نام کتاب: مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلاّمة( ط- القدیمة) موضوع: فقه استدلالی نویسنده: عاملی، سید جواد بن محمد حسینی تاریخ وفات مؤلف: 1226 ه ق زبان: عربی قطع: وزیری تعداد جلد: 11 ناشر: دار إحیاء التراث العربی تاریخ نشر: ه ق نوبت چاپ: اول مکان چاپ: بیروت- لبنان محقق/ مصحح:( جلد 9) محمد باقر حسینی شهیدی ملاحظات: کتاب" مبلغ النظر فی حکم قاصد الأربعة من مسائل السفر" تألیف: علامه سید مهدی بحر العلوم در جلد 3 این کتاب از ص 501 إلی ص 543 چاپ شده است و ما آن را در برنامه به صورت کتابی مستقل آورده‌ایم

(بِسْمِ اللّٰهِ الرَّحْمٰنِ الرَّحِیمِ)

(کتاب القضاء) (1) و فیه مقاصد

الأول فی التولیة و العزل و فیه فصول

الأول فی التولیة و إنما یثبت بإذن الإمام أو نائبه و لا ثبت بنصب أهل البلد و لو تراضی خصمان (2) بحکم بعض الرعیة فحکم لزمهما حکمه فی کل الأحکام
______________________________
بسم اللّٰه الرحمن الرحیم و به نستعین الحمد لله رب العالمین و صلی اللّٰه علی خیر خلقه أجمعین محمد و آله الطاهرین و رضی اللّٰه عن مشایخنا و علمائنا أجمعین و عن رواتنا المقتدین بالأئمة الطاهرین صلوات اللّٰه علیهم أجمعین قال آیة اللّٰه سبحانه الإمام العلامة أعلی اللّٰه تعالی مقامه
(کتاب القضاء)
القضاء ولایة شرعیة علی الحکم و المصالح العامة و غایته قطع المنازعة و خواصه أن الحکم فیه لا ینقض بالاجتهاد إلی غیر ذلک من الخواص و القاضی یغایر المفتی و المجتهد و الفقیه بالحیثیات و إن کانت الأوصاف المذکورة مجتمعة فیه فإن القاضی یسمی قاضیا باعتبار حکمه و إلزامه و باعتبار مجرد الإخبار و الإعلام یسمی مفتیا و باعتبار مجرد الاستدلال یسمی مجتهدا و باعتبار علمه بأن ما ظنه حکم اللّٰه فی حقه یسمی فقیها و عالما بالعلم القطعی و من هنا اشتهر أن ظنیة الطریق لا تنافی قطعیة الحکم و لیست مبنیة علی القول بالتصویب و أما معناه لغة فقد قال الشهید قال الصدوق سمعت بعض أهل العلم یقول إن القضاء علی عشرة أوجه یعنی عشرة معان و عدها و ذکر صاحب مجمع البیان عشرة معان و فیها ما یخالف تلک و فی المصباح المنیر أن العلماء استعملوا القضاء فی العبادة التی تفعل خارج الوقت المحدود لها شرعا و هو مخالف للوضع اللغوی لکنه اصطلاح للتمییز قلت هو حقیقة شرعیة و فی القضاء أمر عظیم لمن یقوم بشرائطه و خطره جسیم
(قوله) (و لو تراضی خصمان)
جواز التحکیم لمن اتصف بشرائط القاضی المنصوب دلیله بعد دخوله فی عموم ما دل علی وجوب الأمر بالمعروف و عموم قوله و من لم یحکم بما أنزل اللّٰه الإجماع کما فی (الخلاف) و (المجمع) و قد نفی عنه الخلاف فی (المسالک) و (الکفایة) فعبارة (التحریر) تحمل علی ما إذا لم یکن جامعا للشرائط و الأخبار کما رواه الشیخ فی (الخلاف) عن النبی صلی اللّٰه علیه و آله أنه قال من حکم بین اثنین تراضیا به فلم یعدل بینهما فعلیه لعنة اللّٰه و الدلالة فیه من وجوه ذکرها فی (الإیضاح) و (المسالک) و استدل علیه أیضا فی (الخلاف) بأخبار الفرقة و یشیر إلیه حسن أبی بصیر یزید بن إسحاق
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 3
حتی العقوبات (1) و لا یجوز نقض ما حکم به مما لا ینتقض فیه الأحکام و إن لم یرضیا بعده إذا کان بشرائط القاضی المنصوب عن الإمام نعم لو رجع أحدهما عن تحکیمه قبل حکمه لم ینفذ حکمه و فی حال الغیبة (2) ینفذ قضاء الفقیه الجامع لشرائط الإفتاء فمن عدل عنه إلی قضاة الجور کان عاصیا (3)
______________________________
و غیره من الأخبار فکأن من أنکر الدلیل علیه من الأخبار لم یلحظ أخبار الکتب الثلاثة بکمال التأمّل و لم یظفر بأخبار الخلاف و هل یلزمهما حکمه إذا أمضاه علیهما أم یتوقف علی رضاهما به بعد الحکم قولان ذکرهما فی (المبسوط) من دون ترجیح و أصحهما الأول کما اختاره المصنف هنا و الشیخ فی (الخلاف) و الشهید فی (الدروس) و غیرهم و هو المشهور کما نقله بعض و الحجة علیه بعد قول الصادق (ع) فی مقبولة ابن حنظلة إجماع الخلاف و أخباره و لم نعرف الخلاف ممن تأخر إلا من المصنف فی (المختلف) حیث قوی الثانی إلّا أنه بعد ذلک استجود الأول و إنما یلزم الحکم إذا کان ما حکم به صحیحا و (لیعلم) أن الشهید الثانی صرح بأن قاضی التحکیم لا یتصور فی حال الغیبة أصلا لأنه إن کان مجتهدا نفذ حکمه من دون تحکیم و إلّا لم ینفذ حکمه حکماه أم لا قلت ظاهر (الخلاف) بل (و المبسوط) تصوره فی حال الغیبة فیتصور ذلک فیما إذا کان هناک أفضل منه بناء علی المشهور من وجوب تقدیم الفاضل علی المفضول و حینئذ فیتصور تراضی الخصمین بواحد من المجتهدین المفضولین فإذا جاز التحکیم مع المنصوب الخاص فینبغی أن یجوز مع المنصوب بالإذن العام ثم إنا لا نسلم أنه یشترط فیه جمیع ما یشترط فی القاضی من الکتابة و البصر و نحوه و لک أن تقول إن کان هذا المفضول لا یعلم خلافه للفاضل جاز الرجوع إلیه و لیس بتحکیم و إن علم خلافه لا یجوز الرجوع إلیه عند القائل بتقدیم الفاضل حتی (فلا خ ل) یتصور فی زمن الغیبة
(قوله) (حتی العقوبات)
للعمومات و المراد بالعقوبة فی کلام المصنف الحبس و إقامة الحدود و التعزیر و القود نفسا و طرفا و قد قال فیما بعد و هل له الحبس و استیفاء العقوبة إشکال فلا أراه إلّا رجوعا إلّا أن تقول نحمل الأول علی الحکم بها و الثانی علی فعلها و إقامتها و لیس الحکم ملزوما للفعل أو یقال الإشکال مع وجود قاض و هنا لا معه و یأتی الکلام فی ذلک مفصلا
(قوله) قدس اللّٰه تعالی روحه (و فی حال الغیبة)
یدل علیه الإجماع و الأخبار و دعوی الظهور فی حال الحضور فی حیز المنع بل ظاهرها العموم و ضعف السند مجبور فینفذ حکمه و إن لم یرضیا به من رأس و أما اشتراط اتصافه بالشرائط المذکورة فیدل علیه بعد الإجماع الأخبار الموافقة للاعتبار و ما کان منها بلفظ روی حدیثنا فقد أردف بقوله (ع) و نظر فی حلالنا و حرامنا و عرف أحکامنا فلا یکفی مجرد الروایة کما توهمه بعض و ما کان منها یعلم شیئا من أحکامنا فالمراد أنه علم ذلک بعد تحصیل الشرائط المذکورة إذ لا یحصل العلم إلّا بها و لا نشترط فی القاضی و المجتهد أن یکون عارفا بجمیع الأحکام الفقهیة و المتجزی لا یحصل له إلّا الظن لعدم الإجماع فی حقه کالمطلق فالمطلق عالم للإجماع علی قبول ظنه و ظنیة الطریق لا تنافی قطعیة (علمیة خ) الحکم کما حرر فی محله فلا دلالة فیها علی تجزی الاجتهاد کما ظن جماعة
(قوله) (کان عاصیا)
أی و إن اتفق أنه حکم بالحق و کذا إن تعذر الفقیه منا لأنهم لیسوا أهلا لذلک بل لیس الفقیه منا أهلا لذلک و إن جمع الشرائط و إنما منصب القضاء للنبی ص أو الوصی
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 4
و لو تعدد تخیر المدعی (1) لا المنکر فی الترافع إلی من شاء إن تساووا و لو کان أحدهم أفضل (2) تعین الترافع إلیه حال الغیبة و إن کان المفضول أزهد إذا تساویا فی الشرائط أما حال ظهور الإمام علیه السلام فالأقرب جواز العدول إلی المفضول لأن خطأه
______________________________
و (لما) کان الفقیه الجامع للشرائط حاکیا عنهما صح أن یجلس مجلسهما هذا مع الاختیار و أما مع الضرورة فلا بأس کما إذا توقف أخذ الحق علی الرفع (الترافع نسخة) إلیهم و قال الشهید لا یجوز للشاهد الامتناع إذا أدی إلی سقوط حقه
(قوله) (و لو تعدد الفقیه تخیر المدعی)
لا أجد له مستندا یعرج إلیه سوی أنه هو الذی یرافع و لو ترک ترک فالمنازعة له فینبغی أن تتبع و فیه تأمّل سیما إذا کان مختار المنکر أعدل أو أورع و الأولی (و إلّا فالقرعة) القرعة إلّا أن یتقدم داعی أحد القاضیین
(قوله) قدس سره (و لو کان أحدهم أفضل)
المراد بالأفضل الأفضل فی الفقه کما هو الظاهر فیدق الفرق بینهما و الذی أراه أن المراد بالفاضل من یتبع المآخذ و أصاب فی الفکر و الأفضل من وجه فیه الوصفان لکن خطاؤه أقل و هل یقدم الأعلم فی غیر الفقه مع التساوی فیه احتمالان و الأجود التفصیل بین ما توقف علیه العلم بمعانی الکتاب و السنة أو ما زاد فیها بصیرة أو کان له دخل فی المسألة المرافع فیها و بین ما لیس کذلک و حینئذ فلا شبهة فی تقدیم العالم بذلک علی غیره و إلّا فلا و دلیل هذا الحکم الإجماع الذی حکاه المرتضی فی ظاهر الذریعة و المحقق الثانی فی صریح حواشی کتاب الجهاد من (الشرائع) و مقبولة ابن حنظلة الموافقة لأصول المذهب من قبح تقدیم المفضول علی الفاضل و الاعتبار العقلی و هو زیادة الاطمئنان (قلت) لا ریب فی الأرجحیة و أما أن ذلک متعین فمحل تأمّل و دعوی الإجماع یوهنها شهرة الخلاف فی الفروع و الأصول کما صرح به فی (المسالک) و هو ظاهر (التحریر) حیث قال و الوجه إلخ و نقله الشهید عن الفخر و ظاهر المصنف فی (نهایة الأصول) عدم تحقق الإجماع و ظاهر عبارة (الشرائع) تجویز الرجوع إلی المفضول و یرشد إلیه تعدد القضاة فی البلد الواحد مع بعد التساوی و ناهیک بما ذکر الوشاء من أنه أدرک تسعمائة شیخ کل یقول حدثنی جعفر بن محمد علیهما السلام أ تری أن أهل الکوفة علی کثرتهم کانوا إذا أرادوا الاستفتاء أو تنازع اثنان یعمدون إلی أفقه الفقهاء و أکثرهم جمعا للأخبار و لو تم ذلک لقضی بعدم جواز الرجوع إلی منصوب الإمام علیه السلام مع إمکان الرجوع إلیه و لما جاز إمامة المفضول للفاضل فتأمّل و قیاسه علی حال الإمامة و النبوة غیر سدید لأن ذلک علم إلهی و منشأ الفتوی و الحکم الظن فقد یفرض وصول مفضول إلی الحق دون الفاضل و لا محذور فسقط القبح و الاعتبار و ما اعتمده فی (الإیضاح) من أنهما متفاوتان فی العلم فلا یتساویان فی جواز الترافع إلیهما لأن نفی المساواة بینهما عام أی لا یتساویان فی شی‌ء فأضعف شی‌ء لأن الاستواء فی الإثبات یصدق علی الشیئین باعتبار تساویهما و لو فی أمر ما فیکون سلبه عاما کما قرر فی فنه علی أنا نقول إن أهل العرف لا یفهمون من نفی المساواة العموم و یدفع (و مع خ) ذلک کله أن محل الفرض ما إذا علم اختلافهما (و أما) المقبولة فقد قال فی (المسالک) إنها نص فی المطلوب أعنی المنع لکنه استضعفها باعتبار سندها ثم قال فإن تم الاستدلال بها لانجبار ضعفها فهی العمدة و إلّا فلا (قلت) لیس هذا محل توقف لاتفاقهم علی قبولها و العمل بمضمونها مع اعتضادها بأخبار أخر مقبولة إنما الکلام فی الدلالة فإنهما و ما فی معناها إنما جاءت فی المتعارضین کل یحکم بخلاف الآخر و لیس
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 5
ینجبر بنظر الإمام (1) و هکذا حکم التقلید فی الفتاوی و یستحب التولیة لمن یثق من نفسه (2) بالقیام بشرائطها علی الأعیان و تجب علی الکفایة (3) و یجب علی الإمام (4) تولیة القضاء فی البلاد فإن امتنعوا من الترافع إلیه حل قتالهم طلبا للإجابة و لو تعدد من هو بالشرائط و تساووا
______________________________
فیها أنه لا یجوز التحاکم ابتداء و لا الاستفتاء إلّا عند الأفضل إلّا أن یدعی التنقیح فلیتأمّل و قد نقل الإجماع جماعة من الأصولیین علی تعیین الأعلم إذا اختلفا ثم إنا نقول إن ما ورد عنهم إنما ورد فی مطلق الفقیه مع علمهم صلوات اللّٰه علیهم بکثرة الفقهاء و حملة الأخبار و لو أرادوا ذلک لقالوا اعمدوا إلی أفقهکم و أعرفکم و لم یقولوا إلی رجل منکم قد عرفت إلخ فالمسألة محل تأمّل و إشکال
(قوله) (ینجبر بنظر الإمام (ع))
استوجه فی (الدروس) المنع حسما لمادة التخطی مع منع الآیة علی الإطلاق و لعله یرید قوله تعالی أَ فَمَنْ یَهْدِی إِلَی الْحَقِّ و ما ذکره المصنف إنما یتم مع قربه و اطلاعه علی أحکامه لا فی البعید عنه أو القریب إلیه الذی لا یطلع علی جمیع وقائعه فی جمیع الأوقات و المسألة أعمّ من ذلک إلّا أن تقول إن المراد أنه یمکنه مراجعة الإمام فیما یشتبه علیه و ما فیه من الورع یبعثه علی ذلک فبذلک یضعف احتمال الخطاء فی الحکم و هذا کما تری خلاف المفروض إذ ما نحن فیه إنما هو ما لم یشتبه فیه علی أنا نقول إذا علم الإمام بالرجوع إلیه فذاک منه رخصة له فما لم یثق به لا یرخص فی الرجوع إلیه فعاد بالأخرة دلیلا علی جواز الرجوع إلی المفضول مع وجود الفاضل حتی فی حال الغیبة فلیتأمّل جیدا
(قوله) قدس اللّٰه تعالی روحه (و یستحب التولیة لمن یثق بنفسه)
أی بأن لا یخرج عن الشرع و قد أجمعت الأمة کما فی (المبسوط) ما عدا أبا قلابة لأن کان یحتمل أنه غیر فقیه علی أنه طاعة و أمر مرغوب عقلا و نقلا و الاستحباب العینی لا ینافی الوجوب الکفائی فلا ریب فی رجحانه علی الاکتساب بالمباح و هل یرجح علی التدریس لمن عنده کفایة عیاله صرح الأکثر برجحان التعلیم علیه لسلامته من الخطر و لا ریب فی أنه یرجح لخامل الذکر الذی لا یتمکن من التعلیم لخموله و لو کان عنده کفایة و هل یرجح علی التصنیف احتمالان و بیان المسألة علی هذا النحو مما تلتئم به کلمات أکثر الأصحاب و فی (الوسیلة) قسمه إلی واجب و مکروه و مندوب و محظور و جعل المکروه تولیة لمن عنده کفایة و عرف بالفضل و تبعه علی ذلک أبو العباس و تلمیذه الصیمری و غیرهما إذا تقرر هذا فینبغی له أن یرتکب ذلک حال الغیبة و أن یقبله و یعرف الإمام حاله حال الحضور مع عدم معرفته به و أما ما ورد مما یوهم الترغیب عنه فالمراد منه بیان اشتماله علی المشاق العظیمة و الخطر الجسیم کیف لا و هو مناصب الرسل و الأوصیاء علیهم السلام
(قوله) قدس سره (و یجب علی الکفایة)
یدل علیه بعد مرسل ابن أبی عمیر و الخبر النبوی عموم ما أوجب الأمر بالمعروف و النهی عن المنکر و الإجماع کما فی (المجمع) و الاعتبار من تحصیل النظام و دفع المفاسد و لا فرق بین حال الحضور و الغیبة إن لم یتعین و انحصار الوجوب فی الفرد الواحد بالعرض لتعینه أو تعیینه لا یوجب الوجوب العینی المحض فإطلاق الوجوب الکفائی علی التولیة نظرا إلی أصلها کما هو الشأن فی کل واجب کفائی
(قوله) قدس اللّٰه تعالی روحه (و یجب علی الإمام إلخ)
لما یجب علیه من سیاسة العباد و
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 6
لم یجبر الإمام (1) أحدهم علی الامتناع إلّا أن یلزم الإمام (ع) (2) و لو لم یوجد سوی واحد لم یحل له الامتناع مطلقا (3) بل لو لم یعرف الإمام بحاله وجب علیه تعریف حاله لأن القضاء من باب الأمر بالمعروف و لا یجوز (4) أن یبذل مالا لیله إلّا أن یعلم من تعین علیه أن الظالم لا یولیه إلّا بالمال فیجوز بذله و لا یجوز الولایة من قبل الظالم إلّا إذا عرف من نفسه التمکن من الحکم بالحق (5) فإن لم یعلم لم یحل له إلّا مع الإلزام فیجوز (6) بل یجب علیه (7)
______________________________
الحکم بما أنزل اللّٰه
(قوله) قدس سره (لم یجبر الإمام)
یحتمل فی وجه علیل أن تکون علی للتعلیل کما فی قوله تعالی لِتُکَبِّرُوا اللّٰهَ عَلیٰ مٰا هَدٰاکُمْ فالأولی فی التأویل أن یکون التقدیر فلا یجبر الإمام أحدهم علی التولی علی تقدیر الامتناع
(قوله) قدس سره (إلا أن یلزمه الإمام (ع))
أی تجب علیه الإجابة عینا و إن ساوی غیره و لعل ذلک الخصوصیة فیه لا یعملها سوی الإمام (ع) کما هو مختار (الخلاف) و (الکشف) و (التحریر) و (الدروس) و (المهذب) و الحجة علیه أن مخالفة الإمام معصیة و فی (المبسوط) و (الشرائع) أن الإمام لا یلزم بما لیس بلازم فلا یتعین و هو ظاهر (السرائر) و (الوسیلة) حیث حصر فیها من یجب علیه عینا فیمن لم یجد الإمام سواه و مستندهم أنه لا یمکن منه الإلزام مع التساوی و قد علمت أنه یجوز أن یکون هناک خصوصیة لا یطلع علیه سوی الإمام و ربما عاد النزاع لفظیا فتأمّل
(قوله) قدس سره (مطلقا)
أی سواء نص له علی الإلزام أم لا
(قوله) قدس سره (و لا یجوز)
یرید أنه لا یجوز أن یبذل للظالم مالا بقرینة آخر العبارة مضافا إلی أنا لا نجد بأسا فی أن یبذل للعادل لبیت المال شیئا للتولیة و إن تردد فی ذلک فی الدروس بل للأمن من العزل و المنع من بذل المال للظالم إنما هو حیث لم یتعین علیه أو تعین علیه لکنه علم أنه یولیه بدون مال لأنه کالرشوة و یظهر من (الشرائع) التوقف فی المنع و فی (المبسوط) و (الدروس) جزم به أما إذا تعین علیه و علم أن الظالم لا یولیه إلّا بالمال فقد حکم المصنف ربه بالجواز و الحق أنه یجب من باب المقدمة و کذا البذل لئلا یعزله أو یعزل منصوبا من قبله لا یصلح للقضاء و لعل المصنف ره إنما عبر بالجواز لأنه إذا جاز فی مثل هذا المقام فقد وجب فتأمّل
(قوله) قدس اللّٰه روحه (من الحکم بالحق)
أی فیجوز بل یجب إذا توقف علیه إقامة الحق من باب المقدمة بل قد یجوز ارتکاب کثیر من المنکرات أو یجب للأمر ببعض المعروف أو النهی عن بعض المنکر و قد أنکر هذا علم الهدی فی بعض مسائله و إنه منه عجیب
(قوله) قدس سره (إلا مع الإلزام فیجوز)
أی لأهل التقیة و لا فرق فی ذلک بین أن یخاف علی نفسه أو ماله أو علی غیره من المؤمنین کذلک و اقتصر علم الهدی علی الخوف علی النفس و علیه بعد ذلک بذل الجهد فی التحرز و التحفظ و الحکم بالحق فإذا اضطر فی واقعة إلی الحکم بالباطل حکم به تقیة (علیه خ)
(قوله) قدس سره (بل یجب علیه)
أی یجب علیه طلب تولیة القضاء و ترک الخیانة لتمکنه من ترکها
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 7
إلا أن یکون الحکم (1) فی قتل من لا یحل قتله فیحرم مطلقا و لو تعین و خاف علی نفسه الخیانة وجب علیه الطلب و ترک الخیانة فإن وجد من هو أصلح (2) منه حرم علیه الطلب و للقاضی الاستخلاف (3) مع الإذن صریحا أو فحوی أو بشاهد الحال کأن یکون ولایته متسعة لا ینضبط بالواحد و لو منعه عن الاستخلاف حرم و کذا لو أطلق و تثبت الولایة بالاستفاضة (4) کما یثبت بها النسب و الملک المطلق و الموت و النکاح و الوقف و العتق و لو لم یستفض
______________________________
(قوله) قدس سره (إلا أن یکون الحکم)
للإجماع و الصحیح إنما جعلت التقیة لتحقن الدماء فإذا بلغ الدم فلا تقیة و نحوه الموثق و ظاهر إطلاق الخبر و یشمل الجرح إلّا أنه ینبغی أن یقتصر علی المتیقن فی الخروج عن العمومات المجوزة لفعل المحرمات بسبب التقیة و المتیقن المتبادر هو القتل فینبغی المصیر إلی جواز الجرح الذی لم یبلغ حد القتل و لذا اقتصر المصنف و غیره علی القتل و ینبغی القطع بالجواز إذا خاف علی نفسه بترک الجرح و أما إذا خاف علی عرضه إن لم یقطع ید زید مثلا فالاحتیاط لازم و هل المسلم یشمل المخالف أم یختص بالمؤمن الظاهر الثانی إذا خاف علی نفسه المؤمنة و الأول إذا خاف علی عرض أو مال
(قوله) قدس سره (فإن وجد من هو أصلح)
قد تضمن هذا حکمین سقوط وجوب الطلب و حرمته أما السقوط فلوجود من فیه الکفایة و أما حرمته فلوجوب دفع الخوف و هذا بعض طرقه و ترک الواجب حرام قلت فی الحکم بالحرمة مع تمکنه من دفع الخوف بضرر (بقهر خ) نفسه علی عدم الخیانة تأمّل ظاهر لا یکاد یخفی فلیتأمّل نعم التفویض إلیه أولی کما فی (الدروس)
(قوله) قدس سره (و للقاضی الاستخلاف)
قد استوعب المصنف و الشهید فی (المسالک) أطراف المسألة و لم یبق علیه إلّا أنه إذا استخلف حیث صح له الاستخلاف هل له أن یعزل أم لا الحق أن له ذلک کما هو مختار جماعة لأن هذه الولایة صارت مستحقة له فلم یشبه الحال فیه الحال فیما أذن الموکل للوکیل أن یوکل و یأتی الکلام فیه مفصلا و الفحوی استعمال اللفظ فی غیره ما اقتضاه ظاهرا فیهم المراد علی سبیل القطع سواء کان أولی أو لا
(قوله) قدس سره (و تثبت الولایة بالاستفاضة)
الولایة تثبت بسماع التولیة من الإمام أو بشهادة العدلین أو الاستفاضة المحصلة للعلم أو الظن المتآخم له لأنه علم عرفی و الکل محل اتفاق و إنما الخلاف فیما إذا أفادت الظن الراجح فقد قال المولی الأردبیلی قدس سره لا نعرف له دلیلا إلا قولهم علی الإجمال فإن کان إجماع و إلّا ففیه تأمّل (قلت) یدل علیه ما رواه یونس عن بعض رجاله عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام خمسة أشیاء یجب علی الناس الأخذ فیها بظاهر الحکم الولایات و المناکح و الذبائح و الشهادات و الأنساب و ضعفه ینجبر بالشهرة و یدل علیه أیضا ما رواه الشیخ فی (المبسوط) حیث قال بعد أن نقل الخلاف فی هذه و اختار عدم ثبوت الولایة بالاستفاضة إن لم تبلغ إلی حد یوجب القطع ما نصه و یقوی فی نفسی فی هذه المسائل أنها تثبت بالاستفاضة و علیه تدل أخبارنا فهذا إخبار منه بأن هناک أخبارا تدل علیه و یؤیده ما عللوه به من أنه لا مدخل فی هذه للبینة غالبا مضافا إلی استمرار السیرة علی ذلک فی زمن الرسول صلی اللّٰه علیه و آله (و أما ما یقال) من أنها تفید ظنا أقوی من ظن الشاهدین فأوهن شی‌ء لأن الشارع (ع) لم یقبل الشاهدین لمکان الظن و إلا فإنه ربما حصل من قول المدعی أو المنکر و لم یحصل بهما و قد ذکر المصنف هنا و فی (التحریر) هذه الخمسة کما صنع المحقق
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 8
سیر معه شاهدین (1) علی الولایة و لا یجب قبول قوله مع عدم البینة ح (2) و إن شهدت له الأمارات الظنیة (3) و التحکیم سائغ و إن کان فی البلد قاض (4) و هل له الحبس (5) و استیفاء العقوبة إشکال و لا ینفذ علی غیر المتراضیین حتی لا یضرب دیة الخطاء علی عاقلة الراضی بحکمه و یجوز أن یولیه عموم النظر فی خصوص العمل بأن یقلده جمیع الأحکام فی بلده بعینه فینفذ حکمه فی أهله و من یأتی إلیه و أن یقلده خصوص النظر فی عموم العمل مثل جعلت إلیک الحکم فی المداینات خاصة فی جمیع ولایتی فلا ینفذ حکمه فی غیرها و لو قال الإمام من نظر فی الحکم بین فلان و فلان فقد ولیته ففی انعقاد الولایة فیه نظر (6) و الألفاظ التی ینعقد بها الولایة سبعة ولیتک الحکم و قلدتک و استنبتک و استخلفتک و رددت إلیک الحکم و فوضت إلیک و جعلت إلیک
______________________________
و الشهید و زاد بعضهم الرق و الولاء و قد علمت ما اشتمل علیه الخبر و المسألة محل تأمل
(قوله) قدس سره (سیر معه شاهدین)
فتکون شهادتهما ماضیة علی من سمعهما ثم تسری علی (إلی خ) کل من علم بشهادتهما بالاستفاضة و إن لم یسمعها فعادت فی حق غیر السامع إلی الاستفاضة و لیست شهادتهما حینئذ قسما برأسه کما هو ظاهر و الفرق بینهما و بین الاستفاضة الأولی أن موضع (موضوع خ) الأولی ثبوت مشافهة الإمام (ع) و موضع (موضوع خ) الثانیة شهادة الشاهدین هذا و ربما قیل بالمنع من قبول الشاهدین لأن الحجة إنما تقام عند الحاکم و الحاکم المعزول قد ارتفع حکمه بنصب الحاکم الجدید أو وصول خبره علی القولین و دفعه فی (المسالک) بجواز ثبوته عند حاکم غیر معزول قریب من محل الولایة و بجواز اشتراط عزله بثبوت الولایة للثانی عنده فتأمل
(قوله) قدس سره (حینئذ)
أی حین لم یستفض
(قوله) قدس سره (و إن شهدت الأمارات الظنیة)
أی غیر المتآخمة للعلم و إلا فتلک علم عرفا و الشارع (ع) لا یطلب منا أکثر من ذلک
(قوله) قدس سره (و إن کان فی البلد قاض)
بل لو کان الإمام علیه السلام
(قوله) قدس سره (و هل له الحبس)
ذهب السید و الشیخ و الشهید و غیرهم إلی أن له استیفاء ذلک لعموم أدلة الأمر بمعروف و النهی عن المنکر و أدلة التحکیم الناهیة عن الرد علی من له أهلیته و خبر حفص بن غیاث عن الصادق علیه السلام أن إقامة الحدود إلی من إلیه الحکم و ذهب الشیخ فی (النهایة) و سلار و فخر المحققین إلی العدم لاشتراک الحدود بین حق اللّٰه و حق الناس و التحکیم إنما هو فی حقوق الناس مضافا إلی الاحتیاط فی الدماء (و عصمتها خ) و یشترط فیه أن لا یکون ولد أحدهما لأنه لا یمضی حکمه علی أبیه
(قوله) قدس سره (ففی انعقاد الولایة فیه نظر)
الضمیر فی فیه یعود إلی الحکم أی فی انعقاد الولایة فی ذلک الحکم نظر من الإبهام الشامل لمن لا یصلح للتولیة مع أنها توکیل یشترط فیه التعیین و للتعلیق الذی لا یجوز فی أمور جزئیة ثم إنها توکیل و یشترط فیه التنجیز أیضا و من أن ذلک استدعاء معناه الإنشاء فکان متضمنا الإذن فی القضاء و الإطلاق ینصرف إلی من یصلح له و اشتراط التعیین ممنوع و قد علق رسول اللّٰه صلی اللّٰه علیه و آله حیث قال أمیرکم زید فإن قتل فأمیرکم جعفر فإن قتل فأمیرکم عبد اللّٰه و الإمارة أکبر من القضاء و فیه أنه قیاس و اختار فی (الإیضاح) الأول
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 9

الفصل الثانی فی صفات القاضی و یشترط فیه البلوغ (1) و العقل و الذکورة و الإیمان و العدالة و طهارة المولد و العلم فلا ینفذ قضاء الصبی و إن کان مراهقا و لا المجنون و لا الکافر و الفاسق و لا المرأة و إن اجتمعت باقی الشرائط و لا ولد الزنا و لا الجاهل بالأحکام و لا غیر المستقل بشرائط الفتوی (2) و لا یکتفی (3) بفتوی العلماء و یجب أن یکون عالما بجمیع ما ولیه (4)
______________________________
و الثانی أولی لما عرفت و نحو ما إذا علق التولیة العامة بمثل ذلک و أبهم و لیعلم أن کلام المصنف خال عن البحث فی انعقاده فی غیر ذلک الحکم المخصوص فلا یخلو مذهبه عن وجهین الأول الجزم بالانعقاد فی الغیر لحصول الشرط و لا ینعقد فی ذلک الحکم لامتناع تقدم المشروط علی الشرط الثانی الجزم بعدم الانعقاد فی غیره لأن القضاء (لا یصح خ) تعلیقه علی الشرط کما تقدم فتأمّل
الفصل الثانی (قوله) قدس سره (و یشترط فیه البلوغ)
هذه الشروط السبعة معتبرة إجماعا معلوما و منقولا حتی فی (المسالک) و (الکفایة) و (المفاتیح) لأن الصبی مراهقا و غیره لا ولایة له علی نفسه فأولی أن لا یصلح لها علی الناس و کذا المجنون مطلقا مطبقا أو دوریا و قد نفی اللّٰه جل ذکره السبیل للکافر علی المؤمن فمراد المصنف بالإیمان الإسلام بقرینة قوله و لا الکافر و لا الفاسق و مثل المصنف منع المحقق فی (الشرائع) فسقط اعتراض (المجمع) علی (المسالک) حیث قال و لا یحتمل أن یکون المراد من الإیمان مجرد الإسلام کما ذکره فی (شرح الشرائع) و أما الفاسق فیشمل المؤمن و غیره من فرق المسلمین أما المؤمن الفاسق فلعدم ثقته و صلاحیته فی الصلاة و الشهادة و الإفتاء فالقضاء أولی و أما غیر المؤمن فللأخبار الواردة بالتقاضی إلی رجل منکم مع ما تقدم و من العامة من جوز تولیة الکافر علی أهل ملته و أما الامرأة فلما ورد فی خبر جابر عن الباقر علیه السلام و لا تولی القضاء امرأة و قد أنکر الدلیل المقدس الأردبیلی ره إن لم یکن إجماع و هذا خبر منجبر بالشهرة العظیمة إن أنکر الإجماع مع ما ورد من نقصان عقلها و دینها و عدم صلاحیتها فی الصلاة للرجل و أن شهادتها نصف شهادة غالبا و قال فی (الخلاف) إن أبا حنیفة جوز ولایتها فیما تقبل فیه شهادتها و ابن جریر أطلق و أما ولد الزنا فإن قلنا إنه کافر فلا کلام و إلّا فلبعده عن قبول الشهادة و الإمامة فی الصلاة فعن الولایة أولی و أما الجاهل بالأحکام فالحکم فیه ظاهر و النص فیه متضافر
(قوله) (و لا غیر المستقل بشرائط الفتوی)
أی و لا المقلد الغیر المستقل و لا فرق فیه بین المطلع علی فتاوی الفقهاء و غیره فی حالة الاختیار و الاضطرار بإجماعنا فیهما المعلوم و المنقول حتی فی (المفاتیح) مضافا إلی ما سلف لنا من الأخبار کخبر سلیمان بن خالد الناطق بأن الحکومة إنما هی للعالم العادل کنبی أو وصی نبی و نحوه لأنه فی الحقیقة جاهل
(قوله) (و لا یکتفی إلی آخره)
هذا إشارة إلی خلاف بعض العامة
(قوله) (و یجب أن یکون عالما بجمیع ما ولیه)
بالاجتهاد دون التقلید قوة قریبة أو فعلا فلا یکفی التجزی إجماعا کما هو ظاهر (المسالک) و (الکفایة) مضافا إلی قول الصادق علیه السلام عرف أحکامنا بالجمع المضاف إلی المعرفة فإن قلت إن تجزت التولیة کفی الاجتهاد فیما ولیه فحسب فلا یشترط مطلقا أن یکون مجتهدا مطلقا قلت لا بد منه إجماعات و روایة کما علمت و خبر أبی خدیجة قد سلف منا حمله علی أن المتجزی لا یعلم و إنما یظن و ظنه یرجع إلی علم أو نحمله علی أن الناس إنما یعلمون
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 10
ضابطا (1) محافظا علی فعل الواجبات أمینا (2) و لو غلب النسیان أو ساوی ذکره لم یجز تولیته و فی اشتراط علمه بالکتابة إشکال (3) و کذا
______________________________
من قضایاهم شیئا أو ینزل التنکیر علی التکثیر فبطل ما ذکر الشهید و جماعة
(قوله) (ضابطا)
کما فی (الإرشاد) و (التبصرة) و (الشرائع) و (المنافع) و (الدروس) و (الروضة) و (تعلیق المنافع) للمحقق الثانی و قد فسر فی (الشرائع) و (المنافع) و (التعلیق) المذکور بأن لا یغلب علیه النسیان و علیه فیجوز تولیة المساوی و فی (الدروس) و (الروضة) بغلبة الحفظ کالمصنف ره هنا فیخرج المساوی و لعل المراد من التفسیرین معنی واحد و هو قوة الحفظ کما صرحوا به فی الراوی و قضیة هذا الشرط أن ذلک لو طرأ علیه بعد التولیة انعزل و قد خلا من هذا الشرط کثیر من کتب الأصحاب (کالتحریر) و ظاهر غیره لکنه یفهم من مطاوی کلامهم و لا سیما عند التعرض للکتابة و قد أجمعوا علی اعتباره فی الراوی و ربما أشار إلیه قوله علیه السلام أصدقهما إذ الصدق مطابقة الخبر للواقع فتأمّل و ربما قیل لا حاجة إلی هذا الشرط لأن عدالته تمنعه من الحکم إلّا بعد تذکر المنسی و فیه نظر ظاهر قرر فی الأصول و قضیته عدم اعتبار ذلک فی الراوی و هو خلاف الإجماع و قال المقدس الأردبیلی ما نجد مانعا لحکم من لا ضبط له کثیرا و ضبط حکم هذه الواقعة قلت المانع عدم الوثوق و لا وثوق بمن یتساوی سهوه و ذکره أو یغلب سهوه علی ذکره و هل المانع من الفاسق إلا عدم الوثوق و إلی هذا المعنی الذی ذکره الأردبیلی هنا أشار المصنف فی الراوی فی أصوله قال إنما یفتقر إلی الضبط فی قصار الأحادیث دون طوالها و هو کما تری فتأمّل
(قوله) (محافظا علی فعل الواجبات أمینا)
ربما اندرج هذان تحت العدالة کما نص علیه فی (المنافع) لأن غیر المحافظ و الأمین فاسق و إن أراد المحافظة علی أداء الفرائض فی أول وقتها و ما کان لیریده فکذلک لأن من اعتاد تأخیر الفرائض إلی آخر الوقت فاسق أیضا و إن أراد بهما الزیادة علی ما یعتبر فی العدالة فلا بد له من دلیل و زاد فی (النهایة) و (السرائر) و غیرهما أن یکون زاهدا فی الدنیا متوفرا علی الأعمال الصالحة شدید الحذر من الهوی حریصا علی التقوی نسأل اللّٰه سبحانه بمحمد و آله صلی اللّٰه علیه و آله أن یجعلنا کذلک
(قوله) (بالکتابة إشکال)
اشتراط الکتابة مذهب (الشیخ) و (الحلی) و (المحقق) و (الیوسفی الآبی) و (لفخر) و (الشهیدین) و (أبی العباس) و (تلمیذه) الصیمری و (الکاشانی) و (المصنف) فی (الإرشاد) و کذا (التحریر) علی تردد و نسبه إلی الأکثر فی (المسالک) و إلی الشیخ و الأتباع فی (کشف الرموز) و لم أجد قائلا بالعدم إلّا ما احتمله المحقق و المصنف للأصل و لأن النبی (ص) قاضی الکل مع فقدها فیه و الأصل مقطوع بالإجماع علی الظاهر و باضطراره إلی الضبط مع موافقة الاحتیاط و النبی (ص) معصوم مؤید بالوحی و کان عالما بالکتابة بعد البعثة کما صرح به الشیخ و أبو عبد اللّٰه الحلی و الیوسفی و المصنف فی (التحریر) و قد نقل ذلک أبو العباس و الشهید فی النکت عن الشیخ و سبطه أبی عبد اللّٰه الحلی الساکتین علیه و کأنه فی (المسالک) لم یظفر بما ورد من الأخبار حتی نسب ذلک إلی خلاف الظاهر ففی العلل عن جعفر بن محمد الصوفی أنه سئل الرضا علیه السلام لم سموا النبی (ص) الأمی فقال ما یقول الناس قال إنه إنما سمی الأمی لأنه لم یحسن أن یکتب فقال (ع) کذبوا علیهم لعنة اللّٰه أنی ذلک و اللّٰه یقول فی محکم کتابه و هو الذی بعث فی الأمیین رسولا منهم یتلوا علیهم آیاته و یزکیهم و یعلمهم الکتاب و الحکمة فکیف کان یعلمهم ما لا یحسن لقد کان رسول اللّٰه (ص) یقرأ و یکتب باثنین و سبعین أو قال بثلاثة و
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 11
البصر (1) و الأقرب اشتراطهما و اشتراط الحریة (2) و السلامة من الخرس (3) لا الصمم (4) و لو تعذرت الشرائط و غلب علی الولایات متغلبون فسقة
______________________________
سبعین لسانا و إنما سمی الأمی لأنه کان من أهل مکة و مکة من أمهات القری و ذلک قول اللّٰه عز و جل لِتُنْذِرَ أُمَّ الْقُریٰ وَ مَنْ حَوْلَهٰا و مثله بتفاوت یسیر مرفوعة علی بن حسان و علی بن أسباط و غیره عن الباقر علیه السلام فالأخبار فی ذلک متضافرة
(قوله) (و البصر)
و اشتراط البصر مذهب الشیخ فی (المبسوط) و المحقق و المصنف فی (الإرشاد) و (التحریر) و ولده و الشهیدین و أبی العباس و الیوسفی و الصمری و هو المنقول عن (الرضی) و ابن الجنید و علی بن مسعود (و خ) الکیدری و یحیی بن سعید ذکر ذلک فی (غایة المراد) و نسبه الصمری فی (یه م) إلی المشهور و فی (المسالک) إلی الأشهر (قلت) کل من اشترط الکتابة لا بد و أن یشترطه مضافا إلی أن الأعمی لا تنفذ شهادته فی بعض الأحکام و القاضی تنفذ مطلقا و افتقاره إلی التمیز بین الخصوم و لا یتیسر غالبا بدونه و نمنع أن شعیبا و إسحاق و یعقوب کانوا عمیا بالکلیة سلمنا و لکنهم معصومون مؤیدون بالوحی و المؤمنون فی زمانهم قلیلون فانقطع الأصل و إمکان التمیز بالبینة فی بعض الأحیان علی ما فیه إنما یرد علی الأخیر و فی غیره بلاغ و عساک تقول إنما یحتاج إلی اشتراط البصر فیما یحتاج إلیه دون ما لا یحتاج و کذا الکتابة قلت الظاهر من الأخبار حیث یقول (ع) فإذا حکم بحکمنا و لم یقبله الحدیث و کذا فتاوی الأصحاب بأن القاضی لا بد أن یکون حکمه جاریا فی جمیع الوقائع فتأمّل (فلم یبق إلا ما ورد فی شأن أبی بصیر و أنه أمین اللّٰه علی حلاله و حرامه إلی غیر ذلک مما یدل علی عظم حاله و قضیة ذلک أنه کان مأذونا فی القضاء محمد بن مسلم و زرارة فتأمل جیدا نسخة)
(قوله) (و اشتراط الحریة)
هذا مذهب الشیخ و المصنف و والده و ولده علی ما نقل ولده و الشهید فی (الدروس) و هو المنقول عن (الرضی) و (دی) و ابن سعید ذکر ذلک فی (یه د) و هو ظاهر محمد بن حمزة فی (الوسیلة) و نسبه إلی الأکثر فی (المسالک) و خالف (المحقق) و تلمیذه الیوسفی و هو الظاهر من الشهیدین فی (النکت) و (المسالک) للأصل و عموم المقبولة و الأصل و العموم مقطوع و مقید بکون العبد مقهورا مأمورا و القاضی آمر قاهر و بأنه لا تسمع شهادته مطلقا علی قول بعض الأصحاب فالقضاء أولی و بأنه من المناصب الجلیلة فلا یلیق بالعبد و قد تأملوا فی کبری الأولی مع إذن السید و فی الثالث أنه مجرد دعوی و فی التأمّل تأمّل یظهر بأدنی تأمّل
(قوله) (و السلامة من الخرس)
لما کانت الشهادة لا تکون إلّا عن علم و کان الطریق إلی معرفة حکم الأخرس إنما هو الإشارة غالبا و هی إنما تورث الظن غالبا کانت الشهادة بحکمه غیر جائزة فلا یعلم المتخاصمان الحکم غالبا مضافا إلی ما قیل من أن شهادة الأخرس لا تسمع فأولی أن لا ینفع قضاؤه فلا ینفع الأصل و لا العموم علی أنه عرفی فیحمل علی الشائع إلّا أن تقول یمکن الکتابة و فهم الإشارة لکن المنصب الجلیل لا یناسبه الأخرس مع موافقة الاحتیاط فتأمّل جیدا
(قوله) (و لا الأصم)
الأصم هو من لا یسمع و من ثقل سمعه کذا فی (الدروس) (القاموس خ) قال فی (ح) إن امتنع سماعه لم یصحح تولیته إجماعا لامتناع سماع البینات و الإقرارات و الأیمان و أما إذا أمکن سماعه لمسمع أو لقوة صوت و نحوه ففیه خلاف قیل بالمنع لتضییعه حق المسلمین و الأصح الجواز کقضاء من لا یعلم اللغة و یحتاج إلی المترجم إذ لا فرق بین عدم علمه بالمسموع مع إمکانه بغیره
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 12
لم ینفذ (1) حکم من ولاه صاحب الشوکة و یجوز تعدد القضاة (2) فی بلد واحد سواء شرک بینهم بأن جعل کلا منهما مستقلا أو فوض إلی کل منهم محلة و طرفا و لو شرط اتفاقهما فی حکم فالأقرب الجواز و إذا استقل کل منهما فی جمیع البلد تخیر المدعی فی المرافعة إلی أیهما شاء
______________________________
کمترجم و بین عدم سماعه مع إمکانه بمسمع قلت و یؤیده الأصل و العموم و أنه لعلمه و عدالته لا یحکم إلا إذا علم بالحال (ثم اعلم) أنه لا شک فی مضی حکم من جعله الإمام حاکما و إن لم یجمع هذه الشرائط و إنما الکلام فی أنه هل ینصب هؤلاء الأشخاص أم لا و هل یجوز لهم الحکم فی زمان الغیبة أم لا و أما اشتراط إذن الإمام و إذن من نصبه فقد علمت أنه إجماعی و یدل علیه من الأخبار خبر (حسن خ) سلیمان بن خالد و نحوه فلا یجوز للمتصف بالشرائط الحکم بغیر نصبه إجماعا علی الظاهر إلا قاضی التحکیم و أما الأخبار الدالة علی أن کل من اتصف بالشرائط فهو منصوب من قبله (ع) من دون تعرض فیها لحال غیبة و حضور بل ربما یدعی منها الظهور فی حال الحضور فمخصوصة بما إذا تعذر (تعسر خ) الوصول إلیه أو إلی نائبه أو عدم تمکنه (ع) من النصب لأنه حینئذ کزمن الغیبة کما هو ظاهر بالبدیهة و تشهد به الأخبار المذکورة و ذلک لا ینافی ما اخترناه من جواز الرجوع إلی المفضول مع وجود الفاضل فی زمن الغیبة نعم هذه الشرائط کالکتابة و البصر و نحو ذلک لو قیل إنها غیر معتبرة فی قاضی التحکیم لکان قولا قویا کما یظهر ذلک من الأستاد جعلنی اللّٰه فداه و أطال اللّٰه سبحانه للإیمان و المؤمنین بقاءه اللّٰهمّ بالآمین (ص) آمین
(قوله) (لم ینفذ)
أی لم ینفذ مطلقا وافق الحق أم لا
(قوله) (و یجوز تعدد القضاة إلخ)
لا خلاف فی جواز تعددهم بحسب اختلاف البلدان أو الأحکام أو الأزمان و إنما الکلام فیما إذا اتحد الحکم کأن یشترط اجتماعهما فی حکم أی نوع من الأحکام أو صنف أو فی کل (نوع خ) حکم و المصنف هنا و الفخر ظاهرا و الشهید الثانی علی الجواز و استدل علیه بعضهم بأن القضاء نیابة فیتبع اختیار المنوب کالوکیلین و الوصیین و فیه أنه کالمصادرة و الأولی الاستدلال علیه بالأصل و عموم الأدلة و کونه فی معنی قصر ولایتهما بما یتفقان علیه فیکون أوثق و أضبط قالوا فإذا (فإن خ) اختلف اجتهادهما فی المسألة وقف الحکم فیرجعان إلیه علیه السلام و ذهب المصنف فی (الإرشاد) و (التحریر) إلی عدم الجواز لأنه یئول إلی تعطیل الأحکام و بقاء المنازعة قلت الأولی الاستدلال علیه بأنهما إن صلحا للقضاء فلا معنی لاشتراط اتفاقهما مع ظهور اختلاف الاجتهاد کثیرا و إلّا فلا معنی لتولیتهما و إلا فما استندوا إلیه فی المنع یندفع بأدنی ملاحظة فیما ذکرناه من أدلة المجیزین و توقف فی (الدروس) و إنه لمحل توقف لما ذکرنا لا لما ذکره هو فیه و لعل الجواز أظهر إذ (و خ) قد تقتضی المصلحة قصر ولایتهما علی ما یتفقان فیه و إن کان کل منهما صالحا للقضاء لکون ذلک مقتضی طبع قطرهما کما یعلم مثل ذلک من حال القمیین و کذا یجی‌ء الوجهان فیما إذا لم یشترط الاجتماع مع اتحاد الزمان و القطر فالمصنف ره و المحقق و الشهیدان علی الجواز و استدلوا علیه بما سلف من أن القضاء نیابة إلخ و قد علمت أنه یمکن خدشه فالوجه الاستدلال بالأصل و العموم و بأن المجتهدین الصالحین للقضاء إذا کانوا فی بلد واحد قضاة جزما فی زمن الغیبة بنص الإمام (ع) و ربما احتمل المنع و نسبه فی (الشرائع) إلی القیل و لقد تتبعت فلم أظفر بالقائل حسما للاختلاف الذی یقع بین
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 13
و لو اقتضت المصلحة تولیة من لم یستکمل الشرائط ففی الجواز مراعاة للمصلحة نظر (1) و کل من لا یقبل شهادته لا ینفذ حکمه (2) کالولد (3) علی والده
______________________________
المتخاصمین فی الاختیار و فی إجابة الداعی و لیس أحدهما أولی من الآخر و لا کذلک الإمام مع القاضی و القاضی مع النائب نعم لو ولاهما علی التعاقب جاز و هو کما تری مع وجود النص علی ذلک فی حال الغیبة فأولی أن یکون کذلک فی حال الحضور علی أنه یندفع بتقدیم اختیار المدعی علی تأمّل لنا فیه و بتقدیم من سبق داعیه و لو جاءا معا فالقرعة هذا و قد وجدت فی نسختین عندی ما نصه بأن جعل کلا منهما و الأولی أن یقول کلا منهم و إن کان الأول لا بأس به و قوله و إذا استقل کل منهما فی جمیع البلد تخیر المدعی من تتمة ما سبق و تفریع علی الاشتراک و قد یتصور التنازع فی الاختصاص أیضا بأن یکون أحدهما من قطر و الآخر من آخر فیجی‌ء علی ما قالوه تقدیم قطر المدعی
(قوله) (و لو اقتضت المصلحة إلی قوله نظر)
وجه النظر من انتفاء الشرط و من ثبوت المصلحة الکلیة التی هی فی شرع الأحکام و بقاء تولیة شریح و جزم المصنف فی (الإرشاد) بعدم الصحة و کذا فی (التحریر) بالأقربیة و کذا ولده الفخر قال فی (التحریر) و تولیة علی علیه السلام لمن لا یرتضیه لیس بحجة لأنه کان یشارکه فیما ینفذه (یفقده خ) فکان هو الحاکم فی تلک الواقعة فی الحقیقة و بذلک صرح (المحقق) و الأردبیلی و یدل علیه حسن هشام بن سالم عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام قال لما ولی أمیر المؤمنین علیه السلام شریحا القضاء اشتراط علیه أن لا ینفذ القضاء حتی یعرضه علیه و تأمّل فی ذلک فی (المسالک) قال و المروی خلاف ذلک کما یرشد إلیه حدیث الدرع الغلول قلت لیس فی هذا ما ینافی ذلک کما یظهر لمن تأمّل فتأمّل (و المحقق) جوز ذلک أی التولیة و نحن نقول اقتضاء المصلحة ذلک بحیث یجب ممنوع و علیه یحمل کلام المصنف و الحاکم أمیر المؤمنین (ع) و إنما أبقی شریحا فی الظاهر تقیة کما أشرنا إلیه أو أنه أبقاه بغیر اختیاره و علی تقدیر تسلیم قضاء المصلحة ذلک بحیث یجب فلا مناص عن القول بالوجوب فضلا عن الجواز کما هو الشأن فی غیره من الضروریات و یقدر الإنفاذ بقدر الضرورة لا یقال مفسدة عزل شریح لیست بأعظم من عزل معاویة لأنا نقول فی بقاء معاویة تسلیط علی الأنفس و الأموال مع إظهار أنه حق و هو فی الواقع باطل فالمصلحة (کانت خ) ما کانت تضمحل فی جنب ما یحصل من المفاسد الخطیرة الحاصلة من کونه معاویة أمیرا
(قوله) (و کل من لا تقبل شهادته لا ینفذ حکمه)
أی علی من لا تقبل شهادته علیه و قد أطلق المصنف هنا و فی (التحریر) و الشهید شرط ذلک فی قضاء التحکیم خاصة دون المنصوب
(قوله) (کالولد)
ذهب الشیخان و الصدوقان و السید المرتضی فی المسألة الثانیة و الستین من (الموصلیات) و أبو علی (یعلی خ) و سلار الدیلمی و (الرضی) و التقی و السید حمزة و ابن حمزة و (ابن إدریس) و (المحقق) و الیوسفی و المصنف و ولده و الشهید فی (غایة د) إلی عدم قبول شهادة الولد علی والده و نسب الخلاف إلی (المرتضی) فی (انتصاره) و عبارة السید لیست صریحة (ظاهر خ) فی ذلک لأنه قال انفردت الإمامیة بقبول شهادة الأقرباء بعضها لبعض إلّا ما ذهب إلیه بعض الأصحاب من المنع من قبول شهادة الولد علی الوالد اعتمادا علی خبر یرویه و هذه العبارة مشعرة بالخلاف إن کان لا یعمل بأخبار الآحاد و وافقه علیه أبو العباس فی (المقتصر) و تردد فی (ب) و وافقه علیه الشهیدان فی (المسالک) و (الدروس) و المقدس الأردبیلی و الحق عدم القبول للإجماعات المتضافرة و المنقول فی (الموصلیات) و (الخلاف) و (الغنیة) و (السرائر)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 14
و العبد علی سیده (1) و العدو علی عدوه (2) و یحکم الأب لولده و علیه و کذا الأخ و لا یجوز أن یکون الحاکم أحد المتنازعین بل یجب أن یکون غیرهما (3) و إذا ولی من لا یتعین علیه فالأفضل ترک الرزق له من بیت المال إن کان ذا کفایة و یسوغ له لأنه من المصالح و کذا یجوز له إذا تعین و لم یکن ذا کفایة (4) و لو کان ذا کفایة لم یجز له لأنه یؤدی واجبا (5) و لو أخذ الجعل من المتحاکمین فإن لم یتعین القضاء و حصلت الضرورة قبل جاز و الأقرب المنع (6) و إن تعین أو کان مکتفیا لم یجز
______________________________
و ظاهر (یه د) و ما رواه (الصدوق) فی (الفقیه) حیث قال و فی خبر لا تقبل شهادة الولد علی والده و قال الآبی فی (کشفه) و به روایات قال فی (الوسائل) بعد نقله خبر الفقیه و تقدم من الأخبار ما یدل علیه عموما و یأتی ما یدل علیه و ما مر ما ظاهره قبول شهادة الولد علی الوالد لا یستلزم وجوب قبولها یشیر بذلک إلی روایة علی بن سوید و استدل علیه المصنف ره بقوله تعالی وَ صٰاحِبْهُمٰا فِی الدُّنْیٰا مَعْرُوفاً و بأنه نوع حقوق وردوا علیه فی ذلک و فیما ذکرناه مقنع و بلاغ و من هنا ظهر لک ما فی (المجمع) و (المسالک) إذا تقرر ذلک فلا ینفذ حکمه علیه لأن الحکم شهادة و زیادة فکان مفهوم موافقه أو قیاسا أولویا مع تنقیح المناط فتأمّل و لهم کلام فی الوالدة و الجد و الظاهر عدم التعدی عن مورد النص و الإجماع و لو حکم علی أبیه و أجنبی (فهل ینفذ حکمه علی الأجنبی فقط أم یبطل من رأس الاحتمالان مبتنیان علی ما إذا شهد علی أبیه و أجنبی خ) من أن الحکم و الشهادة لا یتجزی و من وجود المقتضی و عدم المانع و و الشهید حکم ببطلان الشهادة لأن ذلک فسق
(قوله) (و العبد علی سیده)
عدم قبول شهادة العبد علی مولاه مختار المفید و السید و الشیخ إلا فی کتابی الأخبار و ابن (براج) و ابن حمزة و ابن زهرة و ابن (إدریس) و (المحقق) و المصنف و ولده (حجتهم) إجماع (الإرشاد) و (الخلاف) و (الغنیة) و (السرائر) و بهذا القول یحصل التوفیق بین الأدلة و لمشارکة الولد فی وجوب الطاعة و عدم العصیان و العقوق ثم إن ابن عقیل المانع مطلقا و ابن الجنید المانع من قبول شهادته علی الحر المؤمن موافقان و حینئذ فلا ینفذ حکمه علیه إن قلنا بصحة تولیة منصب القضاء
(قوله) (و العدو علی عدوه)
عدم قبول شهادة العدو إذا کان مقبول الشهادة علی غیره إذا کانت عداوة لا تستلزم الفسق محل وفاق و الأخبار به متضافرة و یبقی التأمل فی عدم نفاذ حکمه علیه و مستنده أن الحکم شهادة و زیادة و فیه تأمل لعموم الأدلة و لزوم تعطیل کثیر من الأحکام و الحاصل أن المسألة محل تأمل و إن کان القول بالعدم أعدل هذا و قد قال فی (التحریر) و لو تولی وصی الیتیم القضاء فهل یقضی له فیه نظر ینشأ من کونه خصما فی حقه کما فی حق نفسه و من أن کل قاض فهو ولی الأیتام
(قوله) (و لا یجوز أن یکون الحاکم أحد المتنازعین بل یجب أن یکون غیرهما)
و إلّا لم یکن حکم و لا نزاع
(قوله) (و لم یکن ذا کفایة)
لجوازه کغیره فیمن لا کفایة له فله أولی
(قوله) (لأنه یؤدی واجبا)
هذا هو الحق إذا کان وجوبه ذاتیا لا توصلیا لأنه لا أجرة علی الواجب کذلک إجماعا کما قرر فی باب المکاسب و ذهب الشیخ و شیخه المفید إلی الجواز لأنه من المصالح المهمة قالا و نمنع أن لا أجرة علی الواجب مطلقا و إلّا لم یؤجر المجاهدون قلت الأصل عدم الجواز خرج عنه جواز الاستیجار للجهاد بالإجماع عند الشیعة إلّا أن تتأمّل فی الأصل
(قوله) (قیل جاز و الأقرب المنع)
وجه الأقربیة ما تضافر من الأخبار الدالة بعمومها علی
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 15
أما الشاهد فلا یحل له الأجر علی الإقامة و لا التحمل (1) و یجوز للمؤذن و القاسم و کاتب القاضی و مترجمه و الکیال و الوزان و معلم القرآن و الآداب و صاحب الدیوان (2) و والی بیت المال أن یأخذوا الرزق من بیت المال لأن ذلک کله من المصالح خاتمة شرائط الاجتهاد المبیحة للقضاء و الإفتاء فی العلم معرفة تسعة أشیاء الکتاب و السنة و الإجماع و الخلاف و أدلة العقل من الاستصحاب و البراءة الأصلیة و غیرهما (3)
______________________________
عدم جواز أخذ الرشا و الهدایا و للإجماع کما فی (الخلاف) و ظاهر (المبسوط) حیث قال عندنا لا یجوز بحال و لأنه عمل متعلق به لا بالمتحاکمین علی أنه واجب عینا أو کفایة و لا أجرة علی الواجب و وجه الجواز لزوم الضرر أو التکلیف بما لا یطاق أو تعطیل الأحکام لأنه إذا تعذر القضاة و اشترکوا فی الضرورة فإن لم یجز لهم الأخذ لزم تعطیل الأحکام إن اشتغلوا بالکسب و إن اشتغلوا بالقضاء أو بعضهم لزم الضرر أو التکلیف بما لا یطاق و هذا الدلیل ساقط عن درجة الاعتبار إذ یمکن أن یکتسب بعضهم نصف یوم و یجلس الآخر النصف الآخر أو یکتسب بعض یوما و یجلس للقضاء یوما و کذا الآخر و الآخر علی أنه لو تم لجاز الأخذ مع التعیین بطریق أولی کما عرفت و هو خلاف الإجماع و أجازه الشافعی مطلقا و علی تقدیر الجواز فهل یختص ذلک بصاحب الحق أو یشترکان فیه أوله التخصیص بأیهما شاء محقا کان أو مبطلا احتمالات لا أری لها مدرکا سوی أن الجعل هل یتبع العمل أو النفع فعلی الثانی یتعین الأول و علی الأول یتخیر بین الأمرین و یشکل الأمر فیما إذا جعل علی المحق منهما ظاهرا أو المبطل (و یحتمل) أن یکون تابعا للشرط قبل الشروع فی سماع الدعوی لأنه عوض عمله لهما فیتبع شرطه و لعل من قال به قال بذلک فإن شرط علیهما أو علی أحدهما و التزما به أو أحدهما لزم و مع عدم سبق الشرط لا یلزمهما و لا أحدهما شی‌ء
(قوله) (أما الشاهد فلا یحل له الأجر علی الإقامة و لا التحمل)
و إن لم یتعین علیه إلا أن یحتاج فی الإقامة إلی سفر فإنه یجوز أخذ ما یتوصل به إذ لا یجب علیه ذلک کما نص علیه الشهید ره و یدل علی ذلک بعد کونه واجبا ما ورد عن النهی عن ترکهما فی الکتاب و السنة کقوله تعالی وَ مَنْ یَکْتُمْهٰا فَإِنَّهُ آثِمٌ قَلْبُهُ و قوله عز ذکره وَ لٰا یَأْبَ الشُّهَدٰاءُ إِذٰا مٰا دُعُوا و نحوهما من الأخبار و ما ورد من الأمر بالإقامة لله فی قوله تعالی وَ أَقِیمُوا الشَّهٰادَةَ لِلّٰهِ و لرد شهادة الأجیر فی أخبار منها خبر (أبی خ) العلاء بن سیابة عن الصادق علیه السلام کان أمیر المؤمنین علیه السلام لا یجیز شهادة الأجیر
(قوله) (و صاحب الدیوان)
هو الحافظ للقضایا یجمعها و یحفظ ما یحکم به القاضی و إنما یأخذ هؤلاء مع الحاجة أو مع عدم التعیین لا مطلقا و هذا کما أشار إلیه المصنف لیس علی سبیل الأجرة و إلّا فقد تقرر فی المتاجر أنه لم یجز لبعضهم أخذ الأجرة
(قوله) من الاستصحاب و البراءة الأصلیة و غیرهما)
عطفه البراءة الأصلیة علی الاستصحاب یدل علی أنه یرید به استصحاب حکم الشرع لا ما یشمل استصحاب حال العقل و إلّا فالبراءة الأصلیة بمعنی البراءة القدیمة التی یسمی بأصالة النفی قسم من الاستصحاب إذ هی استصحاب حال العقل لأنه لا یتمسک به حینئذ إلّا باستصحابها کما قرر فی فنه و نص علیه المحقق (فی المعتبر) حیث قال لما قسم الاستصحاب إلی أقسام ما نصه استصحاب حال العقل هو التمسک بالبراءة الأصلیة أو لعل المصنف أراد بها أصل البراءة بمعنی الراجح البراءة کما یقال الأصل الحقیقة و هی تطلق علیه أیضا فی اصطلاح أهل الأصول و یتمسک
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 16
و لسان العرب (1) و أصول العقائد (2) و أصول الفقه (3) و شرائط البرهان أما الکتاب فیحتاج إلی معرفة عشرة أشیاء العام و الخاص و المطلق و المقید و المحکم و المتشابه و المجمل و المبین (4) و الناسخ و المنسوخ فی الآیات المتعلقة بالأحکام و هی نحو خمسمائة آیة و لا یلزمه معرفة جمیع آیات القرآن العزیز و أما السنة فتحتاج إلی معرفة ما یتعلق منها بأحکام دون غیرها و یعرف المتواتر و الآحاد و المسند و المتصل و المنقطع و المرسل و یعرف الرواة و یعرف مسائل الإجماع و الخلاف و أدلة العقل (5) و تعارض الأدلة (6) و التراجیح
______________________________
و لسان العرب (1) بها حینئذ من دون استصحاب و صحة هذا الإطلاق إمکان التلازم بینهما فلیتأمل فإنه ربما دق علی بعض القاصرین و مراده بغیرها أصل الإباحة بعد الشرع و أما الإباحة الأصلیة و أصل الإباحة قبل الشرع أو بعد وروده غیر تام الدلیل فلما لم یکن متفقا علیه لم یجعل استصحابها و لا أصلها بمعنی رجهانها دلیلا و إنما هما دلیلان عند من یقول بأن الأشیاء المجهول حکمها شرعا الإباحة الشرعیة و هذا محل النزاع و المختار الحکم بالإباحة علی وجه العموم کما حرر الأستاد الشریف جعلنی اللّٰه فداه و هو خلاف ما کان یختار الأستاد الشیخ جعلنی اللّٰه أیضا فداه و لعله عدل عنه و یدخل تحت الغیر أیضا مفهوما الموافقة و و المخالفة و منصوص العلة و السیر و التقسیم و الدوران و نحو ذلک بحیث یعرف الصحیح من الفاسد
(قوله) (و أصول العقائد)
لا بد من معرفتها بالبراهین القطعیة إلّا فیما لا تتم به فیکفی السمع کالمعاد و أحواله
(قوله) (و لسان العرب)
هذا أنفع شی‌ء فی معرفة الکتاب و السنة
(قوله) (و أصول الفقه)
هی طرق الاستدلال بالکتاب و السنة و الإجماع و أدلة العقل
(قوله) (العام و الخاص إلی قوله و المبین)
کل من هذه یکون فی الأمر و النهی و غیرهما و یستلزم مباحث الألفاظ و کیفیة الدلالات و الظاهر و المؤول داخلان فیما ذکره
(قوله) (و یعرف مسائل الإجماع و الخلاف و أدلة العقل)
الظاهر أنه تکریر لما تقدم و تنبیه علی أن معرفة أدلة العقل و الإجماع لیس إلّا معرفتها و لا یحتاج بعد ذلک إلی شی‌ء کما یحتاج إلی ذلک الکتاب و السنة و یحتمل قریبا أنه أراد أنه یحتاج بعد معرفة الإجماع و الخلاف و طریق ثبوته و شرط الاستدلال به إلی معرفة المسائل المجمع علیها و المختلف فیها لئلا یخالف الإجماع فیکون ما سلف إشارة إلی معرفة ماهیة الإجماع و طرقه و شرطه و هذا إلی نفس المسائل و یؤید هذا الاحتمال تقسیمه أدلة العقل إلی الاستصحاب و البراءة و أما أدلة العقل فیتعین أن یروی بالخفض حینئذ فیکون التقدیر یعرف مسائل أدلة العقل فیکون مراده أنه لا بد أن یعرف المسائل التی یمکن الاستدلال فیها بأدلة العقل من غیرها التی لا یمکن ذلک فیها فیرجع إلی معرفة شرائط الاستدلال بها
(قوله) (و تعارض الأدلة)
أن الصور فی ذلک تنتهی إلی عشرة فیجب أن یعرف التراجیح المدلول علیها بالأخبار و قد ذکر منها الفاضل التونی ستة عشر روایة و أن یعرف مواضع التعارض و قضیته من العمل بالراجح و إلّا فالتخییر و لا یتخیر بادئ بدأ من دون فحص عن المرجح و أنه إذا ظفر به تعین علیه العمل به و خالف فی الأمرین أصحابنا الأخباریون فزعموا أنه لا یجب الفحص علی (عن خ) الراجح و لو ظفر به لا یتعین بل یستحب العمل و أن یعرف أن لیس المراد قصر ذلک علی ما ورد فی
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 17
و یعرف من لسان العرب (1) من اللغة و النحو و التصریف (2) ما یتعلق بالقرآن (3) المحتاج إلیه و السنة المفتقر إلیها و یشترط أ (4) ن یکون ذا قوة یتمکن بها من استخراج الفروع من الأصول و لا یکفیه حفظ ذلک کله من دون قوة الاستخراج
______________________________
الأخبار کما زعمه جماعة الأخباریین بل المراد أن المدار علی غلبة الظن بالرجحان
(قوله) (و یعرف من لسان العرب)
لا بد مع ذلک من معرفة ما یتوقف علیه من العلوم المتوقف علیها من اللغة و النحو و التصریف
(قوله) (من اللغة و النحو و التصریف)
لا بد مع ذلک من معرفة موارد الاستعمال و الحقیقة و المجاز و الکنایة و وجوه التراجیح التی تقع بینهما کترجیح التخصیص علی المجاز و المجاز علی الإضمار و الاشتراک و النقل
(قوله) (ما یتعلق بالقرآن إلخ)
لا بد من تتبع الکتب بحیث یحصل العلم العادی أو الظن بأحد ما تردد فیه و لا یقتصر علی کتاب أو کتابین کما نشاهده فی کثیر من الناس یقتصرون فی المسألة اللغویة علی الصحاح فقط و لذا عثرنا لهم علی خلل کثیر و کذا وجدنا من یقتصر فی النحویة علی بعض الکتب التی لا تفید ظنا نعم إن کان ماهرا ممارسا مقتدرا صاحب ملکة صح له ذلک و یجمع جمیع ما ذکرنا أن یقال لا بد فی هذه من عدم العلم بالخلاف أو العلم بعدم الخلاف و حاصله أنه یکفیه فی المسألة النحویة مثلا عدم العلم بالخلاف فیها و إن حصل العلم بعدم الخلاف فذاک کما نص علی ذلک بعض الأصحاب و العلم بهذه العلوم إنما هو لمن لم یکن مطلعا علی عرف النبی (ص) و الأئمّة علیهم السلام کالعجم مطلقا و العرب فی هذه الأزمنة لا مثل الرواة و من قرب زمانهم منهم علیهم السلام علی أن الاحتیاج فی هذه الأزمنة أیضا متفاوت بالنسبة إلی أصناف الناس کالعجم و العرب فمن کان کذلک عرف من القرآن المجید و السنة الغراء ما یحتاج إلیه و ما لا یحتاج إلیه إلّا نادرا
(قوله) (و یشترط مع ذلک إلخ)
هذه الملکة القدسیة هی التی علیها المدار و هی لا تحصل إلا بالفیض الإلهی و إنها لتحتاج إلی مجاهدات کثیرة و ریاضات زائدة و إخلاص تام و صفاء سریرة و ملازمة الانقطاع إلی اللّٰه سبحانه و التوغل فی المناجاة کیف لا و قد ورد أنه لا تحل الفتیا لمن لا یستفتی من اللّٰه بصفاء سره و إخلاص عمله و علانیته و برهان فی (من خ) ربه فی کل حال و ورد أیضا لا تحل له الفتیا فی الحلال و الحرام بین الخلق إلّا لمن کان أتبع الخلق من أهل زمانه بالنبی (ص) و آله و وصیه (ع) و إنا نسأل اللّٰه بمحمد و آله صلی اللّٰه علیه و آله أن یشغل قلوبنا بذکره عن کل ذکر و ألسنتنا بشکره عن کل شکر و أن یصلح لنا أسرارنا و ینزع حب الدنیا فی (من خ) قلوبنا و إن لم نکن أهلا لذلک فإنه أرحم الراحمین و قد توسلنا إلیه بأعز خلقه علیه صلی اللّٰه علیهم أجمعین و عمدة الاحتیاج إلی هذه الملکة إنما هو للترجیح عند التعارض و للحکم بفردیة ما هو غیر بین الفردیة و العلم باللوازم الغیر البینة أما إذا کان الدلیل النقلی ظاهرا أو نصا فی معناه و لم یکن له معارض و لا لازم غیر بین و لا فرد غیر بین الفردیة فربما یقال إنه لا یحتاج الحکم بمعناه و العمل بمضمونه إلی هذا الشرط بل یکفی الشرائط السابقة و هذا هو الذی غر کثیرا من الناس حیث ظنوا أنهم مجتهدون قائمون مقام رسول اللّٰه و أوصیائه صلوات اللّٰه علیه و علیهم أجمعین بل الواجب أن ینجر نفسه فی الاستقامة بمجالسة المجتهدین و مذاکرتهم و تصدیق
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 18
و لا یشترط معرفة المسائل (1) التی فرعها الفقهاء و فی تجزی الاجتهاد إشکال (2) الأقرب جوازه
______________________________
جماعة منهم باستقامة طبعه بحیث یحصل له الجزم بذلک و بعد هذا فلا یبالی بإنکار من أنکر
(قوله) (و لا یشترط معرفة المسائل إلخ)
ینبغی تتبعها لتقوی ملکته و تستقیم سلیقته و یقل خطاؤه
(قوله) (و فی تجزی الاجتهاد إشکال إلخ)
هذه المسألة طویلة الأذناب و نحن نقتصر فیها علی ملخصها اقتداء بالأصحاب و إلّا فجمیع هذه المسائل محلها فنها فنقول لا نزاع فی أنه لا یشترط فی صحة اجتهاد المجتهد فی موضع علمه بجمیع الأحکام الشرعیة علی أن اشتراط ذلک یوجب الدور و الاستدلال علیه بأن العلم کذلک غیر مقدور لغیر المعصومین فیه تأمّل و إنما النزاع فی اشتراط اطلاعه علی ما هو مناط الاجتهاد من أدلة المسألة التی یرید أن یجتهد فیها و حصوله عنده بحسب ظنه و إن لم یعلم أمارة غیرها و یعبر عنه بالتجزی فی الاجتهاد و هذا محل النزاع کما هو الظاهر من کلامهم دون ما یفهمه بعض الناس فتدبر و أقوی ما یحتج به القائلون به أن العلة فی الاعتماد علی ظن المجتهد المطلق هی الضرورة و الاحتیاج و هی جاریة فی التجزی قولکم لا ضرورة مع وجود ظن المجتهد المطلق قلنا أیضا هو ظن فما وجه الترجیح فإن قلتم الإجماع انعقد علی جواز تقلید المطلق و لم ینعقد إجماع علی جواز عمل المتجزی بظنه قلنا انعقاد الإجماع علی وجوب تقلید المتجزی له أول الکلام کیف و المشهور جواز التجزی فغایة الأمر تساوی الاحتمالین و لا مناص عن التخییر إذ کما یحتمل حرمة عمله بظنه یحتمل حرمة التقلید علیه مع أن التقلید أیضا ظن و إذا ثبت الجواز قد نقول بالتعیین لعدم القول بالفصل سلمنا فلا أقل من التخییر و یؤید التعیین أنه ترک للتقلید و أخذ بالدلیل الموافق للعمومات ثم إنه إذا حصل له ظن بما فهمه کیف یحصل له ظن من قوله المطلق بل یصیر قوله وهما لامتناع اجتماع الظنین و قد یستدلون بأنه إذا اطلع علی أمارات بعض المسائل فهو و غیره سواء فی تلک المسألة و کونه لا یعلم أمارات غیرها و لا مدخل لها فیها و أجیب بمنع التسویة إذ ربما یکون ما لا یعلمه متعلقا بتلک المسألة و هذا الاحتمال یقوی فیه و یضعف أو ینعدم فی المجتهد المطلق و رد بأن إنکار حصول الظن بعدم المعارض مکابرة بل قد یحصل العلم بالعدم فإن المسائل التی وقع الخلاف فیها و أوردها کثیر من الفقهاء فی کتبهم الاستدلالیة و استدلوا علیها نفیا و إثباتا مما تحکم العادة بأن لیس لها مدارک غیر ما ذکر و لا أقل من حصول الظن المتآخم (و فی هذا الرد) نظر من (وجوه الأول) أن المفروض حصول جمیع ما هو أمارة فی ظنه لا ما هو أمارة فی الواقع إذ فرض کون ما حصل له مناطا للاجتهاد فی الواقع کیف ینفعه و المفروض أنه لم یظهر له ذلک أصلا لا علما و لا ظنا مع أن الکل متفقون علی أنه ما لم یحصل له الظن بعدم المانع من مقتضی ما یعلمه من الدلیل لا یصلح (لا یصح خ) له اجتهاد علی أن القائلین بالتجزی صرحوا بأن قولنا به فی صورة تحصل له جمیع الأمارات فی ظنه نفیا و إثباتا علی ما أشرنا إلیه فإذن یکون إجراؤهم الدلیل فی هذه الصورة و هذا الراد بعد أن حرر محل النزاع کالقوم و استدل هکذا القول بأنه إذا اطلع علی دلیل مسألة فقد ساوی المجتهد المطلق فیها فیکون خرج بذلک عن محل النزاع و هذا دقیق (الثانی) أن المجتهد المطلق بعد إحاطته بجمیع مدارک المسألة و علمه بها فالظاهر أنه یحصل له العلم بعدم مدخلیة الغیر و دعوی مساواة العلم مع الظن کما تری (الثالث) أن حصول العلم للمتجزی
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 19
..........
______________________________
مما (بما خ) ذکرت فساده ظاهر کما لا یخفی کیف و اطلاع المتأخرین علی کثیر مما لم یطلع علیه المتقدم أکثر من أن یحصی حتی إنی مع قصوری فی البارع و الاطلاع قد اطلعت بتوفیق اللّٰه علی کثیر من الأدلة علی مسائل قد اعترف بها کثیر من الفقهاء أن لا دلیل علیها فإن شئت فانظر إلی ما کتبته علی مواریث هذا الکتاب و استظهر ذلک من قرب فی مسألة الاستفاضة المتقدمة آنفا فقد اعترف ناس بأن لیس علی ذلک أثر و قد عثرت فیها علی خبر ظاهر فی بعض المراد و سیأتی أن الفقهاء قالوا بعدم وجود نص علی أن الفقهاء فی زمن الغیبة منصوبون من إمام الزمان جعلنی اللّٰه فداه و قد عثرت علی خبرین صریحین فی ذلک فترقب مع أنه علی تقدیر حصول العلم له بعدم المدرک فمساواة ظنه لظن المطلق محل تأمّل (الرابع) أنا لو قلنا إن المطلق إنما یحصل له ظن بعدم المدرک سوی ما وجده فدعوی التساوی مکابرة لاطلاعه علی ما لم یطلع علیه المتجزی و عدم تأثیر الاطلاع و عدم حصول التفاوت أصلا مباهتة بینة إلا أن یکون غرضهم التساوی فی طبیعة الظن لا فی مقداره علی أنه علی تقدیر تساویهما فی مقداره فتساویهما فی الحجیة محل تأمّل لأنا مکلفون فی الواقع و لما کان بین الواقع و العلم مطابقة وجب الأخذ بالعلم و مع فقده یجب أن یتحری ما هو قریب منه و قد قام الإجماع و قضت الضرورة باتباع ظن المجتهد المطلق و اعتباره و لم یقم علی ظن المتجزی إجماع و لا قضت به ضرورة و لهم بعد ذلک متعلقات و شبهات لا ینبغی أن یعرج إلیها و لا یعول علیها و قد علمت الحال فی روایة أبی خدیجة فصح لنا أن نقول إن الأقرب عدم جواز التجزی (و قد یقال) إن اشتراط الاطلاع علی جمیع مدارک جمیع الأحکام بالنسبة کل مسألة بحیث یطلع علی أنها هل لها دخل فیها أم لا حرج عظیم مناف للملة السمحاء بل الظاهر أنه لم یوجد مجتهد بهذه المثابة کما نشاهده فی کل العلماء الماهرین و مشایخنا المجتهدین المعاصرین بل لا یبعد أن یق إنه تکلیف بما لا یطاق لأن کل أحد لا بد و أن یکون مبتلی بأمور معاشه الضروریة و سائر أفعاله اللازمة العادیة ممتحن بحسب العادة بالآفات السماویة و الأرضیة فی بدنه و ماله و أهله و أقربائه و أصدقائه فی غالب أیامه و أعوامه سیما بالنسبة إلی بعض الأزمنة نسأل اللّٰه تعالی یؤیدنا بتوفیقه و یتفضل علینا برحمته بمحمد و عترته صلی اللّٰه علیه و علیهم أجمعین و قد اشتهر أن لکل شی‌ء آفة و للعلم آفات و قد أعلم أن کل مکلف مکلف بدفع أخلاقه الذمیمة مثل الحسد و الکبر و الغیبة و الریاء و العجب و نحو ذلک من الصفات الردیة و أن وجوب دفعها بدیهی و غیر خفی أن ذلک یحتاج إلی مجاهدات کثیرة و ریاضات و تجنب أشیاء تخل بالتحصیل هذا کله مضافا إلی الأحادیث الواردة فی التوسع و لیت شعری من یدعی أنه محیط بجمیع مدارک جمیع الأحکام فی کل مسألة مسألة بأن یطلع أن لها دخل فیها أم لا و لا نقول أن ذلک ممتنع بل هو ممکن مع عسر شدید یدفعه جمیع ما ذکرناه فلا یبعد القول بالتجزی لما ذکر لا لما ذکروه و هذا وجه القرب إلّا أن القول بالعدم أحوط و أوفق بالأصول و القواعد فتأمل جیدا (و تنقیح البحث) الذی لا غبار علیه کما نشاهد بالوجدان و معلوم بالأعیان و هو الذی کان یختاره الأستاد الشریف أن المجتهد ثلاثة أقسام (الأول) من أحاط بأصول الفقه أتقن مسائله مجتهدا فیها و اجتهد فی جملة من مسائل الفقه و له قوة علی غیرها فهو مجتهد مطلق و إن لم یجتهد فی جمیع أبواب الفقه (و الثانی) من کان کذلک لکنه اجتهد فی جمیع الأبواب أو أکثرها إلّا ما قل و کان الفقه صنعته و دیدنه قد أکل الدهر علیه و شرب فذلک الأفضل یتعین الرجوع إلیه (الثالث) من أتقن جمیع مسائل الأصول لکنه لا ملکة له بحیث یقدر علی استنباط جمیع
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 20

الفصل الثالث فی العزل و لا ینعزل القاضی إلّا بأمرین

الأول تجدد ما یمنع القضاء کفسق أو جنون أو إغماء أو عمی أو نسیان (1) و لو جن ثم أفاق ففی عود ولایته ضعف (2) سواء عزله الإمام أو لا (3) و سواء أشهد علی عزله أو لا و لو حکم لم ینفذ (4)

الثانی سقوط ولایة الأصل فلو تجدد فسق المنوب أو جنونه أو عزله أو موته انعزل النائب عنه سواء عزله الإمام أو لا (5) و قیل لا ینعزل بذلک لأن النائب عنه کالنائب عن الإمام إذ الاستنابة مشروطة بإذن الإمام (6) و فیه نظر (7)
______________________________
مسائل الفقه بل یقدر علی البعض کمسائل الطهارة لتکررها و أنسه بها فهو تجز فی المسائل کما هو الشأن فی رجل یقدر علی الخطب و لا یقدر علی الشعر أو بالعکس إن کان قد حصل له ما هو مناط الاجتهاد فی بعض هذه المسائل فقط کأن یکون اتفق له الاجتهاد فی مسألة قد أحکم جمیع ما یتعلق بها من مدارکها و من المسائل الأصولیة فی ظنه فذلک المتجزی الذی هو محل النزاع فالذی یقول بجوازه یقول إن شأن هذا کشأن الصائغ الذی یقدر أن یصوغ الخاتم و لا یقدر أن یصوغ القرط و الخیاط الذی یقدر علی الثوب و لا یقدر علی القباء و الذی یمنع یقول إن هذا لیس کهذا لأن المفروض أنه لا یحیط (لم یحط خ) بمدارک هذه إلّا بحسب ظنه و کونه فی الواقع کذلک لا ینفعه و الفقه لیس کالصیاغة و الخیاطة لأن مسائله متعلقة بعضها ببعض
(قوله) (أو إغماء أو عمی أو نسیان)
ینبغی أن یقید الإغماء بالمستوعب کما یجب أن یقید النسیان بالغالب کما نبه علی ذلک فی (الدروس) و أما الإغماء السریع الزوال و النسیان النادر فکالنوم و أما العمی فقد بناه علی ما اختار
(قوله) (و لو جن ثم أفاق ففی عود ولایته ضعف)
و کذا الشأن لو فسق ثم تاب قوی المصنف هنا و ولده فی (الإیضاح) عدم العود و جزم به فی (التحریر) و کذا الشهیدان فی (الدروس) (و المسالک) لأن تجدد المانع أبطل حکم النصب فلا یعود إلّا بنصب و نسب فی (الإیضاح) القول بالعود إلی بعض الفقهاء و لم أظفر به بناء علی أنه إنما منع من ترتب الأثر علی النصب فإذا زال أثر أثره لوجود الموجب و انتفاء المانع کالنوم و الغفلة و الإغماء السریع الزوال لاشتراک الجمیع فی المنع من القضاء حالتها و قد یقال إنه یمکن الفرق بین الإغماء و الجنون لأن الإغماء إنما یمنع الحکم و الجنون إنما یمنع السبب و لهذا لم یحجر علی المغمی علیه و حجر علی المجنون فتأمّل
(قوله) (سواء عزله الإمام أو لا إلخ)
قلت و سواء بلغه الخبر أم لا و هذا تفریع علی الأول فکأنه قال لا فرق فی انعزال القاضی بتجدد المانع بین عزل الإمام له أو لا و لا بین أن یشهد علی عزله (إذا عزله خ) أو لا بلغه الخبر أو لا
(قوله) (و لو حکم لم ینفذ)
أی لو حکم مع الانعزال بالمانع
(قوله) (سواء عزله الإمام أو لا)
لأنه فرعه کالوکیل
(قوله) (إذ الاستنابة مشروطة بإذن الإمام)
صریحا أو فحوی أو بشاهد الحال
(قوله) (و فیه نظر)
القولان حکاهما الشیخ و محل البحث فی المسألة ما إذا أطلق أما إذا کان نائبا عن المنوب و معاونا له فلا کلام فی انعزاله و إن کان نائبا عن الإمام علیه السلام و یکون المنوب وکیلا عن الإمام فی نصب الثانی کما فی الوکیل الثانی فلا ینعزل أما إذا أطلق فالوجهان لکن الظاهر أن الإذن بشاهد الحال إذن فی الاستخلاف عن نفسه و لا یبعد حین الإطلاق أو الإذن بشاهد الحال
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 21
و لو مات إمام الأصل فالأقرب انعزال القضاة (1) و إذا رأی الإمام أو نائبه المصلحة فی عزل القاضی
______________________________
کونه نائبا عنه (ع) أیضا فإن الحکم له و هو الأصل الأصیل فوجود نائب لنائبه خلاف الأصل فیحتاج إلی إذن صریح و المفروض عدمه و ما یقال من أنه لو کان کذلک لکان نائب الإمام کنائب النبی صلی اللّٰه علیه و آله فلا یکون للإمام عزله و قد عزل أمیر المؤمنین علیه السلام أبا الأسود فأوهن شی‌ء لأن أمیر المؤمنین نفسه و معدن سره و خازن وحیه علی أنه لیس مما نحن فیه لأن أمیر المؤمنین (ع) هو الذی ولی أبا الأسود و عزله لکون کلامه یعلو علی الخصوم إذا عرف هذا فإطلاق القول بالانعزال غیر جید کالإطلاق بعدمه إلا أن یحمل علی حال عدم القرینة هذا کله فی النائب العام و أما النائب الخاص فی عمل خاص فیأتی الکلام فیه عند تعرض المصنف له
(قوله) (و إذا مات إمام الأصل فالأقرب انعزال القضاة)
کما فی (السرائر) و (الشرائع) و (التحریر) و (الإرشاد) و (الدروس) و (یه م) و (المسالک) و (المجمع) و هو المنقول عن (النافع) (عن الجامع خ) و عن الشیخ فی (المبسوط) کما هو کذلک و فی (الشرائع) نقل عنه عدم الانعزال لنا علی الانعزال الإجماع المنقول فی ظاهر (المبسوط) و (السرائر) حیث نسب فیهما إلی مذهبنا و لأنهم نوابه و فروع له فی الولایة فإذا زال الأصل یتبعه الفرع قال فی (المسالک) قد یقدح القول بانعزال النائب بموت الإمام فی ولایة الفقیه فی حال الغیبة فإن الإمام الذی جعله حاکما و قاضیا قد مات فجری فی حکمه ذلک الخلاف المذکور إلّا أن الأصحاب مطبقون علی استمرار تلک الولایة فإنها لیست کالتولیة الخاصة بل حکم بمضمون ذلک فإعلامه بکونه من أهل الولایة علی ذلک کإعلامه بکون العدل مقبول الشهادة و ذی الید مقبول الخبر و غیر ذلک و فیه بحث انتهی و لعل المراد بالبحث أن الأخبار الدالة علی النصب لا تدل علی الإعلام المذکور بل أقصی ما دلت علیه أنه (ع) جعله حاکما و علی إذنه فی ذلک فلا تدل علی إعلامه بکونه من أهل الولایة کإعلامه بکون العدل مقبول الشهادة و نحن نقول لا قدح فی ذلک و لا بحث و العمدة فی ذلک کله الإجماع کما اعترف به و الأخبار مؤیدة (بل نقول) هو نائب و منصوب عن صاحب الأمر صلی اللّٰه علیه و علی آبائه الطاهرین و عجل اللّٰه تعالی فرجه و و جعلنی فداه (و یدل) علیه العقل و الإجماع و الأخبار (أما العقل) فإنه لو لم یأذن یلزم الحرج و الضیق و اختلال النظام و (أما الإجماع) فبعد تحققه کما اعترف به یصح لنا أن ندعی أنه انعقد علی أنه نائب عنه عجل اللّٰه فرجه و اتفاق أصحابنا حجة و إلّا لوجب بالظهور لما تواتر من الأخبار أنه لا تزال الطائفة علی الحق و لا تجتمع الأمة علی الخطإ و إلی غیر ذلک أو نقول بعد أن دل علیه العقل انعقد الإجماع علیه قطعا (علی أنا) و لله الحمد عندنا من الأخبار ما یدل علی ذلک صریحا و فی ذلک بلاغ و کفایة (منها) ما رواه (الصدوق) فی (إکمال الدین) و إتمام النعمة عن محمد بن عصام عن محمد بن یعقوب عن إسحاق بن یعقوب قال سألت محمد بن عثمان العمری أن یوصل لی کتابا قد سألت فیه عن مسائل أشکلت علی فورد التوقیع بخط مولانا صاحب الزمان علیه السلام إلی أن قال أما الحوادث الواقعة فارجعوا فیها إلی راوی حدیثنا فإنهم حجتی علیکم و أنا حجة اللّٰه و رواه الشیخ فی کتاب (الغیبة) عن جماعة عن جعفر بن محمد بن قولویه و أبی غالب الزراری و غیرهما عن محمد بن یعقوب و رواه الطبرسی فی (الاحتجاج) مثله فکأن الشهید الثانی و المقدس الأردبیلی لم یظفرا بهذه الأخبار (و قد تدعی) أن الأخبار الواردة عن آبائه (ع) تدل بسوقها و ظاهرها أن المقصود أن کل من اتصف بتلک الصفات فهو منصوب من قبلهم
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 22
لوجه ما أو لوجود من هو أکمل منه (1) عزله و هل یجوز عزله اقتراحا فیه نظر (2) و هل یقف الانعزال علی بلوغ الخبر فیه احتمال ینشأ من مساواته للوکیل (3) و من القطع بعدم انعزاله للضرر (4)
______________________________
و بإذنهم دائما (و أما وجه) عدم الانعزال فقد قالوا لثبوت ولایتهم شرعا فتستصحب و لأن من یصلح لنیابة إمام یصلح لنیابة غیره لأن المصلحة فی نظرهم واحدة و لذا نفذ أحکام الفقهاء فی زمن الغیبة مع عدم ورود خبر عن إمام الزمان عجل اللّٰه فرجه بتولیتهم و إنما ورد عمن قبله (ع) و (الکل مندفع) لأن الولایة ثابتة و لکن بالنیابة و الفرعیة و لا تکفی الصلاحیة و وجود المصلحة بل لا بد من وجود المصلحة فی نظر الثانی لما یعلمه من مقتضی الحال و ما قیل من أنه یترتب علی الانعزال مفسدة عظیمة من خلو بلد عن القاضی مدة فأوهن شی‌ء لأنه لا مفسدة فی الخلو فی حال الحضور و التمکن و إلّا یکون منصوبا بالإذن العام نعم لو قیل بلزوم المفسدة إن قلنا إنه ینعزل بالموت قبل وصول الخبر فإنه قد یکون حکم بأحکام کثیرة و تفرق المتحاکمون فی البلاد فإذا کان الحکم باطلا لا یمکن استدراکه فتضیع حقوق الناس و لو کلف بالنقض و رد الحقوق یلزم الحرج توجه ذلک و أما قیاسه علی حال الغیبة فقد علمت الحال فیه
(قوله) (لوجه ما أو لوجود من هو أکمل منه)
یمکن الاستغناء عن الثانی بالأول و کذا إذا ارتاب فیه و یکفیه غلبة الظن کما نقل الفخر عن والده المصنف و أولی منهما ما إذا اختل أحد الشرائط و قریب منه ما إذا کان فی العزل مصلحة کلیة کسکون فتنة و نحوه (صح خ) و هذا العزل تارة یکون علی سبیل الوجوب و تارة علی سبیل الجواز
(قوله) (و هل یجوز عزله اقتراحا فیه نظر)
اختار فی (التحریر) و (الإیضاح) جواز ذلک لأنه استنابة و توکیل و تفویض لمنصب من مناصبه إلیه فله العزل متی شاء کما یجوز عزل الوکیل بلا سبب و جزم فی (الشرائع) و (الإرشاد) بعدم جواز العزل کذلک لأنه ولایة شرعیة فلا تزول إلا بمناف و أنه عقد لمصلحة المسلمین من ولیهم فلا یجوز العزل مع سداد الحال و لأنه عبث و تعریض للمعزول للقدح و عند التأمّل یظهر لک ضعف الجمیع فالأول أقرب و هذا البحث و نحوه إنما یمکن فی النائب دون الإمام (ع)
(قوله) (و هل یقف إلی قوله للوکیل)
هذا منه بناء علی ما اختاره فی هذا الکتاب فی الوکیل من أنه ینعزل بمجرد العزل و هو خلاف المشهور بین الأصحاب و خصوصا المتأخرین حیث ذهبوا إلی أنه یشترط إعلامه بذلک فلو لم یعلمه لم ینعزل و هو مختاره فی (الإرشاد) و قواه فی (المختلف) و ذهب الشیخ و التقی و (الرضی) و الحسن بن حمزة و أبو عبد اللّٰه بن (إدریس) إلی انعزاله عند الإشهاد و الحجة علی المشهور بعد لزوم الضرر و الحرج لو لم یعلم الأخبار کصحیحة هشام بن سالم و معاویة بن وهب الصحیحة فی الفقیه و روایتی جابر و العلاء بن سیابة
(قوله) (و من القطع بعدم انعزاله للضرر)
المراد معلوم لکن فی ظهوره من العبارة نوع خفاء و یتوقف ذلک علی بیان معنی الانعزال هنا و مرجع الضمیر و معرفة المراد من اللام التی فی قوله للضرر فنقول إن الظاهر أن المراد بالانعزال و الاعتزال و التجنب و الضمیر راجع إلی الانعزال کما هو الظاهر و یحتمل عوده إلی القاضی و اللام بمعنی من أو للتقویة إن عدینا الانعزال بنفسه فیکون التقدیر و من القطع بعدم انفکاک الانعزال عن الضرر لو قلنا بانعزاله بمجرد العزل و أما الضرر فقد عرفت لزومه فیما سبق
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 23
و لو قال إذا قرأت کتابی هذا فأنت معزول (1) انعزل إذا قرأ علیه و لا ینعزل قبل القراءة و ینعزل بانعزاله کل مأذون فی شغل معین (2) و فی نائبه فی کل ناحیة خلاف (3) و لو قال بعد العزل (4) قضیت بکذا لم یقبل إلّا بالبینة و لو شهد مع عدل أن هذا حکم به قاض و لم یسم نفسه فإشکال (5) و لو قال قبل العزل قبل قوله بغیر حجة (6) و لو ادعی علی المعزول رشوة
______________________________
قلت و مع الضرر یلزم أیضا التکلیف بما لا یطاق (أو العبث أو عدم انعزاله علی تقدیره لأنه بعد الانعزال و قبل العلم إن لم یجز له الحکم لزم تکلیف ما لا یطاق و إن جاز فإما أن یکون حکمه صحیحا أو لا و الأول یستلزم عدم عزله و قد فرض أنه انعزل و الثانی یستلزم العبث فی تسویغ الحکم و الکل محال فتأمل
(قوله) (و لو قال إذا قرأت کتابی هذا فأنت معزول)
لا فرق فی هذا القول بین اللفظ و الکتابة و لا فرق فی القراءة (بین أن یقرأه أو یقرأ علیه أو یخبر بمضمونه أو ینظر إلیه فیطلع علی مضمونه و لا فرق فی الکتاب نسخة) بین أن یقرأ مجموعه أو الغایة المقصودة منه کما إذا ذهب بعض الکتاب بحیث تعذرت قراءته لقضاء العرف بأن المراد ما یعم جمیع ذلک و فیه وجه ضعیف بالعدم اقتصارا علی حقیقة اللفظ هذا إن قلنا بوقوع العزل المعلق إن کان هذا تعلیقا فتأمل فی المقامین
(قوله) (و ینعزل بانعزاله إلی قوله معین)
الشغل إما خاص أو عام فإن کان خاصا کما إذا کان نائبا فی بیع مال الغائب الخاص أو نائبا فی سماع إقرار و نحو ذلک فإنه ینعزل بلا خلاف کما فی (المسالک) و إن کان عاما کما إذا کان قائما علی الأطفال کلها أو نائبا علی أموال غیاب و الوقوف و نحو ذلک فقد نقل فی (المسالک) فیه الوجهین من حیث التبعیة و من ترتب الضرر بانعزالهم إلی أن یتجدد الولایة قلت إن التفصیل الذی اعتمدناه آنفا جار هنا و ولد المصنف نقل فی (الإیضاح) عنه عدم الخلاف فی عدم انعزاله قال و أما المنصوبون فی شغل عام کقوام الأیتام و الوقوف فقال والدی إنهم لا ینعزلون بموت القاضی و انعزاله لئلا تختل أبواب المصالح و سبیلهم سبیل المتولین من قبل الواقف و هذا یدل علی أنهم نواب بإذنه (ع) لا أنهم معاونون للقاضی و تابعون له و یرشد إلیه قوله سبیلهم سبیل المتولین و هذا یؤید ما اعتمدناه من التفصیل
(قوله) (و فی نائبه فی کل ناحیة خلاف)
هذا یغنی عنه ما سلف
(قوله) (و لو قال بعد العزل إلخ)
أی لو قال القاضی المعزول لقاض آخر بعدم العزل قضیت بکذا قبله لم تقبل إلّا بالشاهدین قال فی (الخلاف) لأنه لا دلالة علی وجوب قبول قوله و به قال (ک) و محمد بن الحسن و قال (ج) و (ش) و (ف) یقبل قوله فیما قال و أخبر به و ظاهره أنه لا خلاف بین أصحابنا فی ذلک بقی شی‌ء و هو أنه هل یکفی معه شهادة واحد آخر قلت لا یکفی لأن قوله هذا دعوی لا شهادة لأنه إخبار عن فعله بخلاف شهادة المرضعة بالإرضاع فإنها فی الحقیقة بفعل الغیر و هو الارتضاع فتأمل
(قوله) (فإشکال)
لجواز أن یرید حکم نفسه فلا تسمع إلّا مع البیان و من وجود المقتضی و هو شهادة عدلین و انتفاء المانع فتقبل کما لو شهدت المرضعة علی رضاع محرم و لم تذکر نفسها
(قوله) (بغیر حجة)
أی لو قال قضیت بکذا قبل العزل فإنه تقبل إذا کان فی محل ولایته دون غیرها لأنه أولی من نفوذ حکم إذا أنشأ و ما خالف فیه إلّا بعض العامة
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 24
أحضره القاضی و فصل بینهما (1) و کذا لو قال أخذ المال بشهادة فاسقین (2) و إن لم یذکر (3) الآخذ فالأقرب سماع الدعوی إذ یجب الغرم علی القاضی إذا لم یأخذ مع تفریطه و لو قال قضی علی بشهادة فاسقین وجب إحضاره و إن لم یقم المدعی بینة (4) فإن حضر و اعترف ألزم و لو قال لم أحکم إلّا بشهادة عدلین قیل کلف البینة (5) لاعترافه بنقل المال و ادعائه مزیل الضمان و فیه نظر لأن الظاهر من الحکام الاستظهار فی حکمهم فیجب علیه الیمین (6) لادعائه الظاهر
______________________________
(قوله) (أحضره القاضی و فصل بینهما)
کما هو الشأن فی سائر الحکومات لأنه یدعی علیه مالا أخذه من غیر حق
(قوله) (و کذا إلی قوله فاسقین)
قال الشیخ فی (الخلاف) إن اعترف به لزمه الضمان بلا خلاف و إن أنکره کان القول قول المعزول مع یمینه و لم یکن علیه بینة علی صفة الشهود لأن الظاهر من الحاکم أنه أمین کالمودع و قال أبو حنیفة علیه إقامة البینة علی ذلک لأنه قد اعترف بالحکم و نقل المال إلی غیره و هو مدعی ما یزول ضمانه فلا یقبل منه
(قوله) (و إن لم یذکر إلخ)
أی فإن ذکر أنه حکم علیه بذلک فاستوفی منه و لم یذکر الآخذ فالأقرب سماع الدعوی من غیر أن یعرف أن له علیه بینة بل و إن قال لا بینة لی فیحضره القاضی بمجردها و الأقرب أنها لا تسمع و لا یکلف بالیمین و لا بالبینة إلّا إذا ظهر أن له علیه بینة بذلک لأنه أمین الإمام (ع) فظاهره الاستظهار و الإصابة فی الأحکام فیصان منصبه عن التحلیف و الابتذال و لما فی ذلک من المشقة (لو کلف خ) کان البینة و لأداء سماع مثل ذلک إلی هتکه و الزهد فی القضاء و لا سیما إذا تکثرت الدعاوی علیه بل لا یخلو ذلک من نوع تشنیع علی الإمام و هذا یجری فی القضاء حال الغیبة کما إذا غلب علیه النسیان أو أغمی علیه و نحو ذلک و وجه ما قربه المصنف ما أشار إلیه من أنه یجب الغرم علی القاضی إذا لم یأخذ مع تفریطه فی الحکم الذی ترتب علیه الاستیفاء فهو بمنزلة الأخذ و یمکنه أن یقربه قلت قد یقال إنا نمنع الغرم علی القاضی و إن صدقه فی أنه حکم علیه بشاهدین فاسقین بل یجی‌ء هنا وجهان الغرم لاستقرار السبب کما ذکر المصنف و عدمه لعدم قرار الجنایة و لو صدق الغریم فلا غرم کما أشار إلی الأمرین فی (الدروس)
(قوله) (و لو قال قضی إلی قوله بینة)
هذا یمکن أن یکون تکریرا لما تقدم لیفرع علیه ما بعده و یمکن الفرق بینهما بأنه فی الأول قال إذا استوفی منه و لم یذکر ذلک فی هذا و قد یفرق بأنه فی الأول نبه علی الخلاف حیث قال الأقرب و فی الثانی جزم بالسماع حیث قال وجب إحضاره و هذا ذکره فی (الإیضاح) و قد یفرق بینهما بتخصیصه هذا بما لا بینة فیه للمدعی و تعمیم الأول
(قوله) (قیل کلف البینة)
القائل هو الشیخ فی (المبسوط) و هو مذهب أبی حنیفة و هو خلاف ما فی (الخلاف) و (المختلف) و (الشرائع) حجة الشیخ فی (المبسوط) أنه اعترف بنقل المال و ادعی ما یزیل الضمان کما أشرنا إلیه فیما سبق و هذا مبنی علی أن الأصل فی الحکم بنقل المال الضمان إلی أن یثبت المزیل و فیه أنه إنما یکون سببا مع التفریط و الأصل و الظاهر یحکمان بعدمه و هذا هو الذی أشار المصنف إلی ما یرد علیه کما عرفت
(قوله) (فیجب علیه الیمین)
کما فی (الخلاف) و (المختلف) و (الإیضاح) و غیرها و الوجه ما أشار إلیه المصنف
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 25
و لو قال نائب المعزول (1) أخذت هذا المال أجرة عملی لم یقبل و إن صدقه المعزول إلّا بحجة و فی الاکتفاء بیمینه فی قدر أجرة المثل نظر (2) و لو عزل القاضی بعد سماع البینة قبل الحکم ثم ولی وجبت الاستعادة و لو خرج من ولایته ثم عاد لم یجب (3)

(المقصد الثانی) فی کیفیة الحکم و فیه فصول

الأول فی الآداب ینبغی للحاکم إذا سار (4) إلی بلد ولایته أن یسأل من أهله حال البلد و یتعرف منهم ما یحتاج إلی معرفته و إذا قدم أشاع بقدومه و واعدهم یوما لقراءة عهده و أن یسکن وسط البلد و أن یجلس للقضاء فی موضع بارز کرحبة (5) أو فضاء لیسهل الوصول إلیه و أن یبدأ بأخذ دیوان الحکم (6) من المعزول و ما فیه وثائق الناس و المحاضر و هی نسخ ما ثبت عند الحاکم و السجلات و هی نسخ ما حکم به
______________________________
و قد عرفت الحال فی ذلک و قیل إنه یصدق من غیر الیمین لأن کان أمین الشرع فیصان منصبه عن التحلیف و الابتذال حکاه الشیخ و هو الصواب و کان الذی دعاهم إلی ما ذهبوا إلیه موافقة الأصول و هی معارضة بما ذکرنا فقد عرفت أن محل النزاع فی أمرین الأول أن إحضاره هل یتوقف علی البینة أم لا و الثانی أنه إذا حضر و أنکر هل یکلف ببینة أو یحلف أو یقبل قوله من غیر یمین
(قوله) (و لو قال نائب المعزول إلخ)
یرید بنائب المعزول نائبه فی عمل یستحق علیه الأجرة لا نائبه فی القضاء لأنه لا یجوز له أخذ الأجرة و المراد أنه لو قال نائب المعزول أخذت هذا المال أجرة عملی التی قدره إلی المعزول فی جواب من قال له أخذت منی مالا لم یقبل (إلا بحجة خ) و إن صدقه المعزول لأنه لا عبرة بإنشائه و لا فعله فکذا تصدیقه فإذا لم یثبت العمل بحجة حلف المدعی لأنه صار منکرا و وجب علی النائب الراد
(قوله) (و فی الاکتفاء إلی قوله نظر)
لا بد فی تصحیح العبارة من تقدیر مضاف أی فی ثبوت قدر أجرة المثل إذ لیس البحث فی مقدار أجرة المثل و لا بد أن تکون مبنیة علی ثبوت العمل فکأنه قال و بعد ثبوت العمل ففی الاکتفاء بیمینه نظر من أنه مدع و من أنه أمین من جهة الشرع و الأصل و الظاهر قاضیان بعدم التبرع لکن لا یثبت له إلّا أجرة المثل للأصل فیرد ما زاد و هذا هو الأقرب الأوفق قال فی (السرائر) (التحریر خ) الأقرب أنه لا یحلف علی قدر أجرة المثل و قال فخر المحققین قال والدی هذا الخلاف مبنی علی أن من عمل لغیره بأمر من له العمل إذا لم یجر ذکر أجرة هل یستحق أجرة قیل نعم لأنه عمل محترم له أجرة و الأصل عدم التبرع و قیل لا لأنه أعمّ و لا یدل العام علی الخاص و الأقوی الأول
(قوله) (لم تجب)
علی الأصح لعدم عروض المبطل کما عرض فی الأول بالعزل و قد یقال نمنع من عدم وجود الاستعادة لتخلل ما یمنع من الحکم و هو الخروج إلی غیر ولایته لأنه لا حکم له فی غیرها فتأمل
المقصد الثانی فی کیفیة الحکم (قوله) (إذا سار)
فإن لم یتمکن قبله ففی الطریق و إلّا فحین الدخول
(قوله) (کرحبة)
قال فی (ق) و رحبة المکان و المسکن ساحته و متسعه و نقل عن الفراء أنها حد المسجد أیضا
(قوله) (دیوان الحکم)
إما أن یکون عبارة عن البیت المعد لوضع الصنادیق و الخرائط و نحوه أو یکون عبارة عن نفس هذه المذکورات
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 26
و الحجج التی للناس (1) و أن یخرج للقضاء فی أجمل هیئة (2) خالیا من غضب (3) أو جوع أو عطش أو غم أو فرح أو وجع أو احتیاج إلی قضاء حاجة أو نعاس فإن حکم فی المسجد صلی عند دخوله رکعتین ثم یجلس مستدبر القبلة (4) لیکون وجوه الخصوم إلیها و قیل یستقبلها ثم ینظر أول جلوسه فی المحبوسین (5) فیطلق کل من حبس بظلم أو تغریر (من الاغترار حاشیة) و من اعترف أنه حبس بحق أقره و من قال أنا مظلوم لأنی معسر فإن صدقه غریمه أطلق و إن کذبه فإن کان الحق مالا أو ثبت بالبینة أن له مالا رده (6) إلی الحبس إلّا أن تقوم بینة بتلفه و لو لم یکن الدعوی مشتملة علی أخذ مال و لا ثبت له أصل مال فالقول قوله (7) مع الیمین فی الإعسار و إن قال أنا مظلوم إذ لا حق علی طولب خصمه بالبینة فإن أقامها و إلّا أطلقه بعد یمینه و هل یجوز إطلاقه بادعائه الظلم و إن لم یحضر خصمه الأقرب المنع (8) و لو قال لا خصم لی و لا أدری لم حبست نودی علی طلب الخصم (خصمه خ) فإن لم یحضر أطلق و إن ذکر غائبا و زعم أنه مظلوم ففی إطلاقه نظر (9) أقربه أنه لا یحبس و لا یطلق لکن یراقب إلی أن یحضر خصمه
______________________________
(قوله) (و الحجج التی للناس)
و هی نسخ المعاملات من البیع و المداینة و المصالحة و نحو ذلک و ینبغی جعل کل فی قمطرة کسجل لئلا یشتبه الحال و لیسهل علی القاضی الوصول
(قوله) (فی أجمل هیئة)
و لا یجلس علی باریة المسجد بل یفرش له فراشا و یجلس علیه وحده
(قوله) (خالیا من الغضب)
للأخبار المستفیضة الواردة فی ذلک و کذا کل ما یمنع التوجه التام کما یظهر من الأخبار و کأنه لعدم صحة هذه الأخبار مع الاعتبار حملت علی الکراهة و إلا فهی صریحة فی النهی و لأن المفروض علمه و عدالته و هما یمنعانه عن ترک ما یحتاج إلیه و الإخلال بالواجب
(قوله) (ثم یجلس مستدبر القبلة)
کما فی (المقنعة) و (النهایة) و (الکافی) و (الوسیلة) و (السرائر) و هو مذهب الأکثر کما فی (جامع المقاصد) و (کشف اللثام) ذکراه فی کتاب الصلاة لیکون وجه الخصم إلیها و لا سیما عند الاستحلاف و قال الشیخ فی (المبسوط) یستقبلها لما ورد عنه (ع) خیر المجلس ما استقبل به القبلة و وافقه علی ذلک الشهید فی (الذکری) فی کتاب الصلاة
(قوله) (و ینظر أول جلوسه فی المحبوسین)
فینادی منادیه فی البلد إلی ثلاثة أیام إلّا أن القاضی ینظر إلی أمر المحبوسین فمن کان له علی المحبوس حق فلینظره و إنما یبتدأ بهم أولا لأن الحبس عذاب فیخلصهم و یجوز أن یکون فیهم المظلوم
(قوله) (فإن کان إلی قوله رده)
باقتراض أو ابتیاع أو غصب أو صلح أو نحو ذلک
(قوله) (فالقول قوله إلخ)
للأصل و إن أقام الغریم بینة بمال فی یده فقال إنه لغیری فإن لم یعینه لم یسمع و إن قال إنه لزید فکذبه طولب بالحق و إن صدقه و کان له بینة ترجحت و کان المال له و إلّا احتمل القبول کما فی (التحریر) لأن البینة الأولی شهدت بالملک لمن لا یدعیه فلا عبرة بها و العدم فیلزم بالقضاء من المال لتضمن الشهادة وجوب القضاء منه مع اتهامه فی الإقرار
(قوله) (الأقرب المنع)
قال الشیخ یشاع حاله ثم یطلق بعد إحلافه
(قوله) (ففی إطلاقه نظر)
من أنه فعل صدر عن قاض و الظاهر أنه بحق و من أصل البراءة و کون الحبس عقوبة فلا یفعل ما لم یثبت موجبه
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 27
و یکتب إلیه لیجعل فإن لم یحضر أطلق ثم بعد ذلک ینظر فی الأوصیاء و أموال الأطفال و المجانین و یعتمد معهم ما یجب من تضمین أو إنفاذ أو إسقاط ولایة إما لبلوغ و رشد أو ظهور خیانة أو ضمن مشارک إن ظهر عجز ثم ینظر فی أمناء الحکم الحافظین لأموال الأیتام و المجانین و المحجور علیهم لسفه و غیره و الودائع و تفرقة الوصایا بین المساکین فیعزل الخائن و یعین العاجز بمشارک و یستبدل به إن کان أصلح و یقره إن کان أمینا قویا و إن کان قد تصرف و هو أهل له نفذ و إن کان فاسقا و کان أهل الوصیة بالغین عاقلین معینین صح دفعه إلیهم و إن کانوا غیر معینین کالفقراء و المساکین احتمل الضمان (1) إذ لیس له التصرف و عدمه لأنه أوصله إلی أهله و کذا لو فرق الوصیة غیر الوصی ثم ینظر فی الضوال و اللقط فیبیع ما یخشی تلفه و ما یستوعب مئونته قیمته و یسلم ما عرفه الملتقط حولا إلیه إن کان فی ید الأمین و اختار (2) الملتقط ذلک و یحفظ ما عدا ذلک کالجواهر و الأثمان إلی أن یظهر أربابها ثم یأمر العلماء (3) بالحضور عنده وقت الحکم لینبهوه علی الخطاء إن وقع منه (4) و یستوضح منهم ما عساه یشکل علیه لا بأن یقلدهم فإن أخطأ فأتلف لم یضمن فی ماله بل فی بیت المال (5) ثم یتروی بعد ذلک فی ترتیب الکاتب و المترجم و القسام و الوزان و الناقد و لیکن الکاتب عدلا عاقلا عفیفا عن المطامع و لا یشترط العدد أما المترجم فلا بد من اثنین عدلین (6) و کذا المسمع (7) إذا کان بالقاضی صمم
______________________________
(قوله) (احتمل الضمان)
کما فی (المبسوط) و (التحریر) قال فی (التحریر) و (الدروس) أما لو تصرف فی مال الوقف علی المساجد و نحوها مما لیس له أهلیة الحکم فإنه یکون ضامنا و إن کان قد صرفه فی وجهه إذا لم یکن الواقف و لا الحاکم جعلا له النظر فیه
(قوله) (و اختاره)
أی اختار التملک
(قوله) (ثم یأمر العلماء)
لیس المراد بهم المجتهدین فقط کما فی (المسالک) إذ قد یعرف التلمیذ ما لا یعرفه الأستاد و لیس هذا مقصورا علی من قال بالتخطئة لأنه یجری أیضا عند من قال بالتصویب و قوله فی (الشرائع) إن (لأن خ) المصیب عندنا واحد لیس مراده أنه لا یجری علی القول بالتصویب بل المراد أن التنبیه علی الخطاء واجب عند من یقول بالتخطئة أو راجح أما علی القول بالتصویب فلا یستحب فلا یظهر للإحضار فائدة یعتد بها (إلا خ) عند الغفلة عن الدلیل و الحکم فتأمل
(قوله) (و إن وقع منه)
فینبهوه علیه بطریق البحث بل الفائدة فی إحضار العلماء استخراج الأدلة و التعرف للحق خلافا لمالک و أبی حنیفة فیما إذا لم یخالف الإجماع و قال (فع) (الشافعی خ) لیس لهم ذلک إلّا إذا خالف نصا أو إجماعا أو قیاسا
(قوله) (بل فی بیت المال)
للنص الوارد عن أمیر المؤمنین علیه السلام ما أخطأت القضاة فی دم أو قطع فهو علی بیت مال المسلمین
(قوله) (فلا بد من اثنین عدلین)
أی و إن ترجما عن الزنا کما فی (التحریر) و لا یکفی رجل و امرأتان و إن ترجما عما یکفی فیه ذلک
(قوله) (و کذا المسمع)
قد یقال إنه یکفی فیه الواحد لأنه لو غیر اللفظ عرف الخصمان و الحضار بخلاف المترجم و لذا تردد فی (التحریر) قال نعم لو کان الخصمان أصمین وجب العدد قال فی (الدروس)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 28
و لا یشترط لفظ الشهادة (1) و لا الحریة (2) و لو طلب المسمع أجرة ففی وجوبها فی مال صاحب الحق إشکال (3) و لا یعزر (4) من أساء أدبه فی مجلسه إلّا بعد الزجر باللسان و الإصرار فإن ظهر (5) کذب الشاهد عزره ظاهرا و نادی علیه و یکره أن یتخذ حاجبا (6) وقت القضاء و اتخاذ المساجد (7) مجلسا لحکمه دائما علی رأی و القضاء مع غضب و شبهه مما یشغل الخاطر
______________________________
و فی اشتراط العدد فی المترجم و المسمع وجهان من حیث إنها شهادة و من أنه لو غیر لاعترض علیه الخصمان و حینئذ یمکن أن یشترط حیث یمکن التغییر إما العدم معرفتهما بلغة المترجم أو لکونهما أصمین قلت أو لکون أحدهما أصم و الأقرب التعدد مطلقا
(قوله) (و لا یشترط لفظ الشهادة)
أی فی الإسماع و الترجمة قال فی (التحریر) و یعتبر فی الترجمة لفظ الشهادة و لعل وجه فرقه اختلاف اللفظ فی الترجمة و تنزل المترجم منزلة الغائب ثم قال فإن شرطنا العدد فالأقرب عدم اشتراط لفظ الشهادة و إن لم نشترط فلا یراعی لفظ الشهادة لأنه یسلک به مسلک الروایة
(قوله) (و لا الحریة)
لأنها بمنزلة الراوی فلیست شرطا فیهما کالشاهدین فتأمل
(قوله) (ففی وجوبها فی مال صاحب الحق إشکال)
من أن ثمرة الحکم له لأنه نائب عنه فیکون الأجرة علیه و من أنه من المصالح العامة فیکون فی بیت المال و هو خیرة (التحریر) و یحتمل أن یکون علی المدعی و المنکر و المراد بالمسمع هنا ما یشمل المترجم
(قوله) (و لا یعزر إلخ)
ینبغی أن یزجر من تعدی الشرع فی مجلسه برفق فإن انتهی و إلّا انتقل إلی الأخشن و لو افتقر إلی التعزیر فعل کما هو الشأن فی کل أمر بمعروف و لو کان الحق للحاکم استحب له العفو ما لم یؤد إلی فساد
(قوله) (فإن ظهر إلخ)
قد ورد فی خبر سماعة و غیاث بن إبراهیم و غیرهما أنه یجلد و یطاف به حتی تعرفه الناس فإذا تاب تعرف توبته بأن یکذب نفسه علی رءوس الأشهاد و قال الشیخ لا یحلق رأسه و لا یرکب و لا یطوف و لا یناد هو علی نفسه و فیه خلاف و روی فی أخبارنا أنه یرکب و ینادی علی نفسه
(قوله) (و یکره أن یتخذ حاجبا إلخ)
تقییده بوقت القضاء یشعر بأن ذلک لا یکره لغیر القاضی کما أشار إلیه فی (المسالک) قال الأردبیلی و الظاهر أن لا خصوصیة للکراهة فی القاضی فإنه مستلزم للمنع عن زیارة المؤمن للمؤمن و لهذا ما نقل عن أحد من الصلحاء ذلک فضلا عنهم (ع) إلا ما نقل عن بعضهم (ع) و هذا محمول علی الخوف من الظلمة مع العلم بعدم الضرر و المفسدة انتهی و أما القاضی فقد نقل الفخر عن بعض الفقهاء القول بالتحریم عملا بظاهر قوله (ص) فی خبر أبی میثم (فی خبر أبی مریم الأنصاری خ) من ولی شیئا من أمور الناس فاحتجب دون حاجتهم احتجب اللّٰه دون حاجته (حلته خ) بفتح الحاء الحاجة حاشیة) و فقره و استقربه فی (الإیضاح) قلت إن اتخذه علی الدوام الظاهر أنه لا خلاف فی التحریم قال فی (المجمع) بل و لو کان فی بعض الأوقات لوجوب رفع الظلم و إیصال الحقوق إلی أهلها و أما دلیل الکراهة فأصل البراءة و الإباحة و یحمل الخبر علی التنزیه
(قوله) (و اتخاذ المساجد إلخ)
کذا فی (الشرائع) فی کتاب القضاء و (الشواهد) و (التلخیص) و صلاة (البیان) و حاشیة (الشواهد) و (حاشیة المیسی) و (المفاتیح) و استحسنه فی (المسالک) و فی کتب المحقق فی الصلاة (و التلخیص)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 29
و لو قضی حینئذ نفذ (1) و أن یتولی البیع و الشراء لنفسه (2)
______________________________
و (التبصرة) و (الشواهد) و (اللمعة) و (النفلیة) و (مجمع البرهان) و (الکفایة) جمیعا فی کتاب الصلاة یکره إنفاذ الأحکام فیها و ظاهرها عدم اعتبار الدوام و فی صلاة (النهایة) و (المبسوط) و (المنتهی) و (التحریر) و (نهایة الإحکام) التعبیر بالأحکام فإما أن یکون المراد واحدا و إما أن یکون المراد بالإنفاذ الإجراء و العمل بمقتضاها من الحبس و الحد کما ذکر جماعة لکن یدخل فی ذلک إقامة الحدود مع أنها مذکورة مع ذلک فی هذا الکتب و یمکن الجواب بأن تخصیصها بالذکر لکونها خصت بذلک فی الخبر و تمام الکلام فی المسألة و أطرافها قد استوفیناه فی مبحث المساجد من کتاب الصلاة و ظاهر (المقنعة) و (سم) و (النهایة) الاستحباب و هو المنقول عن (الرضی) فی (مل) و ظاهر (الخلاف) و (المبسوط) نفی الکراهة مطلقا و هو المنقول عن عن (الرضی) فی (ب) و قال فی (السرائر) الجواز ألیق بمذهبنا لأن القضاء من أفضل الطاعات و المسجد من أشرف البقاع و لما ورد أن علیا (ع) بلغه أن شریحا یقضی فی بیته فقال یا شریح اجلس فی المسجد فإنه أعدل بین الناس و أما دلیل الکراهة فالأخبار المستفیضة مع ما یلزم فی الغالب من دخول الصبیان و المجانین بل ربما استلزم دخول الحائض و المشرک و أما عدم الکراهة إذا اتفق أحیانا فللأصل السالم عن المعارضة و لتضافر الأخبار بوقوعه عن النبی (ص) و عن أمیر المؤمنین (ع) و دکة القضاء إلی الآن مشهورة و هذا الأخیر استدل به ابن (إدریس) علی الجواز قلت فیه نوع تأمّل إذ یحتمل أن یکون وقع هناک قضاء غریب اتفاقا و اشتهر بها لغرابتها لا لکونه کان یقضی دائما و قال المحقق الثانی لا یکره مطلقا إنما یکره إنفاذ الأحکام مثل الحدود و التعزیر و نحوهما فتأمل
(قوله) (و لو قضی نفذ)
قد عرفت أن علمه و عدالته یمنعانه من الإخلال بالواجب و ترک ما یحتاج إلیه و حینئذ فینفذ للأصل السالم عن المعارض (و قیل خ) بانتفاء الکراهة إذا کان القاضی قادرا علی منع نفسه لما روی أن رسول اللّٰه صلی اللّٰه علیه و آله لما جاءه الزبیر و الأنصاری یختصمان فی سقی الزرع قال (ص) اسق زرعک یا زبیر ثم أرسل الماء إلی جارک فقال الأنصاری لأن کان ابن عمک (عمتک ظاهرا) فاحمر وجه رسول اللّٰه (ص) و قال اسق زرعک یا زبیر ثم احبس الماء حتی یبلغ أصول الخدر و بعضهم استدل بها علی نفوذ القضاء مع الغضب لأنه (ص) استنزل الزبیر أولا عن حقه فلما أغضبه الأنصاری أمره باستیفاء حقه قلت فعله لا قیاس (یقاس خ) علیه إن الغضب عنده کالعدم و إنه لا یمکن أن یمنعه من کمال الحق و أنه لا یحتاج إلی الفکر (الذکر خ)
(قوله) (و أن یتولی البیع و الشراء لنفسه)
الظاهر أن سائر المعاملات کذلک من الإجارة أو استیجار و غیرهما کما أنه قد یقال لا خصوصیة لنفسه بل یجری ذلک فیمن کان معلوما أنه وکیله لجریان بعض الموانع الجاریة فی القاضی فیه و لا فرق بین مجلس الحکم و غیره مع من یعلم أنه یحابی أو غیره لما روی عنه صلی اللّٰه علیه و آله ما عدل وال اتجر فی رعیته أبدا و فی خبر آخر لعنت أما ما یتجر فی رعیة و فی المناقب لأخطب خوارزم عن أبی مطر عن أمیر المؤمنین (ع) أنه أتی سوق الکرابیس فقال یا شیخ أحسن بیعی فی قمیصی بثلاثه دراهم فلما عرفه لم یشتر منه ثم أتی آخر فلما عرفه لم یشتر منه فأتی غلاما حدثا فاشتری منه قمیصا بثلاثة دراهم و لأنه قد یحابی فیمیل قلبه إلی ما یحابیه إذا رفع إلیه فی أمر و قد یخاف خصم من عامله میل القاضی علیه فیمتنع من الرفع إلیه
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 30
و الحکومة (1) و أن یستعمل الانقباض المانع من الحجاج عنده أو اللین المقتضی إلی سقوط محله و ترتیب شهود معینین (2)

(لفصل الثانی) التسویة و یجب علی الحاکم التسویة بین الخصمین إن تساویا فی الإسلام و الکفر فی القیام و النظر و جواب السلام و أنواع الإکرام و الجلوس و الإنصاف و العدل فی الحکم (3) و له أن یرفع (4) المسلم علی الذمی فی المجلس فیجلس المسلم أعلی من الذمی و یجوز أن یکون المسلم قاعدا و الذمی قائما و لا یجب التسویة فی المیل القلبی (5) فإن ادعی أحد الخصمین سمع منه و إلّا استحب له أن یقول لهما تکلما أو لیتکلم المدعی منکما و لو أحس منهما باحتشامه أمر من یقول ذلک
______________________________
(قوله) (و الحکومة)
یدل علیه ما تقدم من کراهة البیع و الشراء و کراهة ارتکاب ذلک لذی المروات و قد روی أن علیا (ع) وکل عقیلا و قال إن للخصومة قحما و القحم بالضم الأمر الشاق.
(قوله) (و ترتیب شهود معینین)
یرید أنه یکره له أن یرتب قوما لتحمل الشهادة من غیر قهر و لا رد شهادة غیرهم لأنه قد یظن بعض من لا معرفة له أنه لا یقبل شهادة غیرهم فتضیع حقوق بعض الناس و لأنه قد یحصل لغیر المرتب غضاضة و أما إذا رتب شهودا یسمع شهادتهم دون غیرهم فهو حرام جزما لما فی ذلک من مخالفة الکتاب و السنة و لزوم الضرر و الحرج العظیم و أول من رتب شهودا لا یقبل غیرهم إسماعیل بن إسحاق القاضی المالکی.
(قوله) (الفصل الثانی فی التسویة و یجب علی الحاکم إلی قوله فی الحکم)
أما العدل فی الحکم فلا خلاف فی وجوبه و أما ما عداه فهو مختار أکثر الأصحاب بل لم یخالف فیما أجد سوی من یأتی ذکره لما رواه الشیخ و (الصدوق) و الکلینی عن سلمة بن کهیل قال سمعت أمیر المؤمنین علیه السلام یقول لشریح إلی أن قال و خذ للناس بحقوقهم ثم قال و واس بین المسلمین بوجهک و منطقک و مجلسک و ما رواه ثقة الإسلام عن علی بن إبراهیم عن أبیه عن النوفلی عن السکونی عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام من ابتلی بالقضاء فلیواس بینهم فی النظر و فی الإشارة و فی المجلس و لقوله (ص) من ابتلی بالقضاء بین المسلمین فلیعدل بینهم فی لحظه و إشارته و معقده (مقعده خ) و لا یرفعن صوته علی أحدهما ما لم یرفع علی الآخر و لقوله (ع) فی قضیة الیهودی لو لا أنه ذمی لجلست بین یدیک و الضعف منجبر بفتوی أکثر الأصحاب و إنها لظاهرة فی الوجوب صریحة الدلالة علی المراد و فی (سم) و (الغنیة) و (المجمع) و (المختلف) (و ظاهر السرائر) أنه مستحب و هو الموافق للسیرة و عدم الحرج و علیه شیخنا أدام اللّٰه تعالی حراسته استضعافا للدلیل خ) سندا و دلالة مع الأصل و قد علمت الحال و صاحب الکفایة توقف و ظن أن الروایة عامیة.
(قوله) (و له أن یرفع إلخ)
لقوله (ع) فی قضیة الیهودی غیر أنی سمعت النبی (ص) یقول لا تساووهم فی المجالس و هو الموافق للاعتبار لما فی ذلک من تعظیم الإسلام فلا تجب التسویة مطلقا و لا تستحب لأن کان المناط منقحا و أولی
(قوله) (و لا یجب التسویة فی المیل القلبی)
لأنه غیر مقدور غالبا نعم إن أمکن و لو بجهد استحب کما أشار إلیه فی (الدروس) لما رواه ثقة الإسلام و الشیخ و الطوسی فی الأمالی عن أبی جعفر (ع) قال کان فی بنی إسرائیل قاض و کان یقضی بالحق فیهم فلما حضره الموت قال لامرأته إذا أنا مت فغسلینی و کفنینی و ضعینی علی سریرتی و غطی وجهی فإنک لا ترین سوءا فلما مات فعلت ذلک ثم مکثت بذلک حینا ثم إنها کشفت من وجهه لتنظر إلیه فإذا هی بدودة تقرض منخره ففزعت
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 31
و یکره أن یخصص أحدهما بالخطاب (1) فإذا ادعی طالب الثانی بالجواب فإن أقر ثبت الحق و إن لم یقل قضیت (2) و إن أنکر قال للمدعی هل لک بینة فإن قال لا ثم جاء ببینة فالأقرب سماعها (3) فلعله تذکر فإن تزاحم المدعون قدم السابق ورودا (4) فإن تساووا أقرع (5)
______________________________
من ذلک فلما کان اللیل أتاها فی منامها فقال لها أفزعک ما رأیت قالت أجل لقد فزعت فقال لها أما لأن کنت فرغت لما کان الذی رأیت إلّا فی أخیک فلا أتانی و معه خصم فلما جلسا إلی قلت اللّٰهمّ اجعل الحق له و وجه القضاء علی صاحبه فلما اختصما إلی کان الحق له و رأیت ذلک بینا فی القضاء فوجهت القضاء له علی صاحبه فأصابنی ما رأیت لموضع هوای و کان مع موافقة الحق
(قوله) (و یکره أن یخصص أحدهما بالخطاب)
و مثل ذلک عبر فی (الدروس) و (الشرائع) و قال فی (التحریر) و لا یواجه بالخطاب أحدهما و مثله فی (المبسوط) و هو ظاهر فی الحرمة و هو الموافق لإیجاب التسویة و ظاهر (الشرائع) و (التخلیص) یعطی أنه لا ینافی التسویة حیث قال لانکسار الآخر فلیس فی ذلک عندهما رجوع من الحکم و لا استثناء من السابق کما فهمه فی ذلک.
(قوله) (فإذا ادعی إلی قوله قضیت)
یرید أنه لو ادعی أحدهما ابتداء أو بعد الأمر طالب الحاکم الخصم بالجواب إما مع سؤال (جهالة خ) المدعی لأنه حق له أو بدونها لشهادة الحال بذلک علی ما سیأتی من الخلاف فإن أقر ثبت من دون أن یقول الحاکم قضیت و نبه بذلک علی خلاف جماعة من العامة
(قوله) (فالأقرب سماعها)
الوجه فیه أنه لعله تیسر له إحضارها و أخبره مخبر بأن لک هناک بینة أو کانت بینته غیر صالحه فی ذلک الحال للشهادة لمکان الفسق أو الصغر أو الجنون أو نحو ذلک و ذلک إنما یجدی إذا جاء بها قبل الإحلاف و إن رضی به لأنه إنما رضی به ضرورة هذا و إن کنا لا نذهب إلی أن الوضع للصور الذهنیة لا یرد علینا شی‌ء لأنا أیضا لا نذهب إلی أنه إلی الأمور الخارجیة بل نقول إن الوضع إنما هو للماهیة مطلقا مع قطع النظر عن الموجودین بالکلیة کما حرر فی فنه و ربما احتمل عدم السماع لأنه کذبها بنفیها أو لأنه رضی بالیمین و سقط حقه و لأن وضع الألفاظ للأمور الخارجیة و هو ممنوع لما عرفت.
(قوله) (قدم السابق ورودا)
کما هو الشأن فی غیره من المیاه و المعادن و مقاعد الطرقات و الأسواق و یرشد إلیه قوله (ص) منی مناخ من سبق و یبقی الکلام فی أنه هل یشترط سبقهما أو یکفی سبق المدعی أو سبق المنکر احتمالات أعدلها أوسطها
(قوله) (فإن تساووا أقرع إلخ)
و کذا الحال لو اشتبه السابق و قد حکم المصنف کما فی (الدروس) بأن السابق فی القرعة إنما یقدم فی الخصومة الواحدة و لا یزید و أن اتحد المدعی علیه و معناه أنه إذا خرجت القرعة لمدع حکم بینه و بین خصمه فإذا حکم بینهما فقال لی دعوی أخری مع هذا الخصم أو مع غیره لم یسمع منه بل له اجلس حتی لا یبقی أحد من الحاضرین نظرنا فی دعواک الأخری لأنه لو فصل له جمیع خصوماته لکان قد یفضی إلی استغراق المجمع فإذا أقرع الکل فقال الأخیر بعد فصل خصومته لی دعوی أخری لم تسمع منه حتی تسمع دعوی الأول الثانیة و هذا مبنی علی الخلاف فی المسألة إلّا أنه یکتفی بأسماء المدعین أو لا بد من أسماء خصومهم فلو کان لأحدهم خصمان کتبت له رقعتان و الأول أقرب کما اختاره المصنف ره و نقل الصیمری عن ابن (البراج) أنه قال إذا کان عددهم
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 32
و یقدم المسافر المستوفز (1) و المرأة و کذلک المفتی (2) و المدرس عند التزاحم ثم السابق بقرعة یقنع بخصومة واحدة و لا یزید و إن اتحد المدعی علیه و لو سبق أحدهما إلی الدعوی فقال الآخر کنت أنا المدعی لم یلتفت إلیه إلّا بعد إنهاء الحکومة و لو بدرا دفعة (3) سمع من الذی علی یمین صاحبه أولا
______________________________
قلیلا أقرع و إن کثروا کتب الحاکم أسماءهم فی رقاع و جعلها بین یدیه فیأخذ رقعة بعد أخری ثم إن المصنف خص الحکم بالسابق بالقرعة کما هو ظاهر (الدروس) و محتمل (التحریر) و الشیخ عمم الحکم بحیث یشمل معلوم السبق.
(قوله) (و یقدم المسافر المستوفز)
أی المستعجل و إن تأخر قال فی (ق) الوفز و یحرک العجلة و استوفز فی قعدته انتصب فیها غیر مطمئن و الوجه فیه ظاهر لما هو به من الاضطرار کما أن السابق أحق لسبقه و حینئذ فیقال إنه یشمل المقیم الذی علی جناح سفر و کل ذی اضطرار و علی هذا فتقدم المرأة و إن تأخرت لأنها أحق بسرعة الرجوع إلی بیتها فتأمل ثم تقدیم المسافر إنما یکون إذا لم یکثر المسافرون لأنه لو قدمهم حینئذ علی الحاضرین أضر
(قوله) (و کذلک المفتی إلخ)
أی الشأن فیهما کما هو الشأن فی القاضی من تقدیم السابق إذا وجب الإفتاء و التدریس و إلّا فالقرعة و القول بالوجوب فی المقام لا یخلو عن تأمل
(قوله) (و لو بدرا دفعة إلخ)
هذا الحکم ثبت بالإجماع و الأخبار أما الإجماع فمعلوم و منقول فی (الخلاف) و (الإنتصار) و أما الأخبار فما رواه الشیخ فی (المبسوط) و (الخلاف) و ابن (إدریس) فی (السرائر) حیث قالا و الذی رواه أصحابنا أنه یقدم من یکون علی یمین صاحبه و فی (الخلاف) قال دلیلنا إجماع الفرقة و أخبارهم و ما رواه (الصدوق) بطریقه إلی محمد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السلام قال قضی رسول اللّٰه صلی اللّٰه علیه و آله أن یقدم صاحب الیمین فی السبق (فی المجلس خ) و یأتی عن السید أنه لا خلاف فی أن المراد یمین الخصم دون الحلف و رواه ابن الجنید فی کتابه نقلا من کتاب الحسن بن محبوب علی ما نقله عنه السید المرتضی فی (الإنتصار) قال فیه و وجدت ابن الجنید روی عن ابن محبوب عن محمد بن مسلم عن أبی جعفر (ع) و ذکر الحدیث و یدل علیه ما رواه (الصدوق) و الشیخ فی الصحیح و ابن الجنید عن عبد اللّٰه بن سنان عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام إذا تقدمت مع الخصم إلی وال فکن علی یمینه أی یمین الخصم إذ لا فائدة لذلک إلا تقدیم دعواه إذا کانا مدعیین ثم إن السید نقل عن (ابن) الجنید فی خبر محمد بن مسلم أنه قال یحتمل أن یکون أراد بذلک المدعی و أن الیمین مردودة إلیه قال قال ابن الجنید إلّا أن ابن محبوب فسر ذلک فی حدیث رواه عن عبد اللّٰه بن سنان عن أبی عبد اللّٰه (ع) أنه قال إذا تقدمت مع خصم إلی وال أو إلی قاض فکن عن یمینه بمعنی یمین الخصم قال و هذا تخلیط من ابن الجنید لأن التأویلات إنما تدخل حیث یشکل الأمور و لا خلاف بین القوم أنه إنما أراد یمین الخصم دون الیمین الذی هو القسم و إذا فرضنا أن المسألة فی نفسین تبادرا الکلام بین یدی القاضی و تناهباه و أراد کل واحد منهما أن یدعی علی صاحبه فهما جمیعا مدعیان کما أنهما جمیعا مدعی علیهما فتبطل المزیة و التفرقة التی توهمها ابن الجنید انتهی قلت یمکن دفع الاعتراض عن ابن الجنید بنوع من التأمل و الحاصل أن لا مخالف فی المسألة أصلا نعم الشیخ لما استدل بالإجماع و أخبارهم و نقل عن العامة القول بالقرعة و القول بتقدیم الحاکم من شاء و القول بترکهما حتی تصطلحا قال و لو قلنا بالقرعة کما ذهب إلیه (الشافعی) کان قویا لأنه مذهبنا فی کل أمر
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 33
و یکره له أن یضیف (1) أحد الخصمین دون صاحبه و لا ینبغی أن یحضر و لائم الخصوم (2) و لا بأس بولیمة غیرهم إذا لم یکن هو المقصود بالدعوة (3) و یستحب له أن یعود المرضی و یشهد الجنائز و الرشوة حرام علی آخذها و یأثم دافعها (4) إن توصل بها إلی الباطل لا إلی الحق و یجب علی المرتشی إعادتها و إن حکم علیه بحق أو باطل و لو تلفت قبل وصولها إلیه ضمنها و لا یجوز أن یلقن أحد الخصمین ما فیه ضرر علی خصمه و لا أن یهدیه لوجوه الحجاج (5) لأنه نصب لسد باب المنازعة
______________________________
مجهول و أنت تعلم أنه لا جهل بعد الإجماع و الأخبار
(قوله) (و یکره أن یضیف إلخ)
عبر فی (التحریر) بقوله و لا یضیف و هو ظاهر فی الحرمة و فی (المبسوط) و لا یجوز و لعلهما استندا فی ذلک إلی ظاهر ما رواه الشیخ الکلینی عن السکونی عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام عن أمیر المؤمنین علیه السلام قال نهی رسول اللّٰه صلی اللّٰه علیه و آله أن یضاف الخصم إلا و معه خصمه و لعل السر فیه أنه ربما انکسر قلب الآخر و لعله لضعف السند حکم المصنف بالکراهة
(قوله) (و لا یحضر ولائم الخصوم)
خوفا من أن یزید أحدهم فی إکرامه فیمیل إلیه
(قوله) (إذا لم یکن هو المقصود بالدعوة)
خوفا من أن یکون غرض المضیف إمالته إلی نفسه.
(قوله) (و الرشوة حرام و یأثم دافعها)
الرشوة مثلثة خلاف الجعل کما سلف و هی ما یعطی للحکم حقا و باطلا کما هو الحق فهی حرام علی الراشی أیضا مطلقا و لا ینبغی تعریفها بأنها التی یشترط بإزائها الحکم بغیر الحق أو الامتناع من الحکم بالحق کما صنع بعض الأصحاب لکن هذا التحریم إنما یکون إذا لم یتوقف الوصول إلی الحق علی ذلک أما إذا توقف بأن تعذر الوصول إلیه من کل الوجوه فإنه یجوز له علی ذلک و یکون حراما علی المرتشی و لکن لیس له أن یأخذ المال بالحکم بل علی وجه المقاصة و أما حرمتها علی القاضی فهی من ضروریات المذهب بل الدین و الأخبار به مستفیضة قال فی (المختلف) و منع (أبو الصلاح) من التوصل بحکم المخالف للحق إلی الحق فإن کان أحدهما مخالفا جاز قال و هو فی موضع المنع لأن للإنسان أن یأخذ حقه کیف أمکن و کما جاز الترافع مع المخالف توصلا إلی استیفاء الحق فلیجز مع المؤمن الظالم قلت فی کلا القولین نظر لعموم الروایات الکثیرة الناطقة بعدم الترافع إلیهم نعم إذا لم یمکن الوصول إلی الحق بکل وجه جاز و لعلهما بنیا الحکم علی هذا القید و أما ما عارضه به فی (المختلف) فغیر ظاهر إذ المؤمن المدعی علیه قد لا یعرف أن الحق علیه فلا یکون ظالما و إن عرف ذلک المدعی و (أما) الهدیة فقد أطال الناس فی بیان حالها و زبدة ذلک أنه إذا کان هناک مظنة تعلق لها بالحکومة حرمت و إلّا فلا و الحجة لذلک واضحة تظهر لمن أجاد التأمّل لأنها تعود بالأخرة إلی الرشوة و ناهیک بنص الأصحاب و إن تأمل فیها من تأمل و الفرق بین الرشوة یطلب فیها الحکم لباذلها علی التعیین دون الجعل
(قوله) (و لا یجوز إلی قوله الحجاج)
کذا فی (الشرائع) و (الدروس) و قریب من ذلک (د) و فی (النافع) لا یجوز أن یلقن أحد الخصمین شیئا یستظهر به علی خصمه و فی (التحریر) لم یفرق بین التلقین و الهدایة و المراد من العبارات علی اختلافها أن الواجب علی القاضی أن یجهد نفسه فی سد باب المنازعة و لا یتعرض لشی‌ء یفتحه لأنه منصوب لقطع المنازعات و قد استأمناه علی الحکم من غیر حیف و میل فإذا
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 34
و لو قطع المدعی علیه دعوی المدعی بدعوی لم تسمع حتی ینتهی الحکومة (1) و إذا کان الحکم واضحا لزمه القضاء و یستحب ترغیبهما فی الصلح (2) فإن تعذر حکم بمقتضی الشرع و إن أشکل أخر حتی یظهر و لا حد له سواه (3) و یکره (4) له أن یشفع فی إسقاط أو إبطال
______________________________
لقن أحدهما ما فیه ضرر علی الآخر فقد خانه و لم یکن ساوی بینهما و إن لقن الآخر کذلک لیساوی بهما فقد ألجأهما إلی دوام المنازعة و هذا مراد الأصحاب فالحجة علیه واضحة فبطل ما فی الکفایة و قد ذکر المصنف التلقین و الهدایة و جعل کلا منهما قسما غیر الآخر و الفرق بینهما من وجوه (أحدها) أن التلقین تعلیم عبارة مخصوصة و الهدایة لا تنحصر فی عبارة خاصة (الثانی) أن التلقین لا یکون إلّا فی المجلس و الهدایة أعمّ من ذلک (الثالث) أن الهدایة تکون باللفظ و الإشارة و التلقین لا یکون إلّا لفظا و اعلم أنه یجوز ذلک إذا علم الحاکم بالحال و أراد إحقاق الحق و لم یهتد صاحبه لتحریر الدعوی أو وجه الاحتجاج فإنه فتح منازعة و قال فی (السرائر) و إن لم یحسن ذلک لم یکن للحاکم أن یلقنه تحریرها
(قوله) (و لو قطع إلی قوله الحکومة)
قد یقال إن هذا قد سبق التنبیه علیه و علی حکمه فلا حاجة إلی إعادته قلت هذا فرض آخر و إن اتحد الحکم لأن المدعی علیه فیما مر کان یقول أنا الذی أحضرت المدعی لدعوی لی علیه فسبقنی بالدعوی و هنا لیس کذلک لأنه یعترف بأنه هو المدعی أولا لکنه عرضت له دعوی علیه فتأمل
(قوله) (و لکنه یستحب ترغیبهما فی الصلح)
قال اللّٰه عز و جل وَ الصُّلْحُ خَیْرٌ لٰا خَیْرَ فِی کَثِیرٍ مِنْ نَجْوٰاهُمْ إِلّٰا مَنْ أَمَرَ بِصَدَقَةٍ أَوْ مَعْرُوفٍ أَوْ إِصْلٰاحٍ بَیْنَ النّٰاسِ و منع أبو (الصلاح) و أبو المکارم بن زهرة أن یتولاه بنفسه قالا بل یتولاه غیره و خالفهما ابن (إدریس) علی ذلک و یأتی بیانه مفصلا.
(قوله) (و لا حد له سواه)
أی لا حد للتأخیر سوی الظهور فإن لم یظهر أمرهما بالرجوع إلی قاض آخر أو قال لهما اصطلحا
(قوله) (و یکره إلخ)
الظاهر أن الإسقاط لا یکون إلّا بعد الإثبات و السؤال و هو أعمّ من أن یکون فی البعض أو الکل و الإبطال لا یکون إلا قبل الدعوی فیکون فی الکل و من هنا یظهر الفرق بین الشفاعة التی هی الإسقاط و الإبطال و بین الصلح فإنه لیس من الإسقاط و الإبطال فی شی‌ء فإنها إبراء و إن کان الصلح قد یتضمن ما یقرب من الإبراء کالصلح قبل ثبوت الحق بإسقاط الیمین أو تجشم الإثبات أو نقول إن الصلح بتوسیط ثالث و الشفاعة بنفسه و احتمل فی (المسالک) أن یکون الصلح مستثنی و جعله مقتضی کلام الأصحاب و هذا منه مبنی علی تعمیم معنی الشفاعة بحیث تشمله و یدل علی هذا الحکم ما رواه (الصدوق) بإسناده إلی السکونی عن جعفر عن آبائه علیهم السلام عن علی علیه السلام لا یشفع أحدکم فی حد إلی أن قال و لا یشفع فی حق امرئ مسلم و غیره إلّا بإذنه و قد رواه الشیخ عن علی عن أبیه إبراهیم عن النوفلی عن السکونی و ما ورد عن النبی صلی اللّٰه علیه و آله أنه سأله أسامة حاجة لبعض من خاصم إلیه فقال له یا أسامة لا تسألنی حاجة إذا جلست مجلس القضاء فإن الحقوق لیس فیها شفاعة و هذان الخبران ظاهرهما التحریم مطلقا و کأنه لضعف السند حکموا بالکراهة و ظاهر المفید و الشیخ فی (النهایة) التحریم حیث قالا فیما إذا أقر المدعی علیه بما ادعی علیه و طلب المهلة (المحلة خ أی التکسب) ما نصه بعبارة واحدة لم یکن للحاکم أن یشفع إلیه فیه و لا یشیر بالأنظار و لا غیره لکن یثبت (یبعث خ) الحکم فیما بینهما و مثل ذلک قال أبو یعلی فی (سم) و
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 35
و یستحب (1) إجلاس الخصمین بین یدی الحاکم و لو قاما (2) جاز

(الفصل الثالث) فی مستند القضاء الإمام (3) یقضی بعلمه مطلقا
______________________________
عبارته هکذا لم یکن للقاضی إلزامه و لا سؤاله فیه و فی (السرائر) أتی بعین عبارة (النهایة) بأدنی تفاوت حیث قال و لیس للحاکم أن یشفع إلیه فیه و لا یشیر علیه بالأنظار و أما ما قلناه فی الفرق بین الشفاعة و الصلح من أن الصلح بتوسیط ثالث فقد صرح بذلک بن السید حمزة بن زهرة (فی الغنیة خ) و (أبو الصلاح) فی (الکافی) قال فی (الغنیة) ما نصه و إن أصر علی الیمین عرض علیهما الصلح فإن أجابا أمر بعض أمنائه أن یتوسط ذلک بینهما و لم یجز أن یلی ذلک بنفسه لأنه منصوب لبت الحکم و إلزام الحق و یستعمل الوسط فی الإصلاح علی ما یحرم علی الحاکم فعله انتهی و مثلها عبارة (الکافی) بتفاوت یسیر جدا و قد منع ذلک علیهما أبو عبد اللّٰه محمد بن (إدریس) فی (السرائر) أشد المنع قال بعد ما نقلنا من عبارته من دون فصل و له أن یأمرهما بالصلح و یشیر بذلک لقوله وَ الصُّلْحُ خَیْرٌ و ما هو خیر فللإنسان أن یفعله بغیر خلاف من محصل و یشتبه هذا علی کثیر من المتفقهة فیظن أنه لا یجوز للحاکم أن یأمر بالصلح و لا یشیر به و هذا خطأ من قائله ثم إنه استند فی ذلک إلی کلام الشیخ حیث قال و یستحب أن یأمرهما بالمصالحة قلت لیس فی کلام الشیخ أنه یفعله بنفسه و أظن أنه تلک الساعة لم یلحظ عبارة شیخه و أستاده و الذی منه أخذ و علیه اعتمد و منه استجاز فی (الغنیة) و إلّا لما تکلم بما تکلم و الحق جواز تولیته بنفسه لعموم الآیات و خصوص ما فی (الوسائل) عن الحسن بن علی العسکری علیهما السلام فی تفسیره عن آبائه عن رسول اللّٰه صلی اللّٰه علیه و آله فی حدیث طویل أنه إذا ثبت عنده فسق الشاهدین یدعو الخصم إلی الصلح و لا یزال بهم حتی یصطلحوا و فی آخر الخبر قال أصلح بین الخصم و خصمه مضافا إلی إجماع (السرائر) مع موافقة الاعتبار عدم تحقق المانع فتأمّل
(قوله) (و یستحب إلخ)
لما روی عن النبی (ص) أنه قضی أن یجلس الخصمان بین یدی القاضی و قول علی (ع) فیما تقدم لو لا أنه ذمی لجلست معه بین یدیک و أصل البراءة و أصل الإباحة مع ضعف السند و عدم وضوح الدلالة علی الوجوب شواهد علی الاستحباب و لعل السر أنه أقرب للتسویة و الخطاب معهما أسهل و أمرهما أوضح
(قوله) (و لو قاما إلخ)
إلا أنه لا یجوز له أن یأمرهما بالقیام و إن اختار أحدهما القیام مع جلوس الآخر فقد أسقط حق نفسه من التسویة
(قوله) (الفصل الثالث فی مستند القضاء الإمام إلخ)
یحکم بعلمه مطلقا أی فی حقوق اللّٰه جل ذکره و حقوق الناس و یدل علیه الکتاب و السنة و الإجماع أما الکتاب فقوله عز اسمه فَاحْکُمْ بَیْنَ النّٰاسِ بِالْحَقِّ- وَ إِنْ حَکَمْتَ فَاحْکُمْ بَیْنَهُمْ بِالْقِسْطِ و الحکم بالعلم حکم بالحق و العدل و أما السنة فما رواه (الصدوق) بإسناده إلی قضایا أمیر المؤمنین علیه السلام لما تخاصم رسول اللّٰه صلی اللّٰه علیه و آله مع الأعرابی فی ثمن الناقة فلما لم یصدق الأعرابی رسول اللّٰه (ص) قتله أمیر المؤمنین (ع) و الحدیث طویل مشهور و رواه أیضا فی الأمالی و ما رواه أیضا عن ابن عباس فی قضیة أخری عن أمیر المؤمنین (ع) و قد رواهما السید المرتضی فی (الإنتصار) و ما رواه (الصدوق) أیضا بإسناد طویل فی سبب تسمیة خزیمة بن ثابت ذا الشهادتین و حاصله أن رسول اللّٰه (ص) ابتاع فرسا من أعرابی ثم أنکر الأعرابی أنه باعها و قال رسول اللّٰه من یشهد فأخذ المسلمون یقولون له إن رسول اللّٰه (ص) لا یقول إلا حقا فجاء خزیمة و قال
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 36
و غیره یقضی به فی حقوق الناس و کذا فی حقه تعالی علی الأصح (1)
______________________________
أشهد أنک بعتها من رسول اللّٰه (ص) فقال له رسول اللّٰه أ کنت حاضرا قال لا و لکن بتصدیقک فسماه ذا الشهادتین و ما رواه الحسین بن خالد عن الصادق (ع) الواجب علی الإمام إذا نظر إلی الرجل یزنی أو یشرب خمرا أن یقیم علیه الحد و لا یحتاج إلی بینة فی نظره لأنه أمین اللّٰه فی خلقه و ما ورد عن أمیر المؤمنین علیه السلام فی درع طلحة حیث قال لشریح ویحک إمام المسلمین یؤمن من أمورهم علی ما هو أعظم من هذا و أما الإجماع فمعلوم و منقول فی (الإنتصار) و (الخلاف) و (الغنیة) و (السرائر) و (الإیضاح) و لوجوب تصدیقه فی کل ما یقول و کفر مکذبه مضافا إلی ما سیأتی من الأدلة فی غیره من القضاة و نقل فی (المسالک) عن ابن الجنید فی کتابه الأحمدی أن الحاکم یحکم فیما کان من حدود اللّٰه عز و جل بعلمه و لا یحکم فیما کان من حقوق الناس و نقل عنه الأصحاب أن الحاکم لا یحکم بعلمه فی شی‌ء من الحقوق و الحدود و یظهر من المرتضی أن أبا علی لا یری قضاء الحاکم بعلمه مطلقا سواء فی ذلک الإمام و غیره و أنه استدل علی ذلک بأن اللّٰه تعالی أوجب للمؤمنین فیما بینهم حقوقا أبطلها فیما بینهم و بین الکفار و المرتدین کالمواریث و المناکحة و أکل الذبائح و وجدنا اللّٰه قد اطلع و رسول (ص) علی من کان یبطن الکفر و یظهر الإسلام و کان (ص) یعلمه و لم یبین حاله بجمیع المؤمنین فتمتعوا من مناکحتهم و أکل ذبائحهم و دفعه بمنع أن اللّٰه قد أطلعه علیهم بأعیانهم قال فإن استدل علی ذلک بقوله و لو شئنا لأریناکهم فلعرفتهم بسیماهم و لتعرفنهم فی لحن القول فهذا لا یدل علی وقوع التعریف و إنما یدل علی القدرة علیه و معنی قوله و لتعرفنهم فی لحن القول أی لیستقر ظنک أو وهمک من دون ظن و لا یقین قال ثم لو سلمنا علی غایة مقترحة أنه (ص) اطلع علی البواطن لم یلزم ما ذکره لأنه غیر ممتنع أن یکون تحریم المناکحة و الموارثة و أکل الذبائح إنما یختص بمن أظهر کفره وردته دون من أبطنها و أن تکون المصلحة التی یتعلق بها التحریم و التحلیل اقتضت ما ذکرناه فلا یجب علی النبی (ص) أن یبین أحوال من أبطن الردة و الکفر لأجل هذه الأحکام التی ذکرها لأنها تتعلق بالمبطن و المظهر لا علی سواء و لیس کذلک الزنا و شرب الخمر و السرقة لأن الحد فی هذه الأمور یتعلق بالمبطن و المظهر علی سواء
(قوله) (و غیره إلی قوله علی الأصح)
یرید أن غیر الإمام یقضی بعلمه کالإمام کما فی (الخلاف) و (المبسوط) و (الإنتصار) و (الکافی) و (الغنیة) و (السرائر) و (الشرائع) و (التحریر) و (الإیضاح) و (الدروس) و (اللمعة) و (المسالک) و (الروضة) و (المقتصر) و (یه م) و (تعلیق الشرائع) و (الکفایة) و قد نقله ولدا المصنف عن جده و خالف فی (النهایة) فی کتاب الحدود و (الکشف) و (الوسیلة) فذهبوا إلی أن غیر الإمام إنما یحکم بعلمه فی حقوق اللّٰه فقط و هو المنقول عن (الأحمدی) و من العجیب أن ولد المصنف و أبا العباس و الصیمری و الخراسانی نسبوا هذا القول لابن (إدریس) و عبارته فی (السرائر) تنادی بالمذهب الأول قال ما نصه عندنا للحاکم أن یقضی بعلمه فی جمیع الأشیاء ثم أخذ یستدل بما سننقله عنه و ذهب ابن الجنید علی ما نقل کما عرفت أنه لا یجوز له أن یحکم بعلمه مطلقا و نقله فی (المبسوط) عن قوم لنا علی الأول إجماع (الإنتصار) و (الخلاف) و (الغنیة) و (السرائر) و قد ذکروا له أدلة جمعها السید جمیعا و زاد علیهم فی ذلک و نحن ننقل کلامه قال فإن قیل کیف تستجزون الإجماع من الإمامیة فی هذه المسألة و أبو علی ابن الجنید یصرح بالخلاف و یذهب إلی أنه لا یجوز للحاکم أن یحکم بعلمه فی شی‌ء من الحقوق و لا الحدود و قلنا لا خلاف بین الإمامیة فی هذه المسألة و قد تقدم إجماعهم و ابن الجنید تأخر عنه و إنما عول ابن الجنید علی ضرب من الرأی و الاجتهاد و خطاؤه ظاهر
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 37
..........
______________________________
و کیف یخفی إطباق الإمامیة علی وجوب الحکم بالعلم وهم ینکرون توقف أبی بکر عن الحکم لفاطمة (ع) بفدک لما ادعت أنه نحلها أبوها صلی اللّٰه علیه و آله و یقولون إذا کان عالما بعصمتها و طهارتها و أنها لا تدعی إلا حقا فلا وجه لمطالبتها بإقامة البینة لأن البینة لا وجه لها مع العلم بالصدق فکیف خفی علی ابن الجنید هذا الذی لا یخفی علی أحد ثم إنه ذکر الأخبار المتضمنة لما ذکرنا من فعل علی (ع) بخصم النبی (ص) و قوله لشریح و خبر ذی الشهادتین ثم قال فمن یروی هذه الأخبار مستحسنا لها معولا علیها کیف یجوز أن یشک فی أنه کان یذهب إلی أن الحاکم یحکم بعلمه لو لا قلة تأمّل ابن الجنید ثم استدل بإطلاق آیتی السرقة و الزنا قال فمن علیه الإمام سارقا أو زانیا قبل القضاء أو بعده فواجب علیه أن یقضی فیه بما أوجبته الآیة الشریفة من إقامة الحد ثم قال و إذا ثبت ذلک فی الحدود فهو ثابت فی الأموال و لم یجزه أحد من الأمة فی الحدود دون الأموال ثم اعترض فی الآیتین باحتمال الاختصاص بالإقرار أو الثبوت بالبینة و أجاب بأن حقیقة الزانی من فعل الزنا و السارق من فعل السرقة لا من أقر أو شهد علیه و إن جاز أن لا یکون فعلهما و أیضا فالإقرار و البینة إنما اعتبرا لکشفهما عن الأمر بالظن الغالب فالعلم الیقینی أولی و أیضا لو لم یجز الحکم بالعلم لوقف الحکم أو فسق الحاکم فی نحو ما طلق بحضرته ثلاثا ثم جحد الطلاق فإن القول قوله مع الیمین فإن استحلفه و سلمها إلیه فسق و إلّا وقف الحکم و کذا لو أعتق الرجل بحضرته ثم جحد فإما أن یسلم العبد إلیه فیفسق أو یقف الحکم و قال و رأیته یفرق بین علم النبی (ص) و بین علم خلفائه و حکامه و هذا غلط منه و لأن النبی (ص) و الإمام إذا شاهدا رجلا یزنی أو یسرق فهما عالمان بذلک علما صحیحا فکذلک من علم مثل ما علماه من خلفائهما و التساوی فی ذلک موجود انتهی ما أردنا نقله من کلام السید (قلت) و یمکن أن یستدل علی الأول أیضا بأنه إذا وجب علی أحد المتخاصمین إیفاء الحق لصاحبه و علم الحاکم ذلک لزمه الإجبار علی ذلک من باب الأمر بالمعروف و النهی عن المنکر لکن یشکل الحکم فیما لو جهل المدعی علیه بالحق و الاستناد إلی أن الإقرار و البینة إنما اعتبرا لکشفهما عن الأمر بالظن الغالب فالعلم الیقینی أولی فیه تأمّل فتأمّل (احتج المفصلون) بابتناء حقوق اللّٰه علی المسامحة و الرخصة و الستر فلا یناسبها الحکم بالعلم و فیه نظر لأن المناسب المسامحة قبل العلم لا بعده (احتج المانع) مطلقا بوجوه منها قوله (ص) فی قضیة الملاعنة لو کنت راجما من غیر بینة لرجمتها و منها قوله (ص) لو أعطی الناس بدعاویهم لادعی قوم دماء قوم و أموالهم لکن البینة علی المدعی و الیمین علی من أنکر و منها أن الشیخ فی (المبسوط) قال و قد روی أنه لیس له أن یحکم بعلمه لما فیه من التهمة و أنت تعلم أن الخبرین الأولین مع تسلیم سندهما لیسا من الدلالة فی شی‌ء فإن العلم أقوی البینات و الإعطاء به لیس من الإعطاء بالدعوی مع وجوب تقیید المطلق بالدلیل و یمکن أن یکون (ع) تفرس من الملاعنة الکذب من غیر أن یکون شاهدها یزنی و أما الأخیر فمع عدم المعرفة بالسند مضافا إلی أنه لعله أراد بذلک هذین الخبرین أن التهمة ربما تجری مع البینة خصوصا و قد قال فی (المبسوط) و (الإنتصار) أنه لا خلاف فی الحکم بالعلم فی الجرح و التعدیل و ربما استندوا إلی أن فی ذلک تزکیة لنفسه و التزکیة لازمة بتولی القضاء و الجرح و التعدیل بالعلم ثم اعلم أن المانع من القضاء بالعلم استثنی صور تزکیة الشهود و جرحهم کما أشرنا إلیه و الإقرار فی مجلس القضاء و أن یسمعه غیره و قیل یستثنی إقرار الخصم مطلقا و منها العلم بخطاء الشهود یقینا أو کذبهم و منها تعزیر من ساء أدبه فی مجلسه و
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 38
و لا یشترط فی حکمه حضور شاهدین یشهدان الحکم (1) لکن یستحب و لو لم یعلم افتقر إلی الحجة فإن علم فسق الشاهدین أو کذبهما لم یحکم و إن علم عدالتهما (2) استغنی عن المزکی و حکم و إن جهل الأمر بحث عنهما و لا یکفی فی الحکم معرفة إسلامهما مع جهل العدالة (3)
______________________________
إن لم یعلم غیره و منها أن یشهد معه آخر فإنه لا یقصر عن شاهد
(قوله) (و لا یشترط فی حکمه حضور شاهد یشهد الحکم)
یرید أنه لا یشترط فی حکمه بعلمه حضور شاهد یحضر الحکم کما أنه لا یشترط فی ذلک أن یعلمه فی موضع ولایته و بعد تولیته من دون خلاف عندنا ممن قال بجواز الحکم بالعلم و ذهب الأوزاعی إلی أنه یشهد معه رجل آخر فی القذف حتی یحد و قال لیث لا یحکم فی حقوق الناس حتی یشهد معه آخر و قال ابن أبی لیلی من أقر عند القاضی بدین فی مجلس الحکم فالقاضی لا ینفذ ذلک حتی یشهد معه آخر و للحسن بن یحیی مذهب طویل مشتمل علی التفصیل و أما استحبابه فدفعا للتهمة
(قوله) (و إن علم عدالتهما إلخ)
قد علمت ما قال فی (المبسوط) و (الإرشاد) إنه لا خلاف فی قضائه بعلمه فی الجرح و التعدیل و إنه و لو لم یکتف بالعلم لانسد باب الإثبات غالبا للزوم الدور أو التسلسل
(قوله) (و لا یکفی فی الحکم إلی قوله العدالة)
علی المشهور کما هو الشأن فی الراوی إلا أن وجدت مولانا آقا محمد باقر جعلنی اللّٰه فداه یقول إنه نسب قبول خبر المجهول إلی کثیر من الأصحاب فیکون عدم القبول فی الراوی أشهر من القبول فیه و الحجة علی ما ذکر المصنف ره قوله تعالی وَ أَشْهِدُوا ذَوَیْ عَدْلٍ مِنْکُمْ فما لم یتحقق الشرط لم یجز الحکم و صحیح ابن أبی یعفور الطویل جدا و خبر عبد الملک عن الباقر علیه السلام تقبل شهادة المرأة و النسوة إذا کن مستورات من أهل البیوتات معروفات بالستر و العفاف مطیعا للأزواج تارکات للبذاء و التبرج إلی الرجال فی أندیتهم و ما رواه فی (الوسائل) عن مولانا الحسن بن علی العسکری (ع) عن آبائه (ع) عن أمیر المؤمنین (ع) قال کان رسول اللّٰه (ص) إذا جاءه المدعی بشهود لا یعرفهم بخیر و لا شر سألهما عن قبائلهما و أسواقهما و منازلهما ثم کتب أسماءهما و دفع ذلک إلی رجل من أصحابه الخیار و إلی آخر کذلک من حیث لا یشعر أحدهما بالآخر و یقول لکل واحد منهما امض و اسأل فإن أتیا بخیر و ذکرا فضلا حکم و إن رجعا بخبر سیئ و ثناء قبیح دعا الخصوم إلی الصلح و إن کان الشهود من أخلاط الناس غرباء لا یعرفون و لا قبیلة لهما و لا سوق و لا دار أقبل علی المدعی فإن رضی بهما و إلّا أصلح إلی غیر ذلک من الأخبار الکثیرة کصحیحة صفار و حسنة عبد اللّٰه بن المغیرة و صحیحة عمار بن مروان و روایة أبی بصیر و حسنة عبد الرحمن بن الحجاج إلی غیر ذلک مما تجاوز حد الکثرة هذا کله مضافا إلی أن الأصل الفسق إما لوقوعه بترک الامتثال و لو فی البعض فیکون الأصل عدم الامتثال و العدالة إنما تثبت بامتثال الکل فتکون حادثة و الأصل فی کل حادث العدم أو الفسق هو الراجح لغلبته أو لکونه أخف مئونة لتحققه بترک الواجب أو مخالفة المروة و العدالة إنما تتحقق بفعل الجمیع مع أن مقتضی العدالة التزام تکالیف الشرع و لیست مما جبل الإنسان علیها و مقتضی الفسق القوة الشهویة و الغضبیة و هما غریزتان فیه و المظنون الراجح وقوع الصفة الغریزیة و ذهب الشیخ فی (الخلاف) و هو ظاهر المفید فی کتاب الإشراق (الإشراف خ) و أبو علی الکاتب علی ما نقل عنه (عنهما خ) إلی أن الأصل عدم الفسق لأن الإسلام ملکة رادعة لصاحبه عنه و هو الوجه فی حمل أفعال المسلمین
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 39
..........
______________________________
علی الصحة یدل علیه حسن البزنطی عن أبی الحسن (ع) من ولد علی الفطرة أجیزت شهادته بعد أن تعرف منه خیر أو سیأتی تفصیل الکلام فیه إن شاء اللّٰه عند قول المصنف و لا یکفی فی التعدیل قوله لا نعلم منه الأخیر أسلمنا و لکن کثرة وقوعه من المسلمین مما أضعف الأصل و غلبة الأهواء أضعفت الردع و بیان الحال فی المقام یطلب فی فنه و لو أردنا استیفاء الکلام لاحتجنا إلی التطویل الکثیر من بیان معنی العدالة و ما یتعلق بذلک من تنزیل کلام المتقدمین (و الأخبار خ) علی الملکة أو حسن الظاهر و قد خالف الشیخ فی (الخلاف) و شیخه المفید فی کتاب الإشراق و ابن الجنید علی ما نقل عنهما و هو ظاهر (المسالک) فذهبوا إلی أنه یکفی فی الشاهدین معرفة إسلامهما إلّا مع جرح المحکوم علیه فیهما و استدل فی (الخلاف) بإجماع الفرقة و أخبارهم و نقله فی (المبسوط) عن قوم و جعل مختار المشهور أحوط قال فی (الخلاف) بعد أن استدل بالإجماع و أیضا الأصل فی الإسلام العدالة و الفسق طار علیه یحتاج إلی دلیل و أیضا نحن نعلم أنه ما کان البحث فی أیام النبی صلی اللّٰه علیه و آله و لا أیام التابعین و إنما هو شی‌ء أحدثه شریک بن عبد اللّٰه القاضی فلو کان شرطا ما أجمع أهل العصر علی ترکه انتهی و الإجماع ممنوع بل قد یدعی الإجماع علی خلافه و أما أیام النبی (ص) فقد علمت بما نقله الإمام العسکری من سیرة النبی (ص) قال بعد ذلک بأربعة مسائل مسألة إذا حضر الغرماء فی بلد عند حاکم فشهد عنده اثنان فإن عرفا بعدالة حکم و إن عرفا بفسق وقف و إن لم یعرف عدالة و لا فسقا بحث عنهما سواء کان لهما السیماء الحسنة و المنظر الجمیل أو ظاهرهما الصدق بشهادة قوله تعالی مِمَّنْ تَرْضَوْنَ مِنَ الشُّهَدٰاءِ قال و هذا ما رضی به و ظاهره أن بین الکلامین منافاة و لعله بنی ذلک علی ما اعتمده فی الإستبصار من الجمع بین الأخبار (أعنی خبر ابن أبی یعفور و مرسل یونس کما یأتی خ) حیث ذکر هناک وجهین أحدهما أنه لا یجب علی الحاکم التفتیش عن بواطن الناس و إنما یجوز له أن یقبل شهادتهم إذا کانوا علی ظاهر الإسلام و الأمانة و أن لا یعرفهم بما یقدح فیهم و یوجب تفسیقهم فمتی تکلف التفتیش عن أحوالهم یحتاج إلی أن یعلم أن جمیع الصفات المذکورة فی الخبر الأول منتفیة عنه لأن جمیعها یوجب التفسیق و التضلیل و یقدح فی قبول الشهادة و الثانی أن یکون المقصود بالصفات المذکورة فی خبر ابن أبی یعفور الأخبار عن کونها قادحة فی الشهادة و إن لم یلزم التفتیش عنها و المسألة و البحث عن حصولها و انتفائها و تکون الفائدة فی ذکرها أنه ینبغی قبول شهادة من کان ظاهره الإسلام و لا یعرف فیه شی‌ء من هذه الأشیاء فإنه متی عرف فیه أحد هذه الأشیاء (الأوصاف خ) المذکورة فإنه یقدح ذلک فی شهادته و یمنع من قبولها انتهی ثم إن الظاهر أن مراد الشیخ من الإسلام الإیمان بالمعنی الأخص فإنه یبعد أن یقول بقبول مطلق المسلم فی الشهادة و إن قال به فی الروایة و کیف یستدل بسیرة الصحابة و التابعین القائلین بقبول کل المسلمین ما عدا المؤمنین کما روی فی (التهذیب) أن أبا یوسف رد شهادة ابن أبی یعفور و قال لأنک رافضی فبکی و قال نسبتنی إلی قوم أخاف أن لا أکون منهم قالوا مما یؤید الاکتفاء بالأحلام عموم قوله تعالی وَ اسْتَشْهِدُوا شَهِیدَیْنِ مِنْ رِجٰالِکُمْ و ما روی عن أمیر المؤمنین علیه السلام أنه قال لشریح و اعلم أن المسلمین عدول بعضهم علی بعض إلّا مجلودا فی حد لم یتب منه أو معروفا بشهادة الزور أو ظنینا و مرسل یونس عن الصادق علیه السلام فإن کان ظاهره ظاهرا مأمونا جازت شهادته و لا یسأل عن باطنه و ما رواه حریز (عن الصادق خ) فی أربعة شهدوا علی رجل محصن بالزنا فعدل منهم اثنان و لم یعدل الآخران فقال إذا کانوا أربعة من المسلمین لیسوا یعرفون بشهادة الزور أجیزت شهادتهم جمیعا و أقیم الحد علی الذی شهدوا علیه و إنما علیهم
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 40
و توقف حتی یظهر العدالة فیحکم أو الفسق فیطرح و لو حکم بالظاهر (1) ثم تبین فسقهما وقت الحکم نقضه و لا یجوز أن یعول علی حسن الظاهر و لو أقر الغریم عنده سرا (2) حکم بعلمه کما لو أقر فی مجلس القضاء و لا یجوز له أن یعتمد علی خطه إذا لم یتذکر و کذا الشاهد و إن شهد معه آخر ثقة (3) لإمکان التزویر علیه
______________________________
أن یشهدوا بما أبصروا و علی الوالی أن یجیز شهادتهم إلّا أن یکونوا معروفین بالفسق (قلت) إن عموم الآیة و إطلاقها یحمل علی إرادة القید و أن الخبرین الأولین لضعیفان مع احتمالهما التقیة و احتمال الأول أن یکون المراد الاکتفاء بالظاهر بعد البحث فإنه لا یکشف إلّا عن حسن الظاهر کما صرح به الأستاد فی الفوائد الرجالیة حیث قال فی الراوی الإنصاف أنه لا یثبت من قول المعدلین أزید من حسن الظاهر بل ادعی فی حاشیته علی المعالم الإجماع علی أن المراد بالعدالة حسن الظاهر لا غیر فی کل موضع اشترط فیه العدالة و احتمال الثانی عموم الظنین لکل مجهول الحال و أما الثالث و هو العمدة فی الاستدلال فإنه و إن کان ظاهره الصحة لکنه یحتمل أن یکون محمولا علی التقیة أو أن یکون انضمام شهادة عدلین مما ینوب مناب البحث عن حال الباقین و تمام البحث فی علم الأصول
(قوله) (و لو حکم بالظاهر إلخ)
أی لو حکم بالظاهر بعد البحث و الفحص أو قبله ثم تبین فسقهما حین القضاء نقضه و هذا الحکم محل وفاق بین أصحابنا کما فی (الخلاف) لظهور فساد الحکم بفساد منشإه (مبناه خ) و المخالف إنما هو أبو حنیفة و الشافعی فی أحد قولیه و لو تجدد الفسق بعد الحکم لم یقدح و قال فی (الخلاف) إذا شهد عدلان عند الحاکم بحق ثم فسقا قبل أن یحکم بشهادتهما حکم و لم ینقضه و لم یرده و استدل بأن العدالة إنما تعتبر وقت الأداء لا وقت الحکم قال و به قال أبو ثور و المازنی و قال باقی الفقهاء لا یحکم بشهادتهما و الفرق بین المسألتین ظاهر لا یخفی
(قوله) (و لو أقر سرا إلخ)
اختلف فیه فقیل یبنی علی القولین فی القضاء بالعلم و قیل إن الخلاف إنما هو إذا علم الواقعة لا بإقرار الخصم أما مع إقراره فلا خلاف فی أنه یحکم به
(قوله) (و لا یجوز إلی قوله ثقة)
لما کان الحکم شهادة و زیادة کان حال الحاکم حال الشاهد فی عدم جواز الاعتماد علی خطه کما هو خیرة (الإستبصار) و (کافی) أبی الصلاح (و الغنیة) و (السرائر) و (الشرائع) و (النافع) و (التحریر) و (کشف الرموز) و (ب) و (الدروس) و (اللمعة) و (الروضة) و غیرها للأصل و الإجماع کما فی (السرائر) و ظاهر (الغنیة) بل ظاهر (السرائر) و (الغنیة) دعوی الإجماع فی القاضی أیضا و الأخبار المستفیضة (فمنها) ما دل علی عدم جوازه إلّا بعلم کما رواه ثقة الإسلام عن علی بن غیاث عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام قال لا تشهدن بشهادة حتی تعرفها کما تعرف کفک و قد رواه (الصدوق) بإسناده عن علی بن غراب الثقة و کذلک الشیخ عن علی عن أبی عبد اللّٰه (ع) و ما رواه (الصدوق) مرسلا لا تکون الشهادة إلّا بعلم و رواه الکلینی و الشیخ مسندا کما یأتی و ما رواه المحقق و الیوسفی فی (الشرائع) و (کشف الرموز) عن النبی (ص) و قد سئل عن الشهادة قال هل تری الشمس علی مثلها فاشهد أو دع (و منها) ما دل علی الحکم بخصوصه کما رواه الحسین بن سعید قال کتب إلیه جعفر بن عیسی هذا أخو أحمد بن عیسی و المکتوب إلیه الرضا علیه السلام جعلت فداک جاءنی جیران لنا بکتاب زعموا أنهم أشهدونی علی ما فیه و فی الکتاب اسمی بخطی قد عرفته و لست أذکر الشهادة و قد دعونی إلیها فأشهد لهم علی معرفتی أن اسمی فی الکتاب و لست أذکر الشهادة أو لا تجب الشهادة علی حتی أذکرها کان اسمی فی الکتاب أو لم یکن فکتب لا تشهد و قریب منه روایة السکونی (هذا کله) مضافا إلی ما ورد فی الکتاب
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 41
و لو کان الخط محفوظا و أمن التحریف تسلط علی روایة الحدیث (1) دون الشهادة و الحکم (2) و لو شهد عنده شاهدان بقضائه و لم یتذکر فالأقرب القضاء (3)
______________________________
المجید من قوله جل ذکره وَ لٰا تَقْفُ مٰا لَیْسَ لَکَ بِهِ عِلْمٌ و نحوه مما دل علی النهی عن اتباع الظن إن لم نخصها بالأصول و (ذهب الشیخ) فی (النهایة) و المفید و (الرضی) و أبو یعلی و أبو علی ما نقل عنه إلی الاکتفاء بخطه مع شهادة ثقة و ذهب علی و ابنه محمد الصدوقان إلی ذلک کذلک مع ثقة المدعی (احتجوا جمیعا) بصحیح عمر بن یزید قال للصادق علیه السلام الرجل یشهدنی الشهادة فأعرف خطی و خاتمی و لا أذکر من الباقی قلیلا و لا کثیرا فقال إذا کان صاحبک ثقة و معک رجل ثقة فاشهد له و ربما أیده خبر الأحمسی أن القلب یتکل علی الکتابة و ما ورد بالأمر بالکتابة و الاحتفاظ بها و أنه قد یحتاج إلیها کخبر أبی بصیر و عبید بن زرارة و نحوه (قال الشیخ) بعد ذکر صحیح عمر بن یزید و أنه ضعیف مخالف للأصول أن الوجه فیه أنه یجوز له الشهادة إذا غلب علی ظنه صحة خطه لانضمام شهادته إلیه و إن کان الأحوط ما تضمنه الأخبار الأول و فی رمیه بالضعف ضعف قال فی (المختلف) و المعتمد ما قاله الشیخ فی (الإستبصار) و یحمل قول علمائنا المشهور بینهم و هذه الروایة علی ما حصل من القرائن الحالیة أو المقالیة للشاهد ما استفاد به العلم فحینئذ یشهد مستندا إلی العلم الحاصل له لا باعتبار وقوعه علی خطه و معرفته (قلت) لا بأس بالتعویل علی الخبر الصریح الصحیح موافقة لمشهور قد ماء الأصحاب و حمل روایة الحسن (الحسین خ) و (یحیی خ) بن سعید مع ما فیها من الوهن بالکتابة و نحوها علی عدم أمن التزویر و بقاء احتماله کما یرشد إلیه قوله زعموا و أما بقیة الأخبار فلیست منافیة عند صدق التأمّل فتأمّل و أما الإجماع المنقول فأول ممنوع لمکان النزاع من أجلاء قدماء الأصحاب فیکون حال الشاهد حال الراوی فالقاضی کذلک و لأنه قد لا یتذکر فیفوت حق الخصم ثم إنه یمکن أن یقال إنا نمنع أن المناط هنا منقح لاعتبار العلم فی الشهادة و عدمه فی الحکم و إلّا لما جاز للمصنف فیما یأتی أن یجوز للقاضی إذا شهد عنده شاهدان أنه حکم و لم یتذکر مع أنه لو شهد الشاهدان لشاهد أنه شهد بکذا و لم یتذکر لم یجز له أن یشهد إلّا أن الأول أحوط و أوفق بالأصول و ظواهر الأخبار مع ما علمت من الإجماعات فتأمّل
(قوله) (تسلط علی روایة الحدیث)
للنص و قد تقدم و الإجماع دلیلا یلزم الحرج بتعطیل الأحکام
(قوله) (دون الشهادة و الحکم)
وجه الفرق أن الشهادة أخلق بالاحتیاط لما بین الناس من المحاباة و المنافیات (و المنافسات خ) و لأنه تقبل روایة الامرأة فیما لا تقبل شهادتها إلی غیر ذلک. من اشتراط التعدد فی الشهادة و نحوه فتأمّل
(قوله) (فالأقرب القضاء)
وفاقا (للتحریر) و (الإرشاد) و (الدروس) و (تعلیق د) و خلافا (للخلاف) و (المبسوط) احتج الشیخ بأنه لو شهد بشی‌ء ثم نسبه فقامت البینة عنده أنه شهد به لم یشهد ما لم یذکره فإذا ثبت هذا الحکم فی الشاهد فالحاکم إذا لحقه مثل هذا لا یمضیه لأنه لا یعلمه و لا ینقضه لجواز أن یکون حکم به بل یؤخره حتی یذکره قال فی (الدروس) و لإمکان رجوعه إلی العلم لأنه فعله بخلاف الشهادة علی حکم غیره فیکفی فیه الظن تنزیلا لکل باب علی الممکن قلت و یمکن أن یستدل علیه بأصالة براءة ذمة المدعی علیه و بما لعله یظهر من (المبسوط) حیث قال عندنا و عند جماعة من دعوی الإجماع أن
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 42
و کذا المحدث (1) یحدث عمن أخبره بحدیثه فیقول حدثنی فلان عنی و کذا لقاض (2) آخر أن یحکم بالشاهدین علی قضائه إذا لم یکذبهما و من ادعی علیه أنه قضی له فأنکر لم یکن له التحلیف (3) کما لا یحلف الشاهد و ینبغی للحاکم إذا طلب الاستظهار فی موضع الریبة أن یفرق (4) بین الشهود خصوصا فیمن لا قوة عنده و یکره (5) إذا کان الشهود من ذوی البصائر و الدیان القویة

الفصل الرابع التزکیة و یجب علی الحاکم الاستزکاء مع الشک فی العدالة (6)
______________________________
أراد بالضمیر الأصحاب و بالجماعة جماعة من العامة احتج المصنف و من تبعه بأن الشاهدین بینة شرعیة و لأنها تقبل إذا شهدت بحکم الغیر فهو أولی لأنه أوثق بنفسه منه فی غیره قلت و لوجود الفرق بینه و بین الشهادة فإن المعتبر فیها العلم
(قوله) (و کذا المحدث إلخ)
قال فی (الإیضاح) و غیره قد روی أن سهل بن صالح روی حدیث القضاء بالشاهد و الیمین عن أبیه عن أبی هریرة و سمع منه ربیعة ثم اختل حفظه لشجة أصابته فکان یقول أخبرنی ربیعة أنی أخبرته عن أبی هریرة (مهیرة خ)
(قوله) (و کذا لقاض إلخ)
قال الشیخ فی (الخلاف) ما نصه إذا شهد شاهدان علی الحاکم بأنه حکم بما ادعاه و علم الحاکم أنهما شهدا زورا نقض ذلک الحکم فلو شهدا بعد ذلک بإنفاذه عند حاکم آخر بعد عزل الأول أو موته فعلیه أن یقبله و یمضیه لأن الشرع قد قرر قبول شهادة الشاهدین إذا کان ظاهرهما العدالة و علم الحاکم بأنهما شهدا زورا لا یوجب علی الحاکم الآخر رد شهادتهما قال (الشافعی) لیس له أن یمضیه و قاس ذلک علی شهادة الأصل و الفرع فإنه متی أنکر الأصل شهادة الفرع سقطت و الحاکم کالأصل و هؤلاء کالفرع فیجب أن یسقطا قال الشیخ و عندنا أن شهادة الفرع لا تسقط بل تقبل شهادة أعدلهما و فی أصحابنا من قال بل تقبل شهادة الفرع دون الأصل لأن الأصل منکر و یظهر من آخر کلام الشیخ فیما نحن فیه أن الحاکم الآخر یقبل شهادتهما و إن أکذبهما الحاکم الأول إذا کان أعدل منه کما هو الشأن فی شهادة الفرع و الأصل علی المشهور أو یقبل قولهما مطلقا علی قول بعض آخر فقول المصنف إن لم یکذبهما ظاهره أنه إذا کذبهما لا یحکم القاضی الثانی بقرینة ما سیأتی له فی الفصل الرابع فی آخره من أنه إذا الثانی أن الحاکم الأول أبطلت
(قوله) (لم یکن له التحلیف)
قد یحتمل الإحلاف إذا قلنا بأن الیمین المردود کالإقرار فیحلف إن نکل فیکون کإقراره بالحکم
(قوله) (أن یفرق إلخ)
لما رواه المحمدون الثلاثة من حکم أمیر المؤمنین (ع) فی الجاریة التی أتی بها إلی عمر و غیره من قضایاه المشهورة و هذا الخبر یدل علی الاستحباب کما اختار المصنف لأنه قوله (ع) اللّٰه أکبر أنا أول من فرق بین الشاهدین یدل علی عدم وجوب التفریق و أیضا لو وجب التفریق و کان کلیا لانتفت فائدته لأنهم (یعلمون أنهم خ) یفرقون فیتفقون علی الکذب و المراد من قوله لا قوة عنده لا قوة له فی الدین و العقل و الضبط و التحصیل
(قوله) (و یکره إلخ)
لکنه إذا ارتاب بحث و بالغ من حیث لا یشعرون و لیس له القضاء مع الریبة من دون بحث
الفصل الرابع فی التزکیة (قوله) (مع الشک فی العدالة)
أی و إن علم الإیمان و حسن
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 43
و إن سکت الخصم إلّا أن یقر الخصم (1) بعدالتهما علی إشکال و هل علیه (2) أن یعین حال الاستزکاء مع الشاهدین الخصمین یحتمل ذلک لإمکان أن یعرف بینهم عداوة و هل یعرفهما قدر المال یحتمل ذلک أیضا لإمکان أن یعدله فی الیسیر دون الکثیر و الأقرب (3) المنع فإن العدالة لا یتجزی و صفة المزکی کصفة الشاهد (4)
______________________________
الظاهر علی ما یأتی
(قوله) (إلا أن یقر إلخ)
جزم فی (التحریر) بالحکم علیه حینئذ من دون طلب المزکی و قواه الشهید فی (الدروس) مؤاخذة له بقوله لأنه أقر بشرط الحکم و لکون الاستزکاء لحقه و قواه فی (الإیضاح) أیضا لاعترافه بموجب الحکم لا باعتبار الحکم بعدالتهما بل من حیث إقرار المشهود علیه فیثبت الحکم و لا تثبت عدالتهما و لعل ما فی (الإیضاح) و (الدروس) واحد فتأمل و الفاضل العمیدی قوی عدم الحکم علیه بدون التزکیة لأن ذلک حق لله و لذا لا یجوز الحکم بشهادة الفساق و إن رضی الخصم قلت و لأنه قضاء بغیر عدلین أو تعدیل بقول واحد قال فی (التحریر) و لو قال إنهما عدلان لکنهما زلا فی هذه القضیة فالأقرب الحکم علیه لاعترافه بالعدالة فتأمل جیدا إلّا أن الأوفق بالأصول و القواعد مع مراعاة الاحتیاط عدم القبول و عدم إنفاذ الحکم علیه لکن فی الخبر الطویل المروی عن مولانا العسکری علیه السلام أنه إذا أقر الخصم بعدالتهما حکم علیه فالعمل به مع فتوی هؤلاء لا مانع منه فتأمل
(قوله) (و هل علیه إلخ)
الخصمین وقع مفعولا لیعین قال فی (الدروس) و (المسالک) و غیرهما و یشترط تعریف المزکی باسم الشاهد و نسبه و المتداعیین لجواز أن یکون بینه و بین المدعی شرکة أو بینه و بین المنکر خصومة قلت کأنهم أرادوا أن المزکی لیس المراد منه إثبات العدالة فقط بل المراد منه إثبات قبول الشهادة فیما یشهد به فقد زاد وصف المزکی عن الشاهد بهذه الأمور و بمعرفة شرائط الجرح و التعدیل و أنت تعلم أن الأصل عدم جمیع الموانع من شرکة و خصومة و نسب و جر نفع و غیر ذلک فالأقرب عدم اشتراط ذلک کله إذ من المعلوم بالبداهة أن معرفة النسب لا دخل لها فی الجرح و التعدیل و کذا الشرکة و العداوة و لذا ترک هذا الشرط الجم الغفیر من الأصحاب
(قوله) (فالأقرب إلخ)
لأن الإقدام علی مال الغیر و إن قل کبیرة علی الظاهر تقدح فی العدالة فالعدل لا یشهد الزور لا فی الکثیر و لا فی القلیل و وجه قربه أن الشهادة تفید غلبة الظن و تتفاوت فی القوة و الضعف فقد یغلب الظن بصدقه فی القلیل دون الکثیر أو العکس و هو کما تری فیتفرع علی ذلک أنه لو عدل فی شهادته بمال قلیل ثم شهد فی الحال بمال کثیر فعلی التجزئة یحتاج إلی التزکیة و علی عدمها لا یحتاج قال فی (التحریر) بعد أن قرب المنع ما نصه إلّا علی ما اختاره الشیخ ره من أن ولد الزنا تقبل شهادته فی الیسیر من المال مع فرض عدالته قلت المزکیان إن عرفا أنهما أو أحدهما ولد زنا أظهراه للحاکم و إلّا فلیس علیهما إلّا تعدیلهما فلا فرق أصلا علی أن الشیخ إنما استند إلی حسنة عیسی بن عبد اللّٰه الأشعری عن الصادق علیه السلام قال و لا تجوز شهادة ولد الزنا إلّا فی الشی‌ء الیسیر من المال إذا رأیت منه صلاحا و هو محمول علی التقیة لمعارضته بالأخبار المستفیضة
(قوله) (و صفة المزکی کصفة الشاهد)
قد علمت علی ما جزم به الشهید و غیره و احتمله المصنف ره هنا من اشتراط معرفة الخصمین و معرفة ما یحصل به الجرح و التعدیل و نحو ذلک تکون صفة المزکی زائدة علی صفة الشاهد
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 44
و یجب أن یکون عارفا بباطن من یعدله بکثرة الصحبة و المعاشرة المتقادمة و لا تشترط المعاملة و إن کانت أحوط و لا یجرح إلّا مع المشاهدة لفعل ما یقدح فی العدالة أو أن یشیع ذلک بین الناس شیاعا موجبا للعلم و لا یعول علی سماعه من واحد أو عشرة لعدم العلم بخبرهم (1) و لو فرضنا حصوله جرح و له أن یحکم بشهادة عدلین
______________________________
(قوله) (و یجب أن یکون إلی قوله بخبرهم)
و لا بد أن یکون عارفا بالمعاصی لیجرح و یعدل و لا یلزمه العلم بتفاصیلها خلافا لبعض إذ ربما یحصل له العلم بأنه لا یفعل کبیرة عمدا و إن لم یعرف الکبائر بالتفصیل و ظاهر المصنف هنا و فی (الإرشاد) و (المختلف) و (المحقق) و (الشهید) و (ابن الجنید) و و (الشیخ) فی (النهایة) و (یس) و (ابن حمزة) سواء نزلنا کلامهم علی أن العدالة بمعنی الملکة أم لا إنه لا بد من العلم بوجود العدالة کما یفهم من الروایات و کما یعتبر ذلک فی الجرح لأنه شاهد و لا بد من العلم فی الشهادة إجماعا (و ناقش) فی المقامین المقدس الأردبیلی فقال یکفی فی العدالة الظن الذی یحصل به الاطمئنان موافقة (للتحریر) و (الإیضاح) و (المسالک) قال لأن الملکة خفیة و التکلیف بالعلم حرج منفی ثم استظهر أن ذلک یحصل بخبر العدل الواحد و ترقی فقال بل قد یحصل من الکتب کما فی توثیق الرجال قال و کذا یحصل الجرح بما ذکرناه و إلّا لأشکل العلم بتوثیق الرواة و تفسیقهم فی زماننا هذا فالحصر المستفاد من کلام المصنف و المحقق و غیرهما حیث خصوا معرفة العدالة بالمباشرة المتقاومة و کثرة الصحبة و خصوا الجرح بالمعاینة أو الإقرار أو الشیاع المفید للعلم محل تأمّل ثم قال اللّٰهمّ إلّا أن یکون ذلک فی مقام الشهادة فقط لا فی مقام الروایة و هو بعید ثم إنه قال بعد أن نقل عبارة (الشرائع) الدالة علی عدم جواز الجرح إلّا مع الیقین إن هذا مشکل إذ لا یعتبر فی أصل الحکم و عدالة الشهود المبنی علیها أحکام الشرع حتی القتل و الزنا انتهی و (قد یقال) إن الملکة و إن کانت باطنیة إلّا أن آثارها تدل علیها و یحصل القطع بها منها کثرة المعاشرة و الصحبة کما هو الشأن فی سائر الملکات تقطع بأن زیدا شجاع و کریم لما تراه غیر مرة من إقدامه فی الحروب و إعطائه فی المسغبة و کذا الشأن فی الجبن و البخل و کذا ملکة الاجتهاد تعرف بآثارها و لا حرج فی ذلک إذا کان المزکی عارفا زکیا عالما بأحوال الجرح و التعدیل کما هو المفروض بل من کان علی هذه الصفة ربما اطلع علی الملکة بصحبة یوم فی سفر أو أقل من ذلک کما إذا رآه فی خصومه و نحو ذلک (هذا) و یمکن الجمع بأن من اشترط فی المزکی العلم بالملکة فإنما أراد به العلم بحسب الظاهر کما هو الشأن فی سائر العلوم التی لیست بعقلیة و لا عادیة کما تقطع بأن زیدا ابن خالد و هذا الکتاب ملک زید و هذه الامرأة زوجة بکر و من قال یکفی الظن المتآخم فإنما أراد العلم بالملکة فی الواقع و بهذا تلتئم الکلمة و (یمکن الجمع) بوجه آخر و هو أنه لما کانت الملکة إنما تعرف بآثارها و ما هی الأحسن الظاهر المفید للظن المتآخم للعلم بالملکة فکان الظن موضوعا و متعلقا للعلم فصح لهم أن یقولوا لا بد من العلم و یریدون العلم بالظن و أخری یکفی الظن فتأمل و (هناک) وجه آخر أن الظن المتآخم للعلم علم عرفی ممیز عادة للتکلف و المرآة عن غیرها فصحح لهم أن یطلقوا علیه تارة اسم العلم و أخری اسم الظن و لقد رأیت بعض الفضلاء المحشین علی (القواعد) فی کتاب الشهادات یقول إنه یحصل من المعاشرة العلم العادی برسوخ الملکة و صرح الفخر فی الإیضاح فی باب الطلاق أنه لا یمکن العلم بها و التکلیف بذلک تکلیف ما لا یطاق و مثله قال الأستاد فی (حاشیة المعالم) (قال خ) لو أرید من العدالة
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 45
إن نصب حاکما (1) فی التعدیل و لا بد فی التعدیل من الشهادة به و الإتیان بلفظها و أنه مقبول الشهادة فیقول أشهد أنه عدل مقبول الشهادة فرب عدل لا یقبل شهادته (2)
______________________________
الملکة و العلم بها لم یمکن الاعتماد إلّا علی قول المعصوم (ع) و للزم رفع الید عنها بالکلیة لعدم استحالة صدور فسق من صاحب الملکة فتأمل هذا کله إذا کان المراد بالعدالة الملکة أما لو أرید بها حسن الظاهر فالعلم بها أسهل شی‌ء و (فرق) بین تزکیة الشاهد و تزکیة الراوی من وجوه (الأول) أن المنافسات و المحاباة إنما تقع فی الخصومات دون الروایات غالبا و لذا وجب التعدد فی الشهادة دون الروایة (الثانی) أن تزکیة الشاهد و جرحه شهادة لکونها تقام عند القاضی و حال الشهادة معروف و تزکیة الراوی و جرحه إما من قبیل الأخبار أو من قبیل الظنون الاجتهادیة علی ما هو المختار فلذا اکتفوا فی ذلک بخبر العدل و نحوه مما یفید الظن سلمنا أن ذلک أیضا من قبیل الشهادة لکنا نقول إنه لما لم یمکن للعلم فی المقام لبعد العهد و عدم الملاقاة وجب الاکتفاء فی هذه الشهادة بالظن کما یلزم ذلک من قال (به خ) بخلاف ذلک فی الشاهد فإنه مشاهد فالعلم فی حقه ممکن علی أنه یلزمک علی هذا أن تعتبر فی تزکیة الراوی و جرحه التعدد کما هو الشأن فی الشهادة و أنت قد اکتفیت بخبر الواحد قولک لا یعتبر الیقین فی أصل الحکم و عدالة الشهود فکیف یعتبر فی الجرح إذ یلزم منه زیادة الفرع علی الأصل فیه أنهم یقولون إن الیقین معتبر فی عدالة الشهود و إنما أنت ذهبت إلی اعتبار الظن المتآخم و ما وافقک علی ذلک إلّا المصنف فی (التحریر) و ولده فی (الإیضاح) و الشهید الثانی و قد اضطرب کلامه فی (المسالک) فی الجرح فتارة حکم فیه باعتبار الظن المتآخم و أخری وافق المحقق و جعل الاعتماد فیه علی الیقین أولی (و أما) زیادة الفرع علی الأصل فغیر ممنوعة عقلا و لا شرعا و إلّا فهذه الأحکام قد ثبتت بخبر الواحد المفید للظن و وقوعها فی الخارج إنما یثبت بشهادة عدلین و کم من فرع زاد علی أصله هذا و (التحقیق) فی المقام أن نقول إن من قال هذه الکلمة إنما قالها فی مقام الاحتجاج علی أنه یکفی الواحد فی تزکیة الراوی و بنی ذلک علی أن المناط منقح بل ادعی الأستاد أیده اللّٰه تعالی التنقیح مع الأولویة بمراتب و قد أبان ذلک فی (حاشیة المعالم) و لا تصح دعوی التنقیح فیما نحن فیه لفقد المنقح و ربما قیل إن من قال بهذه الکلمة إنما أراد أنه إذا بین لنا الشارع (ع) حکم الفرع و قد کان بین لنا حکم الأصل فلیس علینا أن نحتاط فی الفرع زیادة علی الأصل إذ لو استحق الزیادة لکان الشارع (ع) نبه علیها و هنا قد بین لنا الشارع حکم الأصل أعنی النکاح و الطلاق و البیع و الصلح و غیر ذلک فقال إنه یکفی فیه خبر الواحد المفید للظن للعالم الخریت و بین لنا أن حکم فرعه أعنی وقوع هذا البیع و نحوه لا یکون إلّا بشهادة عدلین قاطعین بذلک فاستحق الزیادة حفظا لنظام الناس و استبقاء علی أموالهم و منه یعلم حال مزکی الشاهد و جارحه لأنه مثله شاهد و ظن المحقق و صاحب (المعالم) أن تزکیة الراوی و جرحه مما یزید فیه الفرع علی الأصل و فیه نظر ظاهر و محله فنه و قد أطال الأستاد فی (حاشیة المعالم) فی بیان فساده ثم إن الأحکام لا تبنی علی مثل هذه الأشیاء
(قوله) (إن نصب حاکما)
یعنی إذا نصب الإمام حاکما فی خصوص الجرح و التعدیل فله أن یحکم بالعدالة و الفسق من دون معاینة أو شیاع مفید للعلم فإن أخبر حاکما آخر بعدالة رجل أو فسقه اکتفی به و لم یشترط شهادة آخر لکن لا بد أن یکون جامعا لشرائط القضاء
(قوله) (فرب عدد لا تقبل شهادته)
کما إذا کان مغفلا و قد قیل فی المثل إنا لنرجو
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 46
و الأقرب الاکتفاء بالثانی (1) و لا یشترط أن یقول علی و لی (2) و لا یکفی أن یقول لا أعلم منه إلّا الخیر (3) و لا یکفی الخط بالتعدیل مع شهادة رسولین عدلین (4) و لو سأل المدعی حبس الغریم بعد سماع بینته إلی أن یثبت العدالة
______________________________
شفاعة من ترد شهادته و خالف الشیخ فی (المبسوط) فاکتفی بقوله عدل عملا بعموم قوله فأشهدوا ذوی عدل منکم قلت و یکتفی بقوله ثقة إذا کان یعرف أن معناها عدل ضابط إمامی
(قوله) (و الأقرب الاکتفاء بالثانی)
کما هو ظاهر لأن کل مقبول الشهادة عدل و لا عکس
(قوله) (و لا یشترط أن یقول علی و لی)
یرید أن یکتفی بمقبول الشهادة و لا حاجة بنا إلی أن یقول عدل علی و لی و لا إلی أن یقول مقبول الشهادة علی و لی خلافا للکاتب أبی علی فی (الأحمدی) حیث قال علی ما نقل عنه فی (المختلف) و لا یقنع من المجیب بالتعدیل حتی یقول عدل علی و لی و جعله الشیخ فی (المبسوط) أحوط بناء علی أن الوصف بالعدالة و الصدق و قبول الشهادة إنما یقتضی ثبوت الصفة فی الجملة فربما یثبت فی شی‌ء دون شی‌ء و ضعفه ظاهر لأن قوله علی و لی لا یفید العدالة المطلقة کقول القائل فلان صادق علی و لی فإنه لا یقضی بصدقه فی کل شی‌ء و هذا لم یختره الشیخ کما فی (المسالک) حیث جعله مختار الشیخ و إنما جعله فی (المبسوط) أحوط و الاختیار (و اختار خ) الاکتفاء بقوله عدل کما عرفت و فی (التحریر) و (الدروس) لا بد من أن یقول أشهد أنه عدل علی و لی أو یقول عدل مقبول الشهادة فمعناه أنه لا بد أن یضم إلی قوله عدل إحدی الکلمتین فکأنهما قالا إن قوله علی و لی تقوم مقام مقبول الشهادة و لا تتعلق الصلتان بالعدل إلا بتضمین معنی الشهادة فیکونان موافقین فی أحد الشقین لابن الجنید و یرد علیهما ما ورد علیه (فکانت) المذاهب أربعة (الأول) هو عدل کما فی (المبسوط) (الثانی) هو عدل مقبول الشهادة کما علیه الأکثر إلّا أن الثانیة تکفی عن الأولی (الثالث) هو عدل علی و لی لا یکفی عدل وحده و لا عدل مقبول الشهادة و هو مذهب الکاتب لأن الوصف بالعدالة و قبول الشهادة إنما تقضی ثبوت الصفة فی الجملة کما عرفت (الرابع) هو عدل لی و علی أو هو عدل مقبول الشهادة ظنا منهما أن قوله لی و علی یقوم مقام مقبول الشهادة کما فی (التحریر) و (الدروس) و قد اتفقت الثلاثة علی أنه لا یکفی عدل وحده
(قوله) (و لا یکفی أن یقول لا أعلم منه إلا خیرا)
لصحته ممن لم یکن علی بصیرة من أمره و لم یعرف منه إلّا الإیمان لأنه لم ینف عنه الشر و إنما نفی العلم به کما ورد فی دعاء صلاة المیّت (قلت) یمکن أن یستدل علی الاکتفاء به فی التعدیل بحسنة البزنطی عن أبی الحسن (ع) من ولد علی الفطرة أجیزت شهادته بعد أن تعرف به خیرا بأن یقال المتبادر من قولنا من عرف من هذا الرجل خیرا أنه عرف منه الخیر خاصة و کذا قولنا من عرف منه الصلاح کونه معروفا بهذا الوصف ممتازا به فکانت الروایة دالة علی تحقق العدالة المعتبرة فی الشهادة کذا قال بعض الأصحاب فی کتاب الطلاق ردا علی من استدل بها هناک علی أن المعتبر فی العدالة ظاهر الإسلام قلت إن صح الاستدلال بالروایة علی العدالة المعتبرة فی الشهادة فقول القائل لا أعلم منه إلا خیرا أصرح من الروایة فی الحصر و للتأمّل فی المقام مجال و اکتفی بعض العامة بهذه الکلمة
(قوله) (و لا یکفی الخط مع شهادة رسولین عدلین)
یرید أنه لا یکفی خط المزکی و إن أشهد علیه لأنه لیس شهادة خلافا لبعض العامة
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 47
قیل جاز (1) لقیام البینة بدعواه و الأقرب المنع و کذا لا یجب مطالبته برهن أو ضمین و ینبغی إخفاء السؤال (2) عن التزکیة فإنه أبعد من التهمة و لا یجوز الجرح و التعدیل بالتسامع (3) و یثبت العدالة (4) مطلقة و لا یثبت الجرح إلّا مفسرا علی رأی فلو فسر بالزنا
______________________________
(قوله) (و قیل جاز إلخ)
القائل هو الشیخ فی (المبسوط) قال إذا قال المحبوس حبست علی تعدیل البینة لأن المدعی أقام شاهدین فلم یعرف الحاکم عدالتهما فحبسنی حتی یعرف ذلک فالکلام فی أصل المسألة هل یحبس بهذا أم لا قال قوم یحبس لأن الذی علیه أن یقیم البینة و الذی بقی ما علی الحاکم من معرفته العدالة و لأن الأصل العدالة حتی یعرف غیرها و قال بعضهم لا یحبس لجواز أن تکون فاسقة فیکون حبس بغیر حق أو تکون عادلة و حبسه بحق و إذا انقسم إلی هذا لم یحبسه بالشک و الأول أصح عندنا (قلت) إنا نمنع قیام البینة لأن شرط قبولها و الحکم بها العدالة فالجهل بها جهل بالشرط فلا یجوز الحکم و تعجیل العقوبة و العذاب قبل ثبوت السبب و قد عرفت فیما مضی حال أصالة العدالة علی تقدیر تسلیمهما فلا یجب مطالبته برهن و لا ضمین لکن لا بد من المراقبة علی وجه لا یضر بحاله و لا یفوت المدعی
(قوله) (و ینبغی إخفاء إلخ)
و طریق المسألة عنه سرا أن یکتب القاضی اسم کل من الشاهدین و لقبه و کنیته إن کانا و یکتب حلیته و یذکر منزله و مصلاه و سوقه و صنعته لئلا یشتبه بغیره فی رقعة أو رقاع و یدفع کل رقعة إلی عدل و یکتم عن کل ما دفعه إلی الآخر لئلا یتواطئا علی تزکیة أو جرح و یأمر کلا منهما أن یسأل عنه جیرانه و أهل سوقه و أهل مسجده و ینبغی أن یکون المزکی ممن یعرفهم الشهود و الخصمان لیبعد احتمال الرشوة للتزکیة أو الجرح ثم إن احتاط بعد التزکیة سرا بالسؤال جهرا کأن یقول للمزکیین فی حضور الشاهدین هذان هما اللذان زکیتما کان خیرا (یدل) علی جمیع ما ذکرنا حرفا فحرفا (ما رواه) مولانا و إمامنا الحسن بن علی العسکری (ع) فی تفسیره قال کان رسول اللّٰه (ص) إذا تخاصم إلیه رجلان قال للمدعی أ لک حجة فإن أقام بینة یرضاها و یعرفها أنفذ الحکم علی المدعی علیه و إن لم یکن له بینة حلف المدعی علیه باللّٰه ما لهذا قبله ذلک و إذا جاء بشهود لا یعرفهم بخیر و لا بشر قال للشهود أین قبائلکما فیصفان أین سوقکما فیصفان أین منزلکما فیصفان ثم یقیم الخصوم بین یدیه ثم یأمر فیکتب أسامی المدعی و المدعی علیه و الشهود و یصف ما شهدوا به ثم یدفع ذلک إلی رجل من أصحابه الخیار ثم مثل ذلک إلی رجل آخر من خیار أصحابه ثم یقول لیذهب کل واحد منکما من حیث لا یشعر الآخر إلی قبائلهما و أسواقهما و محالهما و الربض الذی ینزلانه فیذهبان و یسألان فإن أتوا خیرا و ذکروا فضلا رجعوا إلی رسول اللّٰه صلی اللّٰه علیه و آله فأخبراه أحضر القوم الذین أثنوا علیهما و احضروا الشهود و قال للقوم المثنین هذا فلان بن فلان و هذا فلان بن فلان أ تعرفونهما یقولون نعم فیقول إن فلانا جاءنی عنکما بجمیل و ذکر صالح إلی أن قال فإن رجعا بخبر سیئ و ثناء قبیح دعا بهم فیقول أ تعرفون فلانا و فلانا فیقولون نعم فیقول اقعدوا حتی یحضروا فیقعدون فیحضرهما فإذا ثبت عنده ذلک لم یهتک ستر الشاهدین و لا عابهما و لا وبخهما و لکن یدعو الخصوم إلی الصلح الحدیث فالوجه فی إخفاء السؤال أنه ربما یتوقف المزکی جهرا عن ذکر ما یعرفه حیاء أو خوفا و لأن فی الجرح جهرا هتکا للشهود کما یشیر إلیه فی الخبر الشریف
(قوله) (بالتسامع)
یرید أنه لا بد من الشیاع الموجب للعلم
(قوله) (و تثبت العدالة إلخ)
اختلف الأصولیون و الفقهاء فی هذه المسألة علی أقوال ستة
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 48
..........
______________________________
أحدها ما ذکره المصنف و هو خیرة الشیخ فی (المبسوط) و (الخلاف) و (ابن إدریس) و (ابن حمزة) و (المحقق خ) و (الفخر) (و الشهید) و أکثر الأصحاب (و هو المشهور خ) کما ذکر غیر واحد و هو خیرة (الشافعی) و (الغزالی) و من هنا ظهر لک أن صاحب (المعالم) لم یتتبع و إلّا لما قال إنه لا یعلم فی الأصحاب قائلا به و لعله یرید فی خصوص الراوی و هو کما تری (احتجوا له) بما ذکره الغزالی فی المستصغی من أن أسباب العدالة غیر محصورة الأنواع و لا متناهیة الأفراد و یکفی فی الجرح إثبات بعض و لا تثبت العدالة إلّا بانتفاء الجمیع فلو لزم التفسیر لزم ذکر الجمیع و ذکر الأفراد متعذر و الأنواع متعسر جدا و بأن العدالة هو الأصل و الفسق طار و بأن التعدیل یرجع إلی الشهادة بأنه لم یشاهد الفسق منه مع طول الصحبة فهی شهادة بالنفی بخلاف الجرح (و زاد) فی (الخلاف) و غیره اختلاف الناس فی المعاصی فربما اعتقد الجارح ما لیس بمعصیة معصیة و زاد (الشافعی) و لو أخذ بکلام الجارح من دون سؤال لکان تقلیدا و هذا بخلاف التعدیل إذ لیس له إلّا سبب واحد ملازمة التقوی و المروة و أقعد ما یستدل لهم به أن القدماء کانوا یضعفون بما لا ینبغی أن یعد تضعیفا کالروایة عن الضعفاء و اعتماد المراسیل إلی غیر ذلک من تضعیفات القمیین و لا کذلک العدالة و هذا تام فی الروایة (و یرد علی الأول) منع عسر ذکر الأنواع إذ یکفی أن یقول کان ملازما للطاعات محافظا علی الصلوات منزها عن مساوی العادات کما ذکر مثل ذلک فی الأخبار و کلام الأصحاب و (علی الثانی) أنا لا نسلم أن الأصل العدالة و لا الأصل الفسق إذ کل منهما وجودی سلمنا أنها الأصل کما نص علیه جماعة لکن قد علمت أن هذا الأصل قد انقطع کما سلف محررا (و علی الثالث) أنه و إن کان الجرح شهادة بالإثبات إلّا أن الاختلاف فیه مفض إلی الاختلاف فی العدالة سلمنا لکن ینبغی أن یخص ذلک محل الخلاف هذا کله مضافا إلی ما استند إلیه کل ذی مذهب فی المصیر إلیه و الاحتجاج علیه (و قد یجاب) عن الإیراد الأول أنه لو اکتفی بالإجمال لکان کقوله هو عدل من دون تفاوت أصلا و عن الثالث بأن العلماء مختلفون فی أسباب الجرح فرب شی‌ء یراه الجارح قادحا و لیس هو کذلک عند الحاکم و یؤیده احتمال الاشتباه و السهو و النسیان فلا یرد أن ذلک مشترک بین الجرح و التعدیل فإن الاختلاف فی أحدهما عین الاختلاف فی الآخر و کذا الاشتباه و النسیان و ذلک لأن التفصیل فی التعدیل مما لا یمکن إیجابه لاستلزامه التعطیل فی الأحکام المنافی لغرض الحاکم فهذا القول أقوی الأقوال و یلیه مختار المصنف فی أصوله و هو الثالث کما یأتی (الثانی) جواز الإطلاق فیهما و هو مذهب القاضی أبو بکر لأن الشاهدین لعدالتهما إنما یجزمان (یخبران ظ) إذا علما بما عند الحاکم من أسباب العدالة و الفسق و بالعدالة و الفسق عند الکل (و فیه) أنه قد لا یعرفان الخلاف فی ذلک أو عرفاه و لکنهما بیناه علی اعتقادهما و لم یخطر لهما الخلاف ببال (الثالث) جواز الإطلاق مع علمهما بالأسباب لا بدونه و هو خیرة المصنف فی أصوله و الرازی (الرابع) وجوب ذکر السبب فیهما و هو خیرة المختلف (الخامس) جواز الإطلاق فی الجرح دون التعدیل کما علیه بعض الأصولیین و نسبه إلی المصنف فی بعض کتبه الشهید فی (یه د) (السادس) ما ذهب إلیه الشهید الثانی (فی المسالک) فی کتاب الشهادات و ولده من الاکتفاء بالإطلاق فیهما حیث نعلم عدم المخالفة فیما به تحقق العدالة و الجرح و مع انتفاء ذلک یکون القبول موقوفا علی ذکر السبب و هذا المذهب یسد باب العمل بخبر الواحد کما یظهر ذلک لمن عرف حال علماء الرجال و قد أشار إلی ذلک الأستاد أیده اللّٰه تعالی و لکل من هذه المذاهب حجج و متعلقات و إیرادات تذکر فی محلها
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 49
لم یکن قاذفا (1) و لا یحتاج فی الجرح إلی تقادم المعرفة (2) بخلاف العدالة بل یکفی العلم بموجبه و لو اختلف الشهود فی الجرح و التعدیل قدم الجرح (3)
______________________________
(قوله) (لم یکن قاذفا)
لأنه لم یرد بذلک إدخال الضرر علیه و إنما دعت الحاجة إلی ذلک و الأولی أن یؤدی ذلک بعبارة أخری
(قوله) (و لا یحتاج فن الجرح إلی تقادم المعرفة)
الأمر فی ذلک ظاهر کما أن الفرق بین التعدیل و الجرح واضح إذ یکفی فی جرحه صدور معصیة عنه
(قوله) (قدم الجرح)
تقدیم الجرح علی التعدیل إذا لم یکن هناک تعارض کأن یتجدد الزمان (یتحد الزمان خ) و قد ذکر السبب فی الجرح دون التعدیل علی ما هو المشهور عندهم من أنه یشترط فی الجرح ذکر السبب دون التزکیة کما عرفت و لم یکن هناک شی‌ء آخر من وجود الکثرة فی أحد الطرفین أو غیر ذلک مما یأتی تفصیله و بالجملة إذا ذکر السبب فی الجرح مع التساوی فی العدالة و غیرها مذهب أکثر الأصحاب بل نقل علیه شارح الزبدة الإجماع و علی ذلک ینزل إطلاقهم حیث حکموا بتقدیم الجرح علی التعدیل من دون تعرض للتعارض و لا للتفصیل بذکر السبب فیهما و عدمه و وجود الکثرة و عدمها و غیر ذلک و إلّا فالمدار علی الترجیح بالقرائن إن أمکن و إلّا فالوقف کما فی (الخلاف) أو العمل بالجرح کما استحسنه المحقق أو التعدیل کما احتمله بعض الناس و علی هذا تلتئم الکلمة فی أصل المسألة و یرتفع النزاع (و یدل) علی هذا الذی ذکرناه و نزلنا علیه إطلاق الأصحاب ما أشار إلیه المصنف بقوله و لو تعارضت البینتان إلخ و ما ذکره الشیخ فی (المبسوط) فإنه بعد أن ذکر ما احتج به للمشهور من أن فی تقدیم الجرح تصدیقا للبینتین فإن الجارح یخبر بما لم یعلمه المزکی من الانتقال عن أصل العدالة و صدور المعصیة و غایة شهادة المزکی أنه لم یعرف منه ما ینافی العدالة فالجارح ناقل عن الأصل و معه زیادة و الناقل راجح کما إذا شهد اثنان بأن علیه ألفا ثم شهد آخران بالقضاء و ذو الزیادة راجح کما إذا شهد اثنان بأن للمیت ابنا و آخران بأن له ابنین (قال) ما نصه (فرع) علی هذا لو کانت الزیادة مع المزکی قدم علی الجرح و هو إذا انتقل عن بلده إلی غیره فشهد اثنان من بلده بالجرح و اثنان من البلد الذی انتقل إلیه بالعدالة کانت العدالة أولی لأنه قد یترک المعاصی و یشتغل بالطاعات فیعرف هذان ما خفی علی الأولین و کذلک لو کان البلد واحدا فسافر فزکاه أهل سفره و جرحه أهل بلده کان التزکیة أولی و أصله النظر إلی الزیادة فیعمل علیها و مما یقطع به علی ما ذکرنا أنک قد علمت أن المشهور عندهم ذکر السبب فی الجرح و عدمه فی التعدیل فینزل إطلاقهم علی ذلک (ثم إنه) لو لا تنزیل کلامهم علی ما ذکرنا لکان دلیلهم مختلا و منحلا و ذلک لأنه یرد علیهم أن الجارح و المزکی مع الإطلاق فیهما من دون ذکر السبب فی الجرح إنما یخبران عما علیه الرجل فی نفس الأمر لا بمجرد وقوع ما یوجب الجرح أو التعدیل من معصیة أو حسن ظاهر مثلا کی یقال لا مانع من وقوعها فعلی هذا تصدیقهما معا جمع بین النقیضین فلا یعقل هذا الجمع الذی جعلوه دلیلا نعم إن ذکر سبب الجرح کما سلف محل تأمّل فإنه ربما دق علی أنه قد یقال هذا الدلیل فی الظاهر لا یتأتی إلّا علی القول بأن العدالة نفس حسن الظاهر و (ینبغی التنبیه) لأمور (منها) أنه قد یکون الفسق مقدما فی الزمان و مضی علیه مدة یمکن إصلاح العمل فیها کما هو المشهور و حینئذ فالترجیح للمعدل و کذا یمکن ذلک مع الاشتباه و إلا فالوقف فتأمل و (منها) إذا تعرض الجارح لذکر سبب ظاهر لا یکاد یخفی علی الآخر کأن
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 50
و لو تعارضت البینتان (1) قیل یقف الحاکم و یحتمل أن یعمل بالجرح
______________________________
یقول کان والیا علی البلد من قبل جائر فالوقف و کذا إذا رماه بما لا یبعد فیه احتمال التوبة کأن یقول رأیته یوما یشتم جاره أو یضرب أمه فلا یبعد الوقف أیضا لاحتمال السبق أو التوبة مع رجحان الجمع مهما أمکن و أما إذا رماه بما یخفی و زعم أنه الآن علیه و لا یمکن حمله علی وجه صحیح کأن قال اغتاب من لا یجوز غیبته فیحمل علی أن الشخص مبهما (مبهم ظ) أو أنه أراد ردعه و نحو ذلک و لم یکن هناک ترجیح بأورعیة و نحوها کما یأتی فلا ریب فی تقدیم الجرح و هذا معقد الإجماع هذا کله إن کان السبب المذکور عن درایة کما هو الشأن فی الشاهد و أما إذا کان أحدهما عن درایة و الآخر عن روایة کما یحصل ذلک فی الراوی فإن کانت عن معصوم (ع) متواترة أو یخبر عن مشافهة معصوم فالتقدیم للروایة لأن المعصوم هو العالم بحقائق الأمور و إلّا فلا و (لیعلم) أن من الرجحان الذی یحکم التدبر الصحیح باعتباره کثرة المعدلین و به عمل المصنف فی (الخلاصة) فی مواضع متعددة کما فی إبراهیم بن سلیمان حیث رجح تعدیل الشیخ و النجاشی علی جرح الغضائری و کذا فی إسماعیل بن مهران إلا أنه لم یعتبر ذلک فی (نهایة الأصول) کما صنع صاحب (المحصول) قالا لأن سبب تقدیم الجرح اطلاع الجارح علی زیادة فلا تنتفی بکثرة العدد (قلت) المدار علی غلبة الظن و اطمینان النفس کما هو المفروض عند القاضی فی الشاهد و المجتهد فی الراوی و لا ریب أن کثرة المزکین إذا کانت متناهیة فی الکثرة مما توجب اطمینان النفس و غلبة الظن المتآخمة للعلم هذا و قد وجدت بعض الناس یقول قد یکون سبب ترجیح الجارح علی الإطلاق أن المعتبر فی الجرح عندهم هو العلم و فی التعدیل الظن قلت قد عرفت أن إطلاقهم مقید و إلّا لورد علیهم ما لا قبل لهم به و کما یعتبر العلم فی الجرح یعتبر فی التعدیل کما هو ظاهر إن کانت العدالة حسن الظاهر فإن قلنا إنها الملکة و الملکة تعلم و تقطع باعتبار آثارها کما نعلم أن زیدا شجاع و کریم و عمرو جبان و بخیل فالعلم معتبر فیهما معا و قد سلف البیان فتأمل فی هذه المباحث فإنی لا أعلم أحدا أتی بها علی هذا المنوال و بقی هناک مباحث أخر تطلب فی فنها
(قوله) (و لو تعارضت البینتان)
تعارض البینتین خلاف اختلافهما کما أشار إلیه المصنف هنا و فی (التحریر) و (المختلف) و نبه علیه المحقق فی (الشرائع) کما أشرنا إلیه سابقا و ذلک کما إذا شهدت بینة بأنه قتل فلانا فی أول شهر کذا و قالت الأخری إنا رأیناه فی آخر ذلک الشهر حیا أو قالت الجارحة إنه شرب فی یوم کذا فی مکان کذا و قالت المعدلة إنه کان تمام ذلک الیوم فی مکان آخر و قد کنا حاضریه و لم یشرب و نحو ذلک و قد علمت أنه قد قال فی (الخلاف) یقف الحکم لانتفاء المرجح و یمکن تقریر التوقف بأن یقال الأصل عدم ثبوت الحق المدعی به إلی أن تثبت عدالة الشهود و لم تثبت فترد الشهود بمعنی أنه لا یحکم بالفسق کما فی مجهول الحال و لعل من توقف نظر إلی هذا و استحسن المحقق تقدیم الجرح لتقدم الإثبات و لأن التأسیس خیر من التأکید کما قیل ذلک فی ترجیح دلیل التحریم و هو کما تری (قلت) و یحتمل التعدیل للأصل مع الخلو عن ظهور المعارض و المراد بالأصل أصل عدم ذلک الفسق الذی رماه به و إن کان رماه بترک عبادة فالظاهر من حال المسلم خلافه فکان له دلیلان الأصل و الظاهر و ذلک إن لم یکن هناک ترجیح بالکثرة المفیدة له و الأورعیة و الأضبطیة و الأعرفیة بحال العدل أو واحد منها کما تقدمت الإشارة إلیه أو لم یمکن الحمل علی وقوع الذنب و الفسق نسیانا أو غلطا و غفلة و جهلا علی تقدیر کون ذلک عذرا کما هو الظاهر فی أکثر الأمور و لکن لا بد أن یکون ذلک فی
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 51
و إذا ثبتت عدالة الشاهد حکم باستمرارها حتی یظهر منافیها (1) و الأحوط أن یطلب التزکیة مع مضی مدة یمکن تغییر حال الشاهد و ذلک بحسب ما یراه الحاکم من طول الزمان و قصره فإن ارتاب الحاکم بعد التزکیة (2) لتوهمه غلط الشاهد فلیبحث (3) و لیسأل الشاهد (4) علی التفصیل فربما اختلف کلامه (5) فإن أصر علی إعادة لفظه (6) جاز له الحکم بعد البحث و إن بقیت الریبة علی إشکال (7) و لا یثبت الجرح و التعدیل إلّا بشاهدین عدلین ذکرین (8) و لا یقابل الجارح الواحد بینة التعدیل (9) و لو رضی الخصم بأن یحکم علیه بشهادة فاسق لم یصح و لو اعترف بعدالة الشاهد
______________________________
حق من یمکن فی حقه ذلک أو لم یمکن حمل فعل الذی یری الجارح أنه فسق علی وجه صحیح کأن یکون اغتاب المتجاهر بالفسق
(قوله) (و إذا ثبت إلی قوله منافیها)
عملا بالاستصحاب المؤید بأصل عدم الزوال و لا سیما إذا فسرت بالملکة و ما جعله المصنف أحوط کما فی (المبسوط) حکاه فی (الشرائع) و (المسالک) و (المجمع) عن بعض و لا ریب فی استحبابه کما هو الشأن فی المجتهد إذا لم یحفظ الدلیل و نقل عن بعض العامة تحدیده المدة بستة أشهر
(قوله) (فإذا ارتاب الحاکم بعد التزکیة)
کما إذا کان المزکی أو المزکی قد تسامع عنه الفسق
(قوله) (فلیبحث)
إما بالتفریق بین المزکیین أو یسألهما التفصیل و نحو ذلک
(قوله) (و لیسأل الشاهد)
المراد به الشاهد بالعدالة لا الشاهد بأصل الحکم
(قوله) (فربما اختلف کلامه)
لأنه إذا اختلف کلامه بنفسه أو مع الآخر اتضح الغلط أو ظهر الفسق
(قوله) (فإن أصر علی إعادة لفظه)
یرید أنه إذا أصر کل منهما أو أحدهما علی عدم التفصیل فأعاد اللفظ بعینه جاز له الحکم بعد البحث من جهات أخر فالمراد بالبحث الأخیر البحث الأول
(قوله) (و إن بقیت الریبة علی إشکال)
من وجود مناط القبول و هو العدالة و إصراره و من وجود الریبة التی یحصل بها عدم القطع أو الظن الذی هو شرط الحکم و الأول خیرة (التحریر) و (الدروس) و هو الحق و لا إشکال کما یرشد إلیه حسن معاویة بن وهب الذی تقدم نقله قال فی (الدروس) و لیس له القضاء مع الریبة من دون بحث قلت فیه بحث لأن الحسنة إنما دلت علی استحباب التفریق عند الریبة فتأمّل
(قوله) (و لا یثبت الجرح و التعدیل إلا بشهادة ذکرین)
لا أجد فی هذا الحکم مخالفا من أصحابنا نعم جعل الشیخ فی (المبسوط) اعتبار العدد أحوط و ذهب بعض العامة کأبی بکر من الأصولیین و أبی حنیفة و أبی یوسف من الفقهاء إلی الاکتفاء بالواحد أما ثبوت التزکیة بالعدلین و الجرح بهما فلأن کلا منهما شهادة فیعتبر فیهما ما یعتبر فی الشهادة و الدلیل علی عدم قبول الأقل الأصل مضافا إلی الدلیل الدال علی عدم قبول الظن إلّا ما خرج بالدلیل و هذا لیس منه و ما قبل فیه الامرأة الواحدة و الشاهد و الیمین فللنص و لا یتعدی و إنما وقع الکلام فی تزکیة الراوی من المحقق و صاحب المعالم و محل ذلک علم الأصول
(قوله) (و لا یقابل الجارح الواحد بینة التعدیل)
هذا مما لا ریب فیه لأنه لو جرحه جارح
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 52
ففی الحکم علیه نظر (1) فإن سوغناه لم یثبت تعدیله فی حق غیره و لو أقام المدعی علیه بینة (2) أن هذین الشاهدین شهدا بهذا الحق عند حاکم فرد شهادتهما لفسقهما بطلت شهادتهما

الفصل الخامس فی نقض الحکم إذا حکم حاکم بحکم خالف فیه الکتاب أو السنة المتواترة أو الإجماع و بالجملة إذا خالف دلیلا قطعیا وجب علیه و علی غیر ذلک الحاکم نقضه و لا یسوغ إمضاؤه سواء خفی علی الحاکم به أولا و سواء أنفذه الجاهل به أولا و إن خالف به دلیلا ظنیا لم ینقض (3) کما لو حکم بالشفعة مع الکثرة إلّا أن یقع الحکم خطاء بأن یحکم بذلک لا لدلیل قطعی و لا ظنی
______________________________
واحد من دون أن تقوم بینة علی تعدیله لم یقبل جرحه فکیف و قد قامت البینة علی تعدیله و لو أورث جرحه ریبة فإن شاء الحاکم دفعها بالتفرقة أو سؤال التفصیل من العدلین فعل و إلّا فلا
(قوله) (ففی الحکم نظر)
هذا تقدم الکلام فیه مفصلا فی أول الفصل و لقد کان یغنی عنه ذلک إلّا أنه ذکره لیبتنی علیه ما بعده
(قوله) (و لو أقام المدعی علیه بینة)
________________________________________
عاملی، سید جواد بن محمد حسینی، مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلاّمة (ط - القدیمة)، 11 جلد، دار إحیاء التراث العربی، بیروت - لبنان، اول، ه ق

مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)؛ ج‌10، ص: 52
إذ لا فرق بین أن یرد شهادتهما لفسقهما أو لعداوتهما أو لجرهما نفعا أو لعلمه بأنهما شهدا زورا کما لا فرق بین أن یکونا شهدا بهذا الحق أو بحکم الحاکم کأن تقول بینته هذان شهدا للحاکم الفلانی أنه حکم علی هذا الشخص المدعی علیه فرد شهادتهما لعلمه بأنهما شهدا زورا هذا ما أفادته عبارة المصنف ره لکنی وجدت الشیخ فی (الخلاف) یقول مسألة إذا شهد شاهدان علی الحاکم بأنه حکم بما ادعاه المدعی و أنفذه و علم الحاکم أنهما شهدا زورا نقض ذلک الحکم فإن عزل فشهدا بإنفاذه عند حاکم آخر لم یکن له أن یمضیه عند الشافعی و قال مالک بل یقبله و یمضیه و یعمل علیه و هذا یقوی عندی لأن الشرع قد قرر قبول شهادة الشاهدین إذا کان ظاهرهما العدالة و علم الحاکم بأنهما شهدا زورا لا یوجب علی الحاکم رد شهادتهما فیجب علیه أن یقبلهما و یمضی شهادتهما ثم إنه أخذ یرد علی (الشافعی) بما ذکرناه فی أخر الفصل الثالث و مراد الشیخ أن علم الحاکم لیس حکما منه بالفسق کما هو الحق حتی یمضیه الحاکم الآخر إذا قامت عنده البینة بذلک و من هنا یتجه علی المصنف أن یقول إن کان الحاکم الأول رد شهادتهما لعلمه بفسقهما لم یصح له أن یحکم ببطلان شهادتهما لأن علمه لا یجدی من دون حکم علی أنه الآن إما معزول أو میت کما هو المفروض و إن کان رده لشهادتهما لحکمه بفسقهما فلا کلام فی بطلان شهادتهما عند الآخر لأنه حکم کسائر الأحکام و ظاهر المصنف الحکم بالبطلان مطلقا بقرینة ما سلف له فی آخر الفصل الثالث و ما ذکره الشیخ أولی و أقوی فلیتأمّل
الفصل الخامس (فی نقض الحکم) (قوله) (و إن خالف دلیلا ظنیا لم ینقض)
فصل المصنف هنا فی النقض تارة فحکم به فیما إذا خالف القطعی و بعدمه إذا خالف الظنی و أطلق أخری حیث قال فیما یأتی و الأقرب أن کل حکم ظهر إلی آخره و کذا أطلق فی (التحریر) و (الإرشاد) کما صنع جماعة منهم الشیخ فی (المبسوط) و (الخلاف) و ابن حمزة فی (الوسیلة) و المحقق فی (الشرائع) و المحدث الکاشانی فی (المفاتیح) و هو المنقول عن (الجامع) لابن سعید و للشهید تفصیل یأتی ذکره و من هنا قال فی (المسالک) و للأصحاب فی هذا الباب عبارات مختلفة و آراء متباینة و نحن نقول کل ذلک لم یکن و ذلک لأنهم اتفقوا علی الحکم بالنقض إذا بان البطلان و اتضح الفساد و ذلک إنما یکون بظهور دلیل قطعی لم یکن ظهر
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 53
أو لم یستوف شرائط الاجتهاد و لو تغیر اجتهاده قبل الحکم حکم بما تغیر اجتهاده إلیه
______________________________
عند الحاکم أو ظنی یکون حجة عند من حکم بالأول من غیر ما یصلح للمعارضة عنده (و إن لم یکن حجة عند من یحکم بالثانی أو کان له عنده خ) معارض فحیث یطلقون و یساوون فی النقض بین استناد الحکم إلی القطعی و الظنی فإنما یریدون حیث تتضح البطلان و حیث یفرقون و یفصلون بین القطعی و الظنی فإنما یریدون حیث لا یستبین الفساد فی الظنی کما هو الشأن فی الاجتهاد الذی لا ینقض کما یأتی بیانه و (قد) جمعت جمیع ذلک عبارة الشهید فی (الدروس) حیث قال إنه ینقض الحکم إذا علم بطلانه و یحصل ذلک بمخالفة نص الکتاب أو المتواتر من السنة أو الإجماع أو خبر واحد صحیح غیر شاذ أو مفهوم الموافقة أو منصوص العلة عند بعض الأصحاب بخلاف ما تعارض فیه الأخبار و إن کان بعضها أقوی بنوع من المرجحات و (أو خ) ما تعارض فیه عمومات الکتاب أو السنة المتواترة أو دلالة الأصل إذا تمسک الأول بدلیل یخرج عن الأصل فإنه لا ینقض و (قد) أشکلت هذه العبارة علی صاحب (المسالک) بل قال إنها أقوی العبارات فی الباب إشکالا و قد بین إشکالها بأنه نسب حصول العلم بالبطلان إلی هذه الأربعة و هو لا یتم إلّا فی نص الکتاب و السنة المتواترة و الإجماع و أما خبر الواحد و إن کان صحیحا فهو فی مواضع الخلاف و دلیله ظنی فمخالفته لا تضر إذا کان قد ذهب إلی خلافه الأول لدلیل اقتضاه مضافا إلی أن الأخبار قد یتعارض فی کون بعضها صحیحا و بعضها ضعیفا و قد جمع الشیخ بتخصیص الصحیح بالضعیف غیر مرة و مثله مفهوم الموافقة و منصوص العلة و قال إن الفرق بین ما ذکر و ما تعارض فیه الأخبار فی حیز المنع (قلت) قد عرفت مراد الشهید و أن نسبة الحصول بالعلم إلی خبر الواحد إنما هی بالمعنی الذی عرفت و سنوضحه أکمل إیضاح ثم إن قوله فی (المسالک) دلیل خبر الواحد ظنی أول ممنوع کما یعلم ذلک من علم الأصول و أما تخصیص الصحیح بالضعیف فذلک لم یعده لأحد من قدمائنا و إنما أحدثه الشیخ لغرض و عذر اعتذر به و هو ارتداد بعض من کان من الشیعة من جهة ما زعم من التناقض فشرع الشیخ فی الجمع و الإتیان بالشواهد مهما أمکن و لم یجعل کل جمع ارتکبه مفتی به و مذهبا له (و قد أطال الأستاد) أدام اللّٰه تعالی حراسته فی بیان ذلک فی (الفوائد الحائریة) ثم إن إیضاح مراد الشهید بحیث لا یبقی مجال للإشکال یبتنی علی الفرق بین المراد بظهور بطلان الحکم و بین المراد بتغیر الاجتهاد الذی لا ینقض معه الحکم فنقول المراد بظهور البطلان هو العلم ببطلان الحکم الأول بظهور الدلیل الناص فی الباب علی خلافه و إنما صار إلی خلافه لظن عدمه أو لغفلته عن ذلک حین الفحص و لو ظفر به لما عداه و لا فرق فی ذلک بین أن یکون قطعیا أو ظنیا خبر آحاد معمولا به عنده عاما أو مفهوم موافقه أو مخالفه إذا کان حجة عنده أو قیاسا جلیا فیرجع ذلک إلی الغفلة أو التقصیر فی السعی بناء علی ظن کفایة سعیه فاکتفی بأصل أو عدم ظهور خلاف کأن یکون عمد إلی المختلف و لم یجده ذکر له دلیلا أو لم یذکر تلک المسألة مع أنها خلافیة فحسن الظن فظن أن لا دلیل فحکم بخلاف الحق کما وقع لکثیر من أعاظم الفقهاء فی کثیر من المسائل و لا سیما لمن تأخر عن (المختلف) و (المسالک) ثم ظهر له ما ذکرناه من الأدلة (و الحاصل) أن مثل ذلک إنما یصدر عن خطاء أو غفلة أو تقصیر فی شرائط الاجتهاد و یعلم ذلک إذا کان هو الحاکم به أو أقر به الحاکم أو یعلم ذلک من حاله قطعا و هذا یخص مخالفه القطعی تأمّل (و قد) أشار المصنف إلی الأمرین بقوله إلّا أن یقع الحکم خطاء بأن حکم ذلک لا لدلیل قطعی و لا ظنی أو لم یستوف شرائط الاجتهاد و أما تغیر الاجتهاد
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 54
و لیس علیه تتبع قضایا من سبقه و لا قضاء غیره (1) من الحکام
______________________________
فهو أن ینظر الأدلة و یتتبع فیرجح بعضها علی بعض لمرجح ثم یظهر له أن العکس أولی کما هو الشأن فیما تعارض فیه الأخبار أو عمومات الکتاب أو عمومات السنة المتواترة أو یکون ظهر علیه دلیل آخر من محل آخر أو من کتاب آخر غیر متداول کبعض الأصول بعد الفحص التام و التتبع المبلی للعذر حیث لا یحتمل أن هناک دلیلا مع وجود القابل فی الطرف الذی أفتی به أولا و کون المسألة خلافیة و الحاصل أن یکون بحیث لا ینسب بخلافه إلی الحکم من دون نظر و دلیل (و هذا) هو الذی أراده الشهید بالتفصیل فأشار إلی الأول بقوله و ینقض الحکم إذا علم بطلانه إلخ و إلی الثانی بقوله بخلاف ما تعارض فیه إلخ و الفرق بین الأمرین کثیرا ما دق علی أولی الأفهام فلذا أطلنا فی بیانه الکلام (ثم اعلم) أن هناک فرعا قد یشتبه حاله من أی الأمرین هو و ذلک ما إذا ظهر خطاء الحکم لاستناده فی الاجتهاد إلی دلیل ظهر أنه لیس بدلیل فی نفسه و لم یظهر له برهان علی فساد هذا الحکم بل ظهر فساد مستنده فهل یجب نقضه أم لا احتمالان و الحق أن یقال إن کان ظهر علیه فساد المستند و حصل له دلیل ظنی علی خلاف ذلک الحکم الذی استند إلی الدلیل الفاسد فالواجب نقضه فإن لم یحصل له دلیل ظنی بل أقصاه أنه ظهر له فساد مستند الحکم لا غیر فلا ینقض و قد اضطرب فی المقام کلام صاحب (الإیضاح) کما یأتی بیانه (ثم لیعلم) أن هذا لا یخص الحکم بل هو جار فی الإفتاء جزما فإن قلت قد استمرت طریقة الفقهاء علی عدم النقض فی ذلک فلم نجد أحدا منهم ضرب علی فتوی کانت له فی کتاب خالفها فی آخر قلت إن مثل ذلک من تغیر الاجتهاد لا من ظهور البطلان کما هو الظاهر فی کثیر من المواضع و أما ما وجد من ذلک القبیل بأن یکون ظهر علیه الحکم الحق و لم ینقض الأول فلعله ینبئ أنه أفتی أولا بخلافه لغفلة أو تقصیر فتأمّل أو یکون ذا کتاب واحد أفتی به لغفلة أو تقصیر و لم یظهر علیه الحق إلی أن مات علی أنا نقول إنا وجدنا بعض الفقهاء إذا اطلع علی فتوی لآخر أو له و ظهر علیه بطلانها نقضها و بالغ فی نقضها (فإن قلت) إذا أفتی الفقیه بفتوی ثم ظهر علیه بطلانها أو تغیر اجتهاده فیها هل علی المقلد له العامل بالفتوی الأولی وجوب الإعادة فی العبادات و نحوها (قلت) لا شک فی عدم وجوب الإعادة فی الثانی کما أن الظاهر الإعادة فی الأول علیه لا علی مقلده أما علیه فلأنه أخطأ فی الطریق لا فی الدلیل و لا کذلک مقلده فتأمّل و مما ذکرنا یعلم وجه الاستناد فی تحصیل الإجماع و الشهرة إلی فتاوی الفقهاء و إن خالف الفقیه الواحد نفسه فی الکتاب الواحد لأن کان ذلک من باب تغیر الاجتهاد و لا یجب الفحص عن فتواه الأخیرة نعم یجب ذلک علی مقلده إذا کان حیا لأنه استند إلی ظنه فتأمّل جیدا فی هذا المقام فإنه من مزال الأقدام و هل إذا أفتاه المجتهد بحکم فسها و فهم خلاف الواقع فهل یکون خطاء فی الدلیل أو خطاء فی الطریق و أما الدلیل علی وجوب النقض مطلقا فی حقه و حق غیره إذا اتضح الفساد إجماع أصحابنا و ما تواتر عن أمیر المؤمنین علیه السلام من نقض ما أخطأت به الظلمة فی أحکامهم و نص الکتاب المجید حیث قال عز و جل وَ مَنْ لَمْ یَحْکُمْ بِمٰا أَنْزَلَ اللّٰهُ فی الآیات الشریفات الثلاث و أنه إدخال فی الدین ما لیس منه إلی غیر ذلک و قال أبو حنیفة و مالک إن خالف نص کتاب أو سنة لم ینقض و إن خالف الإجماع نقض
(قوله) (و لیس علیه تتبع قضایا من سبقه و لا قضاء غیره)
ربما توهم بادئ بدأ أن هناک تکرارا و لیس کذلک إذا المراد لیس علیه تتبع قضایا الحاکم الذی سبقه إلی القضاء فی ولایته و لا تتبع
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 55
فإن تتبعها (1) نظر فی الحاکم قبله فإن کان من أهله لم ینقض من أحکامه ما کان صوابا و ینقض غیره (2) إن کان حقا لله (3) تعالی کالطلاق و العتق و إن کان لآدمی نقضه مع المطالبة فإن لم یکن من أهله نقض أحکامه أجمع و إن کانت صوابا علی إشکال (4) ینشأ من وصول المستحق إلی حقه و لو کان الحکم خطاء عند الحاکم الأول و صوابا عند الثانی ففی نقضه مع کون الأول من أهله نظر (5) و الأقرب أن کل حکم ظهر له أنه خطاء سواء کان هو الحاکم أو السابق فإنه ینقضه و یستأنف الحکم بما علمه حقا (6) و لو زعم المحکوم علیه أن الأول حکم علیه بالجور
______________________________
قضاء غیر من سائر الحکام
(قوله) (فإن تتبعها إلخ)
یرید فإن اتفق أنه تتبعها فوجد بعضها باطلا فعلیه أن ینظر إلی الحاکم قبله من أهل ولایته لا فی الحاکم الآخر فإن کان الحاکم الذی قبله من أهل الحکم لم ینقض بل یکفی عدم العلم بأنه لیس من أهله
(قوله) (و ینقض غیره)
إذا خالف الدلیل القطعی أو قطع بأنه استند فیه إلی دلیل لا یصلح لأن یکون عنده دلیلا لغفلة أو تقصیر أو أقر الحاکم الأول بذلک
(قوله) (إن کان حقا لله إلخ)
حکم المصنف هنا وفاقا (للمبسوط) و بعض العامة أنه لا ینقض حق الآدمی إلّا مع المطالبة لأن صاحب الحق ربما أسقطه و أما إذا کان حقا لله تعالی فإنه ینقضه لأن له النظر فی حقوق اللّٰه تعالی خلافا (للشرائع) و (التحریر) و (المسالک) و (المجمع) حیث لم یفرق فیها لأن له الولایة العامة و سیقرب المصنف ذلک حیث یقول و الأقرب
(قوله) (و إن کانت صوابا علی إشکال)
هذا الفرع لا یتم إلّا فی زمن الغیبة و الأقوی أن له نقضه لأنه حکم صدر من غیر أهله قولک الغرض وصول المستحق إلی حقه و قد حصل فیشبه من أتی من بعد استطاعته مکة شرفها اللّٰه تعالی لغرض فاسد ثم أتی بحجة الإسلام إنما یتم فی استیفاء الدیون و الأعیان المغصوبة و نحو ذلک و مثل ذلک لا کلام فیه إذ لا یتفاوت الحال فیها بصحة الحکم و بطلانه بل لا فرق فیها بین وجود الحکم و عدمه کما أنه لا کلام فی بطلان ما یتوقف من الحقوق استیفاؤه علی إذن الحاکم و ضرب مدة الظهار و الإیلاء و المفقود زوجها و کذا الحدود إذا أجراها و کذا لو فعل قهرا ما لأهل القضاء أن یقهروا علیه من بیع أو فسخ أو طلاق أو عتق إلی غیر ذلک فإنه لا ینبغی لأحد أن یرتاب فی بطلان جمیع ذلک و إن وافقت الحق و من هنا یظهر لک أن الحق التفصیل و إن قلت إن الأول لیس مما نحن فیه فالحق البطلان
(قوله) (و لو کان الحکم خطاء إلی قوله نظر)
کأن یکون مثلا استند الحاکم الأول إلی الأصل و غفل أن هناک إجماعا منقولا علی خلاف الأصل و لو تنبه إلیه لحکم بمقتضاه لأنه عنده حجة و قد کان الحاکم الثانی لا یری حجة الإجماع المنقول فکان التمسک بالأصل عنده صوابا و قد استشکل المصنف فی المسألة من صحة الحکم عنده و أهلیة الحاکم و من أن الحاکم به یعتقد أنه باطل و الحکم لا ینفذ إلّا إذا اعتقد الحاکم صحته و لو تنبه إلیه نقضه مضافا إلی أنه لا عبرة بما یفعله ساهیا فربما کان جانب النقض أقوی کما فی (الإیضاح)
(قوله) (و الأقرب إلی قوله حقا)
یرید أن الأقرب نقض الحاکم مطلقا و أن یستأنف الحکم
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 56
لزمه النظر فیه (1) و کذا لو ثبت عنده ما یبطل حکم الأول أبطله (2) و حکم الحاکم لا یغیر الشی‌ء عن صفته (3) و ینفذ ظاهرا لا باطنا فلو علم المحکوم له بطلان الحکم لم یستبح ما حکم له سواء کان مالا أو عقدا أو فسخا أو طلاقا فلو أقام شاهدی زور بنکاح امرأة لم یحل له وطؤها و إن حکم له بالزوجیة و یجب علی المرأة الامتناع ما أمکنها و علیه الإثم و المهر و الحد إلّا أن یعتقد الاستباحة بذلک و لها أن تنکح فی الباطن غیره لکن لا تجمع بین الماءین (4) و لو شهد علی طلاقه فاسقان باطنا و ظاهرهما العدالة وقع و استباح کل منهما نکاحها علی إشکال (5)

تتمة صورة الحکم الذی لا ینقض أن یقول الحاکم
______________________________
بما علمه حقا سواء کان حقا لله أو للناس طالبوا به أم بعد لم یطالبوا خالف الحکم السابق دلیلا قطعیا أو ظنیا لئلا یدخل فیمن لم یحکم بما أنزل اللّٰه و لیس قوله الأقرب إلی آخره مقصورا علی ما إذا ظهر خطاء الحکم لاستناده فی الاجتهاد إلی دلیل ظهر أنه لیس بدلیل فی نفسه و لم یظهر له برهان علی فساد هذا الحکم بل ظهر فساد فی مستنده کما فی (الإیضاح) حیث جعل أن هذا محل البحث و قد علمت أنه إن علم فساد المستند و قام له دلیل ظنی علی الحکم بخلافه نقضه قطعا و لا کلام فی ذلک کما علمت و أما هذا الفرض أعنی ظهور فساد المستند و بقاء الحکم غیر معلوم الدلیل فغیر معلوم تعرض المصنف له و إرادته من کلامه کیف لا و هو من تغیر الاجتهاد و لیس هذا من المصنف ره رجوعا عن الحکم بالنقض الذی ظهر منه التفصیل منه سابقا إذ قد علمت الحال فی ذلک و أن المذهب واحد و إن اختلفت العبارات ظاهرا نعم هو رجوع عن القول بعدم النقض إذا کان حقا لآدمی إلا مع المطالبة فإن ظاهره هنا الرجوع عن ذاک
(قوله) (لزمه النظر فیه)
تقدم الکلام فی مثله من وجوب إحضاره و إذا لم یقم بینة أنه جار علیه هل علیه قیام البینة بالعدل أو القول قوله و یزید هنا أنه قد یعسر جدا قیام البینة العارفة الحکم العدل من الجور
(قوله) (أبطله)
أی و إن لم یطالبه لوجوب الحکم بما أنزل اللّٰه
(قوله) (و حکم الحاکم لا یغیر الشی‌ء عن صفته)
بالإجماع المنقول و المعلوم و الأخبار کقوله صم أنا أحکم بالظاهر و اللّٰه یتولی السرائر و قال إنما أقضی بینکم بالبینات و الأیمان فأیما رجل قطعت له من مال أخیه شیئا فإنما قطعت له قطعة من النار و خالف فی ذلک أبو حنیفة فیما إذا کانت الدعوی بسبب مغیر کالبیع و النکاح فذهب فیه تحریم الحلال و تحلیل الحرام باطنا
(قوله) (لکن لا تجمع بن الماءین)
رأیت بعض الناس علق علی قوله هذا فی (قواعد) عندی أنه یفهم من هذه العبارة أنها تستبرأ بحیضة قلت بل یدل بظاهره علی سقوط الاستبراء عزل أو لم یعزل و الحق أنه أراد بقوله لا تجمع إلخ أنها لا تتزوج إلّا بعد العدة کما صرح به الشهید فی (الدروس) (و إنما غیر العبارة خ) و لم یقل بعد العدة للإتیان بلفط الخبر الذی فهم منه وجوب العدة و هو ما ورد من النهی عن جمع ماءین فی رحم و لأن ذکر العدة یشعر بکونها بعد رفع الحکم بثبوت الزوجیة ظاهرا کما هو المتعارف فی العدة فکلما کان نکاح الزوج قائما ظاهرا لا یصدق هناک عدة
(قوله) (و لو شهد إلی قوله علی إشکال)
استشکل المصنف هنا و کذا فی طلاق هذا الکتاب و طلاق (التحریر) و استقرب فی (الکفایة) فی کتاب الطلاق الاستباحة نظرا إلی أن المعتبر فی العدالة ثبوتها
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 57
قد حکمت بکذا (1) أو قضیت أو أنفذت أو أمضیت أو ألزمت أو ادفع إلیه ماله أو اخرج من حقه أو یأمره بالبیع و غیره (2) و لو قال ثبت عندی أو ثبت حقک أو أنت قد قمت بالحجة و أن دعواک ثابتة شرعا لم یکن ذلک حکما (3)
______________________________
بحسب الظاهر دون الواقع و کذا بعض من علق علی (القواعد) استنادا إلی قوله (ص) أنا أحکم بالظاهر و اللّٰه ولی (یتولی خ) السرائر و فی السند نظر ظاهر و الأصح کما ذهب إلیه الفخر فی (إیضاح الطلاق) و بعض المحشین و لعله الشیخ علی بن هلال شیخ الصیمری تلمیذ أبی العباس أنه لا یباع بالنسبة إلیهما و لا إلی غیرهما ممن علم بفسقهما و ذلک لأن الاکتفاء بالعدالة فی الظاهر علی تقدیر تسلیمه إنما هو فی حق غیرهما لامتناع العلم الیقینی منه أما هما فعلم کل واحد بحاله ضروری و هو یعلم بطلان ما دل علی الظاهر فلا یجری ظن غیرهما فی حقهما مع علمهما بکونه غیر مطابق لما فی نفس الأمر ضرورة علی أنهم قد یقولون إن العدالة شرط فی نفس الأمر و قولک ذلک ممتنع فیلزم التکلیف بما لا یطاق قلنا الامتناع ممنوع إذ قد یحصل العلم العادی بوجود الملکة لمکان آثارها و قد سلف لنا تحقیق فی ذلک فلیراجع
(قوله) (قد حکمت بکذا)
لا یتعین فیه ذکر قد کما لا مانع من ذکره مع قضیت و نحوه
(قوله) (و غیره)
أی غیر البیع من المعاملات أو غیر ما ذکر من الألفاظ مما یؤدی معانیها
(قوله) (لم یکن ذلک حکما)
و إنما هو شهادة یسوغ إبطاله بأن یقول لم یثبت بعد و لا بد لک من زیادة فی البینة أو تزکیة للشهود أو من تفریق لهم و هذا التفصیل صرح به الشهید فی (الدروس) قال فیقول حکمت أو قضیت أو أنفذت أو أمضیت أو ألزمت و قیل یکفی ادفع إلیه ماله أو اخرج من حقه أو یأمره بأخذ العین أو بیعها و لا یکفی أن یقول ثبت عندی أو إن دعواک ثابتة فإنه یجوز نقضه عند عروض قادح بخلاف الأول و أشار إلیه فی (الدروس) أیضا حیث فرق بین الحاضر (المحاضر خ) و السجلات قال الحاضر (المحاضر خ) نسخ ما یثبت عند الحاکم و السجلات نسخ ما یحکم به و قال ابن حمزة ما نصه و الحکم أن یقول حکمت أو قضیت علیک بذلک أو اخرج مما یثبت له علیک أو ألزمتک به و قال فی (السرائر) فی موضعین و الحکم أن یقول له ألزمتک ذلک أو قضیت علیک به أو اخرج إلیه منه و قال فی (التحریر) و کیفیة الحکم أن یقول الحاکم ألزمتک ذلک أو قضیت أو اخرج علیه من ماله أو ادفعه إلیه و فی (الإرشاد) حکمت أو قضیت أو اخرج من حقه و فی (المجمع) و نحو ذلک و الظاهر أن قوله ثبت حقک عندی و نحوه حکم و قضاء إذ القضاء فی حرف الشریعة کما فی (السرائر) إظهار ما یفصل بین الخصمین قولا أو فعلا و ما بعد الثبوت عنده من فصل إلّا أنا نقول إن قوله قضیت لک أو علیک لا یقبل تشکیکا إذ لیس مشترکا بینه و بین الشهادة کقوله ثبت عندی فإنه مشترک بین القضاء و الشهادة فله أن یقول لم أرد بقولی ثبت عندی قضاء و إنما أردت الشهادة بخلاف الأول فتأمّل و الذی یظهر من أول عبارة المصنف و الشهید أن هناک حکمین أحدهما لا یقبل النقض و الآخر یقبله عند عروض قادح کریبة و نحوها فإن أراد به ما ذکرنا و إلا فشی‌ء لا نعرف علیه أمارة و لا دلیلا و یعلم أن السر فی اختلاف عبارات الأصحاب فی بیان صورة الحکم أنه لما کان الأصل أن لا نحکم بشی‌ء إلّا بعد التصریح منه بذلک و إلّا فعلمه بالقضیة لیس حکما و لا إخباره کذلک و إنما الحکم صریح إنشائه وجب علینا أن نعلم صریح الإنشاء فبعض یقول ادفع إلیه صریح و آخر یقول قوله بعه صریح فالاختلاف اختلاف فی الموضوع (المقاصد خ)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 58
و یسوغ إبطاله و ینبغی أن یجمع قضایا کل أسبوع (1) و وثائقه و حججه و یکتب علیها لشهر کذا أو لسنة کذا

الفصل السادس فی الإعداء (2) إذا استعدی رجل علی رجل إلی الحاکم لزمه أن یعدیه و یستدعی خصمه إن کان حاضرا (3) سواء حرر المدعی دعواه أو لا و سواء علم الحاکم بینهما معاملة أو لا و لو کان غائبا لم یستدعه الحاکم حتی یحرر الدعوی للمشقة فی النائی
______________________________
(قوله) (و ینبغی أن یجمع قضایا کل أسبوع)
المراد بالقضایا السجلات التی لا تنقض قال فی (المبسوط) فإن کان عمله واسعا جمع ما اجتمع عنده منها و شدها فی صبارة واحدة و کتب علیها قضاء یوم کذا من شهر کذا من سنة کذا فإذا مضی أسبوع جمع ما اجتمع عنده و جعله فی مکان واحد و کذا فی الشهر و السنة یجمع الکل فی مکان و یکتبه علی الجملة قضاء سنة کذا فأما إن کان قلیلا جمع فی قمطر بین یدیه و ختمه بخاتمه و رفعه و إذا کان من الغد أحضره فإذا اجتمع قضاء أسبوع أو شهر کتب علیه أسبوع کذا أو شهر کذا لأنه إذا احتاج إلی إخراج شی‌ء لم یتعب فیه و أخرجه أسرع ما یکون
(قوله) (الفصل السادس فی الإعداء)
الإعداء بالکسر الإعانة أو الانتقام ممن اعتدی و الاستعداء طلب العدوی
(قوله) (و یستدعی خصمه إن کان حاضرا)
هذا إذا لم یکن شاقا و لا کان امرأة فی مذهب الأصحاب کما فی (المسالک) و (المبسوط) و لا فرق فی ذلک مضافا إلی ما ذکره المصنف بین کونه من أهل الصیانات و المروات أو لا فلا یتعین استدعاؤه إلی داره کما ذهب إلیه بعض العامة حیث أوجب علی الحاکم إحضار ذی المروة إلی داره دون مجلس الحکم و الحجة علیه بعد ما عرفت من الإجماع الموافق للاعتبار و إلا لضاع الحق ما استدل به له فی (الخلاف) مما روی عن النبی ص البینة علی المدعی و الیمین علی المدعی علیه و فی بعضها علی من أنکر من دون تفصیل و تأمّل فی (المجمع) فی هذا الحکم قال و فی الوجوب بل الجواز تأمّل إن لم یکن إجماع إذ مجرد الطلب إلی مجلس القاضی و الدعوی ضرر و إهانة ففعل ذلک من غیر ظهور موجب محل تأمّل و کون الظاهر صحة دعواه لا یوجب ذلک و هو ظاهر علی أن تحریر الدعوی لا یضره بوجه قلت قال فی (المبسوط) و (السرائر) لیس فی ذلک ابتذال لأهل الصیانات و المروات فإن أمیر المؤمنین علیه السلام حضر مع یهودی عند شریح و حضر عمر مع أبی عند زید لیحکم بینهما فی داره و حج المنصور فحضر مع جمالین مجلس الحکم لخلف کان بینهما و الإنصاف أن الحضور ضرر و إهانة عند أصحاب المروات و شرط مالک علم الحاکم بمعاملة بینهما استنادا إلی ما رووه عن علی علیه السلام أنه قال لا یعتدی الحاکم علی خصم إلّا أن یعلم بینهما معاملة قال فی (الخلاف) و هذه الروایة عندنا غیر ثابته قال فی (المبسوط) فی طریق الإحضار أنه ینبغی أن یکون عند القاضی فی دیوان حکمه ختوم من طین قد طبعها بخاتمه یبعث مع الخصم إلیه فإن حضر و إلّا بعث بعض أعوانه لیحضر فإن حضر و إلّا بعث بشاهدین یشهدان علی امتناعه فإن حضر و إلّا استعان بصاحب الشراطة انتهی و هل مئونة الإحضار من المدعی أو من خصمه أو من بیت المال احتمالات
(قوله) (و لو کان غائبا لم یستدعه حتی یحرر الدعوی)
فی حکم الغائب من شق علیه الحضور لمرض أو شغل أو رفقة (دفعة خ) و نحو ذلک و المراد بتحریر الدعوی أن تکون مسموعة کأن یکون صحیحة لازمة و یأتی بیان ذلک مفصلا فلو ادعی الشفعة للجار أو مع تکثر الشرکاء أو ادعی أمرا
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 59
و إن حرر الدعوی أحضره إن کان فی بعض ولایته و لا خلیفة له هناک (1) و إن کان له خلیفة یحکم أو کان فی غیر ولایته أثبت الحکم علیه بالحجة و إن کان غائبا (2) و للمستعدی علیه أن یوکل (3) من یقوم مقامه فی الحضور و إن کان فی البلد و لو استعدی علی امرأة فإن کانت برزة فهی کالرجل (4) و إن کانت مخدرة
______________________________
غیر لازم کما لو ادعی الهبة من دون إقباض أو نحو ذلک کما یأتی لم تسمع
(قوله) (و إن حرر الدعوی إلی قوله هناک)
و لا من یصلح للنظر بینهما أحضره قریبا کان أم بعیدا وفاقا (للمبسوط) و (الخلاف) و (النافع) و (الشرائع) و (الدروس) و (المسالک) و (التحریر) و (الإرشاد) و (المجمع) و (المفاتیح) و هو المنقول عن (الرضی) قال فی (الخلاف) و (المبسوط) لأن الحاکم منصوب لاستیفاء الحقوق و حفظها و ترک تضییعها فلو قلنا لا یحضر لبطل الحقوق و به قال الشافعی و ذهب کاتب أبو علی علی ما نقل عنه إلی أنه یحضره ما لم یبلغ البعد مسافة القصر فإذا بلغ لا یجب إلّا بعد أن یثبت المستعدی حقه عنه الحاکم و لا یکفی التحریر فقط و هو خیرة المصنف فی الفصل الثانی فی المحکوم علیه و (المختلف) و المحقق الثانی فی (حاشیة الإرشاد) و ربما لاح ذلک من ظاهر (الوسیلة) و هو المنقول عن ظاهر (الجامع) لما فی ذلک من المشقة قولکم یلزم تضییع الحقوق یندفع بأنه یطالب المدعی بالإثبات فإذا ثبت أحضر خصمه قال فی (المختلف) فإن حضر و إلا باع ماله و دفعه إلی المدعی قال أما لو لم یتمکن من الإثبات و طلب غریمه لإحلافه أو لم یکن له مال و کان بید الغائب ما یقضی به الحق الثابت عند الحاکم فإن الحاکم هنا یبعث فی طلبه و أطلق أبو عبد اللّٰه فی (السرائر) فلم یشترط التحریر و لا الثبوت قال ما نصه إذا استعدی رجل عند الحاکم علی رجل فإن کان حاضرا أعدی علیه و إن کان غائبا أحضره سواء علم بینهما معاملة أم لا إلی أن قال فإذا ثبت هذا فمتی حضر قیل له ادع الآن فإن ادعی لم تسمع الدعوی إلا محررة و لم یتعرض لهذا الفرع فی (الغنیة) و (الکافی) و فی (سم)
(قوله) (و إن کان له خلیفة إلی قوله غائبا)
فقه المسألة أن یقال إذا کان فی غیر ولایته لم یجب علیه أن یحضره و کان له أن یحکم علیه بشرائط القضاء علی الغائب کما سیأتی إن شاء اللّٰه تعالی و کذا إن کان فی ولایته و له نائب أو من یصلح للقضاء لم یحضره کما أشار إلیه المصنف و إن شاء أرسله إلی خلیفته أو من یصلح للحکم أو الوالی هناک أن یحکم بینهما و إن شاء سمع البینة و یکتب إلی أحد هؤلاء من دون حکم و إن کان لا یعرفها کتب حضر فلان بن فلان فادعی علی فلان بن فلان کذا و أشهد به فلانا و فلانا لیکون الحاکم هناک هو الباحث عن عدالتهما إن لم یعرفهما هذا إذا رضی المدعی و إن لم یرض فإن کان الحاکم خلیفته سمع هو البینة و کتب إلیه و إن کان مستبدا غیر خلیفة له حکم علیه و هو غائب و سیأتی فی مبحث القضاء علی الغائب ذکر هذه المسألة أیضا
(قوله) (و للمستعدی علیه أن یوکل إلخ)
نبه بذلک علی خلاف أبی حنیفة و أحمد حیث قالا إنه لا یلزم المستعدی أن یرضی به فیجبر المستعدی علیه علی الحضور إن امتنع إن لم یرض المستعدی بالوکیل
(قوله) (فإن کانت برزة فهی کالرجل)
مع أمن الطریق من هتک العرض و وجود المحرم و المرجع فی المخدرة و البرزة إلی العادة و العرف قال فی (المبسوط) البرزة التی تبرز لقضاء حوائجها بنفسها و
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 60
بعث إلیها من ینوبه فی الحکم (1) بینهما فی بیتها أو توکل من یحضر مجلس الحکم فإن ثبت علیها یمین بعث الحاکم إلیها یمینه و معه شاهدان فیستحلفها بحضرتهما فإن أقرت شهدا علیها (2) و للحاکم تعزیر من یمتنع (3) من الحضور و التوکیل فإن اختفی نادی علی بابه ثلاثة أیام أنه إن لم یحضر سمر بابه و ختم علیه (4) فإن لم یحضر بعد الختم بعث الحاکم من ینادی إن لم یحضر أقام عنه وکیلا و حکم علیه فإن لم یحضر فعل ذلک و حکم علیه و له أن یحکم علیه حال الغیبة ابتداء (5) و لو استعدی علی الحاکم المعزول فالأولی للحاکم مطالبته بتحریر الدعوی صونا للقاضی عن الامتهان فإذا حررها أحضره سواء ادعی بمال أو بجور فی حکم أو رشوة و سواء کان مع المدعی بینة أو لا (6) و لو ادعی علی شاهدین بأنهما شهدا علیه بزور أحضرهما فإن اعترفا غرمهما و إلّا طالب المدعی بالبینة علی اعترافهما فإن فقدها ففی توجه الیمین علیهما إشکال أقربه ذلک (7)
______________________________
و قال أیضا و الأصل فی البرزة و المخدرة فی الشرع أن العامریة إذا اعترفت عند النبی صلی اللّٰه علیه و آله بالزنا فرجمها و قال فی الأخری و اغد یا أنیس علی امرأة هناک فإن اعترفت بالزنا فارجمها فاعترفت فرجمها فکانت العامریة برزة و الأخری مخدرة و الأولی البعث إلیها و التوکیل إلّا بالنسبة إلی بعض النساء التی لا تبالی بشی‌ء من ذلک
(قوله) (بعث إلیها من ینوبه فی الحکم)
ظاهر إطلاقهم عدم اشتراط کونه مجتهدا لکنه مقید بالضابطة الکلیة المقررة عندهم و صرح به فی (السرائر)
(قوله) (فإن أقرت شهدا علیها)
قال فی (التحریر) فإن أنکرت أنها المدعی علیها طلب شاهدین من أنسابها یشاهدان أنها المدعی علیها ثم یحکم بینهما من وراء الستر فإن لم یکن بینة التحفت بجلباب و خرجت من وراء الستر انتهی قلت فإن احتیج إلی الإسفار أسفرت لما رواه جعفر بن عیسی بن یقطین عن أبی الحسن الأول ع قال لا بأس بالشهادة علی إقرار المرأة و لیست بمسفرة إذا عرفت بعینها أو حضر من یعرفها فأما أن لا تعرف بعینها فلا یجوز للشهود أن یشهدوا علیها و علی إقرارها دون أن تسفر فینظروا إلیها و مکاتبة الصفار إلی الحسن بن علی علیهما السلام فی رجل أراد أن یشهد علی امرأة إلخ فوقع علیه السلام تتنقب و تظهر للشهود إن شاء اللّٰه تعالی
(قوله) (و للحاکم تعزیر من یمتنع إلخ)
لأنه یکون عاصیا
(قوله) (و ختم علیه)
قال فی (السرائر) (التحریر خ) و جمع أهل محلته و أشهدهم علی أعدائه
(قوله) (و حکم علیه إلی قوله ابتداء)
کما فی بعض النسخ و هو مختار الشیخ و سیأتی الخلاف فیه و فی بعض النسخ و له أن یحکم علیه حال الغیبة ابتداء فیکون اختیارا للقول الآخر کما سیأتی فی الفصل الثانی فی المقصد الخامس
(قوله) (و سواء کان مع المدعی بینة أم لا)
استنادا إلی أنه ربما اعترف إذا حضر و قیل فی دعوی الجور لم یحضره ما لم یکن له بینة لأنه أمین الشرع و ظاهر أحکامه العدل و هذا أقوی و قد وجدت بعض المحشین علی الکتاب ذهب إلیه
(قوله) (إشکال أقربه ذلک)
یرید أنه إذا ادعی علی الشاهدین بأنهما شهدا علیه زورا بمال و حکم الحاکم علیه به استوفی منه فهل یتوجه علیهما الیمین أم لا و قد جعل المصنف أن الأقرب ذلک و ذلک لأنهما لو أقرا غرما و کل موضع یوجب فیه الإقرار الغرم یوجب فیه الإنکار الیمین کما یأتی فی الفصل الثانی فی المقصد الرابع و لأنها ترجع فی المعنی إلی دعوی مال أتلفاه و لأنهما منکران فیشملهما عموم ما دل
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 61
و لو ادعی أحد الرعیة علی القاضی فإن کان هناک إمام رافعه إلیه و إن لم یکن و کان فی غیر ولایته رافعه إلی قاضی تلک البقعة و إن کان فی ولایته رافعه إلی خلیفته (1)

المقصد الثالث فی الدعوی و الجواب (2) و فیه فصول

الأول المدعی هو الذی یترک (3) لو ترک الخصومة أو الذی یدعی خلاف الظاهر أو خلاف الأصل و المنکر فی مقابلته لو أسلما قبل الوطء فادعی الزوج التقارن فالنکاح دائم و ادعت التعاقب فالزوج هو الذی لا یترک و سکوته (4) و المرأة تدعی الظاهر (5) و هو التعاقب لبعد التقارن (التساوق خ)
______________________________
علی أن علی المنکر الیمین قال فی (الإیضاح) أما لو ادعی علیهما بمال و أنهما أتلفاه بشهادتهما الکاذبة و استوفی منه بغیر حق توجهت الیمین قطعا و فی الفرق تأمّل و الوجه الآخر أنه لم یدع حقا لازما و لا یثبت بالنکول و لا برد الیمین و من تطرق الدعاوی فی الشهادات فیفضی إلی الامتناع من إقامتها و هذه مدخولة کما تری فالأقرب ما جعله المصنف أقرب
(قوله) (و إلا رافعه إلی خلیفته)
أی إن کان المدعی فی ولایة القاضی و لم تتعدد القضاة المنصوبون فیها لیرافعه إلی أحدهم رافعه إلی خلیفة ذلک القاضی و لا یجب إجابة المدعی إلی الذهاب إلی غیره مع وجوده لأن العدالة تمنع من التهمة و قد یستدل علیه بفعل أمیر المؤمنین علیه السلام مع شریح قال فی (المبسوط) قالوا و هذا یدل علی أن الخلیفة لیس وکیلا و لا کالوکیل و إنما هو ناظر للمسلمین قلت قد سلف منا تحقیق فی المقام فلیراجع
(قوله) (المقصد الثالث فی الدعوی و الجواب)
الدعوی لغة الطلب قال اللّٰه تعالی وَ لَهُمْ مٰا یَدَّعُونَ قیل و شرعا إضافة الإنسان إلی نفسه شیئا بل و إلی غیره ملکا کان أو حقا فی ید غیره أو ذمته و المدعی علیه من یضاف إلیه استحقاق شی‌ء علیه
(قوله) (المدعی هو الذی یترک إلخ)
لما کان الفقیه لا بد له من معرفة المدعی و المنکر لیعرف المطالب بالبینة و المطالب بالیمین و لیعرف الداخل من الخارج عند التعارض إذا قیل بتقدیم بینة أحدهما تعرض المصنف لبیانهما و لما ذکر لهما من التعاریف و جعل ذلک من کیفیة الحکم کما صنع فی اللمعة یحتاج إلی تکلف و قد ذکر المصنف ثلاثة حدود و ربما عبر عن الأول بأنه الذی یخلی و سکوته و عن الأخیرین معا بأنه الذی یذکر أمرا خفیا لأن مخالف الأصل خفی کما أن مخالف الظاهر کذلک و ربما خص هذا التفسیر بالثانی و لا یختلف موجبها غالبا کما إذا طالب زید عمرا بدین فی ذمته أو عین فی یده فإن زیدا مدع بالمعانی الثلاثة و قد یختلف و ذلک فی مواضع عدیدة أشار المصنف إلی بعضها بقوله فلو أسلما إلخ و کان الأولی للمصنف أن یقول هو الذی یذکر خلاف الظاهر دون یدعی و إلا للزم الدور إلّا أن تقول أنه تعریف لفظی
(قوله) (فالزوج هو الذی لا یترک و سکوته)
یرید أن الزوج منکر علی الأول قلت و علی الثالث أیضا منکر لأنه موافق للأصل من وجهین إذ الأصل بقاء النکاح و الأصل عدم التعاقب لاستدعائه تقدم أحد الحادثین علی الآخر و الأصل عدمه و لا یمکن التعلق بأصل عدم التساوق و الاقتران حتی یکون الزوج مخالفا له لأن إسلامهما واقع کما هو المفروض و نقل فی (الإیضاح) أنه قیل إنه الزوج مدع علی الأول لأنه ترک و سکوته و هو وهم لأن البضع فی یده و هی ترید استنقاذه منه
(قوله) (و المرأة تدعی الظاهر إلخ)
یرید أن الامرأة منکرة علی الثانی و ربما توهم أنه مدعیة علیه
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 62
ففی تقدیم أحدهما احتمال (1) و یصدق الودعی فی الرد بالیمین للرخصة إن قلنا به (2) و یشترط فی المدعی البلوغ و العقل و أن یدعی لنفسه أو لمن له ولایة الدعوی عند (منه خ) مما یصح تملکه فلا تسمع دعوی الصغیر و لا المجنون و لا دعواه مالا لغیره إلّا مع الولایة کالوکیل و الوصی و الحاکم و نائبه (3) و لا دعوی المسلم خمرا أو خنزیرا و لو علی ذمی و لو ادعی ثمنهما صح إذا أسند البیع إلی کفره و یشترط فی الدعوی الصحة و اللزوم فلو ادعی هبة لم تسمع إلّا مع دعوی الإقباض (4) و کذا الوقف و الرهن عند مشترطه فیه و لو ادعی فسق الحاکم أو الشهود و لا بینة
______________________________
لأنها تدعی ارتفاع النکاح و الظاهر دوامه و یندفع بأن الظاهر عدم هذا الظاهر و لو قال هذا الزوج أسلمت قبل فلا نکاح و لا مهر و قالت بل معا فهی تترک و سکوتها و تدعی خلاف الظاهر و هو یدعی خلاف الأصل و ینبغی التأمّل فی عبارة الإیضاح فإن عبارة النسخة التی عندی مضطربة
(قوله) (ففی تقدیم قول أحدهما احتمال)
ربما یقال بتقدیم قول الزوج لأنه منکر بالمعنیین و الظاهر هنا لیس عن مدرک شرعی فموافقته لا تجدی فی المقام و الاستبعاد یبعد الاعتماد علیه وحده إلا أن تقول هذا الاستبعاد کاد یکون فی حکم الامتناع عقلا أو عادة و یؤیده أنی وجدت بعض المحشین یقول أن المتعول تقدیم قول الامرأة هنا لکن قد علمت أن مقتضی الأصول و القواعد تقدیم قول الزوج ثم اعلم أنا لا نعول علی أحدها عند اختلاف علی الأول أو الثانی أو الثالث دائما عند اختلاف موجبها کما یصنع بعض الناس فإن منهم من یعتمد الأول و لا یلتفت إلی الأخیرین مراعاة لظاهر اللفظ لأنه إذا لم یکن للفظ حقیقة شرعیة یحمل علی المعنی العرفی فیکون الثانی قریبا من الأول و قد علمت أن صاحب (الإیضاح) نقل عن بعض الناس تحقق الحقیقة الشرعیة و آخرون یعتمدون علی الأخیر و علیه بعض الفقهاء المعاصرین و أما الثانی فقل من عول علیه بل المدار عندنا علی الترجیح فإن کان الظهور قویا کأن یکون من مدرک شرعی جعلنا مخالفه منکرا و إن وافق الأصل مثل ما إذا کانت فی یده دار فادعی زید أنها له لأنها کانت لأبیه و کذا الحال فیما إذا کان الظهور لا عن مدرک شرعی کما إذا کان مجرد استبعاد فإن الأصل و الأول یقدمان علیه و لا سیما إذا کان الأصل مؤیدا بمثله و فی مثل ما إذا ادعی الوکیل الرد و أنکر المالک یقدم الثالث علی الأول و الثانی لأن الأصل مؤید بمثله و بالاستصحاب فتأمّل جیدا
(قوله) (و یصدق الودعی فی الرد بالیمین للرخصة إن قلنا به)
هذا جواب سؤال أورد و تقریره أن الودعی المدعی رد الودیعة علیه الیمین و لا شی‌ء من المدعی علیه یمین فکان شکلا ثانیا نتیجته أن الودعی المدعی رد الودیعة لیس بمدع فانتقض حدکم طردا لأنه مدع بالجمیع لأنه یدعی خلاف الأصل و الظاهر و یترک و سکوته بالنسبة إلی الرد (و الجواب) بوجهین الأول ما أشار إلیه المصنف و الشهید من أن ذلک رخصة کأکل المیّتة بالنسبة إلی المخمصة و الرخصة ما جاز فعله مع قیام المقتضی للمنع کما قرر فی فنه فیکون مستثنی من العمومات لمکان مصلحة العباد فإنه لو لم یسمع قول الأمین لامتنع الناس من قبول الأمانات فکانت الکبری ممنوعة و الثانی أن نقول إنه منکر لأن المودع یدعی خلاف الظاهر لأن ظاهر الأمین الصدق فی الرد و هو الذی یترک و سکوته دون الودعی کما هو ظاهر و لو بالنسبة إلی الرد فالصغری ممنوعة
(قوله) کالوکیل و الوصی و الحاکم و نائبه)
و کذا الأب و الجد و لکن لا یحلف و لا یحلف إذ لا فائدة للمولی علیه فی ذلک إذ لعله إذا بلغ صالح
(قوله) (و یشترط إلی قوله الإقباض)
هذا و ما بعده تفریع علی اللزوم و ترک التفریع علی
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 63
..........
______________________________
الصحة لظهوره إذ لا یرتاب أحد فی عدم سماع دعوی المحال عقلا أو شرعا أو أنه ترک ذلک لما سنذکره فی الفصل الثانی فی الحالف حیث اشترط توجه دعوی صحیحة علیه فأخرج منه هناک ما إذا ادعی علی القاضی أو الشاهد الکذب و نحو ذلک کما سیأتی و یحتمل أن یکون تفریعا علی الصحة و أما المجهول فیأتی الکلام فیه و قد حکم المصنف بعدم سماع دعوی الهبة بدون دعوی الإقباض لأن لها جوابا فلیس للحاکم حینئذ حکم بشی‌ء أصلا فیرجع إلی العبث أو نقول بعبارة أخری إن الإنکار فیما لا یلزم رجوع أو لأنه مع الإثبات لا یجبر علی التسلیم و هذا الحکم مما لا أعلم فیه مخالفا من الأصحاب بعد فضل التتبع سوی المولی الأردبیلی فإنه تأمّل فیه و ربما لاح ذلک من صاحب (المفاتیح) حیث قال إلّا أن یقال إن الإطلاق محمول علی الصحیح و کان الأولی به أن یقول علی اللازم لأنه قال فی باب الهبة إن القول بأن القبض شرط فی صحتها لیس بشی‌ء و أما المولی الأردبیلی فإنه قال المتبادر من الهبة عرفا الهبة المقبوضة و قال أیضا ما المانع من أن یدعی الصحة أولا فیثبتها و یدعی اللزوم ثم إنه یرد علیهم مثله فیما إذا ضم إلیها دعوی القبض إذ لعل الموهوب له أجنبی علی أنه یرد مثله أیضا فی دعوی البیع إذ علی هذا لا بد من دعوی انقضاء المجلس أو الأیام الثلاثة فی الحیوان و لا قائل به (قلت) أما قوله فی (المفاتیح) إن الإطلاق محمول علی الصحیح إن أراد بالصحیح اللازم فمنع أن الإطلاق یحمل علیه فبطل ما فی (المجمع) أیضا و إن أراد بالصحیح المعنی الحقیقی فبعد تسلیم حمل الإطلاق علیه و تسلیم کونه مما نحن فیه کما یأتی بیانه نقول أین الصحة عن اللزوم الذی لا بد من ذکره فی المقام فإن قلت لا نشترط فی السماع اللزوم قلنا تبادر الصحة لا یدل علی عدم الاشتراط قوله فی (المجمع) ما المانع من أن یدعی الصحة أولا فیثبتها عند الحاکم ثم یدعی اللزوم قلنا هذا خروج عن موضع المسألة إذ المفروض أنه ادعی هبة غیر مقبوضة و وقفا کذلک و بیعا فی زمن الخیار کما صرح بذلک الشهید الثانی فی (المسالک) (الروضة خ) و أشار إلیه غیره بل صریح احتجاجهم ینادی بذلک فالمراد بالهبة فی قولهم فلو ادعی هبة الهبة الغیر المقبوضة إما لأن الهبة ظاهرة فی غیر المقبوضة إذ القبض و اللزوم أمر زائد أو لأن القید معلوم بقرینة الاحتجاج و نحوه علی أنا نقول إن دعوی الهبة و البیع أولا من دون تعرض للزوم التسلیم ثم بعد ذلک یدعی لزوم التسلیم عبث لا فائدة فیه إذ هو تطویل من غیر طائل إذ لو قال للحاکم إن فلانا وهبنی أو باعنی و أرید إثبات ذلک لصح للحاکم أن یقول له لعلک وهبک و لم یقبض و لعله باعک و شرط الخیار و فسخ فإذا قال له أرید أن أثبت البیع أولا ثم ادعی باللزوم لکان حریا بالإعراض عنه و عدم الالتفات إلیه و علی هذا إلّا مانع من أن یبقی إطلاق المصنف و الشهید علی حاله لأن کانت الدعوی ح غیر محررة فلا تسمع و یؤید هذا الاحتمال ما استدل به بعضهم لهذا حیث قال الهبة أعمّ من المقبوضة قولک ینتقض بالأجنبی قلنا ذکر الإقباض من باب المثال إذ هو أحد طرق اللزوم کما هو ظاهر قولک یلزم مثله فی البیع بالنسبة إلی الخیار قلنا علی التقدیرین لا یخالف أحد علی هذا المفروض فلا بد لهم قطعا بعد اشتراطهم اللزوم و أن یقولوا لا بد للمدعی أن یقول بعتنی و یلزمک تسلیمه إلی کما صرح به الشهید فی (الدروس) و المصنف فی (التحریر) و صرح بمثله فی (السرائر) حیث قال محتجا لعدم سماع دعوی المجهول حیث ذهب إلی ذلک لم تسمع دعواه لأن دعواه بالجواب فیما إذا یحکم الحاکم علیه و کل من قال لا تسمع الدعوی إلّا محررة کصاحب (الوسیلة) و غیره مصرح بذلک عند التبصر و معرفة المراد من التحریر و قد سلفت منا الإشارة إلیه فأین قولک و لا قائل به إذ قد وجد القائل علی کلا الاحتمالین من الإطلاق و التقیید و کذا الحال فی الوقف و الرهن عند مشترط الإقباض فی الرهن من دون فرق
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 64
فادعی علم المحکوم له أو المشهود له (1) ففی توجه الیمین علی نفی العلم إشکال (2) من حیث بطلان الحکم عنه مع الإقرار و من أنه لا یدعی حقا لازما و لا یثبت بالنکول و لا الیمین المردودة و لاشتماله علی فساد و لو التمس بعد إقامة البینة علیه إحلاف المدعی علی الاستحقاق أجیب (3)
______________________________
و أطرف شی‌ء أنه أول ما صدر الکلام بجعل وجه التأمّل أنه إذا ثبت الهبة قد ترتب علیها الفائدة مثل أن یکون ناذرا إقباض کل هبة و عدم الرجوع و جعل الدلیل علی المسألة ما ذکره بعضهم من أن الهبة أعمّ من المقبوضة و غیرها و لا یلزمه إلّا المقبوضة فلا فائدة فی إثباتها و هذا ینطبق علی الاحتمال الأخیر الذی ذکرناه فتأمّل جیدا
(قوله) (فادعی علم المحکوم له أو المشهود له)
ربما یتوهم التکرار و لیس کذلک و ذلک لأن المراد بالمحکوم له و المشهود له المدعی و هو بعد حکم الحاکم محکوم له و قبله مشهود له غیر محکوم له ففی العبارة لف و نشر مرتب لأنه لما ذکر أولا فسق الحاکم و الشهود رتب علیه المحکوم له و المشهود له کما هو ظاهر
(قوله) (ففی توجه الیمین علی نفی العلم إشکال)
استشکل المصنف هنا کما فی (التحریر) و (الإرشاد) و (حاشیة الإرشاد) و قال بالعدم فی (الشرائع) و (الإیضاح) و (الدروس) و (المسالک) و (الکفایة) لما ذکر المصنف من أنه لیس حقا لازما و لا یثبت بطلان الحکم بالیمین و النکول و لأنه یثیر فسادا و هو إجراء الناس علی تحلیف کل من حکم له و أشهد له و زاد فی (حاشیة الإرشاد) و (الإرشاد) بأنه کالدعوی علی القاضی و الشهود بتکذیبهم أنفسهم و قد قیل لا خلاف فی عدم توجه الیمین علیهما کما یأتی فی مبحث الحالف لأنه یثیر فسادا عظیما عاما و حکم فی (المجمع) بتوجه الیمین إلّا فی دعوی فسق الحاکم لأن فیه فسادا و احتج بما ذکره المصنف من بطلان الحکم عنه بالإقرار و هو و إن لم یکن حقا لازما إلّا أنه ینتفع فی حق لازم قلت فیشبه ما إذا قذف میتا فطالب الوارث بالحد فادعی علمه بما قذف به قال فی المجمع قولک لا یثبت بالنکول و الیمین فیه أنا لا نحصر فائدة الدعوی و الإحلاف فی حصول المال و ثبوته بالنکول أو برد الیمین و هو ظاهر و یوجد أمثاله قلت لعله یرید ما مثلنا به من قذف المیّت و سیأتی له أنه لو قال المنکر ما أعلم بالحق أنه لا یقضی علیه بالنکول و لا یجب الرد بل یحلف علی نفی العلم و هو خلاف ظاهر الأصحاب إذ ظاهرهم إما القضاء بالنکول أو رد الیمین قال و لا فساد فی الجرح لأنه جرح فی حاجة و هو جائز قلت یؤیده أن المصنف فیما مضی قرب توجه الیمین علی الشاهدین إذا ادعی علیهما أنهما شهدا زورا علی أن العلة ربما قیل بسریانها فیما إذا ادعی جرح القاضی و الشهود و أقام علی ذلک بینة إذ قد یقال إن الفساد أیضا هنا واقع فلیتأمّل
(قوله) (و لو التمس إلی قوله أجیب)
یرید أنه لو ادعی أنه أقرضه مثلا مائة درهم و شهدت البینة علی التسلیم دون الثبوت فی الذمة فالتمس المنکر إحلافه علی الاستحقاق أجیب و لیعلم أن هذا إنما یکون بعد أن ادعی المنکر البراءة من ذلک إذ التماس الإحلاف دلیل علیه و إلّا فلا خلاف بین أصحابنا کما فی (الخلاف) و غیره أنه لا یحلفه علی عین ما أقام به البینة کما یأتی فی المسألة الثانیة بل ما خالف فی ذلک أحد سوی النخعی و الشعبی و شریح و ابن أبی لیلی فالقید مأخوذ جزما و قد یستدل علی هذا الحکم بقول أمیر المؤمنین علیه السلام لشریح و رد الیمین علی المدعی مع بینة فإن ذلک أجلی للعمی و أثبت للقضاء لأنه علی تقدیر ثبوته لا بد و أن یحمل علی ما إذا استحلفه المنکر علی الاستحقاق أو علی ما إذا کانت الدعوی
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 65
و لو التمس المنکر یمین المدعی مع الشهادة لم یلزم إجابته (1) و لو ادعی الإقرار فالأقرب الإلزام بالجواب (2) و لا یفتقر إلی الکشف فی نکاح و غیره إلّا القتل (3)
______________________________
علی میت أو طفل أو مجنون أو یکون المراد بالبینة شاهدا واحدا (إذا عرفت هذا) فقد اختلف الناس فی کیفیة التحلیف حینئذ فقال قوم أی شی‌ء ادعی المنکر فإن المدعی یحلف ما برأت ذمتک من دینی فإن قال هذا أجزأت لأنها لفظة تأتی علی کل الجهات فإن الذمة إذا کانت مشغولة بالدین أجزأه أن یقول ما برأت ذمتک من حقی قال فی (المبسوط) هذا القدر عندنا جائز کاف و قال قوم یحلف أنه ما اقتضاه و لا شیئا منه و لا اقتضی له و لا شی‌ء منه و لا أحال به و لا بشی‌ء منه و لا أبرأ منه و لا بشی‌ء منه و إن حقه لثابت و لو اقتضی له مقتض یغیر أمره و فأوصله إلیه قال و هذا أحوط منه و آکد فأما قوله و إن حقی لثابت فلا خلاف فی أنه لیس بشرط قال هذا إذا کانت الدعوی مبهمة فقال ما له قبلی حق أو برأت ذمتی من حقه فإنه یحتاج إلی هذه الألفاظ کلها حتی یأتی بجمیع جهات البراءة أما لو ادعی أنه أبرأه منه أو قد أحال به لم یحلف المدعی علیه علی أکثر من الذی ادعاه علیه انتهی کلامه رضی اللّٰه تعالی عنه و بذلک حکم المحقق و غیره
(قوله) (و لو التمس المنکر إلی قوله إجابته)
یرید أنه إذا التمس المنکر یمین المدعی علی یمین ما أقام به البینة لم تجب إجابته للنص و الإجماع أما النص فلما ورد فی روایة أبی العباس عن الصادق علیه السلام إذا أقام الرجل البینة علی حقه فلیس علیه یمین و مثله رواه محمد عن الباقر علیه السلام و أما الإجماع فمعلوم و منقول فی (الخلاف) کما علمت و أما قول أمیر المؤمنین ع لشریح فبعد تسلیمه عرفت حال تنزیله
(قوله) (فالأقرب الإلزام بالجواب)
أی تسمع دعواه أن حضمه أقر له بحق فإن أنکر حلفه کما فی (الإیضاح) و (یه م) للصیمری و (جامع المقاصد) فی باب الهبة و (المسالک) لأنه ینتفع به مع التصدیق و لأن المعتبر ثبوت الحق ظاهرا و نکوله یثبت علیه الحق أو مع یمین المدعی و المدعی یجوز له الحلف علی أنه أقر بذلک و یثبت به الحق إذ لا یشترط فی استحقاق المقر له علمه بالسبب لمقتضی الإقرار بل یجوز له أخذه تعویلا علی إقراره ما لم یعلم فساد السبب فجاز استناد الإقرار إلی سبب لا یعلمه المقر له کالنذر و الجنایة و الإتلاف و یشمله عموم إقرار العقلاء علی أنفسهم جائز و تردد فی (التحریر) و (الإرشاد) و (الشرائع) و (الدروس) و (یه م) لأنه لیس حقا لازما و لا سببا لثبوته فی نفس الأمر بل إذا ثبت قضی به ظاهرا و لهذا لو علم المدعی کذبه فی الإقرار لم یستحل ما أقر به له و إنما هو إخبار و لما ذکرنا و المعتمد ما قربه المصنف کما عرفت
(قوله) (و لا یفتقر إلی الکشف فی نکاح و غیره إلّا القتل)
یرید أنه لا یفتقر فی سماع الدعوی إلی الکشف عن الخصوصیات فی نکاح و لا فی غیره من العقود و غیرها إلّا القتل (و فقه المسألة) أن یقال هنا ثلاثة أشیاء یجب البحث عنها الأملاک المطلقة و العقود و القتل (أما الأملاک) المطلقة عینا کانت أو دینا فلا یجب الکشف عنها إجماعا معلوما و منقولا فی (المبسوط) و غیره حتی (المسالک) و (المفاتیح) بل لا مخالف فی ذلک من العامة أیضا للأصل و المشقة العظیمة و أما العقود ما عدا النکاح فکذلک إجماعا و وافقنا جم غفیر من العامة ما عدا الشافعیة فإنهم فیه علی ثلاثة أقوال أحدها کما قلنا الثانی الاشتراط مطلقا الثالث الاشتراط إن تعلق بجاریة للاحتیاط فی الفروج (و أما النکاح) فکذلک لا حاجة فیه إلی الکشف مطلقا سواء ادعی الزوجیة أو النکاح و ما وجدت فیه مخالفا بل الإجماع علیه منقول فی (المسالک) و (الکفایة) و (المفاتیح) و ربما یتوهم الاحتیاج فیه إلی الکشف للاحتیاط فی الفروج و لأن الوطی لا یستدرک فائته کالقتل
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 66
و لو ادعت أنه زوجها (1) کفی فی دعوی النکاح و إن لم تضم شیئا من حقوق الزوجیة فإن أنکر حلف مع عدم البینة فإن نکل حلفت و ثبت النکاح و کذا البحث لو کان هو المدعی و لا تسمع دعوی هذه بنت أمتی لجواز ولادتها فی غیر ملکه و لو قال ولدتها فی ملکی (2) لاحتمال الحریة أو تملک غیره و لا تسمع البینة بذلک ما لم یصرح بأنها ملکه و کذا البینة و کذا هذه ثمرة نخلتی (3)
______________________________
و هو فاسد لأن الاحتیاط فیها لا یقتضی التفصیل فی الدعوی بل یحتاج إلی الحجة فی الإثبات و عدم الحکم بوجوده و عدمه إلّا بالحجة بل قد یئول ذلک إلی عدم الاحتیاط إذ قد تکون الزوجیة الصحیحة معلومة و نسی تفصیلها فلو لم یسمع مثلها لأدی إلی الحکم بعدم الزوجیة فتتزوج الزوجة بآخر مع أنها زوجة غیره و أما قولک لا یستدرک فائته فخطاء أیضا لأنه یستدرک بردها و بالمهر و (أما القتل) فقد قال فی (المبسوط) أنه لا بد فیه من الکشف إجماعا و فی (المسالک) نسبه إلی المشهور و حینئذ فلا بد من الوصف بالعمد أو خلافه و بأنه قتله وحده أو مع غیره بالمباشرة أو التسبیب للخلاف فی أسبابه و عظم خطره و عدم استدراک فائته و حکم فی (الدروس) و (الشرائع) فی القصاص بأن الأقرب الاکتفاء فی القتل بعدم التفصیل و هو ظاهر (المجمع) و ربما لاح أو ظهر ذلک من الشرائع هنا حیث قال فی المقام و ربما افتقر فی القتل إلی الکشف و هذا لا بأس به إن لم یقم الإجماع علی خلافه إذ غایته أنه لا یمکن إثبات حکم بخصوصه إلّا أنه یثبت أصله و لا سیما مع عدم إمکان التفصیل بالنسیان و الاشتباه و بحکم الأصل یمکن أن یحکم بالخطاء إذ لو لم یسمع مثله لأدی إلی إبطال دم امرئ مسلم مع إمکان إثباته بوجه و لا ضرر فی ذلک إذ یمکن المصالحة فلیتأمّل
(قوله) (و لو ادعت أنه زوجها إلخ)
أشار بهذا الفرع إلی خلاف العامة فإنهم خالفوا هنا فی مقامین الأول أنهم قالوا لا بد من ضم حقوق الزوجیة من النفقة و المهر و غیرهما بناء علی أن ذکرها لمجرد الزوجیة إقرار لا دعوی و فیه أن الزوجیة أمر مستقل یمکن دعواها و إثباتها فیترتب علیها أمور آخر فکیف یکون إقرارا لا دعوی و ما الوجه فی ذلک الثانی أنهم یقولون إن الزوج إذا أنکر مع عدم البینة فإنکاره طلاق فلا حاجة إلی تحلیفه و هو کما تری قال فی (التحریر) بعد أن حکم بثبوت النکاح إذا نکل الزوج و حلفت و فی تمکین الزوج منها إشکال من إقراره علی نفسه بتحریمها و من حکم الحاکم بالزوجیة قلت و أما هو فحرام علیه أن یطأها إلّا أن یکون اعتقد حلیة ذلک لمکان حکم الحاکم و أما لو کان هو المدعی للزوجیة کما أشار إلیه المصنف فلا إشکال فی استحقاقها المهر بالوطی إن قهر بها أو قلنا بوجوب التمکین لحکم الحاکم بالزوجیة أو اعتقدت ذلک و الظاهر عدم استحقاقها لشی‌ء منه بدون الوطی لإقرارها بذلک إلّا أن تقول إنها لما کانت محبوسة علیه استحقت النفقة بدون وطی و الظاهر أن العامة لا یخالفون هنا فی تحلیفها و عدم الحاجة إلی ضمن شی‌ء
(قوله) (و کذا لو قال ولدتها فی ملکی)
ظاهر لقطة (التذکرة) الإجماع علی سماع الدعوی و قبول البینة و هو خیرة لقطة (المبسوط)
(قوله) (و کذا ثمرة نخلتی)
و کذا لو ضم أثمرتها فی ملکی لاحتمال أن یکون باع ثمرتها قبل الإثمار بشرائط صحتها و لاحتمال خروجها عن ملکه و کذا الحال فی البینة و هذا و ما قبله الظاهر أنه تفریع علی اللزوم و فیه من المسامحة ما لا یخفی إذ الظاهر من اشتراط اللزوم إخراج ما یکون ملکا و لکنه غیر لازم و هذا و سابقه غیر ظاهر فی الملک و لعل هذین متفرعان علی اشتراط التملک فتأمّل
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 67
و لو أقر ذو الید بذلک لم یلزمه شی‌ء (1) لو فسره بما ینافی الملک و لو قال هذا الغزل من قطنه أو هذا الدقیق أو الخبز من حنطته لزمه (2) سماع الدعوی المجهولة (3) کفرس أو ثوب کما یقبل الإقرار به و الوصیة
______________________________
(قوله) (و لو أقر ذو الید بذلک لم یلزمه شی‌ء إلخ)
کما فی (الشرائع) و (التحریر) و ظاهر هذه أنه لو لم یفسره کذلک یحکم علیه بالتسلیم لأن الأصل إذا کان للمدعی و قد اعترف المدعی علیه أن هذا الفرع من الأصل الذی له فیلزم أن یکون الفرع له بحسب إقراره حتی یعلم عدمه و إلی ذلک مال فی (المجمع) و فی (الإرشاد) ترک هذا القید فقال و لو أقر الخصم بذلک لم یحکم علیه فلم یفرق بین المدعی و الإقرار فی عدم سماع شی‌ء منهما و هو خیرة (المسالک) و فی (المجمع) اختار عدم الفرق بین الإقرار و الدعوی فی السماع و عدمه إلّا أنه حکم بأن الدعوی و الإقرار هنا مسموعان فوافق (الإرشاد) و (المسالک) فی عدم الفرق و خالفهما حیث حکم بالسماع هنا دونهما قال فی (المسالک) بعد أن استظهر عدم السماع فیهما کما عرفت و الفرق بین الدعوی و الإقرار لا یخلو عن إشکال لأن الاحتمال قائم علی تقدیر الإقرار و الدعوی و العمل بالظاهر فی الإقرار دون الدعوی بلا دلیل قال فی (المجمع) و هو کذلک فإنه إذا کان الإقرار مسموعا کانت الدعوی کذلک لاحتمال أن یقر بالمدعی فیلزمه و یلزم المطلوب و کذا البینة بل الظاهر أن لا یعتبر التصریح فی الإقرار إذ لو فسر إقراره بالمحتمل عرفا بل غیر ذلک سمع مثل لو فسر المال العظیم بشی‌ء قلیل جدا و أراد بالعظیم من حیث الحلیة فیحتمل أن یقبل هنا الدعوی و البینة خصوصا فی ثمرة النخل و لکن یقبل منه فی الإقرار التفسیر بما ینافیه و کذا نزاعه بعد البینة بأن یقول إنها لیست صریحة فی المطلوب قلت مختار المصنف هنا و المحقق هو الحق لأنه قد تسالم الناس علی أن الإقرار بالمجمل و المجهول مسموع حذرا من رجوعه لو ألزم بالتحریر بخلاف المدعی لأنه لا یرجع لوجود الحاجة فیه دونه و الدعوی أمر مرغوب عنه عند الشارع و لذا فرق الشیخ و الحلی و الشهید و غیرهم بین الإقرار و الدعوی فی المجهول فحکموا بالسماع فی الأول دون الثانی کما یأتی إن شاء اللّٰه تعالی و لما کانت الدعوی فی المقام مجملة محتملة لا تسمع لما عرفت و لما کان الإقرار مسموعا مطلقا حتی فی المجهول فضلا عن المحتمل فإذا أقر بأنها ثمرة نخلته و لم یفسر ذلک بما ینافی الملک یحکم علیه و یسمع إقراره إلّا أن یأتی بتفسیر محتمل عرفا
(قوله) (و لو قال هذا الغزل من قطنه لزمه)
لأن الغزل و الدقیق لیسا فرعین بل عین بتغیر ما و قد یقال إنه یجوز أن یکون قد انتقل إلی مغزله و طاحنه و یجاب بأن إقرار ذی الید مقتضی الملک ظاهرا فیحکم به حتی یثبت مزیله
(قوله) (و الأقرب سماع الدعوی المجهولة)
وفاقا (للنافع) و (الإرشاد) و (الإیضاح) و (الروضة) و (المجمع) و (تعلیق النافع) و (کشف الرموز) و (المسالک) و (المقتصر) و (الکفایة) و (المختلف) فی باب الإقرار و (المفاتیح) خلافا (للمبسوط) و (الکافی) و (الوسیلة) و (الغنیة) و (السرائر) و (التحریر) و (الدروس) و (التذکرة) فی باب الإقرار و (المبسوط) و (السرائر) أیضا فی باب الإقرار و احتج الأولون بأنه ربما علم المدعی أنه له علیه کذا و لا یعلم خصوصیاته فلو دفعنا دعواه ضاع حقه ثم یلزم الخصم بالتعیین إذا أقر و یحلف علی نفی الزائد و عین (أو عین خ) ما عینه إن ادعی علیه المدعی أحدهما بل لو کلف المدعی بالبیان من ذکر الجنس و الوصف و نحو ذلک لانسد باب الدعاوی فی کثیر من المواطن احتج الآخرون بامتناع الحکم بالمجهول و فرق بینه و بین الإقرار حیث یسمع بالمجهول إذ لو کلفناه التحریر لربما رجع بخلاف الدعوی و أیضا فالرجوع هنا مطلوب مرغوب مسموع
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 68
و هل یشترط الجزم إشکال (1)
______________________________
بخلافه فی الإقرار قالوا هذا کله إذا لم یکن وصیة فإن کانت وصیة تسمع الدعوی فیها و إن کانت مجهوله و الفصل بینها و بین سائر الحقوق أن تملیک المجهول بها یصح فیصح أن تدعی مجهولة و لیس کذلک غیرها لأن تملیک المجهول به لا یصح فلا یصح الدعوی به إلّا معلومة انتهی و کذا دعوی الإقرار بالمجهول لمثل ما ذکر و الفتوی و الاحتیاط علی الأول و هل یفرق فی ذلک بین الدعوی علی الغائب و الدعوی علی الحاضر احتمالان سیأتی بیانهما فی المقصد الخامس فی القضاء علی الغائب
(قوله) (و هل یشترط الجزم إشکال)
قال الشهید فی (حاشیة الإرشاد) و الصیمری فی (یه م) و الشهید الثانی فی (المسالک) و الکیدری علی ما نقل عنه و المحقق فی (الشرائع) بحسب الظاهر أن المراد باشتراط الجزم فی الظاهر أی یشترط فی المدعی أن یکون جازما ظاهرا بأن تکون صیغة دعواه لی عنده کذا لا بأن یقول أظن أو أوهم و لا یشترط بالنسبة إلی المدعی أی إن لم یکن جازما بالنسبة إلی نفس الأمر حرمت علیه الدعوی فإن من المعلوم أنه إذا کان للإنسان بینة تشهد له بحق و هو لا یعلم أن له أن یدعی عند الحاکم لتشهد البینة له به و الظاهر أن المراد من قولهم إنه لا یشترط فی المدعی أن یکون جازما فی نفس الأمر إنما هو فی صورة یقر فیه المدعی علیه ثم ینکر و فیما إذا قامت للمدعی بینة بالحق و أما فی ما عدا ذلک کالظن و الوهم فخارج عندهم عن حقیقة الدعوی و ماهیتها لأن المتبادر الجزم عرفا و بهذا ترفع کل وصمة کما یأتی (و قضی) العجب من ذلک المولی الأردبیلی فی (المجمع) و تبعه صاحب (الکفایة) قال فی (المجمع) کیف یکون ذلک و هو کذب و تدلیس بغیر ضرورة مع أنه ما ذکر التوریة فلا یجوز کیف و دلیل المنع هو لزوم القضاء بالنکول و برد الیمین و أنه لا بد من العلم لیأخذ و لیحلف و العجب من الشارح یرید به الشهید الثانی أنه ذکر ذلک حیث قال و وجه ما اختاره المصنف أن الدعوی یلزمها أن یعقبها یمین المدعی و القضاء بالنکول و هما غیر ممکنین مع عدم العلم بأصل الحق فإذا کان وجه المصنف هو لزوم العلم کیف یکون مقصوده جواز الدعوی مع عدم العلم و الظن مع الإتیان بعبارة دالة علی العلم (قلت) إذا کانت البینة و الإقرار علمین شرعیین کما هو معلوم و کما هو فرض المسألة صرح لمن کان له بینة عادلة أو أقر عند رجل بحق أن یبرز دعواه بصیغة الجزم و لا کذب و لا تدلیس و إن لم یکن قاطعا بذلک فی نفس الأمر فمن حیث إن البینة و إقرار علم شرعی و قد أرسی الشارع ص قواعد شرعیة علیهما جاز له أن یدعی و أن یأخذ المال و من حیث إنهما لا یفیدان القطع فی نفس الأمر لا یجوز له أن یحلف فکلام القوم هو الصواب و لو کان الأمر کما ذکر فوجب علی الحاکم الاستفسار فی اللفظ المحتمل کقوله لی علیه کذا فیقول الحاکم هل أنت جازم أم لا لاستلزام الجهل بالشرط الجهل بالمشروط فلا یحصل الجزم بسماع الدعوی لکن الأستاد العلامة أدام اللّٰه تعالی حراسته قال إن الدعوی و إن کانت خبرا ظاهر إلا أنها إنشاء فی الواقع فقول المدعی لی عنده کذا معناه أنی أطلب منه کذا و الإنشاء لیس فیه صدق و لا کذب و أقام علی ذلک أدلة و براهین لم یصل إلیها فهمی قال إذا ثبت هذا صح إبراز الدعوی بصورة الجزم و إن کان فی موضع التهمة و لا کذب و لا تدلیس لمکان الإنشاء قال و بهذا یندفع اعتراض الأردبیلی ره نعم إذا أبرزها بصورة الظن و الوهم تکون خارجة عن حقیقة الدعوی عند من لا یسمع کذلک فلو کان ظانا و أبرزها بصورة لی عنده کذا بمعنی أرید منه کذا لئن کان إنشاء کان للحاکم سماعها لأنها تکون من أفراد الدعوی بل لو علم القاضی بأنه ظان فلیتأمّل (و الأستاد الشریف) أطال اللّٰه بقاءه أجاب بأن الکذب
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 69
فإن سوغنا السماع مع الظن جوزنا الیمین علی التهمة و لا رد هنا
______________________________
حیث یورده فی صورة الجزم فی موضع التهمة أو حیث یکون ظانا لا عن بینة و لا عن إقرار مستثنی من تحریم الکذب لمکان إحقاق الحق و استنقاذ المال (و أنت) إذا عرفت التحقیق الذی ذکرناه و هو الظاهر من کلام القوم إن لم یکن صریحهم کما یظهر ذلک لمن أمعن النظر عرفت أن مورد النزاع إنما هو لفظ أظن أو أتوهم و الناس فی هذه المسألة علی أنحاء ففی (الکافی) و (الغنیة) و (الشرائع) و (النافع) و ظاهر (الوسیلة) أنه لا بد من الجزم و هو المنقول عن الکیدری و نسبه إلی المشهور فی (الکفایة) و قوی فی (الإیضاح) و (المجمع) عدم اشتراطه و نفی عنه فی (حاشیة الإرشاد) البأس و إلیه مال فی (المسالک) و فصل فی (الروضة) و (تعلیق النافع) للمحقق الثانی بالسماع فیما یعسر الاطلاع علیه و بالجملة قالوا بالسماع فی التهمة کالقتل و السرقة کما هو مختار الشیخ الفقیه نجیب الدین أبی إبراهیم محمد بن نما الحلی ره و ربما لاح ذلک من (الدروس) و لم یفت بشی‌ء فی (التحریر) و (الإرشاد) و (یه م) و (الکفایة) و (المفاتیح) (احتج الأولون) بأن الدعوی توجب التسلط علی الغیر بالالتزام بالإقرار أو بالإنکار أو التغریم و لا أقل من الحضور إلی مجلس الحکم و أن فیه الإهانة و هو إنزال ضرر منفی بقوله ص لا ضرر و لا ضرار و لأن الدعوی فی معرض أن یتعقبها یمین المدعی أو القضاء بالنکول و هما غیر ممکنین أما الأول فلامتناع الحلف علی الظن و أما الثانی فلامتناع ثمرته إذ لا یستحل الغریم أن یأخذه بمجرد إنکار المدعی و لأنه بعید عن شبه الدعوی إذ المعهود من الدعوی القول الجازم مضافا إلی ما لعله یظهر من دعوی الإجماع علیه فی (الغنیة) فقد نسبه إلی المشهور فی الکفایة کما عرفت علی أن ترک الدعوی أمر مرغوب مطلوب لا یقال یرد علیهم فیما إذا أبرزها بصورة الجزم بإقرار المدعی علیه فإنه لا یتمکن من الحلف لأنا نقول علی الحاکم أن لا یسمع الدعوی إلا بصورة الجزم فإذا أبرزت کذلک فسمعها ثم أنکر المدعی علیه و رد الیمین فلم یحلف المدعی لئن کانت عن إقرار فإنما هو فعل الحاکم ما علیه أن یفعله (احتج الآخرون) بالأصل و عموم قوله تعالی وَ أَنِ احْکُمْ بَیْنَهُمْ بِمٰا أَنْزَلَ اللّٰهُ- فَلٰا وَ رَبِّکَ لٰا یُؤْمِنُونَ حَتّٰی یُحَکِّمُوکَ فِیمٰا شَجَرَ بَیْنَهُمْ قالوا و نمنع أن المتبادر من الدعوی الجزم و نمنع لزوم الیمین بالرد و القضاء بالنکول فی کل الدعاوی بل إنما یکونان فیما إذا کانت الدعوی مع العلم و إذا لم یکن هناک علم و لا بینة لم تثبت الدعوی سواء حلف المدعی علیه أو (نکل خ) أو رد هذا أقصی ما یستدل لهم (و أما من) استدل بأن الجزم لو کان شرطا لم یکف اللفظ بل کان یجب علیه الاستفسار فیقول هل أنت جازم أم لا و لم یعرف محل النزاع إذ قد علمت أن المراد بالجزم اللفظی الشرعی لا الجزم القلبی قلت للأولین أن یقولوا إن الأصل مقطوع بالضرر المعلوم و العموم مخصوص به مضافا إلی ما عرفت من عدم فائدة الدعوی حین عدم الجزم لو أنکر و نحن لم نستدل بالتبادر إن سلم عدمه و أما الأخیر فمسلم لکن فی دلیلنا الأول مع ما یظهر من دعوی الإجماع بلاغ إلّا أن یقول هؤلاء إنا لا نسلم الضرر سلمنا لکنه معارض بمثله و هو تضییع الحق و الفائدة تحصل فیما إذا أقر إذ لعله إذا عرض علیه الحلف و خوفه الحاکم یقر و الإجماع لم نتحققة فتأمّل و (مما ذکر) فی الحجتین عرف الوجه فی الاستشکال و التوقف عن الفتوی هذا و (لقد رأیت) من یقول إن التفصیل کما ذهب إلیه ابن نما منقول قلت و إنه موافق للقواعد و کأنهم مطبقون علیه فی باب القصاص و (تفصیله) أن نقول کل موضع یمکن فیه الجزم لا یقبل فیه إلّا الجزم فلو قال أظن أو عندی وهم أن فلانا اقترض منی و نحو ذلک من المعاملات فلا أظن أن الشارع جوز للحاکم أن یسمع دعواه و یرسل إلی خصمه فیحضره و أما ما لا یمکن العلم به غالبا کالسرقة و القتل و نحوهما فیقبل فیه
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 70
و إن شرطنا علم المقدار افتقر فی الأثمان إلی ذکر الجنس و القدر و النقد (1) و فی دعوی غیرها إلی الوصف بما یرفع الجهالة و لا یحتاج إلی ذکر قیمته (2) و ذکرها أحوط و یجب فیما لا مثل له ذکرها (3)

الفصل الثانی فیما یترتب علی الدعوی و إذا تمت الدعوی فالأقرب أن الحاکم لا یبتدی بطلب الجواب (4) من الخصم إلّا بعد سؤال المدعی ذلک لأنه حق له فیتوقف علی المطالبة فإذا سأله الحاکم فأقسامه ثلاثة

الأول الإقرار فإذا أقر و کان جائز التصرف حکم علیه إن سأله المدعی (5)
______________________________
الظن و التهمة لمکان الضرورة و استمرار الطریقة فإن حلف المتهم برئ و إن أقر ألزم و إن نکل عنهما قضی علیه إن قضینا بالنکول فی غیره بل و یحتمل فی المسألة ذلک و إن لم نقض به فی غیره أو یحبس حتی یقر أو یحلف علی احتمال آخر أو توقف الدعوی و لیس له الرد لامتناع الحلف من المدعی و لو مع شاهد واحد هذا و الاقتصار علی موضع الوفاق أدنی للصواب و أقرب للاحتیاط بقی هناک فرع و هو أنه لو عاد المدعی بعد نکول المنکر عن الیمین و ادعی العلم فهو یسمع أم لا قوی الشهیدان فی (حاشیة الإرشاد) و (المسالک) السماع
(قوله) (و إن شرطنا علم المقدار افتقر فی الأثمان إلی ذکر الجنس و القدر و النقد)
ذکر الجنس أن یقول فضة أو ذهب و النقد من الغالب أو غیره و من أنواع الغالب إن تعدد فلا تسمع الدعوی مطلقة حتی تنصرف إلی نقد البلد بخلاف البیع فإنه لو باع ثوبا بألف مطلقا انصرف إلی نقد البلد و السر فی ذلک أن الدعوی إخبار عما کان واجبا علیه و ذلک یختلف باختلاف الأزمان و البلدان فلذا لا تسمع إلّا محررة و لیس کذلک الشراء لأنه إیجاب فی الحال فلهذا ینصرف إلی نقد البلد کقیم المتلفات و یظهر ذلک فیما إذا کان فی البلد نقود مختلفة فإنه حینئذ لا یصح أن یطلق الثمن بل لا بد أن یکون موصوفا و قد نبه علی جمیع ذلک الشیخ فی (المبسوط)
(قوله) (و لا یحتاج إلی ذکر قیمته)
یرید أنه فی غیر الأثمان ترفع الجهالة بالوصف و لا حاجة إلی ذکر القیمة قلت هذا إذا أمکن الضبط بالوصف و لم تتلف العین
(قوله) (و یجب فیما لا مثل له ذکرها)
یرید أن ما لا مثل له کالجواهر و العبید و الثیاب لا بد من ذکر القیمة قلت هذا إنما یتم إن قلنا أن الجهالة لا ترفع إلّا بها و إلّا فلو ارتفعت بدونها لم یجب و قد استثنوا من اعتبار الضبط و العلم بعد الوصیة و الإقرار ما إذا کان الضبط و التعیین مترتبا علی الدعوی کمدعیة التعویض الطالبة للعوض و الواهب یطلب العوض إذا شرطه و زاد بعضهم ما إذا ادعی أن له طریقا فی ملک الغیر أو حق إجراء الماء و هذا کما تری إذ هذه الدعوی کغیرها
(قوله) الفصل الثانی فیما یترتب علی الدعوی (قوله) (فالأقرب أن الحاکم لا یبتدئ بطلب الجواب)
خلافا لظاهر (النهایة) و (الکافی) و (الغنیة) و (المراسم) و صریح (المبسوط) و (التحریر) و (المجمع) و غیرها و وفاقا (للمبسوط) حیث صحح أولا التوقف عندنا ثم قوی العدم و (السرائر) و (الشرائع) و (الإرشاد) و (الوسیلة) و (الدروس) و غیرها و فی (الإیضاح) و (المسالک) أنه مستحب علی الأقرب یدل علی توقفه علی المطالبة إجماع (المبسوط) علی الظاهر و أنه حق فلا یکفی فیه شاهد الحال و الأمر فی ذلک هین و الاستحباب ممکن و الاحتیاط بین لکن ینبغی التنبیه علی شی‌ء و هو أنه إذا أجاب بالنفی فعند القائل بالتوقف وجوبا لا یکفی فی توجه الیمین بل یعید السؤال
(قوله) (إن سأله المدعی)
أی و إن لم یسأله بتوقف وفاقا (للمبسوط) و (الوسیلة) و (السرائر) و (الشرائع)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 71
بأن یقول له قد ألزمتک أو اخرج إلیه من حقه و ما شابهه و لو التمس أن یکتب له علیه کتابا لزمه (1) إن کان یعرفه باسمه و نسبه أو یعرفه عدلان أو یشهد علیه بالحلیة (2)
______________________________
و (الإرشاد) و (النافع) و (الدروس) و (المسالک) و (الروضة) و (المفاتیح) و غیرها و خلافا لظاهر (النهایة) و (الکافی) و (المراسم) و (الغنیة) و ظاهر (الشرائع) فی أول البحث حیث نسبه إلی القیل و صریح (المجمع) و (حاشیة الإرشاد) و احتمله فی (التحریر) حجة (الأولین) ظاهرة و هی أن الحق له فیتوقف علی طلبه (احتج الآخرون) بقیام شاهد الحال و کون الحق له لا یستلزم توقفه علی طلبه أو أنه بعد الإحضار صار الحکم بعد ظهور الحق حق الحاکم فیحکم طلب أم لا فکان أقوی من سؤال الجواب فإنه قبل ثبوت شی‌ء و اعلم أنه قال فی (الإرشاد) فإن اعترف حکم علیه الحاکم مع التماس المدعی و إلّا یثبت الحق و قد نبه بذلک علی أنه یثبت الحکم بمجرد الإقرار و لا یتوقف ثبوته علی حکم الحاکم کالبینة لأنها منوطة باجتهاد الحاکم فی قبولها و ردها فلا یثبت الحق بمجرد إقامتها و أما الإقرار فلکل أحد أن یحکم بثبوت الحق بذمته و یشهد علیه فالحاکم أولی کذا أفاد الشهید فی (غایة المراد) و لعله لذلک نسبه فی (الشرائع) فی مقام الإقرار إلی القیل و فی مقام قیام البینة جزم بتوقفه علی حکم الحاکم و قد تأمّل فی ذلک (الأردبیلی) و قال لم یقدر أحد أن یحکم أو یشهد بثبوته فی ذمته بل بإقراره فلیس الحکم إلّا للحاکم ثم قال و ظاهرهم یدل علی الجواز و هو غیر بعید انتهی قلت صرح الحلی فی (السرائر) أن الحکم فی الإقرار متوقف علی حکم الحاکم و قال فی (التحریر) بعد أن احتمل جواز الحکم من دون مثله أما لو کان المدعی جاهلا بمطالبة الحاکم فإن الحاکم یحکم علیه أو ینبهه علی ذلک لئلا یضیع حقه بجهله فیترک المطالبة هذا و الذی تتبع الأخبار فی القضایا الواقعة فی زمن رسول اللّٰه ص و زمن أمیر المؤمنین ع و الأئمّة المعصومین علیهم السلام قطع بأن للحاکم أن یسأل المدعی علیه و یحکم علیه من دون التماس المدعی و الأمر أوضح شی‌ء
(قوله) (و لو التمس بأن یکتب علیه کتابا ألزمه)
إن أعطاه القرطاس و القلم و المداد أو کان الإمام بذله من بیت المال کما یأتی و ظاهره وجوب الإجابة و قد ذکر فیه فی (المبسوط) خلافا من دون ترجیح وجه الوجوب أنه حجة له کالحکم و الإشهاد و وجه العدم أن الذی یجب علیه إنما هو الحکم و الإشهاد لمکان الدلیل و أصل العدم و أصل البراءة و أصل الإباحة تقتضی بذلک و فی (المسالک) أن القول بالوجوب أشهر ثم قال بعد ذلک و المعروف بین الأصحاب الوجوب قلت لم یصرح بالوجوب فیما أجد سوی المصنف هنا حیث قال لزم إن قلنا أن هذه الکلمة صریحة فیه و فی (التحریر) قال کتب کما فی (الدروس) و (اللمعة) و فی (الإرشاد) قال أجیب و هذه علی تقدیر التنزل فقوله إنه ظاهرة فی الوجوب فکأن القائل به من الأصحاب فیما أجد ثلاثة و ظاهر (النهایة) و (الخلاف) و (الکافی) و (المقنعة) و (المراسم) و (الغنیة) و (السرائر) و (الشرائع) و (النافع) و صریح (المجمع) عدم الوجوب و لو لا مخافة الإطالة لنقلنا عبارات هذه الکتب و الحاصل أن کثیرا منها قیل فیه و لو سأله المقر أن یکتب إقراره لم یجز له ذلک إلّا أن یکون عارفا و فی بعض لم یکتب إلا أن یعلم و فی بعضها و لا یکتب علی المقر حجة إلّا أن یعلم و فی (الغنیة) و إن آثر إثبات اسمه أثبته و هذه ظاهرة فی عدم الوجوب فتأمل نعم قد یعرض الوجوب إذا کان وصول الحق موقوفا علی الکتابة أو نحو ذلک کأن لا یکون للحکم أثر بدونها
(قوله) (أو یعرفه عدلان أو یشهد علیه بالحلیة)
کما فی (المبسوط) و (الخلاف) و (الشرائع) و (النافع) و (التحریر) و
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 72
و إن سأله أن یشهد علی إقراره شاهدین لزمه (1) أیضا فإن دفع إلی الحاکم ثمن القرطاس من بیت المال و إلّا کان علی الملتمس الثمن و لا یجب علی الحاکم دفع الثمن من خاصة فإن ادعی الإعسار و ثبت صدقه إما بالبینة المطلعة علی حاله أو بتصدیق الخصم لم یحل حبسه (2) و أنظر إلی أن یوسر (3) فإن مات فقیرا سقط (4) و إن عرف کذبه حبس حتی یخرج من الحق (5) و إن جهل بحث الحاکم فإن ثبت إعساره أنظر و لم یجب دفعه إلی غرمائه لیستعملوه (6)
______________________________
(الإرشاد) و (الدروس) و (اللمعة) و (المسالک) و (المجمع) و قد ترک فی (النهایة) و (المقنعة) و (الکافی) و (المراسم) و (الغنیة) و (السرائر) ذکر الحلیة و قد اعترض فی السرائر علی ذکر الحلیة و التعویل علیهما بأنه لا دلیل و لا مستند علی اعتبارها و بأنه مصیر إلی أن للإنسان أن یعمل بما یجد به خطأ مکتوبا من غیر ذکر الشهادة و من غیر قطع علی من شهد علیه و رجوع إلی العمل بکتاب قاض إلی قاض و جمیع ذلک باطل قال فی (المختلف) و التحقیق أنه لا مشاحة هنا لأن القصد تخصیص الغریم و تمییزه عن غیره و إزالة الاشتباه فإن حصل ذلک بالتحلیة جاز و اللوازم التی ذکرها ابن إدریس غیر لازمة لأن المطلوب جعل الخط مذکرا و منبها علی القضیة فإذا وقف الإنسان علی خطه فإن ذکر القضیة أقام الشهادة و إلّا فلا انتهی
(قوله) (و إن سأله إلی قوله ألزمه)
هذا لم یتضح لدی دلیله فحاله کحال کتابة المحضر کیف لا و قد قالوا إن ثبوت الحکم بالإقرار لا یتوقف علی حکم الحاکم فتأمل
(قوله) (لم یحل حبسه)
باتفاق أصحابنا رضی اللّٰه عنهم و خالفت الحنفیة فقال بعض یحبسه بعد البینة شهرا و بعض شهرین و بعض ثلاثة و بعض أربعة حتی یغلب علی الظن أنه لو کان له مال لم یصبر علی حبس تلک المدة
(قوله) (و أنظر إلی أن یوسر)
مع الإحلاف أو لا معه علی ما مر فی الحجر من أن فی المسألة قولین أجودهما الثانی للأصل و الکتاب و السنة و الإجماع أما السنة فخبر الأصبغ و غیاث بن إبراهیم أن علیا علیه السلام کان یحبس فی الدین فإذا تبین له إفلاس الرجل و حاجته خلی سبیله حتی یستفید مالا و خبر السکونی أن امرأة استعدت علیا علیه السلام علی زوجها أنه لا ینفق علیها و کان معسرا فأبی أن یحبسه و قال إن مع العسر یسرا و خبر زرارة کان علی (ع) لا یحبس فی السجن إلا ثلاثة الغاصب و من أکل مال الیتیم ظلما و من ائتمن علی أمانة فذهب بها و أما الإجماع فلانحصار الخلاف فی ابن حمزة علی أنه منقول کما یأتی بیان ذلک کله
(قوله) (فإن مات فقیرا سقط)
لیس المراد السقوط من رأس بل یجوز أن یحتسب علیه صاحب الدین زکاة ماله أو خمسه و نحو ذلک و لیعلم أنه لا حرج علیه إن استدان بحق و لم یتهاون فی الأداء
(قوله) (حتی یخرج من الحق)
إما بنفسه أو یباع علیه ماله و یعطی صاحب الحق
(قوله) (فإن ثبت إلی قوله لیستعملوه)
أعاد ذلک توطئة لذکر أنه لم یجب دفعه إلی غرمائه و ما بعده و کان الأولی أن یقول لم یجز و (لیعلم) أنه نقل فی المسألة أقوالا ثلاثة (أولها) ما ذکره المصنف و هو المشهور کما فی (المسالک) و (الروضة) و (المجمع) و (یه م) و (الکفایة) و غیرها و قد نقل السید أبو المکارم حمزة بن زهرة علی مثل هذا العبارة إجماع الطائفة و هو ظاهر (السرائر) أیضا بل کادت تکون دعوی الإجماع فیها صریحة و یدل علیه بعد ذلک الکتاب المجید و الأخبار کما عرفت قال فی (الشرائع) فإن استبان فقره أنظره و فی تسلیمه إلی غرمائه لیستعملوه أو یؤاجروه روایتان أشهرهما الإنظار حتی یوسر قال فی (المسالک) الروایة الدالة علی ذلک لم تحضرنی حال الکتابة و ذکر
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 73
..........
______________________________
بعضهم أنها لیست موجودة أصلا و جعلها صاحب (کشف الرموز) روایة زرارة عن الباقر علیه السلام کان علی علیه السلام لا یحبس فی السجن إلّا ثلاثة الغاصب و من أکل مال الیتیم ظلما و من ائتمن علی أمانة فذهب بها قال صاحب (المسالک) و لا دلالة فی هذه الروایة علی المدعی فضلا عن کونها أشهر قلت الروایة التی أشار إلیها المحقق التی لم تحضره و نقل عن بعضم أنها لیست موجودة هی ما رواه الصدوق عن محمد بن علیه ماجیلویه رضی اللّٰه کذا فی (الفقیه) عن أبیه عن أحمد بن محمد بن خالد عن الهیثم عن (بن خ) عبد اللّٰه الهندی عن الحسین بن علوان عن عمرو بن ثابت عن سعد بن طریف عن الأصبغ بن نباتة أن علیا أمیر المؤمنین علیه السلام کان یحبس فی الدین فإذا تبین له إفلاس الرجل و حاجته خلی سبیله حتی یستفید مالا و مثلها فی المتن من غیر تفاوت أصلا روایة غیاث بن إبراهیم عن أمیر المؤمنین علیه السلام أیضا کما عرفت و إنهما لصریحتان فی المطلوب و روایة الأصبغ لا بأس بسندها و إنها لحسنة لو لا عمرو بن ثابت فلتکن قویة لأنهم لم ینصوا علیه بمدح و لا قدح و لما وافقت فی المتن روایة غیاث و فی المعنی روایة السکونی التی تقدم نقلها فیمن استعدت علیا علیه السلام علی زوجها کانت أشهر من روایة السکونی عن الصادق (ع) التی یأتی ذکرها فلذا قال المحقق أشهرهما أو أنه أراد أن مضمونها أشهر و أما روایة زرارة التی استدل بها الحسن بن أبی طالب الآبی الیوسفی فوجه دلالتها إما بأن نقول إنه إذا لم یجز حبسه مع المعجز بل مع القدرة کما هو ظاهر الروایة و إن کان مخصوصا فبالطریق الأولی لم یجز استعماله و مؤاجرته و یفهم من سوقها أنه ما کان یستعمل المدین أو نقول إن استعماله و مؤاجرته حبس له فقد أمکن الاستدلال بها فتأمل ثم إن قوله فی (المسالک) رادا علی الیوسفی و لا دلالة فیها فضلا عن کونها أشهر لغریب إذ عدم الدلالة لا ینافی أشهریتها أو لعله أراد أن مضمونها أشهر أو أنه لا یرید بیان الأشهر الذی أراده المحقق (القول الثانی) أن یدفع إلی الغرماء لیستعملوه أو یؤاجروه ذا حرفة کان أم لا و هذا القول لم أجد به قائلا بعد فضل تتبع و لقد وجدت الشهید الثانی و الصیمری ینسبانه إلی الشیخ فی (النهایة) و (الأردبیلی) و (الخراسانی) نقلا حکایته عنه فیها و قد تتبعت النهایة فرأیت الشیخ فی کتاب الدین موافقا للمشهور و فی آخر باب القضاء أورد أخبارا کثیرة منها خبر السکونی عن الصادق علیه السلام أن علیا علیه السلام کان یحبس فی الدین ثم ینظر إن کان له مال أعطی الغرماء و إن لم یکن له مال دفعه إلی الغرماء فیقول لهم اصنعوا به ما شئتم إن شئتم آجروه و إن شئتم استعملوه و هذا الروایة مع ضعف سندها کما تری مخالفة للعقل و النقل فإن حبس شخص قبل موجبه غیر معقول و إن تسلیط شخص علی آخر لیفعل به کیف شاء مع عجزه مما یمنعه العقل و النقل من کتاب و سنة کقوله جل ذکره فَنَظِرَةٌ إِلیٰ مَیْسَرَةٍ و غیره من السنة کما عرفت (القول الثالث) هو ما اختاره محمد بن علی بن حمزة فی الوسیلة قال فإن ثبت إعساره خلی سبیله إن لم یکن ذا حرفة یکتسب لها و أمره بالتحمل (أی الصبر) و إن کان ذا حرفة دفعه إلیه لیستعمله فیما فضل عن قوته و قوت عیاله بالمعروف أخذه بحقه و قریب منه قول التقی فی (الکافی) حیث قال لا یحبسه و لکن یقرر علیه ما یفضل من مکتسبه عن قوته و عیاله لغریمه و هذا ظاهر فی مذهب ابن حمزة و لکن المصنف لم یذکره فی (المختلف) و لا نسبه إلیه أحد و الظاهر أن مستنده خبر السکونی هذا الذی تقدم نقله و قد علمت حاله مع أنه أعمّ من مدعاه قال العجلی فی (السرائر) و هذا الخبر غیر صحیح و لا مستقیم لأنه مخالف لأصول مذهبنا و محکم التنزیل و إنما أورده الشیخ فی (نهایته) إیرادا لا اعتقادا و قد رجع عنه فی مسائل (خلافه) قال فی (المختلف) و ما قال ابن حمزة لیس بعیدا عن الصواب لأنه متمکن من أداء ما
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 74
و إن اشتبه فإن عرف ذا مال أو کان أصل الدعوی مالا حبس حتی ثبت إعساره (1)
______________________________
یجب علیه و إیفاء صاحب الدین فیجب علیه کما یجب علیه السعی فی المئونة أما الکبری فظاهرة و أما الصغری فلأن الغرض أنه متمکن من الکسب و التحصیل و کما یجب السعی یجب فی المئونة کذا یجب أداء الدین قال و نمنع إعساره لأنه متمکن و لا فرق بین القدرة علی المال و علی تحصیله و لهذا منعنا القادر علی التکسب بالصنعة و الحرفة من أخذ الزکاة باعتبار إلحاقه بالغنی القادر علی المال قال و الآیة یعنی آیة الإنظار متأولة بالعاجز عن التکسب و التحصیل و کذا ما ورد من الأخبار انتهی قال فی (المسالک) ما حاصله هذه الأدلة لا بأس بها إلّا أنها لا تدل علی ما ذکره من مذهب ابن حمزة من تسلیم المدین إلی الغریم لیستعمله و یتسلط علی منافعه بإجارة و نحوها و مع ذلک فقد ذهب جماعة منهم المحقق ره إلی عدم وجوب التکسب فی قضاء الدین بل إذا تکسب و فضل معه شی‌ء عن المئونة وجب صرفه فی قضاء الدین عملا بظاهر الآیة قلت یمکن أن یکون ذلک أی الاستعمال کنایة عن وجوب الکسب إذا کان ذا کسب و حرفة یقدر معها علی التحصیل من دون مشقة فإن الکسب حینئذ واجب کما إذا کان عنده عروض من غیر جنس ما علیه یجب علیه أن یبیع ذلک و یحصل ما هو من جنس ما علیه علی أی وجه کان فیأمره الحاکم بذلک فإن لم یفعل یستعمله الحاکم أو یوکل علیه الغریم لیستعمله و یأخذ ما فضل علی أن الکسب مما یتوقف علیه الواجب إذ وفاء الدین واجب مع القدرة و لا شک أن صاحب الحرفة علی الوجه المفروض قادر و حینئذ فلا یکون داخلا تحت إطلاق آیة النظرة فتأمل جیدا و القائل بوجوب التکسب جماعة کثیرون ذکرناهم فی کتاب الدین و استوفینا الکلام فی المسألة أکمل استیفاء و قال فی (المبسوط) بعد ذکر الخلاف فی الإجبار علی التکسب و ذکر خبر السکونی لا خلاف أنه لا یجب علیه قبول الهبات و الوصایا و الاحتشاش و الاصطیاد و الاغتنام و التلصص فی دار الحرب و قتل الأبطال و سلبهم ثیابهم و سلاحهم و لا تؤمر المرأة بالتزویج لتأخذ المهر و تقضی الدیون و لا یؤمر الرجل بخلع زوجته فیأخذ عوضه لأنه لا دلیل علی شی‌ء من ذلک و الأصل براءة الذمة ثم فصل کیفیة البحث عن حاله فذکر ما ذکره المصنف بقوله و إن اشتبه إلخ (و بقی الکلام) فی الجمع بین الأخبار فخبر الأصبغ و إبراهیم قد تضمن صدرهما أنه علیه السلام کان یحبس فی الدین فیحملان علی ما إذا قامت البینة علی أنه موسر أو عرف أنه ذو مال أو کان أصل الدعوی مالا فإذا تبین إفلاسه بقیام البینة المطلعة علی باطن أمره خلی سبیله أو یراد بالحبس معنی مجازی و هو المراقبة و عدم تخلیة السرب له إن جهل حاله حتی یکون بحث الحاکم عن أحواله و إلّا فالحبس عقوبة لا وجه له قبل الاستحقاق کما یدل علیه روایة السکونی فی الامرأة أنه لما علم إعسار الزوج لم یحبسه و أما خبر زرارة عن الصادق فمعناه أنه علیه السلام کان لا یحبس مع العجز و عدم القدرة و إلّا هؤلاء الثلاثة عقوبة لهم و هذا أحسن جمع أو نقول لا حاجة إلی الجمع لأن روایة زرارة صحیحة فهی حاکمة علی الجمیع فیترک العمل فی روایة الأصبغ بما خالفها و یعمل بها فی الباقی لانجبارها بالشهرة و اعتضادها بالإجماع المنقول و أما روایة السکونی الأخری فیحمل صدرها علی الوجه الرابع الذی ذکرناه فی خبر الأصبغ و عجزها علی ما تأولنا به کلام ابن حمزة و طرحها أولی لضعفها و مخالفتها ما علیه جمهور الأصحاب و تمام الکلام فی باب الدین
(قوله) (حبس حتی یثبت إعساره)
و ذلک یکون بالبینة المطلعة علی باطن أمره فإن الأصل بقاء المال و الأصل عدم تلفه و الظاهر لا یقاوم و الاستصحاب و أصل العدم مضافا إلی أن المسألة مجمع علیها
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 75
و إلّا حلف علی الفقر (1) فإن نکل حلف المدعی علی القدرة و حبس

الثانی الإنکار و یسأل الحاکم المدعی عقیبه أ لک بینة إن لم یعرف أنه موضع سؤال ذلک و إن عرف لم یجب فإن قال نعم أمره بإحضارها ثم ینظر فی أمر غیرهما و إن قال لا بینة لی عرفه الحاکم أن له الیمین فإن طلب إحلافه أحلفه الحاکم و لا یتبرع الحاکم بإحلافه (2) و کذا الحالف لا یبتدئ بالیمین من غیر أن یحلفه الحاکم فلو تبرع الحالف أو الحاکم بالیمین وقعت لاغیة و لم یعتد بها (3) و یعیدها الحاکم بعد سؤاله و کذا لو حلفه من غیر حاکم و إذا حلف المنکر سقطت الدعوی عنه
______________________________
کما هو الظاهر قال فی التذکرة فإذا حبسه فلا یغفل عنه بالکلیة فلو کان غریبا لا یتمکن من إقامة البینة وکل به القاضی من یبحث عن منشإه و منتقله و یتفحص عن أحواله بقدر الطاقة فإذا غلب علی ظنه إفلاسه شهد به عند القاضی لئلا تتخلد علیه عقوبة السجن و بهذا الذی ذکره فی (التذکرة) یسقط ما اعترض به المولی الأردبیلی علی الأصحاب من أنه کیف یحبس إذ قد لا یکون له بینة و یکون معسرا و المال تالفا و الحبس عقوبة عاجلة من غیر ظهور وجهها و الحبس بعید بل یحلف علی عدم بقائه عنده ثم احتمل عدم الحلف ثم قال لا بد من الحلف لمکان دعوی المال انتهی قلت قوله من غیر ظهور وجهها لا وجه له لأن الوجه فی ذلک استصحاب بقاء الموضوع الذی لم یخالف فیه أحد و به استقام النظام مضافا إلی أصل العدم و أین یقع ظهور الإتلاف من هذین الأصلین مع أن الظهور هنا لیس علی (عن خ) مدرک شرعی
(قوله) (و إلّا حلف علی الفقر)
أی و إلّا یکن عرف بمال و إلّا کان أصل الدعوی مالا کأن تکون الدعوی صداق الزوجة أو نفقتها أو أرش الجنایات أو یکون أقربه و ادعی المدعی وجود مال عنده کما هو المفروض و کما یرشد إلیه قوله فإن نکل حلف المدعی علی القدرة فإنه یحلف علی الفقر و یخلی سبیله لعموم قوله الیمین علی من أنکر و إن لم یدع قدرته لا یحلف و کلام الأصحاب صریح فی ذلک فاعترض (فاعتراض ظ) صاحب المجمع علیهم بأن الأظهر عدم الإحلاف لعدم الدلیل إلّا أن یدعی علیه وجود مال لم یصادف محله نعم کلام أبی الصلاح فی (فی) و المفید فی (المقنعة) علی إطلاقه مشکل و ذلک لأن أبا الصلاح قال و إن ادعی المقر أو المشهود علیه إعسارا یعلمه الحاکم أو تقوم به بینة فی الحال لم یحبسه و لکن یقرر علیه ما یفضل من تکسبه عن قوته و عیاله لغریمه و إن لم یعلم ذلک من حاله و لا قامت به حبسه و کشف عن أمره حیث حکم بالحبس مع الجهل بحاله و کذا المفید قال و إن لم یعلم بصحة دعواه فی الإعسار کان له حبسه
(الجواب الثانی) الإنکار (قوله) (و لا یتبرع الحاکم بإحلافه)
هذا موضع وفاق بین الأصحاب بل عند العامة أیضا لأنه حق للمدعی مسقط لدعواه و قد لا یرید الإحلاف فی الحال لیتذکر بینة أو یعود الخصم إلی الإقرار
(قوله) (وقعت لاغیة و لا یعتد بها)
الظاهر أنه عطف تفسیر و یحتمل قریبا أن یکون معنی قوله لاغیة أنه غیر مؤاخذ بها صدقا کانت أم کذبا فتکون من باب قوله جل ذکره لٰا یُؤٰاخِذُکُمُ اللّٰهُ بِاللَّغْوِ فِی أَیْمٰانِکُمْ أو یخص ذلک بما إذا کانت صدقا و معنی عدم الاعتداد بها کونها غیر مجزیة عن الیمین المتوجهة علیه فلا بد من إعادته فلا یکون تکرارا و من ظریف ما یحکی أن أبا الحسین بن أبی عمرو (عمر خ) القاضی أول ما جلس للقضاء ارتفع إلیه خصمان و ادعی أحدهما علی صاحبه دنانیر فأنکرها فقال القاضی للمدعی أ لک بینة قال لا فاستحلف المنکر من غیر مسألة المدعی فلما فرغ قال له المدعی
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 76
و لا یحل للمدعی مطالبته (1) بعد ذلک بشی‌ء و إن کان کاذبا فی یمینه و لو ظفر له بمال لم یحل له مقاصته (2) و یأثم مع معاودة المطالبة (3) و لا تسمع دعواه و لا بینته (4)
______________________________
ما سألتک أن تستحلفه لی فأمر أبو الحسین أن تعطی الدنانیر من خزانته لأنه استحیا أن یحلفه ثانیا قلت یا لیتها کانت الدنانیر ألفا لیجد إدام القضاء فی الدنیا و الآخرة
(قوله) (و لا یحل للمدعی مطالبته)
بالنص المتظافر و الإجماع علی الظاهر
(قوله) (و لو ظفر له بمال لم یحل له مقاصته)
ما دام مصرا علی الإنکار إلّا أن یکذب نفسه و یعترف به لما رواه عبد اللّٰه بن وضاح قال کان بینی و بین رجل من الیهود معاملة فخاننی بألف درهم فقدمته إلی الوالی فأحلفته فحلف و قد علمت بأنه حلف یمینا فاجرة فوقع له بعد ذلک عندی أرباح و دراهم کثیرة فأردت أن أقبض الألف درهم التی کانت لی عنده و أحلف علیها فکتبت إلی أبی الحسن علیه السلام فأخبرته بالقصة فکتب لا تأخذ منه شیئا إن کان قد ظلمت فلا تظلمه و لو لا أنک رضیت بیمینه فحلفته لأمرتک أن تأخذ من تحت یدک و لکنک رضیت بیمینه فقد مضت الیمین و أما روایة عبد اللّٰه بن مسکان التی قال فیها رجل لی علیه دراهم فجحدنی و حلف علیها أ یجوز لی إن وقع له قبلی دراهم أن آخذ بقدر حقی فقال نعم فمحمولة علی أنه حلف من دون استحلاف عند الحاکم کما یأتی الکلام فیها مفصلا
(قوله) (و یأثم مع معاودة المطالبة)
أی یأثم بمعاودة المطالبة مع معاودة المطالبة فتأمل فی العبارة کأن یحاکمه عند حاکم آخر أو عند ذلک الحاکم لأن کان قد نسی و لا فرق فی ذلک بین أن یحلفه مرة ثانیة أو ینکل فیحلف هو أو لم یحلف فأخذ مقاصة و إذا حلف المنکر سقطت الدعوی عنه و لا یحل للمدعی مطالبته بعد ذلک بشی‌ء و إن کان کاذبا فی یمینه و لو ظفر له بمال لم یحل مقاصته و یأثم مع معاودة المطالبة و لا تسمع دعواه و لا بینته
(قوله) (و لا تسمع دعواه و لا بینته)
اتفق المسلمون علی عدم سماع الدعوی ثانیا فی مجلس الحلف کما نص علی ذلک أبو طالب فی الإیضاح و أبو العباس فی (ب) و اختلفوا فیما إذا أعادها فی غیر ذلک المجلس فحکم المصنف بعدم سماع الدعوی و البینة وفاقا (للنهایة) و (الخلاف) و (المبسوط) فی موضع و الکافی فی موضعین و (الغنیة) و (السرائر) حیث قال ما نصه و إن قال المدعی لیس معی بینة و طلب من خصمه الیمین فحلفه الحاکم ثم أقام بعد ذلک البینة علی صحة دعواه لم یلتفت إلی بینته و أبطلت و و إنما نقلنا عبارتها لأن المصنف فی (المختلف) و من تأخر عنه نسبوا إلیها القول الثالث فتأمل و کذا نسبوه إلی الحلبی و الموجود فی (الکافی) فی موضعین ما ذکرنا و وفاقا (للمراسم) فی الظاهر لأنه قال ما نصه و أی بینة قامت علی إنسان بعد الیمین فهی علی ضربین أحدهما أن یکون شرط الحالف أن یمحو عنه المدعی کل دعوی فأذعن بذلک فلا حکم لهذه البینة و الأخری تقوم علی من حلف من غیر شرط فیلزمه الحاکم بما قامت به البینة و قد نسب إلیها القول الثانی و هی عند التأمل ظاهرة فی القول الأول فلیتأمّل و وفاقا للشرائع و (النافع) و (الإیضاح) و (التحریر) و (الإرشاد) و (الدروس) و (اللمعة) و (التعلیق النافع) و (غایة المرام) و (المهذب) فی ظاهرهما و (المسالک) و (الروضة) و (المجمع) و (الکفایة) و (المفاتیح) و هو المنقول عن الکاتب أبی علی و هو المجمع علیه کما فی (الخلاف) و (الغنیة) و نفی عنه الخلاف فی (المسالک) و یدل علیه ما رواه الصدوق فی الصحیح عن بن أبی یعفور عن الصادق علیه السلام إذا رضی صاحب الحق بیمین المنکر
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 77
و لا تسمع دعواه و لا بینته و قیل یحکم بالبینة إلا أن یشترط الحالف سقوط الحق بالیمین (1) و قیل تسمع مع النسیان (2) و کذا لو أقام شاهدا واحدا و بدل معه الیمین نعم لو أکذب الحالف نفسه جاز أن یطالب و أن یقاص مما یجده له مع امتناعه (3) عن التسلیم و إن رد المنکر الیمین علی المدعی (4) فإن حلف ثبت دعواه و إن نکل سقطت
______________________________
بحقه فاستحلفه فحلف أن لا حق له قبله ذهب الیمین بحق المدعی و لا دعوی له قلت و إن کانت له بینة عادلة قال نعم و أقام بعد ما استحلفه باللّٰه خمسین قسامة ما کان له حق فإن الیمین قد أبطلت کل ما ادعاه قبله مما قد استحلفه علیه و قول النبی صلی اللّٰه علیه و آله من حلف باللّٰه فلیصدق و من حلف له باللّٰه فلیرض و من لم یرض فلیس من اللّٰه فی شی‌ء رواه الشیخ فی (الخلاف) و قوله (ص) ذهب الیمین بدعوی المدعی و لا دعوی له و روایة خضر النخعی و مرسلة إبراهیم بن عبد الحمید و روایة عبد اللّٰه بن وضاح المقدمة و غیرها و یأتی بیان ذلک کله
(قوله) (و قیل یحکم إلی قوله بالیمین)
کما فی المقنعة و (الوسیلة) و هو المنقول عن (الکامل) و نسب إلی (المراسم) حجتهم علی ذلک مساواة البینة الإقرار فی ثبوت الحق خرج منه ما إذا شرط بالإجماع و بقی الباقی و أجیب بأن الإقرار أقوی و لذا یبطل حکم البینة إذا خالفها
(قوله) (تسمع مع النسیان)
أو الجهل کما فی موضع من (المبسوط) و قواه فی (المختلف) و نسب إلی (الحلبی) و (العجلی) و قد علمت ما وجدناه فی (الکافی) و (السرائر) و أنه خلاف ما نسب إلیهما و لعلهم عثروا علی ذلک للحلبی من غیر (الکافی) أو وجدوا ذلک فی (السرائر) و لم نعثر علیه فتأمل
(قوله) (جاز أن یطالب و أن یقاص مع امتناعه)
لأن الإقرار أبطل ما تقدم لعموم أدلة الأخذ بالإقرار لکن ظاهر الروایات المتقدمة علی خلاف ذلک فیتأمل و فی (الکافی) فإن جاءه بحقه بعد الیمین له نادما من عصیانه حل له أخذه و العفو عنه أفضل و هذه العبارة أوفق بظاهر الروایات من عبارة المصنف فتأمل
(قوله) (فإن رد المنکر الیمین علی المدعی)
جواز رد الیمین ثابت بالنص و الإجماع فی موضع یجوز له الیمین فیه فلا رد علی الوکیل لأنه لا یمین علیه و إن علم المدعی لکن للمدعی علیه أن یوقف الخصومة إلی أن یحضر المدعی و لا علی الوصی إذا ادعی مالا للیتیم علی آخر و لا فی مواضع التهمة علی القول بسماع الدعوی و لا علیه إذا ادعی علی الوارث أن المیّت أوصی للفقراء الزکاة أو الخمس أو الحج و نحو ذلک مما لا مستحق له بخصوصه و فی هذه یلزم المدعی علیه علی تقدیر الإنکار أما دفع حق المدعی علیه أو الیمین و الظاهر أنه لا نزاع فی ذلک کله و إنما الکلام فی أن یمین المدعی هل هی بمنزلة البینة أو الإقرار قولان وجه الأول أنها حجة صدرت من المدعی کالبینة فهی تکون بمنزلتها و هذا بعید جدا کما نبه علیه فی الدروس لکنه فی الإیضاح قال إن هذا القول قواه الأکثر فتأمل و الأولی توجیهه بأنها ترد علی المدعی و لو قهرا بالنسبة إلی المنکر فأشبهت البینة من هذه الجهة و لو لا أن الیمین المردودة کالبینة ما ثبتت بها دعوی المدعی لأن المدعی إنما یطلب منه البینة و وجه الثانی أن ثبوت الحلف إنما کان من جهة المدعی علیه بنکوله و رده فیکون بمنزلة صدور الإقرار بالحق منه فإن عدم حلفه یشعر بعلمه بالحق و أنه کاذب و هو خیرة (التحریر) و المصنف فی الفصل الثالث (السادس خ) استشکل و لم یرجح شیئا لکنه قال لا یستحق الحق إلّا مع حکم الحاکم علی الأول و من دونه علی الثانی من دون إشکال و قد فرعوا علی ذلک فروعا کثیرة منها أنه إذا أقام المدعی علیه البینة بأداء الحق أو علی إبراء المدعی له منه بعد ما حلف
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 78
و هل له المطالبة بعد ذلک إشکال (1)
______________________________
فإنها علی الأول تسمع لأنه یصیر من باب تعارض البینتین و علی الثانی لا تسمع لأن البینة إذا کانت مکذبة لإقراره لا تسمع و منها أنه یحتاج بعد الیمین إلی الحاکم علی الأول بخلاف الثانی عند من لا یشترط فی الإقرار حکم الحاکم و (منها) إذا اشتری المدعی شیئا من وکیل البائع ثم ادعی علیه فسخه بعیب سابق و أنکر الوکیل العیب و الفسخ و نکل عن الیمین و ردها علی المدعی فإنه علی الأول یرد المبیع علی الموکل و علی الوکیل علی الثانی (کذا) قال جماعة من الأصحاب (و الحق) أنه حکم برأسه فیجب اعتبار الأدلة فی هذه الفروع و بناء الأحکام علیها و کیف تبنی الأحکام علی أمثال هذه التقریبات بل قولهم کالبینة و کالإقرار أشبه شی‌ء بالقیاس و الاعتبار (فإن قلت) کیف تحکم فی هذه الفروع قلت ما کان لیخفی علینا ببرکات أهل البیت صلی اللّٰه علیهم أجمعین الظن فی أمثال ذلک (نسأل اللّٰه جل شأنه أن یعجل فرج إمام زماننا خ) عجل اللّٰه فرج إمام زماننا علیه الصلاة و السلام أما الفرع الأول فالظاهر عدم سماع بینة المدعی علیه مطلقا لأن الأخبار الدالة علی إسقاط الدعوی بعد إحلاف المدعی علیه تدل علی إسقاط دعواه أیضا بإطلاقها و عمومها بل یمکن دعوی الأولویة و لأن ترک المدعی علیه البینة و الیمین و ردها علی المدعی إقدام صریح أو ظاهر فی الالتزام بالحق بعد ذلک و أنه یخرج من العهدة حینئذ من غیر نزاع و کذا المدعی إنما أقدم علی ذلک أیضا لذلک و لأنه إذا لم یحلف المدعی سقطت دعواه و کذا تسقط دعوی المدعی علیه بعد إحلافه إیاه و لأنه لو بذل یمینه بعد ذلک لم تسمع فکذا بینته و لأنه یلزم التعارض بین الیمین و البینة و إذا کان حکمه حکم البینة رجحت بینة المدعی علی المشهور من رجحان بینته فإن رجحت بینة المدعی علیه کما هو ظاهر کلامهم علی تقدیر جعل الیمین کالبینة یلزم خلاف ذلک مع کون مذهبهم فی ترجیحات البینة خلاف ذلک فلیتأمل فإنه ربما دق (و أما الفرع الثانی) فالظاهر عدم التوقف علی حکم الحاکم مطلقا لأن توقف ثبوت الحق علی حکم الحاکم خلاف الأصل لأن الظاهر من الحجة ما ثبت بها المدعی بل لو لم یکن فی البینة إجماع لکان هناک الثبوت بها متجها و هذا اختیار منا بخلاف ما یختاره الأستاد الفقیه العلامة المعتبر الشیخ جعفر أدام اللّٰه تعالی حراسته حیث اختار فی معرض البحث التوقف فی کل حکم بین المتخاصمین علی حکم الحاکم حتی فی الإقرار و فی سقوط الدعوی بیمین المنکر و هذا الأخیر و إن لم یصرح به إلّا أنه یلزم إطلاقه و قد وافقه علی ذلک الفاضل العجلی فی (السرائر) هذا و الإنصاف أن فیما اخترناه تأملا ظاهرا و إن صرح به جماعة من الأصحاب بل الظاهر أنه ما خالف فی الإقرار إلا ابن إدریس هذا و مما یدل علی عدم التوقف فی الفرع الثانی علی حکم الحاکم أن سقوط الدعوی بیمینه لا یحتاج إلی حکم الحاکم إن قلنا به فکذا یمین المدعی فإنها أقوی لأن کانت مثبتة و موجبة و هی نافیة و مانعة علی القول بالقضاء به و قد طال بنا الحدیث فی أنه لذو شجون.
(قوله) (و هل له المطالبة بعد ذلک إشکال)
اتفق الناس کما فی (الإیضاح) علی سقوط الدعوی فی المجلس و اختلفوا فیما بعد ذلک علی أقوال أربعة الأول سقوطها کذلک و إن أتی بینة کما صرح به فی (الإیضاح) فی الفصل السادس فی النکول و (تعلیق النافع) و (المجمع) و (الکفایة) و هو (ظاهر الوسیلة) و (النهایة) و (المراسم) و (الغنیة) و (الشرائع) و (الإیضاح) فی هذا المقام و (النافع) و (الإرشاد) و (التحریر) و (اللمعة) حیث اتفقت الجمیع علی عبارة واحدة و هی و إن نکل بطل حقه و فی بعض سقطت دعواه و ظاهر الإطلاق عدم الفرق بین المجلس و غیره یأتی ببینة أم لم یأت و ظاهر (الغنیة) دعوی
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 79
..........
______________________________
الإجماع علیه و (فی الکفایة) لا أعرف خلافا و نقل دعوی الإجماع عن المحقق و قد وجدت الفاضل العمیدی نسبه إلی ظاهر الأکثر فی الفصل السادس فی النکول و هو ظاهر المصنف أیضا فی هذا الکتاب و حیث قال فی الفصل الثانی فی الحالف فإن نکل سقطت دعواه إجماعا إلّا أن یقول إن المراد سقطت فی المجلس بقرینة ما ذکره هنا و فی الفصل السادس حیث قال له إعادتها فی غیر المجلس فتأمل فکأن للمصنف فی هذه المسألة ثلاث عبارات کما تری و المصنف أیضا قال أیضا فی الفصل الثالث فیما إذا أقام المدعی شاهدا و نکل عن الیمین أنها تسقط دعواه فی ذلک المجلس و فی الفصل السادس احتمل أن یکون له الحلف بعد ذلک و عدم القبول إلّا بشاهد و هذه مسألة أخری لیست مما نحن فیه یأتی الکلام فیها مفصلا إن شاء اللّٰه إلّا أن لها تعلقا بالمقام فتأمّل و (ذهب) أبو الصلاح فی (الکافی) و المصنف (فی) (التحریر) إلا أنه قال فیه إن نکوله کحلف المدعی علیه و من المعلوم أنه إذا حلف المنکر لم تسمع الدعوی و لو أتی ببینة فکلامه کما تری إلّا أن یحمل علی وجه بعید و الشهیدان فی (الدروس) و (المسالک) و (الروضة) و الکاشانی فی (المفاتیح) إلی أنه إذا أتی ببینة لا تسقط و نسب إلی المفید و لم أجده فی (المقنعة) و نسبه فی (الروضة) إلی المشهور و لم تثبت الشهرة عندی بل الشهرة علی الأول کما عرفت و ناهیک بدعوی المصنف الإجماع فی الفصل الثانی کما هو ظاهر إطلاقه (احتج) هؤلاء بالاعتبار و هو أن النکول ربما کان للاحترام أو تذکر البینة قالوا و یمکن تقیید النصوص الناطقة بسقوط الحق مطلقا بذلک المجلس أو بانتفاء البینة و أنت خبیر بأن هذا التقیید لا بد له من دلیل و الاعتبار لا یقید الأخبار و (ذهب) الشیخ فی (المبسوط) علی ما نقل عنه و المصنف فی الفصل السادس فی النکول إلی أنه له إعادتها فی غیر المجلس و إن لم یأت ببینة ثم احتمل المصنف هناک أن یکون نکوله کحلف المدعی علیه و فصل بعض الناس فقال إن کان الحاکم حکم علیه بالنکول لم یطالب و إلّا طالب قلت هذا الأخیر مبنی أن المدعی کالمنکر و یقضی علیه بالنکول فلا تسقط دعواه إلّا بحکم الحاکم و فیه تأمّل فهو فی الحقیقة یرجع إلی عدم السقوط (احتج) الأولون بأن نکوله عن الیمین بمنزلة الإقرار بعدم الحق فلیس له إقامة البینة و لا الاقتصاص و یبرأ المنکر منه فی الدنیا و فی الآخرة أیضا إن کانت الدعوی باطلة و إلّا فلا بد من العوض و إن قلنا إن النکول کحلف المنکر فکذلک أیضا لکن هذه الکلمة یقع فی مقامهم علی وجهین أما الوجه الأول فهو المتبادر من أن حلف المنکر یسقط الحق و لا تسمع بعده بینة فیکون نکول المدعی کذلک عند من قال إنه مثله الوجه الثانی أن حلف المنکر بالنسبة إلی المدعی غیر مکذب له فی الواقع و لا مسقط لحقه کذلک و إنما حجر علیه الشارع ع المطالبة و الاقتصاص فکأن المراد أن نکول المدعی کحلف المنکر فی عدم إسقاط حقه فی الواقع لو لا الحجر هناک و عدمه هنا فرجع إلی أن نکوله لیس کإقراره بعدم الحق و هذا المعنی صرح به فی (الإیضاح) فی الفصل السادس فی النکول قال فإن قلنا إن نکوله کحلف المدعی علیه فله أن یقیم البینة مرة أخری و له الاقتصاص قلت و علی ذلک تحمل عبارة (التحریر) التی نقلناها و إلّا لکان کلامه مضطربا جدا قال فی (الإیضاح) و الأقوی عندی أنه لا یجوز إقامة البینة و لا الاقتصاص سواء قلنا أنه کالإقرار أو کحلف المنکر لانحصار دفع المدعی بحلف المدعی علیه أو بإقرار المدعی و الثانی منتف لأن التقدیر إنکاره فتعین أن یکون الأول انتهی فتأمّل جیدا و (احتجوا) أیضا بأنه یلزم عدم الانقطاع فإنه کل مدة یأتی به فیرد علیه فینکل و هکذا و (العمدة) فی ذلک الأخبار منها صحیح محمد عن أحدهما علیهما السلام فی الرجل یدعی و لا بینة له قال یستحلفه فإن رد الیمین علی صاحب الحق فلم یحلف فلا حق له و صحیح جمیل علی الصحیح فی أبان
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 80
و لو قال المدعی قد أسقطت عنک هذه الیمین لم تسقط دعواه (1) فإن أعاد دعوی مرة ثانیة فله إحلافه (2) و لو نکل المنکر بمعنی أنه لم یحلف و لم یرد قال له الحاکم إن حلفت و إلا جعلتک ناکلا ثلاث مرات استظهارا إلا فرضا (3) فإن أصر فالأقرب أن الحاکم یرد الیمین علی المدعی (4)
______________________________
بن عثمان لأنه فی السند عن أبی عبد اللّٰه ع إذا أقام المدعی البینة فلیس علیه یمین و إن لم یقم البینة فرد علیه الذی ادعی علیه الیمین فأبی أن یحلف فلا حق و مثلها روایة عبید بن زرارة و مثلها روایة علی بن الحکم و روایة محمد بن عیسی عن یونس عمن رواه قال استخرج الحق بأربعة وجوه بشهادة رجلین عدلین إلی أن قال فإن لم یحلف و رد الیمین علی المدعی فهی واجبة علیه أن یحلف و یأخذ حقه فإن أبی أن یحلف فلا شی‌ء له فدلالة هذه الأخبار مطلقة شاملة للمجلس و غیره و هل یخرج عنها ما لو أظهر عذرا مثل أن قال أرید أقیم بینة أو أنظر الحساب أو نحو ذلک کما ذکره فی (المسالک) محل تأمّل و التخصیص بالأصل لا وجه له لأن الإطلاق هنا وارد علی الأصل فیقطعه و من هنا ظهر لک أن ما استنده الفریقان الآخران من أصالة بقاء الحق فیکون مقیدا لأخبار الباب فیکون المراد لا حق له ما لم یحلف أو فی ذلک المجلس لا وجه له و أما ما استندوا إلیه من کونه کإقرار أو البینة فیثبت به الحق کلما أتی به کما یثبت کلما إذا أقام بینة أو أقر الخصم ففی محل المنع بعد ورود النص بنفی الحق فلیتأمّل إذ هذا لیس بذلک البعید
(قوله) (لم تسقط دعواه)
لأن الإبراء من الیمین غیر إسقاط الحق
(قوله) (فله إحلافه)
لأنها دعوی غیر الأولی التی أسقطت فیها الیمین فتأمّل جیدا
(قوله) (ثلاث مرات استظهار لا فرضا)
کذا قال فی (الشرائع) و ظاهرهما عدم وجوب شی‌ء کما هو صریح المصنف فی الفصل السادس و ظاهر (د) أن الثلاثة واجبة حیث قال قال له الحاکم جعلتک ناکلا ثلاثا و لم یذکر الاستظهار قال فی (الدروس) الواجب مرة واحدة و یستحب ثلاثا و قال فی (المبسوط) و (السرائر) الواجب مرة واحدة و یقول له ثلاثا استظهارا قلت یجب علی الحاکم ذلک لأن المنکر قد لا یعلم أن له الرد أو یعلم إلّا أنه نسی أو اشتبه فإذا لم یعلمه ذلک کان خائنا له و لما کان هذا الغرض یتأتی بواحدة اکتفی بها و الباقی مستحب فیحمل کلام المصنف و (الشرائع) علی أن المجموع مستحب لا الجمیع فقول من قال (کالأردبیلی) أنه لا دلیل علی الوجوب لا وجه له نعم القول بالاستحباب فی الجمیع یتأتی علی القول بأنه لا یقضی علیه بمجرد نکوله کما سیأتی بل علی الحاکم أن یرد الیمین علی المدعی لکن کثیرا ممن یذهب إلی هذا المذهب صرح بوجوب واحدة و (حینئذ) نقول ما الدلیل علی ذلک و هذا لعله یؤید ما سنختار من أنه یقضی علیه بمجرد النکول إذ لا دلیل علی وجوب الواحدة إلّا ذلک هذا فلیتأمّل و ینبغی أن یضیف إلی ذلک الرد فیقول إن حلفت أو رددتها علی المدعی و إلّا جعلتک ناکلا
(قوله) (و إن أصر فالأقرب أن الحاکم یرد الیمین علی المدعی)
کما فی (الخلاف) و (المبسوط) و (الوسیلة) و (السرائر) و (التحریر) و (التبصرة) و (المختلف) و (الإیضاح) و (الدروس) و (اللمعة) و (غایة المراد) و (غایة المرام) و (المسالک) و (الروضة) و (المجمع) و (المفاتیح) و هو المنقول عن (تب) و (ضی) فی (ب) و ربما لاح اختیاره من ظاهر (کنز الفوائد) جعله فی (کشف الرموز) أحوط و نسبه فی (المسالک) إلی سائر المتأخرین و هو خیرة المصنف فیما یأتی فی الفصل الثانی (احتجوا) بالأصل و الکتاب و السنة من طرق العامة و الخاصة و الإجماع مع موافقة الاعتبار و الاحتیاط (أما الأصل) فهو أصل عدم الحق و عدم الحکم و أصل براءة الذمة حتی یثبت الموجب
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 81
..........
______________________________
و لم یثبت من أدلتکم فلا یحکم بمجرد النکول و قد تسالمنا علی الحکم بعد رد الیمین و (أما الکتاب) المجید فقوله جل ذکره ذٰلِکَ أَدْنیٰ أَنْ یَأْتُوا بِالشَّهٰادَةِ عَلیٰ وَجْهِهٰا أَوْ یَخٰافُوا أَنْ تُرَدَّ أَیْمٰانٌ بَعْدَ أَیْمٰانِهِمْ قال الشیخ رحمه اللّٰه فأثبت تعالی یمینا مردودة بعد یمین أی بعد وجوب یمین و (أما السنة) فمن طریق العامة علی الظاهر ما روی عنه (ص) أنه رد الیمین علی طالب الحق و قوله (ص) المطلوب أولی بالیمین من الطالب و ظاهر الأولویة الاشتراک و من طریق الخاصة ما رواه هشام فی الحسن عن الصادق علیه السلام قال یرد الیمین علی المدعی قالوا و هو أی المدعی عام و الظاهر أن الراد هو القاضی و کل ما دل علی ثبوت حق المدعی بترک حلفه مما تقدم من الروایات کروایة عبید بن زرارة و نحوها و (أما الإجماع) فهو إجماع (الخلاف) و (السرائر) لأنه ذکر ذلک فی موضعین ادعی الإجماع فی أحدهما و أما الاحتیاط فظاهر و (أما الاعتبار) فله وجوه (منها) أن الجمهور نقلوا ذلک مذهبا لعلی علیه السلام کما فی (المختلف) و (منها) أنه یحتمل أن لا یعرف أن له الرد و أنه مع الرد یجب الحلف فإن نکل بطل الحق ظاهرا و إذا جاز بطلانه علی تقدیر نکوله وجب علی الحاکم التماس الیمین لئلا یثبت المسقط للحق و (منها) أن النکول جائز استناده إلی تعظیم حکم الیمین فلا یثبت بمجرده الحق و (منها) أن رد الیمین حق له فسقوطه بمجرد سکوته غیر معلوم و إن علم أن له ذلک و أن معه الاحتیاط و لهذا لم یجوز بعضهم طلب البینة و سؤالها و الحکم بغیر سؤال صاحب الحق مع أنه معلوم أنهم لم یتحاکموا إلّا لذلک قلت هذا قد یجعل دلیلا للقول الآخر بأن یقال کیف یرد الیمین من غیر إذن المدعی علیه إلّا أن یقال إن ذلک نافع له و لا ضرر علیه فیه فالإذن معلوم مع أن الحاکم مع سکوته کأنه صار قائما مقامه (هذا) جمیع ما استدلوا به لهذا القول جمعته من کتب متفرقة (قلت) یمکن المناقشة فی الجمیع و قد ناقش فی کثیر منها صاحب (المسالک) و (نحن) ننبه علی موضع مناقشته فنقول (أما الأصل) بمعانیه فمدفوع عند الخصم بالأدلة الدالة علی ثبوت الحق عنده کما فی (المسالک) قلت و معارض بمثله بمعانیه و هو أن الأصل عدم التزام الیمین الذی لم یعلم لزومها علی المدعی و عدم شغل ذمته بها و (أما الآیة) الشریفة فلیست مما نحن فیه بشی‌ء أصلا و ذلک أنها نزلت علی ما ذکر المفسرون فی عدی بن بداء و تمیم الداری و ذلک أنهما خرجا إلی الشام و کانا (حینئذ) نصرانیین و معهما بدیل مولی عمرو بن العاص و کان مسلما فلما قدم الشام مرض بدیل فدون ما معه فی صحیفة و طرحه فی متاعه و لم یخبرهما بها و أوصی إلیهما أن یدفعا إلی أهله و مات ففتشا متاعه و أخذا منه إناء فضة فیه ثلاثمائة مثقال منقوشا بالذهب فغیباه فأصاب أهله الصحیفة و طالبوهما بالإناء فجحدا فترافعوا إلی رسول اللّٰه صلی اللّٰه علیه و آله فنزلت الآیة الکریمة و هی یٰا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا شَهٰادَةُ بَیْنِکُمْ إِذٰا حَضَرَ أَحَدَکُمُ الْمَوْتُ حِینَ الْوَصِیَّةِ اثْنٰانِ ذَوٰا عَدْلٍ مِنْکُمْ أَوْ آخَرٰانِ مِنْ غَیْرِکُمْ إلی أن قال جل ذکره فَیُقْسِمٰانِ بِاللّٰهِ إِنِ ارْتَبْتُمْ لٰا نَشْتَرِی بِهِ ثَمَناً وَ لَوْ کٰانَ ذٰا قُرْبیٰ وَ لٰا نَکْتُمُ شَهٰادَةَ اللّٰهِ إِنّٰا إِذاً لَمِنَ الْآثِمِینَ فحلفهما رسول اللّٰه (ص) و خلی سبیلهما ثم وجد الإناء فی أیدیهما فأتاهم بنو سهم أهل بدیل فی ذلک فقالا قد اشتریناه منه و لکن لم یکن لنا علیه بینة فکرهنا أن نقربه فرفعوهما إلی رسول اللّٰه صلی اللّٰه علیه و آله فنزلت فإن عثر علی أنهما استحقا إثما فآخران یقومان مقامهما من الذین استحق علیهم الأولیان فیقسمان باللّٰه لشهادتنا أحق من شهادتهما و إنا ما اعتدینا و إنا إذا لمن الظالمین قام رجلان سهمیان و حلفا کذلک و کأنه حصل لهما القطع من الخط و القرائن أو حلفا علی نفی العلم فقال اللّٰه تعالی ذٰلِکَ أَدْنیٰ أَنْ یَأْتُوا بِالشَّهٰادَةِ عَلیٰ وَجْهِهٰا أَوْ یَخٰافُوا أَنْ تُرَدَّ أَیْمٰانٌ بَعْدَ أَیْمٰانِهِمْ فحاصل المعنی ذلک أی الحکم أو تحلیف
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 82
..........
______________________________
الشاهدین علی هذا النحو و هو أن شهادتهما أحق بالقبول أقرب إلی الإتیان بالشهادة علی وجههما و أقرب إلی الخوف من أن ترد أیمان بعد أیمانهم أن رد الشهود الیمین علی المدعین بعد أیمان الشهود فیفتضحوا بظهور الخیانة و الأیمان الکاذبة فکأنه قال إحلاف الشهود أولی من رد الیمین علی المدعیین فإذا حلفوا لعل الشهود یفتضحون و الشیخ نظر إلی هذا فقطع النظر عن سبب النزول و مخالفتها بعض القواعد من إعادة الدعوی و تحلیف الشهود و شهادة الشهود مع غیبتهم و (أما السنة) من طریق العامة ففیها علی ما فیها أنها غیر صریحة و لا ظاهرة فی المطلوب أما الأولی التی صرح فی (المسالک) أنها من طرق العامة لکن رواها فی (الإیضاح) من غیر أن ینسبها إلی العامة فظاهرة فی حکایة الحال و یجوز کون ذلک بالتماس المنکر فیکون علی القاعدة فأین الدلالة علی المطلوب و کذا الحال فی الثانیة و ذلک لأن التفصیل فی محله لأن المنکر علیه الیمین فهو أولی بها من المدعی و لا تعرض فیها لیمینه مع النکول و التفصیل حاصل بدونه علی أنه یمکن الاستدلال بها للقول الآخر فیکون من قبیل قوله (ص) البینة علی المدعی و الیمین علی من أنکر و الظاهر أنها أیضا من طرق العامة لکن رواها فی (المختلف) عن (الخلاف) و أما فی طریق الخاصة فنقول فی حسنة هشام یمکن أن یکون المراد رد المدعی علیه الیمین علی المدعی فلا تدل علی لزوم ردها مع نکوله و لا علی عدمه سواء قلنا إن المفرد المحلی للعموم کما هو الحق أم لم نقل فقوله فی (المسالک) فعموم المدعی مبنی علی کون المفرد المحلی للعموم و هو غیر مرضی عند الأصولیین محل تأمّل لأن قوله هذا یدل علی صحة الاستدلال بها علی تقدیر العموم ثم إن نسبة ذلک إلی الأصولیین جمیعا کما هو الظاهر غیر صحیح و الخلاف فیه معروف علی أن ولده ادعی أن کلمة الکل متفقة علی أنه حقیقة فی العموم فی الجملة إلّا أن النفاة یثبتون معه معنیین آخرین ثم إن الحق الحقیقی أنه یدل علی العموم من حیث تعلق الحکم بالطبیعة فیدور معها حیثما دارت لکنه لیس علی سبیل العموم اللغوی حتی یشمل الأفراد النادرة و ولده اختار تعیینه للعموم إذا تعلق به حکم من جهة دلیل الحکمة و هو أیضا خطاء و محل ذلک فن الأصول و أما روایة عبید ففی طریقها القاسم بن سلیمان و لم ینص علیه بجرح و لا قدح و مع ذلک فهی ظاهره فی کون الراد هو المنکر لأن الروایة هکذا عن الصادق علیه السلام فی الرجل یدعی علیه بالحق و لا بینة للمدعی قال یستحلف أو یرد الیمین علی صاحب الحق فإن لم یفعل فلا حق له فالظاهر أن ضمیر یرد راجع إلی المنکر کما أن نائب الفاعل فی یستحلف راجع إلیه إلّا أن تروی یرد بالبناء للمفعول کما أن یستحلف کذلک و یکون الفاعل الذی ناب عنه الیمین حیث بنی للمجهول القاضی فتأمّل و (أما الإجماع) فمعارض بإجماع الغنیة علی الظاهر علی أنه لا یسمع و عمدة القدماء یخالفون علیه کالصدوقین و المفید و التقی و الدیلمی (أما الاحتیاط) فمعارض بمثله إذ الاحتیاط یقضی أیضا بعدم إلزام المدعی بالیمین الذی لم یعلم أنها لازمة علیه فقد ذهب الاحتیاط الذی ادعاه جماعة فی المقام و (أما الاعتبار) مع أنه لیس بدلیل فیه أن الجمهور إذا کانوا لا یتحرجون و لا یتأثمون یقولون حقا و باطلا فکیف یعتمد علی قولهم و عمدة قدماء أصحابنا لا یعرفون ذلک و أما قولهم یحتمل أن لا یعرف له الرد قلنا علی الحاکم أن یعرفه و لذا قالوا إنه یقول له ثلاثا جعلتک ناکلا و أما قولهم إنه مع الرد یجب الحلف فإذا نکل بطل الحق ظاهرا إذا جاز بطلانه علی تقدیر نکوله وجب علی الحاکم التماس الیمین لئلا یثبت المسقط للحق کما نقل عن المصنف الاستدلال به ففیه أن ذلک فرع علی وجوب رد الیمین علیه و هو عین المتنازع فیه و أما الترک إجلالا و
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 83
فإن حلف ثبت حقه و إن امتنع سقط و قیل یقضی بنکوله مطلقا (1)
______________________________
تعظیما فلا ینافی الرد و أما کون الیمین حقا له فلا تسقط بمجرد سکوته ففیه أنه لا یدل علی أن الحاکم یرد الیمین علی المدعی بل ینبغی له أن یقول له ثلاثا إن لم تحلف جعلتک ناکلا
(قوله) (و قیل یقضی بنکوله مطلقا)
أی من غیر رد کما هو خیرة الصدوقین علی ما نقل و (المقنعة) و (المراسم) و (الکافی) و (الغنیة) و (النهایة) و (الشرائع) و (النافع) و تعلیقه للمحقق الثانی و (الکفایة) و هو الأظهر عند الآبی و هو المنقول عن (مع) و (مل) و (جز) و (التلخیص) و قد أطبقوا إلّا الشیخ فی (المبسوط) فی باب القسامة أن أولیاء المقتول إذا لم یحلفوا و ردوا الیمین علی المتهم فنکل ألزم الدعوی بمجرد النکول و فی ذلک أوضح تأیید لما هنا (احتجوا) بعد أصل براءة المدعی من وجوب الیمین علیه و إجماع الغنیة علی الظاهر بما رواه المحمدون الثلاثة رضی اللّٰه عنهم فی الصحیح عن محمد بن مسلم أنه سئل الصادق علیه السلام عن الأخرس کیف یحلف فقال إن علیا علیه السلام کتب الیمین له و غسلها و أمره بشربها فامتنع فألزمه الدین و ظاهره أنه لم یرد الیمین علی خصمه و إلّا لنقل و لزم تأخیر البیان عن وقت الحاجة و الفاء فی فامتنع فألزمه تدل علی تعقیب الإلزام بغیر مهلة و هو ینافی تخلل الیمین بینهما و لا فرق بین الأخرس و غیره إجماعا کما فی (حاشیة الإرشاد) و (المسالک) و بما رواه هشام و حمید فی الحسن عن الصادق علیه السلام أن رسول اللّٰه صلی اللّٰه علیه و آله قال البینة علی من ادعی و الیمین علی من ادعی علیه و قد سلف نقله وجه الدلالة أنه (ص) جعل جنس الیمین فی جانب المدعی علیه و البینة فی جانب المدعی و التفصیل یقطع الشرکة خرج منه ما ثبت بالدلیل و هو الیمین التی ردها المدعی علیه و بقی الباقی و بما رواه عبد الرحمن بن أبی عبد اللّٰه قال قلت للشیخ أخبرنی عن الرجل یدعی علی الرجل الحق فلا تکون له البینة بماله قال فیمین المدعی علیه فإن حلف فلا حق له و إن رد الیمین علی المدعی فلم یحلف فلا حق له و إن لم یحلف فعلیه (قال) فی (المسالک) رتب ثبوت الحق علیه علی عدم حلفه و لم یعتبر معه أمر آخر و هذه الروایة لم یذکروها فی الاستدلال مع أنها واضحة الدلالة و هی من الروایات المتلقاة بالقبول للأصحاب لأنها مستند الحکم بثبوت الیمین علی المدعی علی المیّت إذا کان له بینة (قلت) الاستدلال بآخرها أیضا واضح لا غبار علیه و هو قوله (ع) فیمن ادعی علی المیّت فإن ادعی بلا بینة فلا حق له فلأن المدعی علیه لیس بحی و لو کان حیا لألزم بالیمین أو الحق أو رد الیمین و قد دلت علی أن الیمین لا ترد علی المدعی إلا برد المنکر و فی (الفقیه) لم یذکر قوله (ع) فإن لم تحلف فعلیه و إنما ذکر فی (کا) و (التهذیب) (هذا ما استدل) به هؤلاء و (یمکن المناقشة) فی الجمیع أما الأصل و الإجماع فقد علمت أنهما معارضان بمثلهما و أما الصحیحة فقد ناقش فیها الأردبیلی بأنه لعل الغرض بیان تحلیفه کما هو المتبادر من أول الخبر فاقتصر علی ذلک و ما بین الرد أو کان ذلک معلوما عندهم فلا یلزم التأخیر عن وقت الحاجة أو یقال قد یکون ذلک مخصوصا بالأخرس قال و هذا الأخیر قدح ظاهر قلت هذا لا قدح فیه مع دعوی الشهیدین الإجماع علی عدم الفرق نعم القدح الأول قدح ظاهر فیؤیده أنه ما ذکر فیها أن الأخرس امتنع من رد الیمین علی المدعی بل أقصی ما دلت علی أنه امتنع من الشرب فألزمه و لم یذکر فیها أنه امتنع من رد الیمین علی المدعی مع أنه حق له کما أفصحت به روایة عبد الرحمن حیث یقول (ع) فیها و لو کان حیا لألزم بالیمین أو الحق أو رد الیمین فکما ترک فیها هذا المجمع علیه ترک فیها ما نحن فیه أعنی رد الإمام (ع) الیمین علی خصم الأخرس و أما خبر هشام و حمید المشهور فیمکن منع الحصر و بعد التسلیم یحتمل أن ذلک ثابت بالأصل فلا ینافی وجود
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 84
..........
______________________________
کل واحدة بالعارض کما قد تتعارض البینات و قد اختلفوا فی ذلک فقال قوم بتقدیم بینة المدعی و آخرون قالوا بالعکس و أما صدر روایة عبد الرحمن الذی استدل به فی (المسالک) فقد قال فی (المجمع) أن قوله (ع) فإن لم یحلف لعل الغرض منه بیان عدم سقوط الحق لا أنه یثبت علی المنکر بمجرد عدم حلفه قلت ما هکذا تکون المناقشة و الخروج عن الظاهر إلی الوهم فالمناقشة فیها إنما هو من جهة السند لأن یاسین الضریر لم یوثق و محمد بن عیسی (بن خ) العبید قد یطعنون علیه و إن کان الحق توثیقه هذا و (الحق) ما اختاره جمهور القدماء لمکان هذه الروایة الصریحة فی المطلوب فی صدرها و عجزها و قد رواها المحمدون الثلاثة قدس سرهم المتلقاة بالقبول عند الفقهاء کما ذکر فی (المسالک) و لکن لیس فی مستند الحکم فی الدعوی علی المیّت مقصورا علیها کما ذکر بل دلیلهم مکاتبة الصفار الصحیحة الصریحة أیضا ثم إن یاسین إمامی مستقیم المذهب کما حققه المحقق الداماد و للصدوق أیضا (إلیه خ) طریق عند من یعتبر ذلک کالمجلسی و غیره و له کتاب و هذا أیضا من أنواع المدح عند بعضهم و یروی عنه حماد بواسطة حریز فیکون ثقة عند کثیر من متأخری المتأخرین لأن کان حماد من أصحاب الإجماع و بالجملة إن لم یعد حدیثه حسنا فلا أقل من أن یکون قویا کما ذهب إلیه الداماد سلمنا و لکن تلقی الأصحاب لها فی حکم المیّت و عمل الجمهور من القدماء و جماعة من المتأخرین بمضمونها (مما خ) یقیم أودها و یشد عضدها و صحیحة محمد التی رواها المحمدون فی الأخرس مؤیدة لها و کذا باقی الروایات نأخذها مؤیدة و یؤیده أیضا أن جماعة ممن قال بالقول الأول رجع عنه فیما إذا ادعی الوصی الوصیة للفقراء و أنکر الورثة فإنه لا یمکن الرد و فیما إذا شهد للمیت شاهد واحد بدین و لا وارث فإنه لا یمکن الرد إذ الوارث الإمام علیه السلام فلا یحلف فالیمین متعذرة فی المقامین فجزموا بالقضاء بمجرد النکول کما یأتی فی مبحث الحالف و لذا تری کثیرا ممن اعتمد علی القول الآخر (کالآبی) و (الشهید بن) و (الصیمری) و (الأردبیلی) و (الکاشانی) قوی هذا القول أو قربه أو استظهره ثم مال إلی الآخر لظنه أنه أحوط أو أقرب إلی الاحتیاط و قد علمت أن الاحتیاط فی ذلک الطرف أیضا إذ إلزام المدعی بما لا یعلم وجوبه علیه مخالف للاحتیاط بل لعله ینکل عن الیمین استعظاما لها فیضیع حقه و قد علمت حال ما استند إلیه أصحاب ذلک القول إذ عمدة أدلتهم الأخبار و قد علمت حالها سلمنا أنها ظاهرة فی ذلک لکن یمکن الجمع بحملها علی ما إذا کان المنکر جاهلا بأن له الرد و لو علم لرد فیرد الحاکم عنه أو نقول أن القضاء بالنکول جائز و الأولی الرد لأن کان الاحتیاط فی إلزام المنکر بالحق أقوی من الاحتیاط فی الجانب الآخر و لا سیما إذا کان المدعی عالما بأنه لا یجب علیه الحلف کما هو الشأن فی تغلیظ الیمین علی المنکر فإن له ذلک و لکن لا یجب علی المنکر القبول و لعله لعدم صراحة تلک أو لعدم صحتها (قال المحقق) فی (الشرائع) و (النافع) و هو المروی حیث حصر الروایة فی المختار إذا تقرر هذا فنقول إذا کان المنکر جاهلا بأن له الرد أو مشتبها أو ناسیا لم یکن للحاکم أن یحکم علیه بمجرد النکول بل لا بد أن یقول له إن لم تحلف أو ترد جعلتک ناکلا و قضیت علیک فإن لم یفعل قضی علیه فإن قلت إن هذا التفصیل غیر موجود فی کلام الذاهبین إلی هذا المذهب قلت ما قالوا بالاستظهار ثلاثا و الواجب مرة إلا و أرادوا ذلک و هذا مما یمکن أن یقال إنه یرید ما اخترنا إذ لو لا القول بأنه یقضی علیه بمجرد النکول لم یکن هناک دلیل علی وجوب شی‌ء من ذلک لأن الحاکم إذا کان یجب علیه الرد إذا نکل ما الحاجة إلی القول بوجوب واحدة أو ثلاث و ما الدلیل علیه و ما الوجه فیه فکل من اختار خلاف المختار مطالب ببیان الوجه فی الوجوب
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 85
و لو بذل المنکر الیمین بعد نکوله لم یلتفت إلیه (1)
______________________________
کما تقدمت الإشارة إلی ذلک فی المسألة السالفة فلیتأمّل جیدا و لیعلم أن مورد النزاع إنما هو فی موضع یصح فیه الرد کما إذا لم یکن وکیلا و لا وصیا کما سبق و من جعل هذا وجها للجمع بین الأخبار فقد أبعد
(قوله) (و لو بذل المنکر الیمین بعد نکوله لم یلتفت إلیه)
کذا قال فی (الشرائع) و (النافع) و و (التحریر) و (الإرشاد) و هذه العبارة لا تکاد تصح إلّا علی ما حققه الأستاد جعلنی اللّٰه فداه من أن المراد إذا بذل الیمین بعد حکم الحاکم علیه بالنکول و قبل حلف المدعی لا یلتفت إلیه و حکم الحاکم بالنکول یتأتی بقوله للمدعی احلف کما هو ظاهر (التحریر) کما فی القضاء بالحکم یتأتی بقوله اخرج له من حقه و بهذا یفرق بین هذه المسألة و بین ما إذا رد المنکر الیمین من نفسه ثم بذلها فإنهم استشکلوا هناک و اختلفوا و هنا لم یختلفوا و علی غیر هذا التأویل لا تصح العبارة أصلا لأنک إن لم تقل بما قال الأستاد بل زعمت أن لیس هناک قضاء بالنکول للحاکم أصلا و خالفت الظاهر من الاستظهار لا یمکنک تصحیح هذه العبارة التی أشکل فهمها علی کثیر من الناس کالمحقق الثانی و الشهید الثانی و المولی الأردبیلی و الکاشانی و غیرهم و ذلک لأنهم إن أرادوا أنه إذا نکل و لم یرد و لم یحلف ثم بذل الیمین قبل أن یرد الحاکم الیمین علی المدعی فلا وجه أصلا لقولهم لم یلتفت لأنه یلتفت إلیه جزما و یتلقی بالقبول فإنه لم یقل أحد ممن اختار هذا المذهب أنه یثبت الحکم علیه قبل یمین المدعی و إن أرادوا أنه لم یلتفت إلیه بعد حلف المدعی و قضاء الحاکم بثبوت الحق کما قیده بذلک فی (المسالک) و (تعلیق النافع) فهذا أمر واضح بدیهی قلیل الجدوی و إن أرادوا أنه لم یلتفت إلیه بعد قول الحاکم للمدعی احلف و قبل الحلف و الحکم فالظاهر أنه یلتفت إلیه إن لم نقل بما قال الأستاد کما هو المفروض لأن قوله للمدعی احلف لیس حکما و النکول عندهم لیس إسقاطا بل الراد عندهم لیس إسقاطا کما یأتی فی الفصل الثانی فی الحالف.
علی أن هذا خارج عن مدلول العبارة و إن أرادوا أنه لا یلتفت إلیه بعد الحلف و قبل حکم الحاکم ففیه أن هذا مبنی (یبنی خ) علی أن حلفه هل هو بمنزلة البینة أو الإقرار فإن کان بمنزلة البینة یلتفت إلیه و إن کان بمنزلة الإقرار لا یلتفت إلیه لأنه لا یحتاج معه عندهم إلی حکم الحاکم هذا کله إن قلنا أنه لا یقضی علیه بالحق بمجرد النکول و أما إذا قلنا یقضی علیه به بمجرد النکول کما هو مختار المحقق فإن کان المراد قبل جعل الحاکم ناکلا قبل الاستظهار أو فی أثنائه فلا کلام فی الالتفات إلیه (حینئذ) و إن کان المراد أنه بعد الاستظهار و حکم الحاکم بالنکول لا یلتفت إلیه فالتنبیه فی محله لأنه لیس بتلک المثابة من الوضوح حتی یدعی أنه من البدیهیات کما مر (فهذا الفرع) إن أعرضت عن مقالة الأستاد إنما ینطبق علی القول المختار و لم أجد من صرح بذلک غیر صاحب (المفاتیح) حیث قال و علی الأول فلو بذل إلخ فإن قلت ما المانع من أن یکونوا أرادوا أنه لو بذلها بعد الحاکم و قبل الحلف لا یلتفت إلیه کذلک و له وجه عندهم لأن رد الحاکم کرد المنکر و قد اختلفوا فی ذلک فالشیخ فی (المبسوط) و السید ابن حمزة علی أنه إذا رد المنکر الیمین ثم بذلها قبل الإحلاف لیس له ذلک إلّا برضا المدعی لأنه لما رد أسقطها و استحقها المدعی فلا بد من رضاه و الفخر فی (ح) علی أن له ذلک لأن ردها علی المدعی یکون إباحة له أن یحلف و لا یلزم أن إباحة الیمین خروجها کمن أباح للغیر طعامه فله الرجوع قبل أن یؤکل و استشکل فی ذلک المحقق و المصنف کما سیأتی قال المصنف فی الفصل الثانی فی الحالف
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 86

الثالث السکوت (1) فإن کان لآفة من طرش أو خرس توصل الحاکم إلی معرفة جوابه بالإشارة المفیدة للیقین فإن افتقر إلی المترجم لم یکف الواحد بل لا بد من عدلین و إن کان عنادا لزمه الجواب فإن امتنع حبس حتی یبین (2)
______________________________
و لو رد المنکر الیمین ثم بذلها قبل الإحلاف قیل لیس له ذلک إلّا برضا المدعی و فیه إشکال ینشأ من أن ذلک تفویض لا إسقاط قلت یتوجه علیهم أنهم کیف اختلفوا و استشکلوا هنا و لم یختلفوا و لم یستشکلوا فیما نحن فیه و لا وجه لذلک إلّا ما ذکره الأستاد کما عرفت و سیأتی للمصنف إشکال فیما إذا بذله بعد الحکم بالنکول و ادعاؤه جهله بحکمه فلیتأمّل
(قوله) (الثالث السکوت)
السکوت لیس جوابا فی الواقع فیحتمل أن یکون الضمیر فی أقسامه راجعا إلی شأن المدعی علیه المفهوم من المقام لا إلی الجواب أو یکون من باب تسمیة الشی‌ء باسم نقیضه کما یسمی اللذیغ سلیما أو سمی بذلک لمشارکته الإنکار فی الحکم أو لعمومه کما إذا قال لا أقر و لا أنکر
(قوله) (فإن امتنع حبس حتی یبین)
کما فی (المقنعة) و (النهایة) و (الخلاف) و (المراسم) و (الوسیلة) و (الشرائع) و (النافع) و (المختلف) و (التحریر) و (الإرشاد) و (الإیضاح) و (یه م) و (المسالک) و (الروضة) و (المفاتیح) و هو مذهب المتأخرین کما فی (المسالک) و (الکفایة) و هو المنقول عن (مع) و قد حکیناه فی باب الإقرار عن تسعة کتب و هو المروی کما فی (الشرائع) و (التحریر) و قد اعترف جماعة بعدم الظفر بهذا الخبر قلت قد تتبعت (الوسائل) فی الباب فما وجدت ما یصلح دلیلا فی المقام سوی الخبر المشهور و هو قوله (ص) لی الواجد یحل عرضه و عقوبته و فی نقل آخر و حبسه بدل عقوبته و لا تفاوت إذ العقوبة بعض أنواعها الحبس وجه الدلالة أن الواجب علیه الجواب و هو حق امتنع مع قدرته و یمکن أن یقال علی تقدیر تسلیم حجیتها لأن کانت مشهورة بین الفریقین أنها ظاهرة فی الحق المالی الثابت و نحوه لا فی مثل الجواب و نحوه فتأمل و (احتج) علیه فی (المختلف) بأن الواجب علیه الجواب و هو کما یحتمل الإقرار یحتمل الإنکار فیحب علیه الحبس و غیره لیس بواجب لأصل البراءة و جعله ناکلا یحتاج إلی دلیل و لا دلیل علیه فی الشرع (احتجوا) بأن السکوت کالنکول و الجواب للمنع انتهی قلت إذا احتمل الإقرار و الإنکار من أین یعلم ترتب وجوب الحبس علی ذلک دون غیره إذ یحتمل أنه یترتب علی ذلک جعله ناکلا قولک لا دلیل علیه فی الشرع غیر واضح إذ قد اعترفت أنت أنه یحتمل أمرین الإقرار فیلزمه الحق و الإنکار فیکون ناکلا و قد صرح هو فی هذا الکتاب فی الفصل السادس فی النکول أن السکوت نکول بل السکوت أولی بالنکول من الإنکار و (وجه) الأولویة من وجوه (الأول) أنه نکل عن الجواب و الیمین معا (الثانی) أنه لما لم ینکر احتمل الإقرار فإذا قضیت علیه بالنکول أو اعتبرت یمین المدعی مع صریح الإنکار فمع السکوت أولی (الثالث) أن الفساد فیه أشد و أظهر مضافا إلی أن الحبس قد یئول إلی ضررهما فالمدعی بالتأخیر أو التضییع و المنکر بالعقوبة فلم یترتب علی ذلک جدوی بل قد یئول الأمر إلی الموت فتنتقل الدعوی إلی غیرهما فلا تنقطع فقد ظهر أن هناک دلیلا من الشرع هذا کله مضافا إلی ما یظهر من دعوی الإجماع علی القضاء بالنکول فی (المبسوط) و (ب) و (السرائر) حیث قال فی (المبسوط) أنه الذی یقتضیه مذهبنا و فی (السرائر) أنه الصحیح من مذهبنا و أقوال أصحابنا و ما یقتضیه المذهب و فی (ب) علی ما نقل أنه ظاهر مذهبنا فتأمّل و المصنف فی الفصل السادس حکم بأن السکوت نکول ثم إن الرد علی المدعی أردع له عن
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 87
و قیل یجبر علیه و قیل یقول له الحاکم (1) إن أجبت و إلّا جعلتک ناکلا و رددت الیمین علی المدعی فإن أصر رد الیمین علی المدعی
______________________________
السکوت من الحبس و الضرب و أسهل و أقبل للمدعی هذا و لیعلم أن ما ذکرناه من أن السکوت أولی من الإنکار إنما یتوجه علی المصنف فی (المختلف) حیث قال إن السکوت یحتمل الإقرار و الإنکار و ذلک إنما یکون فی صورة السکوت بالکلیة و أما إذا قال لا أقر و لا أنکر و إنه لقسم من السکوت کما صرحوا به فلا یتوجه قولنا إن السکوت أولی من الإنکار أو مثله لأنه لعله فعل ذلک لغرض یزعم أنه صحیح کما یأتی التنبیه علیه و من هنا یظهر لک قوة القول بالحبس لأنه المشهور بل کاد یکون إجماعا بین المتأخرین قد ادعی المحقق و المصنف کما علمت أن هناک روایة تدل علیه حیث قالا و هو المروی و هما ثقتان و معناها معلوم فیبقی الکلام فی إرسالها فینجبر بالشهرة المعلومة و جمیع ما ذکرنا من الاعتبارات یسقط فإن قلت لعلهما أرادا هذا الخبر المشهور الغیر الظاهر الدلالة قلت هذا خلاف الظاهر بل ظاهرهما أن الروایة صریحة فی ذلک و هذا الخبر نأخذه مؤیدا إن سلمنا عدم دلالته فإن قلت ما تصنع بظاهر (المبسوط) و (المهذب) و (السرائر) إذ ظاهرهما الإجماع کما ذکرت قلت مثل هذا یؤخذ مؤیدا و إلّا فلو کان هناک إجماع متحقق لما قوی الشیخ القول بالحبس بعد هذه العبارة بلا فاصلة و القاضی نفی عنه البأس علی أن القول برد الیمین بعد تسلیم أن السکوت کالإنکار قد علمت الحال فیه و أن الحق عدم الرد لمکان النص القوی الصریح علی أن القول فی هذه برد الیمین مذهب الشافعیة کما نص علیه فی (الخلاف) و ظاهره أن قول الأول قول أصحابنا إذ لم ینقل فیه خلاف من أصحابنا و قد علمت أن من سبق علی الشیخ کالمفید و محمد بن علی بن حمزة علی المذهب الأول و کذا من تأخر عنه أو عاصر کالدیلمی ما عدا من توقف کالشهید فی الدروس بل علمت أن الشیخ نفسه ذهب فی (النهایة) و (الخلاف) إلی خلاف ما ذهب إلیه فی (المبسوط) و بالجملة فالقول بالحبس قوی جدا و القول الثانی لا بأس به بمعنی أنه یقضی علیه بالنکول فی مقام لم یحرجوا بأمن دون رد یمین لأنه حینئذ منکر کما هو المختار أو معه کما احتملناه فی الجمع بین الأخبار من أن القضاء بالنکول جائز و رد الیمین أحوط و فی موضع یقول لا أقر و لا أنکر فالحبس و لیس هذا خرقا للإجماع المرکب لأمرین الأول أنه لم یستقر الخلاف إذ ابن الجنید له فی المسألة مذهب غریب و هو أنه یصاح فی أذنه بعد تحلیف المدعی أنه یتمرد فی سکوته و لیس ذلک لآفة و قد ذکره فی (المختلف) بعبارة مغلظة فلم ننقلها و هذا الشهید ظاهره فی (الروضة) التخییر بین الحبس و الرد و الشیخ علی بن هلال علی الظاهر خیر بین الرد و الحبس و الضرب الثانی أن هذا التفصیل فی الحقیقة قول بالحبس لأنا إذا جعلنا الساکت بالکلیة مثل المنکر أو أولی منه کان حکمه حکمه فیبقی الشق الآخر و قد حکمنا علیه بالحبس فلیتأمل جیدا و من هنا و من أن فی الجبر إضرارا بالمدعی علیه من دون دلیل ظهر ضعف القول بالجبر لأنه من باب الأمر بالمعروف و قد تقدم لنا فی باب الإقرار ما له نفع تام
(قوله) (و قیل یقول له الحاکم إلخ)
قد عرفت أن القائل بذلک الشیخ فی (المبسوط) و أبو عبد اللّٰه العجلی فی (السرائر) و المصنف فی الفصل السادس و هو المنقول عن (ب) و عرفت ما رجحنا به هذا القول و ما ورد علیه و قد یرد علیه أیضا أن المدعی علیه قد یکون أدی الحق من دون إشهاد أو ماتت الشهود و نحو ذلک فلا یمکنه ینکر لأنه غیر صحیح و لا یقر لأنه یلتزم به شرعا فلا مناص له عن السکوت و یجاب بأنه یؤدی کأن یقول له المدعی أعطیتک مائة فیقول لا تستحق عندی بشی‌ء أو ذمتی
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 88

الفصل الثالث فی کیفیة سماع البینة إذا سأل الحاکم المدعی بعد الإنکار عن البینة و ذکر أن له بینة لم یأمره بإحضارها (1) لأن ذلک حقه و قبل له ذلک (2) فإن جهل قال له أحضرها إن شئت فإذا أحضرها لم یسألها الحاکم حتی یسأله المدعی ذلک لأنه حقه فلا یتصرف فیه من غیر إذنه فإذا سأله المدعی سؤالها قال من کانت عنده شهادة فلیذکر إن شاء و لا یقول لهما اشهدا (3) فإن أقام الشهادة لم یحکم إلّا بمسألة المدعی (4) فإن سأله الحاکم (الحکم خ) و عرف عدالتهما بالعلم أو بالتزکیة و اتفقت شهادتهما و وافقت الدعوی قال للخصم إن کان عندک ما یقدح فی شهادتهم فبینة عندی فإن سأل الإنظار أنظره ثلاثة أیام (5) فإن لم یأت بجارح حکم علیه بعد سؤال المدعی و إن ارتاب بالشهادة فرقهم و سأل کل واحد من جزئیات القضیة فیقول فی أمی وقت شهدت و فی أی مکان و هل کنت وحدک و هل کنت أول من شهد فإن اختلفت أقوالهم أبطلها و إلا حکم و کذا یبطلها لو لم یوافق الدعوی
______________________________
غیر مشغولة لک بشی‌ء
قوله الفصل الثالث فی کیفیة سماع البینة (قوله) (لم یأمره بإحضارها)
کما فی (المبسوط) و (السرائر) و (ب) علی ما نقل عنه و (الدروس) و (المختلف) و ظاهر (اللمعة) و (الإیضاح) و غیرها لأن ذلک حقه فلا یأمره بالاستیفاء و ذلک إذا علم المدعی أن له ذلک و أن ثبوت الحق یتوقف علیها
(قوله) (و قیل له ذلک)
کما اختاره فی (المقنعة) و (النهایة) و (المراسم) و (الکافی) و (الوسائل) علی ما نقل عنه و (الغنیة) (و الوسیلة) و (الشرائع) و (النافع) و (التحریر) و غیرها و یمکن الجمع بأن النافی ینفی مع علم المدعی بذلک و المجوز یجوزه مع الجهل أو مع العلم لقیام شاهد الحال بل ربما وجب أو استحب فله الأمر إیجابا و ندبا و قد تقدمت الإشارة إلی هذا و کذا الکلام فیما إذا حضرها فهل للحاکم أن یسألها قولان قد تقدمت الإشارة إلیهما و الحق أن له ذلک لقیام شاهد الحال أو أن ذلک حق للحاکم فتأمل و یکفی فی جواز السؤال أن یقول المدعی إذا أحضرها هذه شهودی و بینتی و نحو ذلک
(قوله) (و لا یقول لهما اشهدا)
لأنه قد یتوهما (قد یتولهما خ) أن علیهما ذلک و إن لم یعلما بالحال فتأمّل
(قوله) (لم یحکم إلّا بمسألة المدعی)
قد مر القول بأنه له الحکم و إن لم یسأله المدعی و لعل المجوز و النافی تسالما علی أنه مع جهل المدعی مطالبة الحاکم بالحکم له أن یحکم
(قوله) (أمهله ثلاثة أیام)
کذا قال الجم الغفیر من الأصحاب من دون تفصیل بین ما إذا کانت بینة الجرح بعیدة بحیث لا تحضر فی ثلاثة و بین أن یکون قریبة فلعل الحکم مخصوص بما عداه فیمهل حینئذ زیادة عن الثلاثة و یحتمل الحکم بالفعل و عدم الإمهال لثبوت الحق بالعدالة و الأصل و للظاهر ینفیان الجرح حتی یثبت و عدم وضوح دلیل علی الإمهال و لو ثبت بعد ذلک جرحهم له أن یرجع بالحق هذا و الوجه فی الإنظار أنه یدعی أمرا ممکنا فقد یکون صادقا فلو لم یسمع لکان ظلما و قوله ع لشریح و اجعل لمن ادعی شهودا غیبا أمدا بینهما فإن أحضرهم أخذت له بحقه و إن لم یحضرهم أوجبت علیه القضیة و أما التقدیر بالثلاثة فلأن الأکثر منه ضرر علی المدعی و الإمهال یوجب تعطیل الأحکام و لأن هذا التقدیر متعارف بین الناس فی معاملاتهم و سیاساتهم هو مقدر فی بعض المسائل الفقهیة کما
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 89
و إن اتفقت فلو ادعی علی زید (1) قبض مائة دینار نقدا منه فأنکر فشهد واحد بقبض المال لکن بعضه نقد و بعضه جنس منه و شهد الآخر بقبضه نقدا لکن من وکیله سقطت البینة و لو قال المدعی لی بینة و أرید إحلافه ثم أحضر البینة لإثبات حقی لم یکن له ذلک و لو رضی بالیمین و إسقاط بینته جاز و لو أقام شاهدا واحد أو حلف ثبت حقه (2) و إن نکل لم یثبت حقه فی هذا المجلس (3) و إذا أقام المدعی عدلین لم یستحلف مع البینة (4) لا أن یکون الشهادة علی میت فیستحلف علی بقاء الحق فی ذمته استظهارا (5)
______________________________
فی خیار الحیوان و خیار التأخیر و حبس الغریم علی مختار الشیخ فی (المبسوط) و نحو ذلک کنداء المنادی علی باب الممتنع من الحضور بمجلس الحکم ثلاثة أنها تستمر بابه ثم بعد ذلک ینادی أنه یقام عنه وکیل و یقضی علیه و لعل التقدیر بالثلاثة جری علی الغالب من أنه یسافر یوما و یفحص یوما و یرجع یوما فتأمّل و الظاهر أن الأصحاب لا یختلفون علی هذا المقدار کما هو ظاهر الشهید الثانی فی حاشیته علی (الروضة) نسبت إلیه
(قوله) (و إن اتفقت فلو ادعی علی زید إلخ)
هذا الفرع مما اختلفت فیه البینة و خالفت الدعوی و ظاهره أنه مثال لما اتفقت فیه الأقوال و خالفت الدعوی فتأمّل و الأمر سهل
(قوله) (و لو قال المدعی لی بینة إلی قوله جاز)
هذان الحکمان محل وفاق و یزید الثانی بدلالة النصوص علیه
(قوله) (و لو أقام شاهدا و حلف ثبت حقه)
سواء کان ذلک الحق عینا أو دینا و خصه فی (النهایة) و (صا) و (التهذیب) و (الغنیة) و (المراسم) و (الکافی) و (الإصباح) بالدین و یأتی الکلام فیه إن شاء اللّٰه فی الفصل الخامس و نجمع بین القولین بحمل الدین فی الأخبار علی المال لمکان الإجماع و الأخبار المتظافرة و علی کل حال لا بد من تقییده بما إذا کانت الدعوی مما یثبت بشاهد و یمین
(قوله) (و إن نکل لم یثبت حقه فی هذا المجلس)
لأنه لیس کالیمین المردودة بل له الحلف فی مجلس آخر فإن یمینه بمنزلة شاهد آخر و سیأتی للمصنف فی الفصل السادس أن فی المسألة احتمالین عدم القبول إلّا بشاهد آخر و القبول و احتمل أیضا أن یکون نکوله کحلف المدعی علیه لکن هذا إذا لم یقم شاهدا و الاحتمالان الأولان إذا أقام شاهدا و نکل عن الیمین و الحق عدم القبول إلا بشاهد آخر کما فی (المبسوط) لسقوط الیمین بالنکول فلا نعود و لأنه کالنکول بعد نکول المنکر و قد نص الأکثر علی سقوط الحق ظاهرا و باطنا فی هذا لمکان الأخبار المتظافرة نعم بعض الناس حمل هذه الأخبار علی السقوط فی المجلس فقط لأن النکول ربما کان للاحترام أو لتذکر البینة کما یأتی بیان ذلک کله و الحاصل أن المصنف قید عدم الثبوت مع الشاهد بالمجلس و هذا احتمال ثالث لم یذکره فی الفصل السادس فلیلحظ الفصل السادس
(قوله) (و لم یستحلف مع البینة)
للأصل و النص و الإجماع إلّا أن یدعی الخصم الإبراء و لم یقدر علی إثباته فیستحلف المدعی حینئذ و علیه یحمل خبر وصیة شریح علی ضعفه أو یحمل علی ما إذا کان المدعی علیه میتا
(قوله) (إلا أن تکون الشهادة إلی قوله استظهارا)
هذا الحکم قد عقد له بابا فی الفقیه و الوسائل و صرح به فی (المبسوط) علی ما نقل و لم أجد به ذکرا فی (المقنعة) و (الانتصار) و (النهایة) و (الخلاف)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 90
..........
______________________________
و (الوسیلة) و (الکافی) و (المراسم) و (الغنیة) و (السرائر) و (جامع الشرائع) و بالجملة لم أجد أحدا صرح به ممن تقدم علی المحقق غیر الشیخ و الصدوق بناء علی أن کل ما یرویه یفتی و یزید هنا أنه عقد له بابا لکن جماعة من المتأخرین ادعوا علیه الإجماع تارة و نفوا عنه الخلاف أخری کالشهید الثانی فی (المسالک) و (الروضة) و (صاحب المجمع) و (الکفایة) و (المفاتیح) و الأصل فیه قوی عبد الرحمن بن أبی عبد اللّٰه المتقدم قال قلت للشیخ خبرنی عن رجل یدعی قبل الرجل الحق فلا یکون له البینة بماله قال فیمین المدعی علیه إلی أن قال فإن کان المطلوب بالحق قد مات فأقیمت علیه البینة فعلی المدعی یمین باللّٰه الذی لا إله إلا هو لقد مات فلان و إن حقه لعلیه فإن حلف و إلّا فلا حق له لأنا لا ندری لعله قد وفاه ببینة لا نعلم موضعها أو بغیر بینة قبل الموت فمن ثم صارت علیه الیمین مع البینة فإن ادعی و لا بینة له فلا حق له لأن المدعی علیه لیس بحی و لو کان حیا لألزم الیمین أو الحق أو یرد الیمین علیه فمن ثم لم یثبت له علیه حق فهی مع صراحتها و وضوح دلالتها و اشتهار مضمونها و روایة المحمدین لها و قوة سندها معللة فقد تکملت شرائط العمل و صحیح محمد بن الحسن الصفار الذی رواه المحمدون الثلاثة (رضی اللّٰه عنهم) قال ثقة الإسلام کتب محمد بن الحسن الصفار إلی أبی محمد الحسن بن علی (ع) هل تقبل شهادة الوصی للمیت بدین له علی رجل مع شاهد آخر عدل فوقع (ع) إذا شهد معه آخر عدل فعلی المدعی الیمین فکتب إلیه أ یجوز للوصی أن یشهد لوارث المیّت صغیرا أو کبیرا بحق له علی المیّت أو علی غیرها و هو القابض للوارث الصغیر و لیس للکبیر بقابض فوقع (ع) نعم و ینبغی للوصی أن یشهد بالحق و لا یکتم شهادته و کتب إلیه (ع) أ و یقبل شهادة الوصی علی المیّت بدین مع شاهد آخر فوقع (ع) نعم من بعد یمین و هذا الأخیر محل الدلالة و قد رواه فی (الفقیه) و (التهذیب) عن محمد بن الحسن و هذا الخبر لم یذکره صاحب (المسالک) و یؤید ذلک خبر شریح حیث یقول (ع) و رد الیمین علی المدعی مع بینته فإن ذلک أجلی للعمی و أثبت فی القضاء قال فی (الوسائل) بعد إیراد خبر عبد الرحمن و قد تقدم ما یدل علی ذلک فی الرهن و غیره و یأتی ما یدل علیه فی الشهادات فرجعت إلی الشهادات فوجدت صحیح الصفار المذکور و لم یکن عندی من (الوسائل) مجلد الرهن لأرجع إلیه إلّا أن الناقل ثقة ماهر فیجب قبول خبره فقد اتضح الحکم و توفر الدلیل (هذا و قد ناقش) المولی الأردبیلی طاب رمسه فی خبر عبد الرحمن من وجوه (منها) ضعف السند بالعبیدی و الضریر قلت قد عرفت أن الأصح أن العبیدی ثقة و من مثل أبی جعفر و قد علمت حال یاسین و أنه إن لم یکن ممدوحا فلا أقل من أن یکون حدیثه قویا علی أن ذلک بعد تسلیمه منجبر بالشهرة أو الإجماع و منها أنه قال قد یکون الشیخ غیره (ع) قلت بعد تصریح الثقة (الصدوق) فی (الفقیه) أنه موسی بن جعفر (ع) لا ینبغی أن یذکر هذا الاحتمال (و منها) أنه قال فی دلالتها أیضا علی المطلوب تأمّل لعدم التصریح بتعدد البینة قلت إن مثل هذا منه رحمه اللّٰه لعجیب إذ البینة فی عرف الشارع (ع) جزما و فی عرف الفقهاء حقیقة فیما فوق الواحد کما لا یخفی علی من لحظ الأخبار أدنی ملاحظة و (منها) أنه قال إن ظاهرها وجوب یمین المغلظة علی الوجه الذی ذکر إن قلنا إن لفظ علیه یفید الوجوب و لا قائل به و إلّا فلا یدل علی المطلوب فیمکن حملها علی التقیة لأنه مذهب أکثر المخالفین علی ما فی (المسالک) أو علی الاستحباب (قلت) إن فی کلامه هذا حقا و باطلا صرفا (أما الحق) فما ذکره من أن ظاهر الروایة وجوب الیمین المغلظة علی الوجه المذکور فتکون مقیدة للإطلاق فی غیرها إلّا أن تقول إن قوله (ع) الذی لا إله إلّا هو کلمة تقال عرفا بعد لفظة الجلالة فلیس المراد إیقاع الیمین علی
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 91
..........
______________________________
هذا الوجه فلذا ترکه الأصحاب و إن کان الأقرب ذکره و اعتباره (و أما الباطل) فهو قوله إن قلنا لفظ علیه یفید الوجوب و ذلک لأنا ندعی الإجماع علی إفادتها الوجوب عرفا و لو شئت لذکرت مائة حکم حکم الفقهاء بوجوبه من قوله (ع) علیه کما یظهر ذلک لمن لحظ أخبار العبادات علی أن الأصولیین صرحوا بأن الخبر فی معرض الإنشاء یفید الوجوب کقوله جل شأنه وَ الْمُطَلَّقٰاتُ یَتَرَبَّصْنَ و نحوه و الأمر أظهر من أن یستدل علیه هذا و قد دلت الروایة علی أنه لا یشترط فی سماع البینة أن تقول حق المدعی به باق إلی الآن کما اشترطه بعض علی ما أظن و قد ناقش المولی المقدس المذکور فی صحیحة الصفار بأنها مکاتبة و أنها مشتملة علی ما یخالف بعض قواعدهم مثل قبول شهادة الوصی فیما هو وصی فیه کما هو ظاهر صدر الروایة (قلت) المکاتبة حجة کما قرر فی فنه و اشتمال الخبر علی ما لیس بحجة لا یخرجه عن الحجیة (علی) أن صدر الروایة یحتمل الأمرین (الأول) أن قوله (ع) فعلی المدعی الیمین یدل علی أنه ما رضی بشهادة الوصی و إلّا فما الحاجة إلی الیمین مع الشاهدین إذ الظاهر أن الرجل المشهود علیه حی فعدوله إلی هذا الجواب من أسالیب البلاغة کما هو ظاهر عند صدق التأمّل فی محاورة البلغاء (الثانی) أن یکون ضمیر معه راجعا إلی الشاهد العدل.
و الرجل المشهود علیه میت فیصیر التقدیر إذا شهد مع العدل عدل آخر فعلی المدعی الیمین و یکون غیر متعرض للجواب عن حال الوصی و حینئذ یکون هذا الخبر فیه دلالة أخری علی ما نحن فیه و إن هذا لواضح لمن أنصف (قال) و السؤال الثانی فی الخبر اشتمل علی أمرین مخالفین للقواعد (الأول) أن شهادة الوصی مقبولة فیما هو وصی فیه (و الثانی) أنه لا یجوز للوصی أن یقضی دین المیّت إذا کان عالما به (قلت) السائل إنما سأل عن الجواز من غیر تعرض للقبول و عدمه فوقع (ع) أنه یجوز و ینبغی للوصی أن یشهد بالحق و لا یکتم الشهادة معناه بحسب الظاهر قبلت أم لم تقبل و أما عدم قضائه الدین مع علمه به فلعله کان لعدم علمه بالبقاء إذ لعله أبرأ أو دفعه إلیه أو یحمل علی الاستحباب کما هو ظاهر جماعة لرفع الخصومة و الشبهة عن نفسه (ثم إنه) قدس اللّٰه تعالی روحه عارض أدلتنا هذه بصحیحة للصفار الأخری عن أبی محمد (ع) أنه کتب إلیه رجل أوصی إلی ولده و فیهم کبار قد أدرکوا و فیهم صغار یجوز للکبار أن ینفذوا و یقضوا دیونه لمن صح (صحح خ) علی المیّت بشهود عدول قبل أن یدرکوا الأوصیاء الصغار فوقع (ع) علی الکبار من الولد أن یقضوا دین أبیهم و لا یحسبوه بذلک قال المولی المذکور هذه ظاهرة فی أن لهم أن یقضوا بذلک الشهود العدول و لیس فیه تعرض الیمین و لو کانت الیمین مرادة لزم الإغراء بالجهل و التأخیر عن وقت الحاجة (قلت) هذه مکاتبة کالأولی و هی مطلقة و غیرها مقیدة فیحمل المطلق علی المقید کما قرر فی فنه و (قولک) یلزم الإغراء و التأخیر عن وقت الحاجة (مذهب) غریب لأن الناس قد تسالموا علی أنه یجوز إیراد العام و المطلق من دون تخصیص و تقیید إذا کان فی الأصول و الجوامع ما یقیده و إلّا لما قدرنا علی تحصیل شی‌ء من الأحکام إلا نادر أو إنما خالف من خالف کالسید المرتضی و غیره فی تأخیر العام عن وقت الخطاب إلی وقت الحاجة إذا لم یکن فی الأصول ما یقیده بل قد نقول إن الروایتین روایة واحدة فیکون صدرها مقیدا بعجزها أو بالعکس أو نقول إن هذه صدرت بعد تلک إلی غیر ذلک من الوجوه و لو لا أن شیخنا جعلنی اللّٰه فداه و أدام حراسته أخذ علی أن أتعرض لکل ما یذکره هذا الفاضل طاب ثراه لکنت فی غنیة عن التعرض لمثل هذه الاعتراضات و (لیعلم) أنه لا فرق بین علم الحاکم بالحال و إقرار المیّت به
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 92
أما لو أقام بینة بعاریة عین أو غصبیتها کان له انتزاعها من غیر یمین (1) و لو کانت الشهادة علی صبی أو مجنون أو غائب
______________________________
عنده قبل الموت بلحظة لا یمکن فیها الوفاء أو مدة حضرها الحاکم بتمامها و لم یوف و بین عدمه لمکان العلة إذ احتمال الإبراء باق و لا یلتفت إلی الأصل و الظاهر من عمل بهذا الخبر و حینئذ یسقط ما قواه فی (المسالک) لمکان الأصل و الظاهر و کذا ما اختاره فی (المجمع) استنادا إلی أنه إذا صح له الحکم بما یعلم غیره فیصح له أن یحکم به قلت و أنت تعلم أن هنا لم یصح له الحکم بما علم غیره و کذا لا یصح له أن یحکم بعلمه لما ذکرنا من بقاء الاحتمال و لیعلم أن الاستظهار هنا بمعنی طلب الظهور و المراد منه الوجوب لا ما یقابله نعم إن أردف بقولنا لا فرضا تعین حمله علی الاستحباب کما سلف للمصنف ره عند الحکم بالنکول عند سکوت المدعی علیه
(قوله) (أما لو أقام إلی قوله من غیر یمین)
قال فی (المسالک) یجب الاقتصار علی ما دل علیه الخبر من کون الحلف علی المدعی مع دعواه الدین علی المیّت کما یدل علیه و أن حقه علیه و إنا لا ندری لعله وفاه و قد اعترضه صاحب (المجمع) بأن ظاهر الروایة أعمّ لأن المذکور فیها هو الحق و لا یدل علی کونها فی الدین و قوله و إن لم یحلف فعلیه و إن حقه لعلیه لا یدل أیضا إذ علیه یستعمل فی العین أیضا نعم قوله وفاه یشعر بذلک علی أنه هو علة و نکتة و ذلک قد یکون فی الأخص من المطلوب کالبرص فی استعمال المشمس قلت یرید أنه نکتة لا علة موجبة له و قوله وفاه إنما یشعر بذلک إشعارا فیه تأمّل إذ ظهوره فی الدین لا یخفی و لقد أبعد فی الاحتمال حتی یجوز کون العلة الموجبة نکتة فی الأخص من المطلوب سلمنا ثم ما ذا یصنع بالخبر الآخر الذی صرح فیه بالدین إلّا أن تقول إنه لا یقول بحجیته و دلالته فما حکم به المصنف فی العین هو الحق للأصل بمعنییه براءة و استصحابا و الخروج عن الإجماع و النص للتصریح بالدین فی صحیح الصفار و ظهور التوفیة فی الأول به أو إشعارها و احتمال التملیک مرجوح بخلاف الأداء أو الإبراء بیان ذلک أن تجویز الانتقال لیس مقتضیا من حیث هو تجویز بل التجویز المعتضد بالقرائن کقضاء الدین فإنه واجب علی المدین و الظاهر أنه لا یترک الواجب خصوصا مع ظن الوفاة و لأن الدین ینتفی بالقضاء و الإبراء غالبا أعنی وجودهما فی الجملة فی شی‌ء من أوقات الإمکان فالحلف یدفع ذلک الاحتمال فی الأوقات الماضیة و أما العین فإن الذی ینفیه فیها إنما هو الرد غالبا و بقاؤها یدفع الرد و لیس جواز التملیک نفس إیصال الحق إلی مستحقه و لا مستلزما له (هذا) و قد قال فی (المسالک) و لو لم یوجد فی الترکة و حکم بضمانها للمالک ففی إلحقاقها بالدین نظرا إلی انتقالها إلی الذمة أو العین نظرا إلی أصلها وجهان أجودهما الثانی قال فی (المجمع) الظاهر بناء علی ما قال إنه یجب العمل بمضمون الخبر أن أجودهما الأول بل لیس إلّا هو لأنه صار دینا نعم علی ما قلناه من الاقتصار علی موضع الشهرة و النص هو الأجود علی أن التخصیص بعدم وجدانها فی الترکة الذی یظهر منه أنه غیر معلوم التلف و الوجهان إنما یجریان فیما إذا علم تلف العین و نحن نقول العین إذا بقیت بعد الموت سواء تلفت حین الدعوی أو قبلها حالها حالها ما إذا بقیت إلی حین الدعوی من أنه لا حاجة هناک إلی الیمین أما لو تلفت قبل الموت تلفا یوجب الضمان فی الترکة فعلیه الیمین لتعلق الدعوی بالذمة فیشملها النص و الإجماع و تجری فیها العلة و قد علمت أن کلامهما خال عن هذه التفصیل صریحا و ظاهرا مع أنه لا بد منه و یحتمل أنه إذا شهدت البینة علی الإعارة أو الغصب أو نحوهما کما ذکر
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 93
فالأقرب ضم الیمین (1) و یدفع الحاکم من مال الغائب بعد التکفیل (2)
______________________________
المصنف طاب ثراه أنه لا بد من الیمین نعم لو شهدت بأن العین ملک المدعی الآن أو أن هذه حقه کما فی الخبر کان له انتزاعها من غیر یمین و ظاهر (اللمعة) و (الدروس) أنه لا بد من الیمین فی العین و الدین من دون تفصیل (و إذا عرفت) فاعلم أنه قد اشتهر بین أهل عصرنا الإشکال فی مسائل (الأولی) إذا ادعی علی آخر قد مات بدین ثم مات قبل إثبات دعواه فجاء الوارث و أعاد الدعوی و أقام البینة علی ذلک المیّت بذلک الدین فهل یجب علیه مع البینة الیمین فإن نکل سقطت دعواه أم لا یجب (الثانیة) ما إذا ادعی الوصی أو الولی بدین للیتیم علی میت و أقام بینة بذلک فهل یحکم بها أم ینتظر بها بلوغ الیتیم فإن حلف و إلّا سقطت (الثالثة) إذا ادعی رجل علی آخر بدین فقال لا أدری فهل یحکم علیه بذلک أم یحلف علی نفی العلم و هذا سیأتی تنقیح البحث فیها فی صدر الفصل الثالث فی المحلوف علیه و أما الأولی فتبنی الحال علی الحال فی الدعوی مع عدم الجزم و قد بینا فیما سلف أنها تسمع و حینئذ فیحتمل السقوط لأنها دعوی علی میت فلا بد من الیمین و یحتمل الثبوت من دونها لأن البینة حجة شرعیة فیجب الاقتصار فی الخروج عنها علی ما هو المتبادر من الخبر من کون الحلف علی المدعی حیث یکون عالما أصیلا کما سمعت نحوه فیما حکمنا فیه من دعوی العین مع ما عرفت من أن أصل الحکم لم یصرح به من القدماء غیر الشیخ فی (المبسوط) و قد تقدم فی حجة من لم یشترط فی الدعوی الجزم ما یؤید هذا الاحتمال و یقوی فیما إذا شهدت البینة بأنه مات و الحق باق فی ذمته إلی الآن لکن إطلاق النص و الفتوی یقضی بأنه لا بد من الیمین و لا سیما إذا ادعی الوارث العلم فالأقوی أنه حینئذ یکلفه بها و یبقی الإشکال فیما عدا ذلک خصوصا فیما إذا شهدت البینة ببقاء الحق إلی الآن و منه یعلم الحال فی الوصی
(قوله) (فالأقرب ضم الیمین)
کما فی (التحریر) و (الإرشاد) و (الإیضاح) و (الدروس) و (اللمعة) و (المبسوط) علی ما نقل عنه و هو مذهب الأکثر کما فی (المسالک) و خالف فی (الشرائع) و (النافع) و (المسالک) و (الروضة) و (المجمع) احتج الأولون بأن العلة المنصوصة حجة صریحة کانت أو إیماء و هنا قد أومی إلیها بقوله لأنا لا ندری فکانت العلة کون المدعی علیه لا لسان له فیجیب قال فی (الإیضاح) و (المسالک) و (الروضة) فیکون من باب اتحاد طریق المسألتین و رد هذا الاحتجاج فی (المسالک) و (الروضة) بأن العلة کونه میتا و أیضا مورد النص و هو المیّت أقوی لعدم إمکان الجواب منه قلت هذه الکلمة أعنی اتحاد طریق المسألتین یطلقونها علی القیاس الجلی أعنی تنقیح المناط لا علی منصوص العلة إذ منصوص العلة من دلالة اللفظ نعم قد یحصل فیه القطع بعدم الفارق فیکون جلیا ثم إن قوله فی الاعتراض إن العلة کونه میتا غیر صحیح بل العلة قوله علیه السلام لأنا لا ندری و ما أومی إلیه فلا فرق فی عدم الدرایة حین الحکم بین أن لا یکون له لسان أصلا قوة أو فعلا أو لا یکون له فعلا قولک مورد النص أقوی قلنا قوة الأصل مع الاشتراک فی الدلیل لا تضر فی منصوص العلة لأن کانت حجة ناشئة من اللفظ کما عرفت إنما تضر فی قیاس الأولویة إذا کان غیر ناش من دلالة اللفظ عند من قال بحجیة ذلک و احتج الآخرون بالأصل و المنع من اشتراک العلة بما عرفت و الإحلاف حق لهم فلا عبرة بحلفه ما لم یحلفوه و قد عرفت الحال فی ذلک کله و الإحلاف نفع له لا ضرر علیه و هو علی حجته
(قوله) (و یدفع الحاکم من مال الغائب بعد التکفیل)
یدل علیه ما رواه الشیخ بإسناده عن أبی القاسم جعفر بن محمد عن جعفر بن محمد بن إبراهیم عن عبد اللّٰه بن نهیک عن ابن أبی عمیر عن
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 94
و لو أوصی له حال الموت ففی وجوب الیمین مع البینة حینئذ إشکال (1)
______________________________
جمیل بن دراج عن جماعة من أصحابنا عنهما علیهما السلام قالا الغائب یقضی علیه إذا قامت علیه البینة و یباع ماله و یقضی عنه دینه و هو غائب و یکون الغائب علی حجته إذا قدم و لا یدفع إلی الذی أقام البینة إلّا بکفلاء و قد رویت بطریق واضح إلی جمیل بن دراج و ما رواه محمد بن مسلم عن الباقر علیه السلام مثله إلّا أن فیه إلّا بکفلاء إذا لم یکن ملیا (و قد) اقتصر فی الاستدلال فی (المجمع) علی خبر جمیل (و طعن فیه) تارة بالإرسال و أخری بمجهولیة جعفر بن محمد بن إبراهیم و عبد اللّٰه بن نهیک و بأنه غیر عام و أنه إدخال ضرر علی الغائب إذ قد یکون له جواب قدح و نحو ذلک و یتعذر ذلک بعد الحکم و علی تقدیره فقد یتعذر استیفاء الحق بموت الخصم و فقره أو الکفیل أیضا فینبغی الاقتصار علی موضع الوفاق و هو فیما إذا علم الخصم أنه إذا لم یحضر یحکم علیه و هو غائب لأنه یکون أدخل ضررا علی نفسه (قلت) أما الإرسال فهو إرسال جمیل فیقبل عند بعض و صاحب إجماع فلا یلتفت إلی ما رواه عند المتأخرین و قد أرسله عن جماعة یبعد أن یکون فیهم غیر الثقة فلیس هذا الإرسال کغیره إذ قد توفرت فیه جهات القبول فأما جعفر بن محمد بن إبراهیم فهو الموسوی الذی هو من مشایخ الإجازة إلی عبد اللّٰه بن أحمد بن نهیک کما نص علیه فی ترجمته و أما عبد اللّٰه بن نهیک فهو ما ذکرنا أعنی ابن أحمد بن نهیک الجلیل الصدوق و لعله إنما خفی علیه لنسبته إلی جده و أما العموم فمستفاد من المفرد المحلی و قد اعترفت به عن قریب و قلت إنه یفید العموم عرفا و قد بینا هناک وجه الإفادة و أما بقیة ما استند إلیه من إدخال الضرر و نحوه فمما لا یصغی إلیه لأن کان أوهن شی‌ء و کأنه لم یظفر بخبر محمد کما أن صاحب (المسالک) لم یظفر بالخبرین معا و إلّا لما طالب بالدلیل علی ذلک و لعله ظن ضعفهما فکانا فی حیز العدم فتأمل و لیعلم أن الروایتین ظاهرهما أنه لا یکفی الکفیل الواحد و عبارة المصنف هنا لا تأبی عن ذلک و فی (الإرشاد) قال إلّا بکفیل فیحتمل أن یکون أراد الواحد و الوجه فی تعدد الکفلاء ظاهر إذ لعله یموت أحدهما أو یغیب و من هنا یظهر اندفاع ما اعترض به فی (المجمع) من أن الکفیل قد یموت و یفتقر و هل المراد کفالة البدن أو المال احتمالان أظهرهما الثانی و یحتمل اشتراط الکفیل عند عدم الملاء کما دل علیه خبر محمد و قد ترکه المصنف و لعل ذلک لضعف الخبر عن التخصیص و خصص بعضهم کصاحب (المسالک) و المصنف فی (الإرشاد) بما إذا لم یضم الیمین إلی بینة المدعی کما یجی‌ء علی القول بعدم وجوب الیمین کما هو مختار المحقق و کما إذا کان وکیلا فإنه لا یحلف و أنت تعلم أنا لا نجد فرقا بین الأمرین حتی فی الوکیل بل مقتضی الاعتبار أن التکفیل علی القول بوجوب الیمین أظهر کما صرح به المقدس الأردبیلی و یأتی لهذا تتمة فی المقصد الخامس فی الحکم علی الغائب ثم ما فهم صاحب (المسالک) من أن المحقق لو کان قائلا بالیمین ما شرط الکفیل و لما لم یقل به شرط فغیر واضح من کلام المحقق و لا مشار إلیه فتأمل إذ لعله فهمه من مذهبه فی الحکم علی الغائب کما یأتی الکلام فیه مفصلا إن شاء اللّٰه
(قوله) (و لو أوصی إلی قوله إشکال)
یرید أنه لو أوصی له رجل عند موته بدین له علی رجل آخر میت ففی وجوب الیمین حینئذ إشکال فیکون الظرف أعنی حینئذ متعلقا بالوجوب لو نقول إن التقدیر ففی وجوب الیمین مع البینة الشاهدة بصدور الوصیة حینئذ فیکون قیدا للصدور و الإشکال من عموم النص و الفتوی بضم الیمین إلی المدعی علی المیّت لقیام احتمال الأداء و الإبراء و إن قصر الزمان
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 95
و لو أقام شاهدا واحدا (1) حلف یمینا واحدا و لو قال المدعی لی بینة غائبة خیره الحاکم بین الصبر و إحلاف الغریم و لیس له ملازمته و لا مطالبته بکفیل (2) و کذا لو أقام شاهدا واحدا و إن کان عدلا و قیل له حبسه أو المطالبة بکفیل لقدرته علی إثبات حقه بالیمین (3) فیحبس إلی أن یشهد آخر و لیس بجید و یکره للحاکم أن یعنت الشهود (4) بأن یفرق بینهم إن کانوا من أهل البصیرة و الورع و یستحب فی موضع الریبة و لا یجوز للحاکم أن یتعتع الشاهد و هو أن یداخله فی الشهادة أو یتعقبه بل یکف عنه إلی أن یذکر ما عنده و أن یردد (5) و لا یرغبه فی الإقامة لو توقف و لا یزهده (6) و لا یوقف (7) عزم الغریم عن الإقرار إلّا فی حقه تعالی
______________________________
و هذا أقرب بناء علی ما اخترناه آنفا من قصور الزمان و ظهور انتفاء الاحتمالات و أصل البقاء
(قوله) (و لو أقام إلی قوله واحدة)
نقل عن إملاء المصنف أنه قال هذا جواب عن سؤال مقدر و تقریره أن یقال الیمین مع البینة علی المیّت و أمثاله مؤکدة للبینة فهی متأخرة عنها بالذات و الیمین التی تقوم مقام الشاهد من البینة فلو قامت مقامها لتأخرت عن نفسها و هو دور و الجواب أن الیمین إنما تؤکد الشاهدین و لا احتیاج إلی یمین تؤکد الشاهد و الیمین قلت الوجه فیه بعد الأصل أن الشاهد و الیمین حجة لعموم ما دل علی ذلک من الأخبار المستفیضة لکن لا بد من تقدیم شهادة الشاهد علی الیمین إجماعا کما سیأتی و لا یلزم من ثبوت الیمین فی الشاهدین بنص مخصوص بهما ثبوتها فی غیر ذلک و هذا مبنی علی أن الشاهد و الیمین أقوی من الشاهدین و لم یعلم ذلک ثم إن الیمین إذا کانت علی ما یشهد به الشاهد لا تدل علی بقاء الحق إلی الآن فیبقی الاحتمال فالذی ینبغی أن یقال إن الحاکم مخیر بین أن یحلفه یمینین أو یمینا واحدة جامعة بین النفی و الإثبات کأن یقول و اللّٰه لقد أقرضته کذا و لم أبرئ و لم أستوف أو هی باقیة إلی الآن
(قوله) (و لیس إلی قوله بکفیل)
عملا بالأصل و لأن ذلک نوع عقوبة لم یثبت موجبها و خالف فی ذلک الشیخ فی (النهایة) حیث قال یضرب له مدة یحضر فیها بینة و تکفل بخصمه فإن لم یحضرها عند انقضاء الأجل خرج خصمه من حد الکفالة
(قوله) (و قیل إلی قوله بالیمین)
أی فیما یثبت بشاهد و یمین و لعله اکتفی بالتعلیل عن التقیید أو تقول إن اللام توقیتیة لقوله جل ذکره أَقِمِ الصَّلٰاةَ لِدُلُوکِ الشَّمْسِ و القائل هو الشیخ فی (المبسوط) و قید الحبس بثلاثة أیام فإن أثبت دعواه بیمین أو شاهد آخر و إلّا أطلق و هو کما ذکر المصنف لیس بجید لأن سبب العقوبة إنما هو ثبوت الحق لا القدرة علیه
(قوله) (یعنت الشهود)
أی یعظهم أو یفرق بینهم فیحصل لهم العنت و هو التعب و التعتعة أن یرده و یجعله فی تبلد و عی و المراد به هنا أن یداخله فی الشهادة بزیادة لفظ أو یتعقبه بلفظ یوافق الدعوی أو یخالفه و کأنه عرفا کذلک
(قوله) (و أن یردد)
أی فی الجزم أو الکلام کأن یتلعثم
(قوله) (و لا یزهده)
کما صنع عمر برابع شهود الزنا علی المغیرة حیث قال له إنی أری رجلا لا یفضح اللّٰه به رجلا من أصحاب رسول الهّٰ صلی اللّٰه علیه و آله فنکل و حد الثلاثة
(قوله) (و لا یوقف إلخ)
کما ورد فی الأخبار لأن اللّٰه سبحانه غنی عن العالمین و هذه
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 96

المقصد الرابع فی الإحلاف و فیه فصول

الأول لا ینعقد الیمین الموجبة للبراءة من الدعوی (1) إلّا باللّٰه (2) تعالی و لو کان کافرا (3) و قیل یفتقر فی إحلاف المجوسی مع لفظ الجلالة إلی ما یزیل الاحتمال لأنه یسمی النور إلها (4)
______________________________
المسألة إنما ذکرت هنا استطرادا لمناسبتها ترغیب الشاهد و تزهیده و الدلیل علی ذلک کله واضح
(قوله) (المقصد الرابع فی الإحلاف (قوله) (الموجبة للبراءة من الدعوی)
قید بالدعوی لبیان أنه لا یبرأ من الحق فی الواقع إن کان کاذبا
(قوله) (إلا باللّٰه)
أو باسم من أسمائه الحسنی و صفاته العلیا کما فی (الوسیلة) و (النهایة) و (السرائر) و (الشرائع) و غیرها و یحتمل أن یکون مراده بقول اللّٰه باسم من أسمائه و ذلک لأنا نحمل اللّٰه الواقع فی الأخبار علی المسمی بلفظ مخصوص به مثل اللّٰه أو علی الغالب علیه مثل الرحمن و الرحیم بل غیرهما مما یفید ذلک مع القرائن مثل الرب کما أشیر إلی ذلک فی روایة الحلبی حیث قال (ع) و أما قوله لعمر اللّٰه فإنما ذلک باللّٰه عز و جل
(قوله) (و لو کان کافرا)
هذا الحکم فی المسلم وفاقی و فی الکافر هو المشهور کما فی (المجمع) و لا فرق فی ذلک بین الکتابی و غیره و سواء کان حلفه بغیره أردع أم لا و لا فرق بین من یعرف اللّٰه تعالی من الکفار و من لا یعرفه قال فی (المبسوط) و إن کان وثنیا معطلا أو کان ملحدا یجحد الوحدانیة لم یغلظ علیه و اقتصر علی قوله و اللّٰه فإن قیل کیف حلفته و لیست عنده بیمین قلنا لیزداد إثما و یستوجب العقوبة انتهی و الأصل فی ذلک الأخبار المستفیضة کحسن الحلبی سئل الصادق علیه السلام عن أهل الملل یستحلفون فقال لا یحلفهم إلّا باللّٰه عز و جل و خبر سماعة هل یصلح لأحد أن یحلف أحدا من الیهود و النصاری و المجوس بآلهتهم فقال لا یصلح لأحد أن یحلف إلا باللّٰه عز و جل و قوله فی صحیح سلیمان بن خالد لا تحلفوا الیهود و لا النصاری و لا المجوس بغیر اللّٰه عز و جل فَاحْکُمْ بَیْنَهُمْ بِمٰا أَنْزَلَ اللّٰهُ و مثله خبر جراح المدائنی و قوله (ع) من کان حالفا فلیحلف باللّٰه و من من ألفاظ العموم مضافا إلی قوله جل ذکره تَحْبِسُونَهُمٰا مِنْ بَعْدِ الصَّلٰاةِ فَیُقْسِمٰانِ بِاللّٰهِ و أَقْسَمُوا بِاللّٰهِ جَهْدَ أَیْمٰانِهِمْ و هذه الأدلة و إن کان بعضها مخصوصا ببعض الکفار إلّا أن الظاهر عدم الفرق مضافا إلی وجود العمومات من النصوص و الفتاوی لأنه کما عرفت أن العبرة بعظم المقسم به فلا یصر عدم اعتقادهم کما أنه لو لم یقصد الحالف الحلف و وری لا ینفعه بل یترتب علیه الأثر کما إذا لم یکن محقا
(قوله) (و قیل یفتقر إلی قوله النور إلها)
کما هو مختار (الصدوق) و (الشیخ) فی (المبسوط) و (الفخر) فی (الإیضاح) و الشهید فی (الدروس) و حسنه فی (اللمعة) و ربما ظهر المیل إلیه فی (الروضة) و نسبه إلی الشذوذ فی (المفاتیح) قالوا الوجه فی ذلک أن المجوس أثبتوا أصلین النور و الظلمة و أسندوا خلق الخیرات إلی النور و خلق الشرور إلی الظلمة و جعلوهما إلهین فإذا اقتصر علی قوله و اللّٰه احتمل أن یکون أقسم بالظلمة فإن علمیة اللّٰه لیست معلومة و إن علمناها لم نعلم بعلم المجوسی الحالف فیمکن أن لا یرید معنی الآلهة و أما إذا ضم إلیه نحو الذی خلقنی و رزقنی تنتفی إرادة النور بیقین مع أنه لا مخالفة فیه للإجماع و النصوص و ما فیه شی‌ء إلّا ما مضی من أن النیة نیة المحلف و العبرة بعظم المقسم به فلا حاجة إلی الزیادة قال فی (المسالک) و علی قول الشیخ یضیف إلیه قوله خالق النور و الظلمة قلت فیه أن الشیخ لم یصرح بذلک و إنما قال ما یزیل الاحتمال فکیف یخص هذا و یحمل علی خلاف الصواب إذ لیس عند
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 97
و لا یجوز الإحلاف بغیره من کتاب منزل أو نبی مرسل أو إمام أو مکان شریف أو بالأبوین (1)
______________________________
المجوس إله خلق النور و الظلمة أو کل شی‌ء و من هنا یظهر لک ما فی (الدروس) و (اللمعة) حیث أضاف فیه خالق النور و الظلمة و قال فیها خالق کل شی‌ء
(قوله) (و لا یجوز إلی قوله أو بالأبوین)
هذا هو المشهور بین الأصحاب قال فی (السرائر) فإن الیمین بجمیع ذلک بدعة فی شریعة الإسلام و عن (أبی علی) لا بأس أن یحلف الإنسان بما عظم من الحقوق لأن ذلک من حقوق اللّٰه عز و جل کقوله و حق رسول اللّٰه ص و حق القرآن ثم ذکر نهی النبی ص عن الحلف بغیر اللّٰه و الآباء و احتمل أن یکون ذلک لاشتراک آبائهم و قطع الشهید بالتحریم فی الدعوی و تردد فی غیرها و فی (المبسوط) أن الحلف بغیر اللّٰه مکروه (حجة الأکثر) النصوص المستفیضة کقول الباقر علیه السلام (الصادق علیه السلام خ) فی حسن محمد لیس لخلقه أن یحلفوا إلّا به و قوله ص فی خبر أبی حمزة لا تحلفوا إلّا باللّٰه و قول الصادق علیه السلام فی صحیح الحلبی لا أری أن یحلف الرجل إلّا بالهّٰا و خبر سماعة المتقدم و هو أصرحها دلالة و قوله ص فی بعض الأخبار من حلف بغیر اللّٰه فقد أشرک و فی بعضها فقد کفر قال فی (المبسوط) و قیل فی قوله فقد أشرک إن معناه الشرک الحقیقی و هو أن یعتقد تعظیم ما یحلف به کما یعتقده فی اللّٰه تعالی ذکره (إذا عرفت) هذا فنقول هنا أمران حلف و إحلاف و الأخبار ما عدا خبر سماعة إنما دلت بظاهرها علی الحلف دون الإحلاف إلّا أن تروی بالتشدید و هو بعید و قد استدل بها الأصحاب علی الإحلاف لکونه یستلزمه فی مقام الدعوی و حینئذ یصح لنا أن نقول إن إطلاق الأخبار و کلام الأصحاب منزل علی خصوص الدعوی و الإحلاف فیها لأنا لو أبقیناها علی إطلاقها أشکل الأمر لأن الحلف بغیر اللّٰه جائز کما یأتی فیکون التحریم مختصا بها فلا یحصل الغرض المطلوب منها فی الدعوی للإجماع و لأن النهی یقتضی الفساد أو یکون المراد من أکثر الفتاوی و النصوص أنه لا یصح ذلک و لا یحصل الغرض المطلوب فی الدعوی و لا ینعقد فی غیرها بحیث یترتب علیها الکفارة من دون تعرض للإثم و عدمه کما أشیر إلیه فی بعض العبارات التی قیل فیها و لا یصح و لا ینعقد و نحوه و هذا إنما یتم فی بعض الأخبار و العبارات کما عرفت (و أما) ما صرح فیه من الأخبار بعدم الجواز لأنه شرک و کفر فینزل علی ما إذا اعتقد تعظیم ما یحلف به کما یعتقده فی اللّٰه و إلّا فقد دلت الأخبار المتواترة معنی علی جواز الحلف بغیر اللّٰه و استمرت الطریقة علی ذلک إلی هذا الآن من الحلف برسول اللّٰه ص و عیش عاش فیه و بأمیر المؤمنین (ع) إذ قد أقسم به أبناؤه الطاهرون و أصحابه المخلصون و بالجملة الأمر أشهر من أن یستدل علیه و من هنا یظهر أن حمل الأخبار علی الکراهة فی غیر الدعوی کما فی (المسالک) و (الکفایة) و غیرهما فخطأ محض و ذلک لأن فیه زیادة علی ما ذکرنا من استمرار الطریقة أنه یکون مفاد الأخبار حینئذ أن الحلف باللّٰه لیس مکروها إذا الظاهر من قوله علیه السلام لا تحلفوا إلّا باللّٰه و لیس لخلقه أن یحلفوا إلّا باللّٰه إذا قلنا بالحمل علی الکراهة أن الحلف باللّٰه لیس مکروها مع أن الحلف باللّٰه مطلقا مکروه إلّا مع الضرورة أو لغرض و ناهیک بقوله ع فی روایة أبی أیوب الخزاز لا تحلفوا باللّٰه لا صادقین و لا کاذبین و خبر زوجة زین العابدین ع فإن قلت لعل المراد أن الحلف بغیر اللّٰه أشد کراهة من الحلف به جل اسمه قلت قد عرفت أن ذلک خلاف ما استمرت إلیه الطریقة
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 98
فإن رأی الحاکم إحلاف الذمی بما یقتضی دینه أردع جاز (1) و هی تثبت فی کل مدعی علیه من مسلم و کافر و امرأة و رجل (2) و یستحب للحاکم وعظ الحالف (3) قبله
______________________________
(قوله) (فإن رأی الحاکم إلی قوله جاز)
کأن یحلفه بالتوراة و الإنجیل و موسی و عیسی و نحو ذلک قیل فی إحلاف الیهود أن یقول أقسمت باللّٰه و برئت من دین الیهود و دخلت فی دین النصاری و أکلت یوم الفطر خبز الخمر (الجمر خ) بلحم الخنزیر و قطعت سبعة أخیاط من جبة داود و کفرت بالسبع آیات التی نزلت علی موسی بجانب الطور و زنیت بآمنة بنت سلیمان و فسقت فی بیت المقدس إن کنت فعلت کذا و لا بد أن یکون غیر مشتمل علی محرم فلو اشتمل علی الحلف بالأب و الابن کما یعتقده النصاری فی عیسی لم یجز و هذا الحکم خیرة (النهایة) (و الوسیلة) بل جعل (جعله خ) فیها عاما لکل کافر و (الشرائع) و (مع) علی ما نقل عنه و (اللمعة) و (الروضة) و ما رواه فی (السرائر) حیث قال و قد روی جواز أن یحلف و قال (المفید) و یستحلف أهل الکتاب بما یرون فی دینهم الاستحلاف به من أسماء اللّٰه تعالی و یغلظ علیهم ذلک و (فی المجمع) إن کان هناک إجماع و إلّا فلا نقول به و فی (المفاتیح) نسبه إلی الروایة و رماها بالضعف قال و الصحیح یدفعه و (فی المسالک) إن الحکم لا یخلو عن إشکال و الباقون سکتوا عن ذلک و المستند فیه بعد الاعتبار صحیح محمد بن مسلم عن أحدهما ع فی کل دین ما یستحلفون به و صحیح محمد بن قیس فیمن استحلف أهل الکتاب بیمین صبر أن یستحلف بکتابه و ملته و خبر السکونی عن أمیر المؤمنین ع استحلف یهودیا بالتوراة التی أنزلت علی موسی ع و علی هذه الأخیرة اقتصر فی (المسالک) و (المجمع) و (المفاتیح) و رموها بالضعف مضافا إلی ما رواه فی (السرائر) و قد حمل الشیخ فی (التهذیب) و (الإرشاد) هذه الأخبار علی أن ذلک من خواص الإمام (ع) قلت لا مانع من العمل بهذه الأخبار المعتبرة المتعاضدة فتحمل تلک الأخبار السابقة علی ما إذا کان الحلف باللّٰه أردع فإن لم یکن أردع جاز الحلف بما یقتضیه مذهبه أو یکون المراد من الأخبار و عبارات الأصحاب ما صرح به المفید من أن المراد بذلک التغلیظ بالکتاب و الملة مع الحلف باللّٰه کأن یقول باللّٰه الذی أنزل التوراة کما فعله رسول اللّٰه ص فی تحلیف ابن صوریا کما یأتی و یمکن علی بعد تنزیل عبارات المصنف و المحقق علی ذلک
(قوله) (و تثبت فی کل مدعی علیه من مسلم و کافر و امرأة و رجل)
الضمیر راجع إلی الیمین و یحتمل رجوعه إلی الیمین الرادعة فیکون المراد أن الإحلاف بما هو أردع ثابت فی کل مدعی علیه و یقید الکافر بالحربی و یکون الوجه فی ذلک أن من المسلمین من لا یرتدع بالحلف باللّٰه و یرتدع بالحلف بأبیه و جده و نحو ذلک و هو بعید جدا إذ لم یقل بذلک أحد بل الأخبار أیضا ناطقة بخلافه کما فی خبر إمرئ القیس الکندی مع الحضرمی حیث قال الحضرمی للرسول ص حین قال له لیس لک علیه إلّا الیمین إن الرجل فاجر لا یبالی علی ما حلف علیه و لیس یتورع من شی‌ء فقال رسول اللّٰه ص لیس لک منه إلا ذلک نعم لو أرید بإحلاف الذمی المعنی الأخیر من ذکر صفات اللّٰه الرادعة فلا شبهة فی جریانه فی کل مدعی علیه و لیعلم أنه لا بد من تقیید عبارة المصنف هذه بالحی الکامل لیخرج المیّت و الصبی و المجنون إلّا أن تقول إنهم یدخلون فی الرجل و الامرأة فتثبت علی الصبی و المجنون بعد الکمال و علی المیّت بالنسبة إلی وارثه و هذا یتم فیمن له وارث یمکن حلفه أو تقول إن الإمام ع لیس بوارث علی الحقیقة کما هو التحقیق کما مر فی کتاب المیراث و کما تثبت فی کل مدعی علیه تثبت فی کل مدع ردت علیه
(قوله) (و یستحب للحاکم وعظ الحالف)
خص الاستحباب بالحالف و هو جار فی المحلف
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 99
و یکفی قل (قوله خ) و اللّٰه ما له عندی حق (1) و ینبغی التغلیظ بالقول و المکان و الزمان فی الحقوق کلها و إن قلت إلّا المال فلا یغلظ فی أقل من نصاب القطع (2)
______________________________
أیضا فیقول للحالف إن الحلف مکروه و مطلوب ترکه و لعلک کاذب فیکون حراما و الیمین الکاذبة تذر الدیار بلاقع و تقطع الرحم و تعقب الفقر و تحرم الجنة و توجب النار و لو کان قضب أراک و یقول للمحلف إن فی الترک ثوابا و أجرا و إنه لیس لک فی ذلک نفع أصلا لا فی الدنیا و لا فی الآخرة بل ذلک مجرد اتباع هوی و إشفاء غیظ و إدخال ضرر عظیم علی أخیک المؤمن و العفو أقرب للتقوی و أولی عقلا و نقلا و یعوضک اللّٰه أکثر مما فات منک و الدلیل علی استحباب ذلک أنه أمر بمعروف و نهی عما لعله منکر فی الواقع
(قوله) و یکفی قال (قوله خ) و اللّٰه ما له عندی حق)
إن کانت الدعوی فی الدین و یکفی فی العین أن یقول و اللّٰه لیس هذا من ماله لإتیانه بالحلف المأمور به و ما زاد ینفی بالأصل و النص و الإجماع
(قوله) (و ینبغی إلی قوله القطع)
أما استحباب التغلیظ فی نفسه فلأنه مظنة رجوع إلی الحق خوفا من عقوبة التعظیم و علی تقدیر جرأته علیه کاذبا مظنة مؤاخذة حیث أقدم علی الحلف به مع إحضار عظمته و جلالته و انتقامه و قد ترجع بالأخرة إلی الوعظ فیندرج تحت دلیله و قد روی أن النبی ص قال لابن صوریا أذکرکم باللّٰه الذی أنجاکم من آل فرعون فأقطعکم البحر و ظلل علیکم الغمام و أنزل علیکم المن و السلوی أ تجدون فی کتابکم الرجم فقال ابن صوریا ذکرتنی بعظیم و لا یسعنی أن أکذب فکان تغلیظه ص فی الیمین سببا لاعترافه بالحق و الحاصل أن الأصحاب لا یختلفون فی استحبابه و قد نقل علیه الإجماع فی (الخلاف) مع أن الأخبار قد تضمنته أیضا کما فی تحلیف الأخرس کما یأتی و تحلیف الظالم بالبراءة من حول اللّٰه و قوته فإنه إذا حلف بها کاذبا عوجل و نحو ذلک (و یبقی الکلام) فی أن هذا الحکم هل هو مختص بالقاضی فقط أم یتعلق بالحالف و المحلف قلت ظاهر النصوص و الفتاوی أنه من وظائف الحاکم و أما الحالف فالتخفیف فی جانبه أولی لأن الیمین مطلقا مرغوب عنها فکلما خفت کان أولی بل ترکها أولی کما عرفت فیما مر من الأخبار و فی الخبر إذا ادعی علیک مال لم یکن له علیک حق فأراد أن یحلفک فإن بلغ مقدار ثلاثین درهما فأعطه و لا تحلف و إن کان أکثر من ذلک فاحلف و لا تعطه و هذا محمول علی خفة الکراهة و إنه لیتفرق باختلاف أحوال الناس فقد تحصل أن التخفیف فی جانبه أولی إلّا أن تقول إنه یمکن أن یکون مکروها فی الأصل و بعد الاختیار یکون التغلیظ مستحبا لأنه أدل علی حصول غرض المدعی و فیه بعد و تظهر الفائدة فیما لو نذر أو حلف أنه لا یغلظ یمینا فالظاهر الانعقاد و عدم انحلاله بطلب الحاکم فتوقفه فی (الدروس) فی انعقاد یمینه لإطلاقهم الاستحباب و من احتمال اختصاصه بالقاضی لا یخلو عن بعد و یأتی تمام الکلام فی ذلک و أما المحلف ففیه وجهان من أن أصل الیمین یستحب له ترکها کما مر فتغلیظها أولی و من أن فی ذلک نوعا من الوعظ و التخویف و الإحجام عن الیمین فیستحب فتأمل و الأولی التفصیل بالمظنة و عدمها فإن ظن الإحجام فلیغلظ و إلّا فلا و لیعلم أن التغلیظ بالقول مما لا کلام فیه لأحد من المسلمین و أما التغلیظ بالمکان و الزمان فکذلک عندنا بدلیل إجماع الطائفة و أخبارهم کما فی (الخلاف) و یأتی ما یدل علی ذلک کقوله علیه السلام لا یحلف عند قبر النبی ص علی أقل مما یجب فیه القطع و قوله تعالی تَحْبِسُونَهُمٰا مِنْ بَعْدِ الصَّلٰاةِ و خالف الکوفی (أی أبو حنیفة) فلا یری بالمکان تغلیظا و (الشافعی) فجعله شرطا و قال فی (النهایة) و (التحریر) إنه لا یغلظ علی المخدرة بحضور الجامع و هو الصواب و فی (المبسوط) أنها کالبرزة ثم البرزة إن کانت طاهرة
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 100
فالقول مثل و اللّٰه (1) الذی لا إله إلّا هو الرحمن الرحیم الطالب الغالب الضار النافع المدرک المهلک الذی یعلم من السر ما یعلمه من العلانیة ما لهذا المدعی علی شی‌ء مما ادعاه و غیر ذلک من ألفاظ یراها الحاکم و المکان کالمساجد (2) و الحرم و الزمان کیوم الجمعة و العید و بعد الزوال و یغلظ علی الکافر بما یعتقده مشرفا من الأمکنة (3) و الأزمنة و الأقوال
______________________________
حضرت المسجد و إلّا فعلی بابه و یبقی الکلام فی المجمع بین قولهم باستحباب التغلیظ فی الزمان و المکان و بین قولهم لا یحلف أحد إلّا فی مجلس أی مجلس الحاکم و یأتی الکلام فیه و لا فرق فی ذلک کله بین الحقوق کلها و إن قلت لما عرفت إلّا المال فلا یغلظ فی أقل من نصاب القطع إجماعا کما فی (الخلاف) و فی (المبسوط) أنه الذی رواه أصحابنا و هذا یدل بظاهره علی إجماع الأصحاب علی روایته و لا أقل من أن تکون مشهورة فیما بینهم فیجب العمل بها و إن لم یذکر متنها إذ لا فرق فی المنقول بالمعنی و بالمنقول باللفظ فی الحجیة إذا الکل خرج من تحت أیدیهم و فی (المسالک) هذا الحکم مشهور بین الأصحاب و ذکروا أنه مروی و ما وقفت علی مستنده فهذا نقل لشهرة الحکم و الروایة (قلت) قد عثرت بحمد اللّٰه تعالی علی ما هو ظاهر فی الدلالة علیه ظهورا لا یکاد یخفی علی المنصف و هو ما رواه الفاضلان محمد و زرارة عنهما علیهما السلام قالا لا یحلف أحد عند قبر النبی ص علی أقل مما یجب فیه القطع وجه الدلالة أن الإحلاف عند قبره ص نوع من التغلیظ و قد نص علی أنه لا یجوز فی أقل من ربع فی دینار و إذا ثبت فی هذا ثبت فی غیره إذ لا قائل بالفرق إلّا أبو الصلاح فی (فی) حیث أتی بعین عبارة الخبر و ابن إدریس أتی بالخبر فی نوادر القضاء و حمله علی التغلیظ و لم یرده و إن کان خبر آحاد فتحصل أن الحکم مما لا ریب فیه لهذا الخبر و الإجماع المنقول و اعتراف الأصحاب بوجود الروایة علی ذلک مع موافقة الاعتبار و لا فرق فی ذلک بین المنکر و المدعی إذا ردت علیه الیمین قال فی (الخلاف) و اعتبر الشافعی نصاب الزکاة و غلظ ابن جریر فی القلیل و الکثیر
(قوله) (فالقول مثل و اللّٰه إلخ)
خص هذا بالذکر لأن أمیر المؤمنین علیه السلام کتب لأخرس نحوا من هذا کما یأتی إن شاء اللّٰه
(قوله) (و المکان کالمساجد)
أی المکان المغلظ و ذلک لأن کلا من الطاعة و المعصیة یغلظ حکمها فی الأمکنة الشریفة کما هو ظاهر و کذا الحال فی الزمان مضافا إلی قوله تعالی تَحْبِسُونَهُمٰا مِنْ بَعْدِ الصَّلٰاةِ و فی التفسیر أنها العصر و عنه ع ثلاثة لا ینظر اللّٰه یوم القیامة إلیهم و لا یزکیهم و لهم عذاب ألیم إلی أن قال و رجل حلف بعد العصر یمینا فاجرة لیقطع بها مال امرئ مسلم
(قوله) (بما یعتقده من الأمکنة)
کالبیع و الکنائس قال الفاضل الهندی و بعض الفقهاء و فی بیوت النار وجهان من أنه لم یکن لها حرمة عند اللّٰه أصلا بخلاف البیع و الکنائس و من أن المطلوب ارتداع الحالف بما یعتقده معظما (قلت) روی عبد اللّٰه بن جعفر فی قرب الإسناد عن الحسن بن طریف عن الحسین بن علوان عن جعفر عن أبیه علیهما السلام أن علیا علیه السلام کان یستحلف النصاری و الیهود فی بیعهم و کنائسهم و المجوس فی بیوت نیرانهم و یقول شدوا علیهم احتیاطا للمسلمین فالحکم جار فی الجمیع و کأنه لم یظفر بالخبر نعم فی بیوت الأصنام للوثنی وجهان و کذا الأزمنة التی یشرفونها کعید عبود و عید الصلیب و کذا الأقوال کما مر من خبر صوریا المروی علی نحوین تقدم أحدهما و الآخر قال له ص أنشدک باللّٰه الذی لا إله إلّا هو الذی فلق البحر و رفع فوقکم الطور و أنجاکم و أغرق آل فرعون و أنزل علیکم کتابه و حلاله و حرامه هل فی التوراة الرجم علی من أحصن
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 101
و لو امتنع الحالف من التغلیظ لم یجبر علیه (1) و لا تحل یمینه لو حلف علی ترکه (2) و لو ادعی العبد و قیمته أقل من النصاب العتق فأنکره مولاه لم یغلظ (3) فی یمینه و لو رد فحلف العبد غلظ (4) لأنه یدعی العتق و کل ما لا یثبت بشاهد و یمین یجری فیه التغلیظ (5) و یجری فی عیوب النساء (6) و حلف الأخرس بالإشارة (7)
______________________________
(قوله) (و لو امتنع الحالف من التغلیظ لم یجبر علیه)
أی و لا یعد ناکلا کما ذهب إلیه بعض العامة حیث حکموا علیه بالنکول حینئذ و آخرون منه خصوه بالتغلیظ الزمانی و المکانی دون القولی فارقین بأن التغلیظ اللفظی من جنس المأتی به فلم یکن ترکه مخالفا للحاکم بخلاف الآخرین و قد أطلق المصنف الحکم بعدم الإجبار من دون فرق بین القولی و الزمانی و المکانی و کذا صنع فی (الشرائع) و غیرها قال فی (المبسوط) و لا یجلب رجل إلی مکة و المدینة لیستحلف بل یستحلفه الحاکم فی الموضع الشریف فی مکانه و هذه العبارة کما تری ذات وجهین و لعلها فیما نختار أظهر و هو أنه له الامتناع من التغلیظ القولی للأصل من دون معارض و لکراهة أصل الیمین بالنسبة إلیه فالتغلیظ أولی و لقوله ع من حلف له باللّٰه فلیرض و من لم یرض فلیس من اللّٰه و أما التغلیظ بالزمان و المکان فیجبر علیهما لأن الیمین حق للمدعی لا یحلف إلّا إذا حلفه و المستحلف هو الحاکم فأینما أراد تحلیفه وجب علیه الحلف إلا فیما إذا کان فیه مشقة و حرج کجلبه إلی مکة أو المدینة فلعل هذا مراد الشیخ فیکون موافقا للمختار فتأمل
(قوله) (و لا تحل یمینه لو حلف علی ترکه)
یرید أن من وجبت علیه الیمین لو کان قد حلف علی أنه لا یغلظ یمینا فإنه ینعقد لأنه حلف علی ترک مکروه و لا تنحل باختیار الحاکم التغلیظ لأن کان ذلک مستحبا له و لا باختیاره هو لأن حق المستحلف متأخر عن لزوم الیمین و انعقادها و هذا هو الصواب إذ احتمال عدم الانعقاد لاستحباب التغلیظ ضعیف جدا کما عرفت و یزید ذلک وضوحا أنک قد عرفت أن التغلیظ القولی لا یجبر علیه من دون یمین فمعها أولی و أما الزمانی و المکانی فالظاهر أنه لیس للحاکم التأخیر لهما إذا طالب المدعی إذ ربما آل إلی تضییع الحق فتأمل
(قوله) (لم یغلظ)
لأنها علی مال أقل من النصاب کما هو المفروض
(قوله) (غلظ)
لأن العتق لیس بمال و لا المقصود منه المال
(قوله) (کل ما لا یثبت بشاهد و یمین یجری فیه التغلیظ)
نبه بهذا علی خلاف بعض العامة حیث قالوا لا یغلظ إلّا فیما له خطر و اتفق أصحابنا علی الظاهر علی جریانه فی کل ما لیس مالا و لا المقصود منه المال عظیما کان أو خطیرا (حقیرا ظ) عملا بإطلاق النص و لا دلیل علی اختصاص التغلیظ بماله خطر
(قوله) (و فی عیوب النساء)
هذا أیضا مما اتفق علیه أصحابنا فیما أظن لعموم النص و نبه بذلک علی خلاف بعض العامة أیضا لأن عیوب النساء أمر حقیر فلا یغلظ فیه و لهذا یسمع فیه شهادة النساء و فیه ما تقدم من عدم الدلیل علی اختصاص التغلیظ بما له خطر سلمنا و لکن نقول إنه مما له خطر لأنه مما یترتب علیه فساد النکاح و نحوه من الأمور العظام و قبول شهادة النساء فیه إنما لعسر الاطلاع علی ذلک لغیرهن
(قوله) (و حلف الأخرس بالإشارة)
هذا الحکم مشهور بین الأصحاب و قد نقلت الشهرة
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 102
و قیل بوضع یده علی اسم اللّٰه تعالی (1) و قیل (2) یکتب فی لوح صورة الیمین و یغسل بالماء فإن شرب برئ و إن امتنع نکل.
______________________________
علیه فی (الإیضاح) و (ب) و (یه م) و (تعلیق النافع) و (المسالک) و (المجمع) و (الکفایة) و (المفاتیح) و حجتهم علیه أن الشارع ع أقام إشارته المفهمة مقام لسانه فی سائر أحکامه فلیکن هذا منها عملا بمنصوص العلة أو المناط منقح
(قوله) و قیل (بوضع یده علی اسم اللّٰه تعالی)
أی فی المصحف و إن لم یخضر مصحف کتب اسم اللّٰه تعالی و وضع یده علیه و القائل بذلک الشیخ فی (النهایة) و شیخه فی (المقنعة) و الفاضل العجلی فی (السرائر) و المصنف فی (التحریر) و قال فی (الوسیلة) وضع یده علی المصحف و عبارة (النهایة) و (المقنعة) هکذا حلفه بالإشارة و الإیماء إلی أسماء اللّٰه تعالی و بوضع یده علی اسم اللّٰه فی المصحف و ظاهر هذه العبارة علی نسخة الباء الموحدة کما فهم المصنف هنا و المحقق فی (الشرائع) أنه له أن یحلف بالإشارة وحدها و بوضع یعده علی اسم اللّٰه تعالی فی المصحف إلّا أن الفخر فی (ح) قال مراده بوضع یده علی اسم اللّٰه تعالی مع الإشارة فلا بد منهما و تبعه علی ذلک الشهید الثانی و من تأخر عنه فقید فی (المسالک) عبارة (الشرائع) بذلک قال فقول المصنف و قیل بوضع یده علی اسم اللّٰه تعالی مراده مع الإشارة لیطابق القول المحکی عن الشیخ مع أنه اعترف قبله بسطر واحد أن عبارة (النهایة) لا تدل علی ذلک بل ظاهرها الاکتفاء بکل واحد علی انفراده و نحن نقول قوله فی (النهایة) و کذا (المقنعة) و بوضع یده یحتمل أن تروی بالبناء للمجهول و هو الموافق لروایة و یضع و هو الموافق بعبارة (السرائر) حیث قال حلفه بالإشارة و الإیماء و توضع یده علی اسم اللّٰه تعالی فی المصحف و هو الذی فهمه المصنف فی (التحریر) حیث قال حلفه بالإشارة و وضع یده علی اسم اللّٰه تعالی فیکون ذلک بیانا للإشارة و الإیماء فیکون مراده الإشارة بهذا الوجه فما قاله فی (المسالک) من أن الشیخ اشترط وضع یده علی اسم اللّٰه تعالی و جعل ذلک مضافا للإشارة و لم یکتف بإحداهما مع أن عبارته لا تدل علیهما فیه نظر من وجهین الأول أن الشیخ علی ما قلنا لم یجعل الوضع مضافا للإشارة و إنما بینها به و الثانی أن عبارته حینئذ دالة علیهما بمعنی أنه لا بد فی الإشارة من الوضع نعم ما ذکره یفهم من ظاهر الوسیلة حیث قال وضع یده علی المصحف و حلف بالإیماء علی أنه یمکن إرجاع ذلک إلی عبارة (النهایة) و (المقنعة) بالمعنی الذی ذکرناه (و إن روینا) عبارة (النهایة) و کذا (المقنعة) بوضع بالباء الموحدة الجارة فهم منها ما ذکرناه أو لا و هو أن کلا منهما حلف بانفراده إلا أن تقول من المعلوم أنه لا بد فی الوضع من الإشارة فکانت الإشارة مأخوذة قطعا للعلم بعدم إمکانه بدونها إلّا أن یکون لا یفهم الإشارة أصلا و علی هذه العبارة بنی صاحب (المسالک) قلت الذی نقله فی (المسالک) عن الشیخ یضع بالبناء للفاعل الموافق للبناء للمفعول علی أنه إذا کان أخذ الإشارة معلوما لا معنی لقوله إن عبارته لا تدل علیه فتأمل هذا و لا أجد لهؤلاء رضی اللّٰه عنهم مستندا علی ذلک إلّا إیضاح الإشارة و فیه أنه علی هذا لا ینحصر فی ذلک بل یجری فی کل ما إذا أراد به إیضاح الأمر و الظاهر أن ذلک منهم علی سبیل البیان و المثال لا علی سبیل الحصر فیکونون موافقین للمشهور و یتم هذا علی روایة توضع و یضع کما فهمه العجلی و المصنف فی (التحریر)
(قوله) (و قیل إلخ)
القائل بذلک ابن حمزة فی (الوسیلة) قال و إن کتب الیمین علی لوح ثم غسلها فجمع الماء فی شی‌ء جاز و هو خیرة الأردبیلی فی (المجمع) و هو المنقول عن (الجامع) و نسبه
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 103
و لا یستحلف الحاکم إلّا فی مجلس حکمه (1) إلّا لعذر (2) فیستنیب الحاکم للمریض و المخدرة من یحلفهما فی منزلهما و شرط الیمین أن تطابق الإنکار و الدعوی (3)
______________________________
فی (النهایة) و (السرائر) إلی الروایة قلت هی حجة هؤلاء و قد رواها محمد بن مسلم فی الصحیح عن الصادق ع أن أمیر المؤمنین ع أتی بالأخرس و ادعی علیه بدین و لم یکن للمدعی بینة فقال أمیر المؤمنین علیه السلام الحمد لله الذی لم یخرجنی من الدنیا حتی یثبت للأمة جمیع ما یحتاج إلیه ثم قال أتونی بمصحف فأتی به فقال للأخرس ما هذا فرفع رأسه إلی السماء و أشار إلی أنه کتاب اللّٰه عز و جل ثم قال أتونی بولیه فأتی بأخ له فأقعده إلی جنبه ثم قال یا قنبر علی بدواة و صحیفة فأتاه بهما ثم قال لأخ الأخرس قل لأخیک بینک و بینه إنه علی فتقدم إلیه بذلک ثم کتب أمیر المؤمنین ع و اللّٰه الذی لا إله إلّا هو عالم الغیب و الشهادة الرحمن الرحیم الطالب الغالب الضار النافع المهلک المدرک الذی یعلم السر و العلانیة إن فلان بن فلان المدعی لیس له قبل فلان بن فلان أعنی أخرس حق و لا طلبة بوجه من الوجوه و لا سبب من الأسباب ثم غسله و أمر الأخرس أن یشربه فامتنع فألزمه الدین قلت ظاهر هذه الروایة أنها قضیة فی واقعة و إلا فما الداعی إلی إحضار المصحف و الولی و إخباره بأنه أمیر المؤمنین ع و تغلیظ الیمین و نحو ذلک مما لم یذکره من عمل بها کالتأکید فی النفی حیث قال و لا طلبة بوجه من الوجوه و قد حملها أبو عبد اللّٰه فی (السرائر) علی أخرس لا یکون له کنایة معقولة و لا إشارة مفهومة و هو بعید جدا لمخالفته صریح الروایة و قد تضمنت جواز أکل ما یکتب به و أن الأخ ولی فی الجملة و أنه یقضی علیه بمجرد النکول کما هو المختار و لیعلم أنه لم یتعرض لحلف الأخرس فی (الکافی) و (الغنیة) و (المراسم) نعم ربما لاح من (المراسم) موافقة المشهور
(قوله) (و لا یستحلف الحاکم إلّا فی مجلس حکمه)
یدل علیه بعد الإجماع علی الظاهر أنه المتبادر إلی الفهم من الاستحلاف فی الروایات و أنه من تتمة الحکم و لا حکم لغیره لأنه العالم بالکیفیة لا غیر و المراد بمجلس الحکم مجلس الحاکم سواء حکم فیه أم لا فیجوز أن یحکم فی مجلس و یحلف فی آخر و قد یفهم صاحب (المسالک) ره أن المراد مجلس القضاء فأشکل علیه الجمع بین هذا و بین استحباب التغلیظ فی الأماکن الشریفة کالمسجد و نحوه فحمل النفی أو النهی فی المقام علی الکراهة إذا کان محل الحکم من أمکنة التغلیظ و احتمل أن یحمل علی یمین غیر مغلظة و فیه مضافا إلی ما سبق من أنه غیر مراد أنه یلزمه أن یقول إذا کان الحاکم حکم فی مسجد مثلا یکره له أن یحلف عند قبر معصوم أو نحو ذلک و لا قائل به و لا دلیل علیه بل یستحب له ذلک إذا أراد التغلیظ و الأمر فی ذلک واضح سهل و ینبغی أن یعلم أن التحلیف إذا کان مشروطا بحضور الحاکم لیکون هو المستحلف کما هو الشأن فی سماع البینة کان علی الحاکم إذا أراد التغلیظ لکونه مستحبا له أن یمضی معه إلی بعض المساجد و الأماکن الشریفة و لا یجوز له أن یستنیب مع أن فی ذلک نقصا علیه و إسقاطا لمحله عند الناس و الجلوس فی المسجد للحکم مکروه عند الأکثر و الظاهر أن استحباب ذلک لیس من الأعذار المسوغة للاستنابة فکأن استحباب التغلیظ فی المکان لیس علی إطلاقه
(قوله) (إلا لعذر)
مقبول فی الشرع فیصح التخلف معه عن الحلف عند الحاکم لنفی الحرج و العسر فی الشریعة و لما کان مضی الحاکم إلی المعذور و مسقطا لمحله صح له أن یستنیب فیبعث الأمین و معه شاهدان یشهدان علی الحلف کما سلف فی الاستعداء
(قوله) (و شرط الیمین أن تطابق الإنکار أو الدعوی)
المطابقة مما لا کلام فیها لأحد من
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 104
و أن یقع بعد عرض القاضی (1)
______________________________
الأصحاب و إنما الکلام فی أنه لا بد أن تکون علی وجه الخصوص أو یکفی العموم فظاهر الشیخ فی (المبسوط) أنه لو أنکر و أجاب بنفی الخصوص یلزمه الحلف علیه و لا یکفی الحلف علی نفی الاستحقاق و أطبق الأصحاب فیما أظن علی خلافه و تفصیل (ذلک) أنه إذا ادعی علیه شی‌ء فإما أن یطلق الدعوی أو یخصها بسبب معین کأن یقول من ثمن مبیع أو أجرة أو نحو ذلک و إنکار المدعی علیه إما أن یکون مطلقا أیضا کقوله لا تستحق عندی شیئا أو معینا کقوله لم أغصب أو لم أشتر أو لم أقترض (و قد اتفقوا) جمیعا علی صور (إحداها) أنه مع إطلاقه الإنکار یکفیه الحلف علی نفی الاستحقاق مطلقا کما إذا ادعی علیه أنه أقرضه کذا فأجاب بنفی الاستحقاق فإنه یکفیه الحلف علی نفیه و کذا إذا ادعی علیه أن له عنده مائة علی الإطلاق فأجاب بنفی الاستحقاق فإنه یکفیه الحلف علی نفیه لأن الغرض یحصل به و نفی العام یستلزم نفی الخاص (الثانیة) أنه إذا أجاب بنفی الخاص یکفیه الحلف لأنه المطابق للإنکار و یأتی علی الدعوی کأن یدعی علیه أنه أقرضه کذا فأجاب بأنی ما اقترضت فإنه یکفی الحلف علی نفی الاقتراض (الثالثة) أنه إذا حلف علی نفی الأخص لا یکفی و ذلک کأن یدعی علیه مقدارا معینا کعشرة مثلا و ینکر المدعی علیه لزوم ذلک المقدار فإنه لا یکفیه الحلف فی سقوط الدعوی علی عدم لزوم العشرة بل لا بد أن یحلف علی عدم لزوم العشرة و عدم لزوم شی‌ء منها لأن دعوی العشرة مستلزمة لدعوی کل جزء جزء منها و عدم لزوم الکل لا یستلزم عدم لزوم جمیع أجزائه (الرابعة) إذا ادعی علیه الاقتراض فأنکر أن یکون له علیه حق و حلف علی نفی الاقتراض فإنه یکفیه ذلک لأنه مطابق للدعوی و اختلفوا فیما إذا ادعی علیه أنه اقترض کذا أو غصب کذا فأنکر الاقتراض أو الغصب فإذا حلف علی نفی الاستحقاق (حینئذ) لم یکف عند الشیخ لأنه ما أجاب بنفی الاقتراض إلّا قد علم أنه یقدر أنه یحلف علیه و أطبقوا علی خلافه لأن نفی الاستحقاق یشمل المتنازع فیه و زیادة و لأن المدعی قد یکون صادقا إلّا أنه عرض ما یسقط الدعوی من البراءة أو الإبراء فلو اعترف به و ادعی المسقط طولب بالبینة و قد یعجز عنها فدعت الحاجة إلی قبول الجواب المطلق لأنه یمکن التسامح فی الجواب بما لا یتسامح فی الیمین هذا کله مضافا إلی صحیح ابن أبی یعفور عن الصادق ع إذا رضی صاحب الحق بیمین المنکر لحقه فاستحلفه فحلف أن لا حق له قبله ذهبت الیمین بحق المدعی (إذا عرفت) هذا فاعلم أن ظاهر عبارة المصنف طاب ثراه موافقة الشیخ إلّا أن قوله فی الفصل الثالث کما یأتی و یکفی مع الإنکار الحلف علی نفی الاستحقاق مما یقید إطلاق هذه العبارة بل قد أشار فی صدر هذا الفصل الذی نحن فیه إلی کفایة ذلک و لیعلم أنه لا فرق فی وجوب مطابقة الیمین للدعوی بین المدعی علیه کما فی الصورة الرابعة و بین المدعی کما إذا ردت علیه الیمین و لیعلم أنه لا فرق فی ذلک بین المنکر و المدعی فلو ادعی المنکر أن المدعی أبرأه أو قبض المال و أجاب المدعی بأنی ما قبضت و لا أبرأت فعلی المشهور یکفی المدعی الحلف علی بقاء الحق و لا یلزمه أن یحلف علی نفی ذلک و عند الشیخ أنه لازم لیطابق الإنکار کما أشار إلیه المصنف فی الفصل الثالث
(قوله) (و أن تقع بعد عرض القاضی)
قد تقدمت الإشارة من المصنف إلی ذلک و تقدم بیان الوجه فیه و هو أنه حق للمدعی لا یستوفیه إلّا الحاکم و قد رد من طریق العامة فی الظاهر أن رکابة أتی النبی ص فقال یا رسول اللّٰه طلقت امرأتی البتة فقال ما أردت بالبتة الواحدة فحلف قبل الاستحلاف أنه ما أراد
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 105

الفصل الثانی فی الحالف و یشترط فیه البلوغ و العقل و الاختیار و القصد و توجه دعوی صحیحة علیه (1) فلا عبرة بیمین الصبی و إن ادعی البلوغ لم یحلف علیه (2) بل یصدق مع إمکانه (3) و لو قال أنا صبی لم یحلف (4) بل ینتظر بلوغه (5) نعم لو ادعی الصبی المشرک أنه استنبت الشعر بالعلاج حلف و إلا قتل (6)
______________________________
بها إلّا واحدة فأعاد علیه الیمین فردها إلیه ثم طلقها الثانیة فی زمان عمر و الثالثة فی زمان عثمان و هذه الروایة وجدتها فی (المسالک) استدل بها علی الاستحلاف فی الطلاق
(قوله) (الفصل الثانی) فی الحالف (قوله) (و توجه دعوی صحیحة علیه)
أی إن کان هو المنکر بحیث لو أقر بالحق للزم و لو لم یکن علیه فلا یحلف الوصی و القیم إذ لو أقرا لا یقبل إقرارهما علی المیّت و الولی و هذا الشرط یغنی عنه اشتراط الصحة فی سماع الدعوی کما مر فی الفصل الأول و لعله أعاده لیترتب علیه ما سیذکره من عدم تحلیف الوصی و عدم تحلیف القاضی و الشاهد إذا ادعی علیهما الکذب إذ نسبة الکذب إلیهما دعوی فاسدة
(قوله) (و إن ادعی البلوغ لم یحلف علیه)
قال فی (الإیضاح) و الإلزام الدور و لعله یرید أن الیمین متوقفة علی البلوغ المتوقف علی الیمین و ذلک دور بمرتبة فکان صریحا قلت یمکن أن یقال إن الدور مدفوع لأن یمینه موقوفة علی إمکان بلوغه کما هو المفروض و کما یأتی و إلّا لو قطعنا بعدم بلوغه لا یقبل منه ألف یمین و الموقوف علی یمینه هو وقوع بلوغه فتفاوتت الحیثیتان فتأمل
(قوله) (بل یصدق مع إمکانه)
أطلق المصنف کما صنع فی (التحریر) فظاهره أنه یصدق فی دعوی البلوغ فی جمیع أماراته و أنت تعلم أنه لا ریب فی تصدیقه فی الاحتلام و الحیض و عدمه فی الإنبات إذ لا بد فیه من الاختبار و أما السن فمشکل لتعارض الأصل و الظاهر و قد یقال إنه یبنی فیه علی ما سلف فی تفسیر المدعی بالمخالف للأصل أو الظاهر فلا یقبل علی الأول و یقبل علی الثانی و قد فصل ذلک المصنف فی غیر هذا الموضع کما ذکره بعض المحشین تأمّل فإنه دقیق فی الجملة و فیه تأمل
(قوله) (و لو قال أنا صبی لم یحلف)
لمکان الدور الصریح الصحیح و هو لزوم بطلان الیمین من صحتها
(قوله) (بل ینتظر بلوغه)
یرید أنه یصدق دعواه و ینظر بلوغه و لا بد من تقییده بعدم ظهور الخلاف فی (من خ) الإنبات أو الشهادة علی السن
(قوله) (نعم إلی قوله و إلا قتل)
هذا مذهب کثیر من الفقهاء کما فی (الإیضاح) و قال فی (المبسوط) الذی یقتضیه مذهبنا أنه یحکم علیه بالبلوغ بلا یمین لأن عموم أخبارنا أن الإنبات بلوغ یقتضی ذلک و هو خیرة (المختلف) و فی (الشرائع) أنه لا یقبل إلّا مع البینة فهی موافقة (للمبسوط) و قال فی (السرائر) (تحریر خ) و (الدروس) و (المسالک) و (المجمع) إنه یقبل قوله بغیر یمین إلّا أن یکذبه الحس و فی (الإرشاد) یقبل قوله علی إشکال و احتمل المصنف الحبس هنا کما یأتی فکانت الأقوال فی المسألة مختلفة و الذی ینبغی أن یقال إن مبنی المسألة علی أن الإنبات بلوغ أو أمارة و دلیل فلا یسمع قوله و یقتل إن قلنا إنه بلوغ کما فی خمس (الوسیلة) و صوم (المبسوط) و (السرائر) و (الشرائع) و (مع) علی ما نقل عنه و (اللمعة) و (الروضة) و صلاة (التهذیب) و وصایا (النهایة) و وصایا (ب) القدیم و صلاة (الجعفریة) و حجر (الشرائع) و (النافع) و (کشف الرموز) و (مع) و (التذکرة) و (الإرشاد) و جهاد (المنتهی) و (التذکرة) و نوادر قضاء (السرائر) و کما فی (مجمع البیان) و (جامع الجوامع) و (الغنیة) و قد نقل علیه الإجماع فی
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 106
و یحتمل أن یحبس حتی یبلغ ثم یحلف فإن نکل قتل (1) و لو حلف المجنون أو المکره أو السکران و النائم و الغافل أو المغمی علیه لم یعتد بها
______________________________
(مجمع البیان) و (الغنیة) و نوادر قضاء (السرائر) و (کشف الرموز) و قال فی حجر (المبسوط) و (الخلاف) و (التحریر) و هذا الکتاب و شرحه و (المسالک) و صوم (التحریر) أنه دلیل و أمارة و استدل علیه فی (الخلاف) بإجماع الفرقة و أخبارهم و کذا فی (التذکرة) ادعی علیه الإجماع فقد تعارضت فیه أیضا الأقوال و الأدلة و الظاهر رجحان أنه بلوغ لا علم علیه للإجماعات المتکثرة و الأخبار الدالة بعمومها مضافا إلی أنه مذهب قدماء الأصحاب فیقتل إلا أن یقیم بینة أنه بالعلاج علی أنه فرض نادر الوقوع جدا مضافا إلی مخالفة الأصل و الظاهر و یؤیده أنه لو اشترط العلم بعدم المعالجة لم یجز قتل المنبت و إن لم یدع العلاج ما لم یعلم عدمه و هو باطل إجماعا و یؤیده ما ذکرناه أن هذا المنبت لو أوقع عقدا فادعی الاستنبات لیفسده فالظاهر أنهم لا یختلفون فی عدم السماع إلا ببینة (احتج القائلون) بالقبول مطلقا بأنه حق من حقوق اللّٰه تعالی لا یعلم إلّا من قبل المکلف فیصدق کما صدق مدعی الإسلام قبل الحول و المالک فی دفع الزکاة و نحو ذلک من المواضع الإجماعیة و قد قیل إنها تبلغ اثنین و عشرین و ضابطها أنه کل ما یکون بین العبد و بین اللّٰه و لا یعلم إلّا منه و لا ضرر فیه علی الغیر و یتعلق بالحد أو التعزیر قلت هذا علی إجماله منقوض بکثیر من الصور التی عدت منها قالوا أیضا و الحد یدرأ بالشبهة و دعوی العلاج شبهة فتدرأ القتل و یحصل الاحتیاط فی الدماء الذی لا یستدرک فائتها و لأن الیمین هنا متعذرة لأنها یمین صبی لأصالة عدم البلوغ و عدم استحقاقه القتل إذ الاسترقاق ثابت علی تقدیر عدم العلم ببلوغه و هو موجود فلا یعدل عما تحقق سببه إلی ما لا یعلم سببه و أنت بعد ما عرفت حجة المختار من أن الإنبات بلوغ لا علم و أمارة عرفت أن الدلیلین الأولین مبنیان علی أنه أمارة و دلیل و أما الثالث فلا یرد علینا و إنما یرد علی القول الآخر مع إمکان دفعه عنه کما یأتی و لا نسلم أنه یکفی فی الاسترقاق عدم العلم بالبلوغ بل لا بد من العلم بعدم البلوغ أو ما قام مقام العلم و هو الیمین کما أنه لا بد فی القتل من العلم بالبلوغ أو ما قام مقامه و هو البینة فتأمل علی أنا لو قلنا بأنه أمارة و علم ما کنا لنقول بمقالتهم أعنی القبول مطلقا لضعف أدلتهم عن القیام بذلک بل کنا نقول بمقالة المصنف و الکثیر من الأصحاب من الإحلاف لأنه أقل مراتب إثبات الدعوی و لأنه محکوم ببلوغه ظاهرا فاستحق القتل لذلک فلا یندفع بمجرد دعواه و لأنه أحوط و أوثق فی الحکم و لا ضرر فی ذلک و لا مانع منه شرعا قولک الیمین متعذر إذ یلزم من قبول قوله بیمینه و صحة یمینه عدمه إذ یلزم بعد الیمین الحکم بأنه غیر بالغ و من شرط صحتها البلوغ قلت لما کان قبل الیمین محکوما علیه بالبلوغ بحسب الظاهر صح إحلافه و بعد أن حلف انکشف لنا أنه غیر بالغ فالیمین إنما توجهت علیه و هو بالغ ظاهرا و لا نسلم أن من شرط صحتها البلوغ واقعا بل یکفی الحکم به ظاهرا بل الإمکان کاف فتأمل جیدا إذا عرفت هذا فإذا حلف ألحق بالذراری و إن لم یحلف قتل فیکون من المواضع الذی یقضی فیها بالنکول عند من لم یحکم به مطلقا و یمکن أن یقال إنه إنما یقتل لتوجه القتل علیه بالکفر الثابت بالإنبات لا للنکول لأن الیمین کانت مانعة لا غیر و لم توجد فلیتأمّل
(قوله) (و یحتمل أن یحبس حتی یبلغ فإن نکل قتل)
لعل الوجه فی الحبس أو یمینه لما کانت غیر معتبرة و لا وسیلة إلی إطلاقه کان فی الحبس جمع بین الحقین
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 107
و یحلف الکامل (1) فی إنکار المال و النسب و الولاء و الرجعة و النکاح و الظهار و الإیلاء و لا یحلف فی حدود اللّٰه تعالی (2)
______________________________
(قوله) (و یحلف الکامل إلخ)
یرید أن المنکر یحلف فی جمیع حقوق الناس بخلاف المدعی فإنما یحلف فی مواضع مخصوصة یأتی بیانها و الحاصل أنه یحلف فی کل ما تتوجه فیه الدعوی و تصح فی حقوق الناس و یلزم المدعی علیه الجواب بالإقرار أو الإنکار بحیث لو أقر بمطلوبها ألزم به و الدلیل علی ذلک بعد إجماع (الخلاف) و غیره عموم الأخبار و هو جمیع ما دل علی أن الیمین علی من أنکر و الیمین علی المدعی علیه خرج ما خرج للدلیل و بقی الباقی و (نبه) بهذه الأمثلة علی خلاف بعض العامة لأن منهم من لا یری الیمین فی غیر المال و منهم من لا یراها إلّا فیما لا یثبت إلّا بشاهدین ذکرین و لیعلم أن إنکار النسب و الولاء لا یکلف علیه الیمین بمجرد دعواه إلّا إذا ترتب علیه حق آخر کوجوب النفقة و التحریم و الإرث و أما نفس الظهار و الإیلاء فإن ادعتها المرأة لم یتوجه و لا یلزم الجواب و إنما لها أن تدعی لنفسها ما لها من الحقوق و إن ادعاهما الزوج لم یتوجه علیها یمین لقبول قوله فیهما لإمکان وقوعهما منه کل حین نعم إذا ترتب علیهما حق آخر کما ذکرنا توجه فتأمل
(قوله) (و لا یحلف فی حدود اللّٰه تعالی)
لا خلاف بین الأصحاب فی أنه لا تسمع الدعوی فی المحدود مجردة عن البینة فلا تتوجه الیمین إلی المدعی علیه إذا کانت حقا اللّٰه تعالی فقط إجماعا کحد الزنا و شرب الخمر فإن المستحق و هو اللّٰه جل شأنه لم یأذن بالدعوی بل ظاهره الأمر بالستر و الإخفاء و الکف عن تتبع معایب الناس و کشفها و قد أمر بحد المدعی مع عدم الشهود و الأمر بدرء الحدود بالشبهات و قد قال رسول اللّٰه ص لمن حمل رجلا علی الإقرار عنده بالزنا هلا سترته بثوبک و نحو ذلک من تعلیم الإنکار حیث قال له لعلک قبلتها و نحو ذلک (و إنما الکلام) و الخلاف فیما إذا اشترک الحق بین اللّٰه تعالی و بین الآدمی کحد القذف فالشیخ فی (المبسوط) علی أنها تسمع و استحسنه الشهید و فی (الدروس) و مال إلیه فی (المسالک) و (فی المجمع) لعموم قوله الیمین علی من أنکر و ترجیح جانب حق الناس و (یدفعه) الأخبار کما فی روایة إسحاق بن عمار عن الباقر علیه السلام أن رجلا استعدی علیا علیه السلام علی رجل فقال إنه افتری علی فقال علی علیه السلام أ فعلت فقال لا ثم قال للمستعدی أ لک بینة فقال ما لی بینة فأحلفه لی فقال علی علیه السلام ما علیه یمین و مرسلة البزنطی عن بعض أصحابنا عن أبی عبد اللّٰه ع قال أتی رجل أمیر المؤمنین ع برجل فقال هذا قذفنی و لم یکن له بینة فقال یا أمیر المؤمنین استحلفه فقال لا یمین فی حد و لا قصاص فی عظم و قد اقتصروا علی الاستدلال بالمرسلة و رماها الشهید الثانی بالضعف للإرسال و لوجود سهل بن زیاد فی الطریق و حمل الشهید النفی فی الحد علی ما إذا لم یتعلق بحق الآدمی قال الشهید الثانی و هو جید إن لم یعمل بالخبر و إلا أشکل التخصیص من حیث وقوعه فی سیاق النفی فیعم الجمیع و (نحن نقول) کأنهم لم یظفروا بالروایة الأولی و إلّا لذکروها و أما سهل فالأمر فیه سهل لأنه کان شیخ إجازة و لم یثبت ضعفه کما قرر فی محله و أما الإرسال فلا یضر علی مذهب المتأخرین لکون المرسل ذا إجماع علی أن البزنطی ممن نصوا علی أنه لا یروی إلّا عن ثقة سلمنا و لکنها مجبورة بالشهرة فی المقام و معتضدة بالإجماع إذ هی دلیل علی الحکم فی حقوق اللّٰه المحضة بل دعوی الإجماع فی المقام غیر بعیدة علی أنها مؤیدة بالروایة الأخری فلا مجال للکلام فی السند و أما حمل النفی فی الحد علی ما إذا لم یتعلق بحق الآدمی کما صنع الشهید ففیه أن الاستدلال لم نقصره علی ذلک فقط بل به و بعدم سماع الإمام (أمیر ع) ذلک من المدعی و
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 108
و لا القاضی و لا الشاهد (1) و یحلف القاضی بعد العزل (2) و لا یحلف الوصی و القیم (3) إذ لا یقبل إقرارهما بالدین علی المیّت
______________________________
عدم إجابته إلی مطلوبه حیث لم یأمر المدعی علیه بذلک و لو کان ذلک حقا له لوجب إجابته و لا نقول کما قال فی (المسالک) رادا علی الشهید إن التخصیص مشکل من حیث وقوعه نکرة فی سیاق النفی فیعم الجمیع لأن وقوع ذلک من مثل الشهید الثانی غریب إذ کل عموم لغوی یعم جمیع الأفراد مع أنه یخص نعم العموم فی المفرد المحلی لا یعم الأفراد الخفیة کما حققه الأستاد أدام اللّٰه حراسته لأن کان غیر لغوی اللّٰهمّ إلّا أن یکون أراد ما ذکرنا من الاستدلال بالأمرین معا فتأمل و بعد هذا کله فدلالتها مؤیدة بدلالة الروایة الأخری (هذا و) قد فرع الشیخ علی قوله إنه لو ادعی علیه أنه زنی لزمه الجواب عن دعواه فإن أنکر و لم یکن بینة یحلف المقذوف لیثبت الحد علی القاذف فإن نکل و رد الیمین علی القاذف فإذا حلف ثبت الزنا فی حقه بالنسبة إلی سقوط حد القذف و لا یجب علیه حد الزنا لأن ذلک حق لله محض و استحسنه الشهید فی (الدروس) و هذا و إن کان قویا بحسب الاعتبار و عموم الأخبار من أن الیمین علی المنکر إلّا أن ظاهر قوله تعالی وَ الَّذِینَ یَرْمُونَ الْمُحْصَنٰاتِ ثُمَّ لَمْ یَأْتُوا بِأَرْبَعَةِ شُهَدٰاءَ فَاجْلِدُوهُمْ ثَمٰانِینَ جَلْدَةً عدم الیمین علی منکر الزنا بل یثبت الحد علی القاذف بمجرد القذف و عدم البینة و لا یحتاج إلی یمین المقذوف فإنه رتب الحد علی مجرد القذف و عدم الشهود و سیتعرض المصنف لذکره و إنما ذکرناه لمناسبة المقام.
(قوله) (و لا القاضی و لا الشاهد)
لأن نسبة الکذب إلیهما دعوی فاسدة فلیس علی أحد منهما الجواب عما یدعی علیه بل علی هذا أن یشهد علی مثل الشمس و علی ذاک أن یحکم بما أنزل اللّٰه تعالی کذبهما غیرهما أم لا و تفصیل الکلام أن یقال الدعوی علی القاضی إما بالحکم له فینکر أو بالحکم بالباطل أو بغیر ذلک و هذا الثالث یستوی فیه غیره من الرعیة (فیبقی أربع) صور (الأولی) أن یدعی علیه أنه حکم له قبل العزل و القول قوله بدون یمین (الثانیة) کذلک بعد العزل و القول أیضا قوله من دون یمین لأنه لو أقر لم یسمع علی خصمه فلا فائدة فی إحلافه إن قلنا إن الیمین کالإقرار و إن قلنا إنها کالبینة فکذلک علی الأقوی لأنه إنما یکون فی حق الخصمین فلا یکمل قوله و لا یحلف بعد العزل علی هذه (الثالثة) أن یدعی علیه الحکم بالباطل قبل عزله و هنا لا یمین لأنه أمین (الرابعة) بعد العزل فیحلف و هذا هو الذی أراد بقوله و یحلف و أما الشاهد ففیه صورتان إحداهما أن یدعی الشهادة علیه فینکرها أی ینکر تحملها فلا یمین علیه الثانیة أن یدعی علیه الشهادة بالزور و قد تقدم فی الفصل السادس فی الإعداء إشکال المصنف فیه و قوة توجیه الیمین فعبارة المصنف لیست علی إطلاقها
(قوله) (و یحلف القاضی بعد العزل)
تقدم الکلام فیه مرتین و ذلک کما إذا ادعی علیه أنه جار فی الحکم
(قوله) (و لا یحلف الوصی و لا القیم)
لما علمت من أن الحلف إنما یکون فیما إذا أقر ثبت و هذان لا یقبل إقرارهما بالدین علی المیّت أو المولی علیه و کذا الشأن لو ادعیا للمیت أو المولی علیه فرد المدعی علیه الیمین علیهما لم یحلفا بل یحلف الوارث و المولی علیه إذا کمل و إن لم یکن وارث احتمل الحبس علی الحلف أو الإقرار و الحکم بالنکول و سقوط الدعوی و کذا الدعوی للمجنون الذی لا یرجی له إفاقة و کذا إذا لم تکن الدعوی للوارث کأن أوصی بصرف الترکة کلها أو ما علی
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 109
و لا من ینکر الوکالة باستیفاء الحق فإنه و إن علم أنه وکیل فیجوز جحود الموکل (1) و یجوز للوکیل بالخصومة إقامة البینة علی وکالته
______________________________
فلان فی کذا و أجاز الورثة
(قوله) (و لا من ینکر إلی قوله الموکل)
أی یجوز امتناعه من التسلیم لجواز جحود الموکل فأقام العلة مقام المعلول و حاصل ما أراد أنه لو ادعی رجل علی آخر أنه وکیل عن رجل فی استیفاء حقه من المدعی علیه لا یحلف المدعی علیه إذا أنکر لأنه لیس ممن إذا أقر ألزم بالحق عینا کان الحق أو دینا لأنه إذا صدقه فی الوکالة و کان الحق عینا لم یأمر بالتسلیم لأن ذلک إقرار فی حق المالک فلا ینفذ لکن لو دفع العین لم یمنع منه و کان للمالک مطالبة من شاء بإعادتها فإن تلفت ألزم من شاء مع إنکار الوکالة و لا یرجع أحد منهما علی الآخر لاتفاقهما علی أن المالک کاذب فی إنکار الوکالة و ظالم فی المطالبة فی العوض و لا رجوع للمظلوم علی غیر ظالمه و إذا صدقه و کان الحق دینا فظاهر المصنف هنا أنه لا یجب علیه التسلیم أیضا لأنه حکم بعدم توجه الیمین علیه إذا أنکر و هو قول الشیخ فی (المبسوط) لما ذکرنا من أن تسلیم الحق إنما یکون علی الموکل و لا ینفذ إقرار من علیه الدین علی المدین فامتنع کونه علی الموکل و (ذهب) الفاضل العجلی أنه یجب علیه التسلیم فیحلف لو أنکر لأن هذا التصدیق اقتضی وجوب هذا القدر من مال نفسه فیجب نفوذه لأن إقرار العقلاء علی أنفسهم جائز و فیه أن هذا التسلیم لا یبرئ الذمة ظاهرا فلا یؤمر به لأن لمن علیه الحق الامتناع من الأداء إلی أن یحصل الإشهاد المقتضی لحصول البراءة ظاهر أو فیه هذا نقل یأتی وجهه و هذا التسلیم لو أمر به لکان إما علی جهة کون المدفوع مال الغائب أو مال الدافع و القسمان باطلان لأن الغائب لم یثبت توکیله فلا یکون من ماله و الدافع إنما یجب علیه تسلیم مال الغائب و ذلک ظاهر و (قد یجاب) عن الأول بأن الإشهاد الذی یجوز الامتناع من الأداء إلی حصوله إنما هو الإشهاد علی المدفوع إلیه لأنه علی تقدیر إنکار التوکیل یرجع إلی ماله الذی دفعه بالبینة و عن الثانی بأن تسلیم ذلک القدر من مال المدیون علی أنه مال الغائب له اعتباران أحدهما کونه مال الغائب فی حق المدیون و الآخر کونه مال الغائب نفسه و إقرار المدین نافذ بالنسبة إلی الاعتبار الأول لأنه فی حقه خاصة و هو کاف فی وجوب التسلیم کما أنه إذا ادعی شخص زوجیة امرأة فأنکرت و حلفت فإنا نعتبر دعواه فی حق نفسه و إن انتفت الزوجیة بالنسبة إلیها فلزوجیتها اعتباران بالنسبة إلیه و بالنسبة إلیها و کذا ما نحن فیه له اعتباران أحدهما بالنسبة إلی المدیون و الآخر بالنسبة إلی الغائب فکأن قول (ابن إدریس) هو الحق عملا بعموم إن إقرار العقلاء علی أنفسهم جائز و لم یثبت المخصص فی محل النزاع فیحلف إن أنکر فی الدین (فإن قلت) قضیة ذلک توجهه فی العین أیضا (قلت) فرق بین الدین و العین و ذلک لأن الدین له تعلق بالمالک و هو تخصیصه بالدفع إلیه و وجوب قبوله علیه و تعلق بالمقر و هو وجوب دفعه إلی المالک أو وکیله فإذا أقر بالوکالة فقد أقر علی نفسه و أما العین فلیس لها تعلق إلّا بالمالک فلا یجدی إقراره علیها و (توضیحه) أن دفع العین إلی غیر المالک عرضة لفوتها علیه بخلاف الدین فإنه متعلق بالذمة فمتی أقر بالوکالة کان علیه تسلیم الوکیل ثم إذا ظهر الخلاف لزم تسلیم مثله إلی المالک و لیس للمالک مطالبة الوکیل لأنه لم ینتزع عین ماله إذ لا یتعین إلّا بقبضه أو قبض وکیله هذا أو عبارة المصنف یمکن تنزیلها علی إرادة العین فتوافق ما اختاره فی الوکالة و یمکن إبقاء الإطلاق فیخالف ما ذکر هنا لأنه استشکل
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 110
من غیر حضور الخصم (1) و الحالف قسمان منکر و مدعی أما المنکر فإنما یحلف مع فقد بینة المدعی و مع وجودها إذا رضی المدعی بترکها و الیمین و أما المدعی فإنما یحلف مع الرد أو النکول علی رأی (2) فإن ردها المنکر توجهت فإن نکل سقطت دعواه إجماعا (3) و لو رد المنکر الیمین (4) ثم بذلها قبل الإحلاف قیل لیس له ذلک إلّا برضاء المدعی و فیه إشکال ینشأ من أن ذلک تفویض لا إسقاط و یحلف المدعی مع اللوث فی دعوی الدم (5)
______________________________
فی الدین فلیتأمّل فی المقام فإنه دقیق جدا و العجب أن الشارحین و المحشین لم یتعرضوا لکلامه فی المقام
(قوله) (من غیر حضور الخصم)
الوجه فی ذلک أنه یثبت ولایة لنفسه یحتمل المنع لأنه حق علیه
(قوله) (و أما المدعی فإنما یحلف مع الرد أو النکول علی رأی)
تقدم الکلام فی المسألة فی بحث الإنکار و أن المختار أنه یقضی علیه بمجرد النکول من دون حلف
(قوله) (فإن نکل سقطت دعواه إجماعا)
قد تقدم الکلام فی هذا أیضا مفصلا فی بحث الإنکار و نقلنا هناک هذه العبارة و قلنا إنها منافیة لعبارته هنا فی الظاهر و لعبارته الآتیة فی الفصل السادس و إن المذهب المنصور سقوط دعواه فی المجلس و غیره للأخبار و الإجماع المنقول و عدم دلیل للخصم سوی الاعتبار و سیعید المصنف ذلک فی الفصل السادس
(قوله) (و لو رد المنکر الیمین إلی آخره)
تقدم الکلام فیها أیضا مفصلا فی بحث الإنکار و المصنف حکم فیما إذا نکل ثم بذل الیمین أنه لا یلتفت إلیه و هنا أعنی فیما إذا ردها ثم بذلها استشکل و لعل السر فی ذلک أن رد الحاکم عنده لیس کرد المنکر لأنا حملنا عبارته هناک علی رد الحاکم إذ لم نجد لها محملا صحیحا سواه لأنه یکون حکم علیه بالنکول و ذلک من إفادات الأستاد جعلنی اللّٰه فداه ثم إن المصنف هنا سلم للشیخ أنه إن کان ذلک إسقاطا لیس ذلک و سیأتی له عن قریب أن الإسقاط لا یسقط الحق فالأولی أن یقال إن الإسقاط و الإعراض یقع علی نحوین فالإسقاط الذی هو علی وجه مخصوص لا یسقط الحق کما یأتی فی الورقة الثالثة فتأمّل
(قوله) (و یحلف المدعی مع اللوث فی دعوی الدم)
سیأتی إن شاء اللّٰه بمنه و کرمه أن للوث أمارة یظن بها صدق المدعی فیما ادعاه من القتل کوجود ذی سلاح ملطخ بالدم عند قتیل فی دمه أو فی دار قوم أو قریتهم و نحو ذلک فإذا کان کذلک حلف المدعی خمسین یمینا کما یأتی فی محله و هذا الحکم ثابت بالإجماع و النصوص منها موثقة أبی بصیر عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام قالوا إن اللّٰه تعالی حکم فی أموالکم أن البینة علی من ادعی و الیمین علی المدعی علیه و حکم فی دمائکم أن البینة علی من ادعی علیه و الیمین علی من ادعی لئلا یبطل دم امرئ مسلم و منها ما رواه فی العلل و فی عیون أخبار الرضا (ع) بأسانیده عن محمد بن سنان عن الرضا علیه السلام فی ما کتب إلیه من جواب مسائله فی العلل و العلة فی أن البینة فی جمیع الحقوق علی المدعی و الیمین علی المدعی علیه ما خلا الدم لأن المدعی علیه جاحد و لا یمکنه إقامة البینة علی الجحود لأنه مجهول و صارت البینة فی الدم علی المدعی علیه و الیمین علی المدعی لأنه یحتاط به المسلمون لئلا یبطل دم امرئ مسلم و لیکون ذلک زاجرا و ناهیا للقاتل لشدة إقامة البینة علی المجحود علیه لأن من یشهد علی أنه لم یفعل قلیل و أما علة القسامة أن جعلت خمسین
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 111
و إذا ادعی علی المملوک فالغریم مولاه سواء کانت الدعوی مالا أو جنایة و الأقرب عندی توجه الیمین علیه فإن نکل ردت علی المدعی و یثبت الدعوی فی ذمة العبد یتبع بها بعد العتق (1)
______________________________
رجلا فلما فی ذلک من التغلیظ و التشدید و الاحتیاط لئلا یهدر دم امرئ مسلم إلی غیر ذلک من الأخبار المتظافرة المشتملة علی القضایا و قد عقدت لها أبواب و قد خالفت القسامة غیرها من أیمان الدواعی فی أمور کون الیمین ابتداء علی المدعی و تعدد الأیمان فیها و جواز حلف الإنسان لإثبات حق غیره و لنفی الدعوی عن غیره إلی غیر ذلک مما یأتی فی محله
(قوله) (و إذا ادعی إلی قوله بعد العتق)
هذه المسألة من المشکلات و لقد استشکل فی هذه العبارة و نحوها کعبارة (الشرائع) الشهید الثانی فی (المسالک) و المولی الأردبیلی فی (المجمع) و غیرهما کالمولی الخراسانی و ادعی صاحب (المسالک) أن عبارات المصنف فی کتبه مختلفة بل قال عبارته فی هذا الکتاب مخالفة لعبارته فی کتاب الإقرار و صاحب (المجمع) ناقش فی عبارة (الإرشاد) بکل جهده و ما حکم بشی‌ء و (نحن) بعون اللّٰه تعالی و برکة أهل البیت (ع) نبین أولا مراد المصنف من هذه العبارة ثم ننقل عباراته التی ظن أنها مختلفة و ندفع الإشکال عنها ثم ننقل عبارات الأصحاب و ننقح المسألة علی قدر ما یتفضل اللّٰه تعالی علینا به من الهدایة (فنقول) مراد المصنف أنه إذا ادعی علی المملوک فأقر لا عبرة بإقراره و إنما العبرة بإقرار المولی لأنه هو الغریم لأن قضیة الدعوی إما المال أو النفس أو الطرف و الکل للمولی فلا عبرة بإقرار العبد إذا أنکر المولی ما دام مملوکا و قلنا إن العبد لا یملک کما هو الصحیح و لا یلزم من اعتبار إقرار المولی و إنکاره ما دام العبد مملوکا لزوم القصاص فی النفس و الطرف بل اللازم الاسترقاق کلا أو بعضا و لا یلزم منه أی من اعتبار إقرار المولی أیضا صحة إقراره علیه بالحدود و العقوبات کالتعزیر و ضرب الید فی الاستمناء و نحو ذلک حیث لا یصدقه العبد کل ذلک بالإجماع کما فی (الخلاف) و غیره و لا یلزم من عدم اعتبار إقرار العبد ما دام مملوکا أن لا یعتبر فیما بعد العتق بل إذا أقر تبع بما أقر به من مال أو قصاص کما قررنا ذلک فی کتاب الإقرار فقد تحصل بهذه القیود الذی لا یختلفون فیها علی الظاهر أن الغریم حقیقة یکون فی بعض الدعاوی و هو ما إذا أوجب استرقاقا للعبد کلا أو بعضا أو أخذ المال الذی هو عین فی یده أو ید مولاه و یکون هو العبد فی بعضها و هو کلما یتبع به بعد العتق من غرامة أو قصاص و فی بعضها کلاهما و هو ما إذا أرید الاقتصاص منه نفسا أو طرفا فی الحال فلا بد فیه من تصدیقهما و علی هذا التقدیر تنزل عبارة (التحریر) و (الإرشاد) و (الشرائع) و غیرها حیث قیل و الغریم هو المولی کما لا یخفی و قد أفصحت بذلک عبارة (الدروس) مع قصور فی الجملة قال و لو ادعی علی العبد فالغریم المولی و إن کانت الدعوی بمال و لو أقر تبع به و لو کان بجنایة فأقر العبد فکذلک و لو أقر المولی خاصة لم یقتص من العبد فیملک المجنی علیه بقدرها و أما کلام المصنف فی کتاب الإقرار فقد قال فی (المسالک) أنه حکم بعدم قبول إقرار العبد علی نفسه مطلقا لکن هو یتبع بالمال بعد العتق و حکم بعدم قبول إقرار المولی علیه مطلقا لکن فی الإقرار بالجنایة یجب المال و یتعلق برقبته (قلت) أما عبارته فی الحکم الأول فی کتاب الإقرار فهی هذه العبد و لا یقبل إقراره بمال و لا حد و لا جنایة توجب أرشا أو قصاصا إلّا أن یصدقه السید و یتبع بعد العتق بالمال و لو قیل یقبل فیتبع و إن لم یصدقه السید کان وجها و مراده بالمال الأخیر الدین لا العین لأنه لو صدقه فی العین وجب الدفع کما هو بدیهی کما أنه لو صدقه فی الجنایة إذا أوجب
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 112
..........
______________________________
أرشا أو قصاصا فإنه یجب علیه تعجیل الحق و لو صدقه فی الدین لا یجب الدفع بل تتبع به العبد و حاصل هذه العبارة أن العبد لا یقبل إقراره فی عین المال و لا فی الجنایة إلّا إذا صدقه المولی فإنه یقبل و یجب علی المولی تعجیل الأداء فی الجمیع و إذا کان المال دینا لا یجب علی المولی أن یؤدیه فی الحال و لا علی العبد أیضا لأن جمیع ما یکتبه حق السید بل یتبع به بعد العتق ثم استوجه أنه یتبع بالجمیع بعد العتق و إن لم یصدقه السید و یأتی بیان الوجه فی أن جعل هذا وجها و علی کل حال فهذه العبارة غیر منافیة لما نزلنا علیه عبارة المصنف (و أما قوله) فی (المسالک) إنه حکم بعدم قبول إقرار المولی علیه مطلقا فلم أجد ذلک فی کتاب الإقرار و لعل توهم ذلک من قوله و لا یصح إقرار المولی علیه بحد و لا غیره و قد بینا فی باب الإقرار أن المصنف إنما أراد بهذه العبارة التنبیه علی المسألة الإجماعیة و هی أن إقرار المولی لا ینفذ علی العبد فی الحد و غیره من العقوبات کالتعزیر و ضرب الید و نحو ذلک لأنه إیلام للعبد و هو متعلق به و بالمولی فلا یکفی إقرار المولی فی ثبوته کما لا یکفی إقرار العبد و لیس المراد بقوله و غیره غیر ما ذکرنا کما فهمه شارحو کلامه العارفون بمرامه علی أنه لو أراد ما ذکرت لما قال بعده و لو أقر بالجنایة هو إلخ بل الواجب أن یستثنی ذلک فیقول إلّا فی الجنایة أو لا فی الجنایة کما نقلت أنت عنه بناء علی ما فهمت و (تنقیح) ذلک أن یقال إذا أقر المولی و أنکر العبد فإن کان فی عین مال وجب الدفع و إن کان فی جنایة توجب قصاصا فی النفس أو الطرف فالاسترقاق کلا أو بعضا کما سبق التنبیه علیه و إن کان فی دین أو إتلاف مال فالظاهر لا یتعلق بذمة المولی و لا برقبة العبد و إنما یستحلف العبد فإن حلف سقطت و إن نکل أو رد الیمین و حلف المدعی اتبع به بعد العتق هذا و من أحاط خبرا بما ذکرنا عرف أن عبارة الشیخ فی (المبسوط) غیر منافیة لما قلنا و بأدنی تأمّل یعلم إمکان تنزیلها علی ذلک و هی هذه إذا ادعی علی العبد حق فإنه ینظر فإن کان حقا یتعلق ببدنه کالقصاص و غیره فالحکم فیه مع العبد دون السید یعنی أنه الذی یلزم بالجواب دون السید و إن کان مشترکا بینهما فإن معظم الضرر علیه قال فإن أقر به لزمه عند المخالف و عندنا لا یقبل إقراره و لا یقتص منه ما دام مملوکا یعنی إن لم یصدقه المولی و إلّا اقتص لانحصار الحق فیهما قال فإن أعتق لزمه ذلک إلی أن قال و إن کان حقا یتعلق بالمال کجنایة الخطإ و غیر ذلک فالخصم فیه السید فإن أقر به لزمه و هذا کما تری لیس فیه مخالفة لما ذکرنا عند من تأمّل لکنه قال بعد هذه العبارة و إن أنکر فالقول قوله فإن حلف سقطت الدعوی و معناه أن القول قول المولی و أنه یحلف و دلیله قوله (ع) الیمین علی من أنکر و فیه أن المدعی علیه فی الحقیقة العبد و إن آلت الدعوی علیه إلی الدعوی علی السید و أن الحلف علی نفی فعل الغیر غیر معقول إلّا أن یقید بما إذا کان عالما أو یحلف علی عدم العلم (هذا کله) فیما إذا أقر العبد و أنکر المولی أو أقرا معا أو أقر المولی و أنکر العبد و أما إذا أنکر العبد و لم یقر المولی فقد قال المصنف إن الأقرب عنده توجه الیمین علیه أی علی العبد لأن الدعوی توجهت علی فعله فإن حلف سقطت الدعوی عنهما و إن نکل ردت الیمین علی المدعی و تثبت الدعوی بیمینه فی ذمة العبد یتبع بها بعد العتق و لا یثبت علی المولی شی‌ء للأصل إن کانت الیمین المردودة کالإقرار فإنه إقرار فی حق الغیر فلا یسمع و إن کانت کالبینة تبع بها بعد العتق أیضا إن کان الحق دینا لما عرفت و أما إذا تعلقت بالعین أو بالرقبة قصاصا أو استرقاقا و کانت الیمین کالبینة فیثبت حق المدعی معجلا و إن قضینا بمجرد النکول فهو کالإقرار و علی هذا فیجب أن ینزل قول المصنف و الأقرب إلی آخره لما عرفت و کذا قال الشیخ فی (المبسوط) و الشهید فی (الدروس) ففی (المبسوط) و أما إن
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 113
..........
______________________________
أنکر أی العبد فالقول قوله و إن حلف سقطت الدعوی و إن نکل ردت الیمین علی المدعی فیحلف و یحکم له بالحق یعنی معجلا إن کانت الیمین المردودة کالبینة و کان الحق عینا أو قصاصا و إلّا فبعد العتق و فی (الدروس) بعد أن ذکر ما نقلناه عنه آنفا ما نصه و یلزم من هذا وجوب الیمین علی العبد لو أنکر الملزوم بسماع الدعوی علیه منفردا یعنی ما یتبع به بعد عتقه (فقد) اتفقت الکلمة و اتضح الحکم فی المسألة إلّا أن لی تأملا فی (مقامین) (أحدهما) فی نفوذ إقرار العبد و هو مملوک بحیث یتبع به بعد العتق و زوال السلطنة عنه فإنه قد یقال بعدم النفوذ حینئذ لانتفاء أهلیته للإقرار لأنه لا یقدر علی شی‌ء کما دلت علیه الآیة الشریفة و لأن فی نفوذه بعد العتق إضرارا علی المولی لقلة الرغبة فیه لأن ضمان شی‌ء فی الحریة یزاحم الإرث بالولاء و لعله لذلک قال المصنف فی الإقرار و لا یقبل إقراره بمال و لا حد و لا جنایة إلّا أن یصدقه المولی فیتبع بالمال لکنه قال و لو قیل و یتبع به و إن لم یصدقه کان وجها و لعله لادعاء انتفاء الدلیل الدال علی سلب الأهلیة و إنما منع من النفوذ فی الحال حق المولی و لهذا ینفذ فی الحال لو صدقه فالنفوذ فی وقت لا حق للمولی فیه لا مانع منه و لما کانت قدرته علی إنشاء الإقرار معلومة لم یکن عموم الآیة متناولا لهذا الفرد و لو سلم فهو معارض بعموم إقرار العقلاء فینزل نفی قدرته علی إنشاء الإقرار علی کون ذلک بالنسبة إلی المولی جمعا بین الدلیلین و تخیل النقص علی المولی لقلة الرغبة غیر معتد به فإن ذلک لا ینظر إلیه لأن مجرد حصول الحریة مظنة التصرفات المانعة من الإرث بالولاء أو المنقصة له کالتزویج و غیره و هذا الذی قلناه جید إلّا فی الحد فإنه یدرأ بالشبهة فلا یتبع به بعد العتق فتأمّل (و المقام الثانی) أن المصنف رحمه اللّٰه تعالی ظاهره کما نزلنا کلامه علیه أن النکول من العبد و یمین المدعی إذا کانا بمنزلة البینة یوجبان ثبوت الحق علی المولی معجلا فی العین و القصاص و کذا ظاهر الشیخ فی (المبسوط) کما عرفت و فیه أن قیام ذلک مقام البینة و إن أوجب الرجوع معجلا إلا أن السبب نشأ من جانب العبد فلا یتعلق بحق السید بمجرده فلیتأمّل (ثم إنا) قد حققنا فی بحث الإنکار فی الفصل الثانی من أن النکول و رد الیمین لیس بمنزلة الإقرار و لا البینة و علی تقدیر التسلیم فهو بمنزلة الإقرار کما سلف بیانه و یأتی و (لیعلم) أن صاحب (المسالک) رحمه اللّٰه تعالی بعد أن ذکر أن العبارات مختلفة قال و الأقوی أن الغریم کل واحد إلی أن قال و إن وقع نزاع بینه و بین المولی فإن أقر بالمال ألزم مقتضاه معجلا فی ذمته أو متعلقا برقبة العبد (و فیه) نظر واضح لأنک قد علمت أن المولی إذا أقر بأن العبد إذا أتلف شیئا أو استقرض شیئا لا یثبت علی ذمة المولی و إنما یتبع به العبد بعد العتق إن صدق المولی و إن أنکر ففی ثبوته علی ذمة المولی أو رقبة العبد مطلقا إشکال و الأصح أنه لا یثبت فی رقبة العبد و لا فی ذمة المولی بمجرد إقرار المولی بل یحلف العبد فإن حلف و إلّا اتبع به بعد العتق کما سلف و لا کذلک الجنایة کما لو أقر المولی علیه بقصاص فإنه لا یضمن المولی و لا یتوجه علی العبد القصاص بل یطالب العبد بالجواب فإن اعترف لمولاه اقتص منه و إلّا کان للمجنی علیه من رقبته بقدر الجنایة و له تملکه إن استوعبت کما نبه علیه ذلک فی (التحریر) و (الدروس) و بهذا یسقط اعتراض المولی الأردبیلی حیث فهم من إطلاق عبارة الإرشاد أن المولی لو أقر علیه بالقصاص یثبت علی العبد و إن أنکر و اعترض أیضا بأنه کیف یتوجه علی السید الیمین مع إنکاره و إقرار العبد و یندفع هذا بأنه یحلف علی نفی العلم کما عرفت فی عبارة (المبسوط) و اعترض أیضا بأنه قد یترتب علی إقرار العبد أثر فیتبع به بعد العتق و جوابه أنک قد علمت أنا قلنا إنه لا یلزم من عدم اعتبار إقرار العبد حین کونه رقا
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 114
و لا تسمع الدعوی فی الحدود مجردة عن البینة (1) و لا یتوجه الیمین علی المنکر و لو قذفه و لا بینة فادعاه علیه قیل له إحلافه لیثبت الحد علی القاذف (2) و فیه نظر (3) من حیث إنه لا یمین فی حد و منکر السرقة یحلف لإسقاط الغرم فإن نکل حلف المدعی و یثبت المال (4) دون القطع و کذا لو حلف مع شاهد واحد
______________________________
أن لا یعتبر بعد العتق بل إذا أقر تبع به کما صرح به المصنف فی کتاب الإقرار و اعترض أیضا بأنا نمنع لزوم المال علی السید بمجرد إقراره أن مملوکه أخذ مال الناس و أتلفه و الجواب أنا قد خصصنا ذلک بالعین کما عرفت تحقیقه هذا و قد سلف أن الغریم تارة هو المولی فقط و تارة هو العبد فقط و تارة هما معا فکانت الأقسام ثلاثة و قد نزلنا العبارات المطلقة علی ذلک لما اتضح من أن ذلک هو مرادهم بالتقریر السالف لکن یبقی الکلام فی الیمین و الأقرب توجهها علی العبد فی الأقسام الثلاثة لما عرفت فیما تقدم و قد أشرنا إلی ذلک لکن أردنا التنصیص علیه و أما المولی فتوجه علیه فی الأول و الثالث و لکن یحلف علی نفی العلم کما عرفت فقد اتضحت المسألة بحذافیرها
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و لا یسمع الدعوی فی الحدود مجردة عن البینة إلخ)
هذا قد تقدم و إنما أعاده لما بعده و قد تقدم ذکر الخلاف فیما اشترک بین اللّٰه تعالی و بین الآدمی
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و لو قذفه و لا بینة فادعاه قیل له إحلافه لیثبت الحد علی القاذف)
هذا نحن قد قدمناه ذکره استطرادا و قلنا إن القائل هو الشیخ فی المبسوط و استحسنه الشهید و إن قوله قوی من حیث الاعتبار و عموم الیمین علی من أنکر و قد تقدم نقل عبارته عنه عند قول المصنف و لا یحلف فی حدود اللّٰه تعالی و الضمیر فی قوله فادعاه یرجع إلی ما دل علیه القذف من الفاحشة فیصیر المعنی فادعی القاذف علی المقذوف فعل الفاحشة و إن شئت قلت ادعی المقذوف به و لا یصح أن یرجع إلی القذف لأمور ثلاثة أولها أن الشیخ صرح بأنه ادعی القاذف علی المقذوف فعل الزنا
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و فیه نظر)
قد سبق منا بیان وجه النظر من أن ظاهر الآیة الشریفة ثبوت الحد علی القاذف بمجرد القذف و قد جعل المصنف وجه النظر إطلاق النص و الفتوی من أنه لا یمین فی حد و یدل علیه بالطریق الأولی خصوص مرسل البزنطی المتقدم من أنه أتی رجل إلی أمیر المؤمنین علیه السلام فقال هذا قذفنی و لم یکن له بینة فقال یا أمیر المؤمنین استحلفه فقال علیه السلام لا یمین فی حد لفهم المسألة بطریق أولی
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و منکر السرقة یحلف لإسقاط الغرم فإن نکل حلف المدعی و یثبت المال)
أراد بذلک دفع ما عساه یتوهم من عدم الیمین فی السرقة لأنها موجبة للحد و لا یمین فی حد و حاصل ما أراد أن السرقة تارة تکون موجبة للحد و المال معا و هو ما إذا ثبتت بالإقرار أو البینة مع الشرائط من النصاب و غیره و تارة موجبة للمال فقط و ذلک فیما إذا عدمت الشرائط فیما و قد یثبت القطع دون المال فیما إذا أقر المحجور علیه بالسرقة فإنه یقطع و لا یلزمه المال فلا تلازم بینهما فلیسا معلولین لعلة واحدة کما ظنه المحقق حیث تردد فی القضاء علی الغائب فقال کیف یقضی علیه فی السرقة بالمال دون القطع مع أنهما معلولان لعلة واحدة و رده فی المسالک بأن علل الشرائع معرفات و لیست عللا حقیقة قلت هذه الکلمة اشتهرت علی ألسنة المتأخرین و کثیرا ما ردوا بها علی المتقدمین و الذی ظهر لی من ملاحظة کلام أهل الأصول أنه لا یجوز التخلف فی علل الشرع و إن قلنا إنها معرفات لأن معنی المعرفة العلامة
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 115
و لا یحلف مدعی إبدال النصاب فی الحول و لا مدعی نقصان الخرص و لا مدعی الإسلام قبل الحول بل یصدقون (1) و لو أقام شاهدا فأعرض عنه و قنع بیمین المنکر أو کان له بینة کاملة فأعرض عنها أو قال أسقطت البینة و قنع بیمین المنکر
______________________________
التی نصبها الشارع دلیلا علی الحکم بمعنی أن کل من له أهلیة الحکم إذا عرفها عرف ثبوت الحکم و لأنه لو جاز التخلف فیها لما أمکن القول بمنصوص العلة ففی موضع التخلف لا تکون العلة متحققة بل یکون شرط من شروطها مفقودا و نحوه و سیأتی لهذا إن شاء اللّٰه تعالی مزید تحقیق فی مبحث القضاء و قد حکم المصنف أنه إذا نکل حلف المدعی و یثبت المال دون القطع لأنه حد فیدرأ بالشبهة و هذا منه بناء علی أنه لا یقضی بمجرد النکول و قد علمت المختار و لما کانت حدود اللّٰه سبحانه و تعالی لا تثبت بالیمین مطلقا یندفع ما عساه یقال من أنه إذا نکل و حلف المدعی أو بدون حلف علی القول الآخر یلزم القطع لأنهم قالوا إن النکول و الیمین المردودة إما بمنزلة البینة أو الإقرار و علی التقدیرین یلزم الحد و ذلک لأنا إذا أثبتناه هنا نکون أثبتناه بیمین أو نکول أدون منها و قد قالوا لا تثبت الحدود بالیمین إلا أن یقول إن هذه الیمین المردودة لیست کغیرها قلنا قد حققنا أنها لیست کأحدهما بل هی أصل برأسه سلمنا و لکن یکفی أن الحکم مظنة شبهة و الحدود تدرأ بالشبهات علی أن الظاهر أن هذا الحکم مما لا یختلفون علیه و سیأتی لهذا مزید تحقیق فی القضاء علی الغائب
(قوله) (بل یصدقون)
بلا یمین لأن الزکاة و الجزیة من حقوق اللّٰه تعالی فلا یتعین لهما أهل یکون هو المستحلف و المدعی لأنه أمر لا یعلم إلا من قبل المدعی کالعدة و الحیض و استدل فی (المبسوط) للأخیر بأنه لو أسلم بعد الحلول سقطت عنه الجزیة و الأصل فی ذلک الإجماع علی هذه الثلاثة و قد ذکر بعضهم مواضع أخر یقبل فیها قول المدعی من دون یمین و ضبطها بعضهم بأنه کل ما کان بین العبد و بین اللّٰه و لا یعلم إلا منه و لا ضرر فیه أو ما تعلق بالحد أو التعزیر و هو علی إجماله منقوض بکثیر من الصور التی عدوها من هذا القبیل (فمنها) مدعی البلوغ و قیده بعضهم بدعوی الاحتلام و أما بالسن فیکلف بالبینة لإمکان إقامتها علیه و الإثبات یعتبر فی محله و هو لیس من العورة سلمنا لکنه من الضرورة (و منها) مدعی أنه من أهل الکتاب لتؤخذ منه الجزیة و (منها) مدعی تقدم الإسلام علی الزنا بالمسلمة حذرا من القتل و (منها) مدعی فعل الصلاة و الصیام خوفا من التعزیر و (منها) مدعی إیقاع العمل المستأجر علیه إذا کان من الأعمال المشروطة بالنیة کالاستیجار علی الحج و الصلاة و الصیام و (منها) دعوی الولی إخراج ما کلف به من نفقة و غیرها أو الوکیل فعل ما وکل فیه فتأمل جیدا و (منها) دعوی المعیر و مالک الدار لو نازعه المستعیر و المستأجر فی ملکیة الکو علی قول مشهور و (منها) دعوی ذی الطعام أنه لم یبقه إلا لقوته و إن زاد علیه فی نفی الاحتکار فتأمّل و (منها) قول المدعی مع نکول خصمه علی القول بالقضاء بالنکول و (منها) مدعی الغلط فی إعطاء الزائد عن الحق لا التبرع و (منها) دعوی المحللة الإصابة و منها دعوی البراءة مما یتعلق بالحیض و الطهر کالعدة و (منها) منکر السرقة بعد إقراره مرة فی المال فتأمّل و (منها) مدعی الهبة من المالک لیسلم من القطع و إن ضمن المال (و منها) منکر موجب الرجم الثابت بإقراره (و منها) مدعی الإکراه فی الإقرار المذکور (و منها) مدعی الجهالة مع إمکانها فی حقه (و منها) مدعی الاضطرار فی الکون مع الأجنبی مجردین و (منها) منکر القذف بناء علی عدم سماع مدعیه (و منها) مدعی رد الودیعة علی القول المشهور (و منها) دعوی الظئر أنه
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 116
فالأقرب أن له الرجوع إلی البینة و الیمین مع شاهد قبل الإحلاف (1)
______________________________
الولد (و منها) مدعی تقدم العیب مع شهادة الحال و (منها) دعوی الحربی أن الإنبات بالعلاج إلی غیر ذلک مما ذکروه فی (غایة المراد) و غیرها
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه فالأقرب أن له الرجوع إلی البینة و الیمین مع شاهد قبل الإحلاف)
کما فی (الخلاف) و (الشرائع) و (الإیضاح) و (الإرشاد) و (المختلف) (الدروس) و (المسالک) و غیرها و المخالف إنما هو الشیخ فی (المبسوط) و أبو عبد اللّٰه العجلی و الأصحاب إنما نقلوا الخلاف عن الشیخ فقط (حجة الأکثر) أن الحق له ثابت و الأصل بقاؤه حتی یثبت المزیل و لم یثبت کون قوله أسقطت بینتی مسقطا و إنما غایته الإعراض و هو لا یسقط الحق (و فیه نظر) من وجهین (الأول) أنهم قد اعترفوا فی المسألة المتقدمة أعنی ما إذا رد المنکر الیمین ثم بذلها قبل الإحلاف أن لیس له ذلک إن کان ذلک إسقاطا و سلموا للشیخ أن الإسقاط مسقط و إنما ادعوا هناک أنه تفویض کما عرفت (الثانی) أنا لا نسلم أن الإعراض مطلقا لا یسقط الحق بل لهم فی ذلک خلاف یأتی ذکره بل قد قیل إن کل من أعرض عن حق له مالا کان أو غیره غیرنا و الرجوع إلیه أصلا یسقط حقه منه کالبعیر یترک و السفینة تنکسر فی البحر فیعرض أهلها عما فیها لیأسهم و نحو ذلک و إنما الإعراض الذی لا یسقط الحق الإعراض علی وجه مخصوص فإن من قدم للغیر طعامه معرض عنه إن أکله الغیر لا مطلقا إلا أن یدعی أن الإعراض فی المقام من هذا القبیل کما هو الظاهر فإنه إنما أسقط بینته علی وجه مخصوص و هو حلف المنکر فله الرجوع قبل أن یحلف کما أن لذلک الرجوع قبل أن یأکل الغیر و یبقی الکلام فی أنه لا وجه للإطلاق و کذا یقال فیما إذا رد الیمین ثم بذلها و اعلم أن ابن حمزة فی هذه أعنی فیما إذا رد الیمین ثم بذلها وافق الشیخ فی أنه لیس ذلک فبالطریق الأولی أن یکون موافقا فیما نحن فیه فیکون القائلون بذلک ثلاثة من أجلاء الأصحاب (ثم إنی تتبعت (الوسیلة) فوجدته قال فیها و إذا أقام شاهدا و قال لا أختار الیمین سقط حقه منها فإن ادعی ثانیا فی مجلس آخر و نکل المدعی أو ردها علیه کان له أن یحلف و من هنا ینبغی أن یقید کلام الشیخ بما إذا لم یرض المنکر فإذا رضی کان له الرجوع کما فی مسألة رد الیمین ثم بذلها إلا أن تقول إن المنکر لو نکل عن الیمین و الحالة هذه ردت الیمین علی المدعی قطعا علی القولین إذ لیست هی ما بذله بل هی یمین الرد فلا یلزم من سقوط تلک علی قول الشیخ سقوط هذه نسخة) (احتج الشیخ) بأن إقامة البینة و الیمین حق له و قد أسقطه و الأصل فی فعل المسلم الصحة فیسقط بالإسقاط فلا یعود إلیه إلا بدلیل قال فی (الإیضاح) و هذا القول ضعیف کدلیله لأن ذلک مصادرة علی المطلوب قلت لیس هذا من المصادرة فی شی‌ء لأن المصادرة أخذ المدعی دلیلا و قوله فیسقط بالإسقاط لم یأخذه دلیلا و إنما هو نتیجة الشکل الأول و الحق فی الجواب أن یقال إنا لا نسلم الصغری علی الإطلاق لأنه إنما أسقطه علی وجه مخصوص و هو حلف المنکر و لم یقع و (استدل) علی المشهور فی (الإیضاح) بأن العدول إلی یمین المنکر لا یبرئ الذمة و لا یملک العین و کلما کان کذلک فحقه الرجوع و تبعه علی ذلک فی (المسالک) و هو کما تری علی أن الکبری ممنوعة فإن یمین المنکر لا تبرئ الذمة فی الواقع إن کان کاذبا و لا تملک العین و لیس حق المدعی الرجوع و هذا کذلک یسقط الحق و یتعین الیمین علی المنکر من دون إبراء و تملیک فالصواب فی الاستدلال علی المسألة أن یستدل بالأصل و أن المحقق الرضا بالإسقاط إذا حلف المنکر و الإسقاط إنما یتحقق إذا حلف بقی الکلام
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 117
و لو شهد للمیت واحد بدین و لا وارث قیل یحبس حتی یحلف أو یقر لتعذر الیمین من المشهود له و کذا لو ادعی الوصی الوصیة للفقراء (1) و أقام شاهدا فأنکر الوارث و فیه نظر
______________________________
فیما إذا أعرض المدعی عن بینة هل للمنکر الامتناع من الحلف بأن یقول إنما تجب علی الیمین مع عدم البینة لا مع وجودها فمعها لا أحلف فعلیک إما أن تقیم بینتک أو تسکت قلنا لیس له ذلک قولا واحدا بل الخیار للمدعی إن شاء أحلفه و إن شاء أقام البینة و ما عساه یتوهم من بعض عبارات الأصحاب حیث یقولون أما المنکر فإنما یحلف مع فقد بینة المدعی فذلک منهم بناء علی وضوح الأمر أو علی عدم الحاجة إلی الیمین و عدم تعینها علیه حینئذ و لقد تفصی المصنف عن هذه الوصمة فقال بعد هذه العبارة و مع وجوبها إذا رضی المدعی بترکها و الیمین
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و لو شهد للمیت واحد بدین و لا وارث قیل یحبس حتی یحلف أو یقر لتعذر الیمین من المشهود له و کذا لو ادعی الوصیة للفقراء)
القائل بذلک هو الشیخ فی (المبسوط) و المصنف فی (التحریر) و الشهید فی (الدروس) إلا أنه احتمل فی (الدروس) القضاء بالنکول و استوجه هذا الاحتمال الشهید الثانی فی (المسالک) و المصنف فی الفصل السادس فی النکول فی آخره احتمل ترکه و احتمل القضاء بالنکول و تبعه علی ذلک الفاضلان الشارحان أما الترک فلأن الحبس عقوبة لم یثبت موجبها و لا یمکن الرد و النکول لیس سببا للقضاء (و فیه) أن سبب الحبس امتناعه من الیمین الواجبة علیه شرعا و من دفع المال عملا بقوله له لی الواجد یحل عقوبته و أما القضاء بالنکول فلتعذر الرد هنا زاد فرعا آخر و هو ما إذا ادعی الساعی أو الفقیر إقرار المالک بثبوت الزکاة فی ذمته و فی (الشرائع) استشکل کالمصنف هنا و کولده هنا أیضا فی (الإیضاح) و ابن أخته فی کنز الفوائد و سیأتی ذکر هذه المسألة مرة أخری فی الفصل السادس فی النکول و لا أعلم أحدا تعرض لهذا الفرع غیر هؤلاء قال الشیخ فی (المبسوط) ثلاث مسائل لا یمکن فیها رد الیمین (إحداها) أن یموت رجل و لا یخلف وارثا مناسبا فوجد فی روز نامجته دین علی رجل أو شهد واحد بذلک فأنکر من علیه الدین فالقول قوله مع یمینه فإذا حلف سقط الحق و إن لم یحلف لم یمکن رد الیمین لاستحالة تحلیف المسلمین و الإمام لعدم العلم و لا یهمل مال بیت المال فیحبس المدین حتی یعترف فیؤدی أو یحلف فینصرف (و الثانیة) إذا ادعی الوصی علی الورثة أن أباهم أوصی للفقراء و المساکین فأنکروا ذلک فالقول قولهم فإن حلفوا سقطت الدعوی و إن نکلوا لم یمکن رد الیمین لأن الوصی لا یجوز أن یحلف عن غیره و الفقراء و المساکین لا یتعینون و لا یتأتی منهم الحلف فقال قوم یحکم بالنکول و یلزم الحق لأنه موضع ضرورة و قال آخرون تحبس الورثة حتی یحلفوا أو یعترفوا له (و أنت) خبیر بأن الشیخ إنما حکم بالحبس فی المسألة الأولی إذا أقام شاهدا أو وجد فی روز نامجته و فی الثانیة لم یحکم بشی‌ء ثم إنه لم یذکر أن الوصی أقام شاهدا بل ظاهره الإطلاق فیشمل ما إذا أقام أو لم یقم شاهدا بل ظاهره أنه لم یقم شاهدا فنسبة ذلک إلیه لعلها لم تصادف محلها لأنه فرق تام بین أن یقیم شاهدا و لا سیما إذا کان امرأة و بین أن لا یقیم و المصنف قال فیه نظر لأنه عقوبة لم یثبت سببها و لم یحکم بشی‌ء و الظاهر أنه یحتمل عنده الحکم بالنکول و إن کان ممن لا یختاره لمکان الضرورة و إیقاف الحکم حتی یقر و نحن نقول لما کان المختار عندنا القضاء بالنکول سهل علینا الأمر کما أنه رجع إلیه هنا من خالفنا علیه کالشهیدین و غیرهم فی هذه
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 118
و لو أحاط الدین بالترکة (1) لم یکن للوارث التصرف فی شی‌ء منها إلا بعد الأداء أو الإسقاط و هل تکون الترکة علی حکم مال المیّت (2) الأقرب تعلق الدین بها تعلق الرهن فالنماء للوارث و إن لم یحط کان الفاضل طلقا (3) و علی التقدیرین (4) المحاکمة للوارث علی ما یدعیه لمورثه (5) و علیه و لو أقام شاهدا
______________________________
المسائل الثلاث و سیأتی الکلام فیها مرة أخری فی الفصل السادس فی النکول بل نسب فی (الإیضاح) القول بالقضاء بالنکول فی مسألة مدعی الزکاة علی المالک بإقراره و مسألة من لا وارث له إلی کثیر من الفقهاء القائلین بعدم القضاء بالنکول (قلت) و من هذا القبیل کل مسألة ادعی فیها مال و لم یمکن ثبوت أصل الحق فیها بغیر النکول فتأمّل و هذا مما یؤید المختار (ثم إنا نقول) لو أقام الوصی شاهدا و کان امرأة ألزم الورثة بالربع و لو کان معها أخری ثبت النصف و مع الثالثة ثلاثة أرباع و مع الرابعة الوصیة جمیعها عملا بصحیح محمد بن قیس عن أبی جعفر علیه السلام قال قضی أمیر المؤمنین علیه السلام فی وصیة لم یشهدها إلا امرأة فقضی أن تجاز شهادة الامرأة فی ربع الوصیة و مثله صحیح ربعی عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام فی شهادة امرأة حضرت رجلا یوصی فقال تجوز فی ربع ما أوصی بحساب شهادتها و الظاهر أن الأصحاب لا یختلفون فی ذلک کما یظهر من عدة مواضع و ما أدری لم ترکوا التنبیه علیه فی هذا المقام فإذا ثبت هذا صح لنا أن نقول أنه إذا کان الشاهد الواحد رجلا فإن لم نجز شهادته فی النصف لکونه أولی من المرأة فلا أقل من أن نجیزها فی الربع کالامرأة بل ربما ندعی أن ذلک من باب التنبیه بالأدنی علی الأعلی کالتأفیف إلا أن فیه إن ذلک لیس من دلالة اللفظ کما هو المختار فی حجیة مفهوم الموافقة فلیکن قیاس أولویة منقحا مناطه فتأمّل
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و لو أحاط الدین بالترکة إلخ)
اتفق الأصحاب علی منع الوارث من التصرف حینئذ إلا بعد الأداء أو الإسقاط أو إذن الغرماء و هذا الأخیر ترکه المصنف رحمه اللّٰه تعالی
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و هل تکون الترکة علی حکم مال المیّت إلخ)
هذه المسألة متکررة فی أبواب الفقه منبثة فی مطاویه یذکرونها فی المواریث فی عدة مواضع و فی الوصایا کذلک و فی الحجر و القضاء و الفطرة فلو أخذنا نستوعب جمیع ما قال الفقیه الواحد فی المصنف الواحد لطال بنا المد أو بعدت الشقة و قد استوفینا الکلام فیها فی المواریث فی الخاتمة فمن أراد الوقف علی أطراف المسألة فلیرجع إلیها و قد اخترنا هناک أن الترکة تبقی علی حکم مال المیّت و استدللنا علیه بالکتاب و بالإجماع المنقول و بصحیح عباد بن صهیب و صحیح سلیمان بن خالد و أیدناه بمؤیدات کثیرة و نقلنا عن (المسالک) و (الکفایة) و (المفاتیح) أنه قول الأکثر و قلنا هناک إنه علی القول بانتقالها إلی الورثة لا یکون تعلق الدین بها تعلق الرهن و لا کتعلق الأرش برقبة الجانی بل هو تعلق برأسه
(قوله) (کان الفاضل طلقا)
أی یکون للوارث التصرف فیه متی شاء و تعلق الدین بما یساویه منها تعلق الرهن و قد مر فی المیراث خلافه و أن جمیع الترکة کالرهن و قلنا إن الحق التفصیل کما استمرت علیه طریقة الناس
(قوله) (و علی التقدیرین)
أی الإحاطة و عدمها
(قوله) (علی ما یدعیه لمورثه)
و کذا علی ما یدعی علیه
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 119
حلف هو دون الدیان (1) فإن امتنع فللدیان إحلاف الغریم (2) فیبرأ منهم لا من الوارث (3) فإن حلف الوارث بعد ذلک کان الدیان الأخذ من الوارث إن أخذ (4) و هل یأخذون من الغریم إشکال (5)

الفصل الثالث المحلوف علیه و إنما یحلف علی البت فی فعل نفسه (6) و غیره و نفی فعل نفسه أما نفی فعل غیره فیحلف علی عدم العلم و الضابط أن الیمین علی العلم دائما (7)
______________________________
(قوله) (حلف هو دون الدیان)
لانتقال الترکة إلیه
(قوله) (فإن امتنع فللدیان إحلاف الغریم)
لتعلق حقهم بالترکة و لعل الوارث لا یحلفه فیضیع حقهم و المراد أنه امتنع من دون نکول
(قوله) (لا من الوارث)
لأن الدیان بمنزلة ورثة حلفه بعضهم دون بعض
(قوله) (إن أخذ)
أی یأخذون منه إن لم یکن مال آخر غیره
(قوله) (و هل یأخذون من الغریم إشکال)
من أنه لما حلف لهم سقط حقهم لقوله علیه السلام من حلف له باللّٰه فلیرض فانحصر حق الاستیفاء للوارث و من أنه من الترکة و هو الأقوی قال فی (الإیضاح) أما إذا أقر الوارث أنه غیر مستحق فهاهنا تستوفی الغرماء قولا واحد أو لیعلم أنه إذا لم یحلف الغریم للدیان جاء قول الشیخ من الحبس حتی الحلف أو الإقرار قوله الفصل الثالث المحلوف علیه
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و إنما یحلف علی البت فی فعل نفسه إلی آخره)
هذا التفصیل ذکر أصحابنا و المدار فی الأمور الأربعة علی حصول العلم و عدمه و خالف بعض العامة فی ذلک فعن ابن أبی لیلی أن الکل علی البت و عن الشعبی و النخعی أن الکل علی نفی العلم و لیعلم أن الحلف علی عدم العلم فی نفی فعل الغیر یرجع إلی الحلف علی البت کما یأتی بیانه فإن أراد ابن أبی لیلی ذلک کان موافقا للأصحاب و یلزم المولی الأردبیلی أن یکون موافقا للشعبی و النخعی کما یأتی حیث ذهب إلی أنه کما لا یشترط فی البینة الجزم و القطع إلی الآن بل یکفی الثبوت مع عدم العلم بالمزیل فکذلک الیمین
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و الضابط أن الیمین علی العلم دائما)
________________________________________
عاملی، سید جواد بن محمد حسینی، مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلاّمة (ط - القدیمة)، 11 جلد، دار إحیاء التراث العربی، بیروت - لبنان، اول، ه ق

مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)؛ ج‌10، ص: 119
هذا أحسن مما وقع له فی (الإرشاد) تبعا (للمبسوط) و (الشرائع) و غیرهما حیث قالوا إن الیمین علی البت إلا إذا کانت علی نفی فعل الغیر إذ لا حاجة إلی هذا الاستثناء لأنه إذا حلف علی عدم العلم فقد حلف علی بت لأنه یعلم عدم علمه بفعل غیره کما یعلم أنه ظان و ذلک ظاهر کما أشار إلیه فی (التحریر) و هذا الضابط منطبق علی المنکر و المدعی إذا توجهت علیه الدعوی (و الدلیل) علی ما ذکرنا بعد الإجماع علی الظاهر المؤید بالاعتبار خبر الأخرس فقد حلفه علیه السلام علی عدم ثبوت الحق لا علی نفی العلم و صحیح ابن أبی یعفور حیث قال فحلف أن لا حق له قبله ذهب الیمین إلخ و هو علی البت فی نفی الاستحقاق و ما تقدم من الأخبار فی أن الیمین علی المدعی مع البینة علی المدعی علی المیّت فإنها کانت علی الثبوت و هذا خاص بالمدعی کما أن الخبرین الأولین مختصان بالمنکر هذا إذا کان الحلف علی فعل نفسه أو فعل غیره أو نفی فعل نفسه و أما نفی فعل غیره فإنما یحلف فیه علی ما علمه فإن علم عدم العلم حلف علی ما یعلم و هو نفی العلم و إن حصل له العلم بالنفی کما لعله یقع أحیانا حلف کما یحلف علی نفی فعل نفسه و الأمر واضح (و ینتج) من هذا الضابط أمران (الأول) لو قال المنکر ما أعلم ما تدعیه علی و لا أحلف علی عدمه بل أحلف علی عدم علمی بثبوت حقک فی ذمتی لا یکفی بل یؤخذ بالحق بمجرد ذلک علی القول
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 120
..........
______________________________
بالقضاء بالنکول و بعد رد الیمین علی المدعی علی القول الآخر بل یحتمل قویا هنا عدم القضاء بالنکول و إن قیل به فی غیره فیجب حینئذ الرد بل احتمل بعض مشایخنا الاکتفاء فی الإسقاط بیمینه علی عدم علمه بذلک و لم أجد من وافقه علی هذا الأخیر سوی المولی الأردبیلی قال فی (المجمع) إن الأصل عدم ثبوت الحق فی ذمته و طریق ثبوته الشهود و الفرض عدمها و لم یثبت دلیل علی أن إنکار المدعی علیه و دعوی عدم علمه بالحق و عدم حلفه علی البت موجب لثبوت الحق فی ذمته أو موجب لرد الیمین علی المدعی قال و یؤیده عموم قوله علیه السلام البینة علی المدعی و الیمین علی من أنکر فإنه یدل بظاهره علی عدم الیمین علی المدعی و أن یمین المنکر أعمّ من أن تکون علی نفی المدعی أو علی نفی العلم به إذ هو لا ینکر إلّا علمه و أیضا البینة ما تشهد بثبوت الحق علی الجزم و القطع الإن بل أقصی ما تشهد بالثبوت مع عدم العلم بالمزیل فینبغی أن تکون الیمین کذلک انتهی و الأستاد الشریف أدام اللّٰه سبحانه حراسته وافقهما تارة و ظهر منه التوقف أخری و نحن نقول الدلیل الذی لم یثبت عنده هو إجماعهم علی هذا الضابط الذی صرح فیه بأنه لا یکفی فی فعل نفسه و نفی فعل نفسه عدم العلم و إجماعهم أن من شرط الیمین أن تکون مطابقة للدعوی أو الإنکار و المراد بالإنکار إنکار الحق المدعی کما هو المتبادر من الأخبار و قد صرح فیه فی خبر ابن أبی یعفور حیث قال فرضی بیمین المنکر لحقه و غیره من الأخبار و لیس المراد منکر العلم جزما إذ القائل لا أعلم لا یقال له منکر لغة و عرفا فهو إما مقر فیلزم بالحق کما هو ظاهر الأصحاب فی هذا الضابط و به صرحوا فی باب الطلاق کما ستسمع و فی باب الوکالة فیما ادعی أنه وکیل فلان الغائب فی تزویجه فلانة فعقد علیها له ثم إن الغائب مات و ادعت ذلک علی الورثة و قالوا لا ندری ففی (جامع المقاصد) أنها تحلف و ترث أو لا مقر و لا منکر فیکون کالساکت و قد علمت أنهم فیه علی ثلاثة أقوال أما الحبس حتی یقر أو ینکر فیحلف أو یرد و أما الضرب حتی یأتی بأحدها و أما جعل الحاکم له ناکلا هذا کله مضافا إلی خبر الأخرس الذی أخذ فی تحلیفه أنه لیس له قبله حق و لا تبعة بأمر من الأمور کما علمت لا علی نفی العلم و مثله خبر ابن أبی یعفور المتقدم و أخبار الدعوی علی المیّت و یؤیده ما رواه الشیخ فی الخلاف أن رسول اللّٰه صلی اللّٰه علیه و آله استحلف رجلا فقال قل و اللّٰه ما له علی حق قال الشیخ و لما کان علی فعل نفسه حلفه علی البت و بما علم من معنی المنکر من أنه منکر الحق إما لأنه لغة و عرفا کذلک أو عرفا فقط عاما أو خاصا بأن یکون حقیقة شرعیة کما نقله فی (الإیضاح) عن بعض و یأتی فی عبارة المصنف ما یشیر إلی ذلک یسقط الاستدلال بعموم الخبر و (أما قوله) إن البینة ما تشهد بثبوت الحق علی الجزم إلی الآن بل إنما تشهد مع عدم العلم بالمزیل فمسلم لکن الشارع ما أمر بالحکم علیه بمجرد ذلک بل جعل له إذا ادعی المزیل کالإبراء و الإیفاء أو الشراء أو نحو ذلک أن یقیم بینة بذلک أو یحلف المدعی و لا کذلک الیمین فإنه لو أتی بعدها بما أتی لا یسمع و لا یقبل بل حجر علیه أن یأخذ من ماله بعد الحلف و إن علم أنه کاذب و لا کذلک البینة إلّا أن تقول إن الیمین علی ضربین یمین یسقط الدعوی و الحق ظاهرا فی ذلک المجلس و غیره و هی ما ذکرت و أخری تسقط الدعوی فقط فی ذلک المجلس فلو أتی بعد ذلک ببینة علی ثبوت الحق سمعت فکانت کالبینة و الجواب أن هذه الیمین التی جعلتها کالبینة إن أردت أنها کبینة المدعی فلا شک أنه إذا أقام شاهدا واحدا أن هذا ملکه و لا یعلم المزیل لا یصح له أن یحلف کذلک قولا واحدا بل لا بد من الحلف فی المدعی علی الجزم کما اعترف به الخصم فظهر أن الیمین التی ذکرت إنما تکون فی نفی فعل الغیر لامتناع
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 121
و لا یجوز أن یحلف علی الظن الغالب فلا یحل له یمین البت بظن یحصل من قول عدل أو خط أو قرینة حال من نکول خصم و غیره فلو ادعی علیه بإیداع أو ابتیاع أو قرض أو جنایة حلف علی النفی و لو ادعی علی مورثه لم یتوجه الیمین إلّا أن یدعی علیه العلم فیحلف علی نفیه فیقول ما أعلم علی مورثی دینا و لا أعلم منه إتلافا و بیعا و هل یثبت (1) فی نفی أرش الجنایة عن العبد إشکال (2) و یجب البت فی نفی الإتلاف عن بهیمته التی قصر فیها بتسریحها (3) و لو قال قبض وکیلک حلف علی نفی العلم
______________________________
العلم غالبا و إن أردت أنها کبینة المنکر إذا ادعی الإبراء فمن المعلوم أن هذه الیمین لیست مثلها ثم أنه یلزم فی جعله الیمین کالبینة أن کل یمین تکون علی نفی العلم کالشعبی و النخعی فالقول بقبول یمینه علی عدم العلم مما لا یسمع کما أن القول بالقضاء علیه من دون رد یمین قریب جدا و أقرب منه الرد إما منه أو من الحاکم لموافقته الاحتیاط فتأمّل (لکن) الأستاد أورد أنه لو وافقنا ظاهر الأصحاب علی هذا الضابط للزم مفاسد کثیرة منها إذا ادعی علی رجل أنه أتلف شیئا فی زمان صغره أو نحو ذلک فإنه یلزم بمجرد الحق و لا سیما إذا کان المدعی فاجرا لا یبالی بالیمین إذا ردت علیه و نحو ذلک فتأمّل فیه جیدا لأن خبر الحضرمی مع إمرئ القیس و خبر بغلة الکاظم علیه السلام حجة علیه فلیتأمّل و قد قالوا فی باب الطلاق أن الزوج لو ادعی أن الطلاق متأخر عن وضع الحمل فهی الآن فی عدة و قالت الزوجة لا أدری أن له الرجعة و لا تقبل دعواها بل علیها الجزم أو النکول لأن الشک لا یعارض الجزم و مثل ذلک قالوا فی العکس (و أما الأمر الثانی) فهو أنه لا تسمع الدعوی بصورة الظن لأنه قد یرد الیمین علی المدعی و قد تقدم الکلام فی ذلک مفصلا
(قوله) (و لو ادعی علیه إلی قوله و هل یثبت)
هذان فرعان علی الفرق بین فعل نفسه و فعل غیره ففی الفرع الأول لا بد أن یحلف علی النفی بتا و فی الثانی لا یجب الحلف إلا إذا ادعی علیه العلم فیحلف علی نفیه
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و هل تثبت فی نفی أرش الجنایة عن العبد إشکال)
یرید أنه لو ادعی علیه أن عبده جنی جنایة فهل تثبت الیمین علی البت علی المولی إشکال من أنه الغریم و من أنه فعل الغیر و هو الحق کما فی (التحریر) و (الدروس) و (المجمع) قال فی (المسالک) و ربما بنی الوجهان علی أن أرش الجنایة یتعلق بمحض الرقبة أم یتعلق بالرقبة و الذمة جمیعا حتی یتبع بما فضل بعد العتق فإن قلنا بالأول حلف علی البت لأنه یحلف و یخاصم لنفسه و إن قلنا بالثانی فعلی نفی العلم لأن للعبد علی هذا ذمة و فیه أن المخاصمة لنفسه لا توجب أن یکون فعله فعله و إلّا فهذا الوارث یخاصم لنفسه و یحلف علی نفی العلم و بقی هناک شی‌ء و هو ما إذا نکل عن الحلف فعلی الوجه الأول من الإشکال یلزمه الأرش بل و لو حلف علی نفی العلم لأن المتعین علیه الحلف علی البت و قد نکل فیلزم بمجرد ذلک أو ترد الیمین علی المدعی و علی الثانی إنما یلزم بالأرش مع البینة بل لو حلف علی عدم العلم ثم جاء المدعی ببینة ألزم بل لو اعترف العبد بذلک لم یلزم المولی إلّا ببینة نکل أو حلف نعم یتبع به العبد بعد العتق کما عرفت سالفا فتأمّل أما إذا ادعی العلم بالنفی حلف علی البت و یلزم إن نکل بحلف المدعی أو لا به علی القولین
(قوله) (و تجب البت فی نفی الإتلاف عن بهیمته التی قصر فیها بتسریحها)
کما فی (التحریر)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 122
و یکفی مع الإنکار الحلف علی نفی الاستحقاق و إن نفی الدعوی علی رأی (1) و لو ادعی المنکر الإبراء أو الإقباض انقلب مدعیا و المدعی منکرا فیکفی المدعی الیمین علی بقاء الحق (2) و له أن یحلف علی نفی ذلک و یکون آکد و لیس لازما و کلما یتوجه الجواب عن الدعوی فیه یتوجه معه الیمین (3) و یقضی علی المنکر به (4) مع النکول و رد الیمین حتی النسب و العتق و النکاح و لا یتوجه الیمین علی الوارث (5) ما لم یدع علمه بموت مورثه و بحقه و أنه ترک مالا فی یده و لو سلم المدعی جهل الوارث بأحدها لم یتوجه علیه حق
______________________________
و فی (الدروس) قال علی قول و فی (المجمع) یحلف علی نفی العلم و علی ما اختاره المصنف فیکلف الحلف علی البت و یلزم بالحکم أو برد الیمین فإن قلت هذا فعل غیره فینبغی الحلف علی نفی العلم إذ لا فرق فی ذلک بین العبد و البهیمة قلت نحن لم نعین علیه الحلف علی البت بل إذا قطع حلف علی البت و إلا فلیرد و یغرم و إلا لضاع علی صاحب المال حقه و العبد یخالف البهیمة من وجهین الأول أن البهیمة لا تضمن جنایتها إلّا مع التفریط بخلافه و أنها لعدم شعورها بمنزلة الآلة و فعلها بمنزلة فعل ذیها الثانی أن جنایة العبد تتعلق برقبته فإذا أتلف لم یضمن مولاه بخلاف البهیمة فإنها إذا أتلفت بتفریط فإن المالک یضمن جنایتها و لا یتعلق برقبتها و بعد فالمسألة محل إشکال و لعل الظاهر أنه لا حلف علیه و لا یحکم علیه إلّا أن یقیم المدعی البینة فلیتأمّل
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و یکفی مع الإنکار الحلف علی نفی الاستحقاق و إن نفی الدعوی علی رأی)
کما إذا ادعی علیه الاقتراض فأنکره ثم حلف علی عدم الاستحقاق خلافا للشیخ حیث أوجب الحلف هنا علی عدم الاقتراض و قد تقدم الکلام فیه مفصلا و إنما أعاده تمهیدا لما بعده
(قوله) (فیکفی المدعی الیمین علی بقاء الحق)
هذا رتبه علی ذلک و مراده أنه إذا ادعی المنکر الإبراء أو الإقباض فأجاب المدعی بأنک ما أقبضتنی و لا أبرأتک کفاه الحلف علی بقاء الحق و لا یلزمه أن یحلف علی نفی الإبراء و الإقباض کما أجاب و علی مذهب الشیخ یلزمه ذلک نعم لو حلف علی نفی ذلک یکون آکد لمقابلته الدعوی صریحا و احتمال بقاء الحق کأن یکون قد تحقق إقباض أو إبراء فاسد أو حدث بعد ما شغل الذمة و فی (المسالک) نقل أن الشیخ وافق فی هذه و جعل الحلف علی النفی أحوط
(قوله) (و کل ما یتوجه الجواب عن الدعوی فیه یتوجه معه الیمین)
ظاهر هذه العبارة عند التأمّل الصادق أن دعوی الحدود خارجة عن حقیقة الدعوی و إلّا لکان الواجب استثناؤها فکانت الدعوی علی هذه العبارة حقیقة شرعیة أو عرفیة خاصة فیما عدا الحدود و الأستاد أدام اللّٰه حراسته منع الحقیقة الشرعیة و العرفیة الخاصة فی الدعوی و المدعی و المنکر و لم یتضح لدی وجهه و قوله و یتوجه الیمین شامل لما إذا کانت علی المنکر أو المدعی
(قوله) (و یقضی علی المنکر به)
أی بالإنکار مع النکول علی المختار و معه و رد الیمین علی ما یختار حتی فیما لیس من المال فی شی‌ء کالنسب و العتق و النکاح و الطلاق و نحوه مما لا یثبت إلا بشاهدین و لا تثبت بشاهد و یمین فلذا أتی بحتی الدالة علی أن ما بعدها أبلغ مع ما قبلها و وجه ثبوته أن الیمین المردودة إن کان أو الإقرار و أیا ما کان من الشاهد و الیمین و کذا النکول و قد تقدم فی أن المخالف بعض العامة حیث نفی فی هذه الیمین
(قوله) (و لا یتوجه الیمین علی الوارث)
ذکر هذا فیما مضی و بین أن حکمه الحلف علی
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 123
و یکفی فی العلم بموت أو الحق نفی العلم و فی ادعاء المال فی یده البت (1) و البینة نیة القاضی فلا یصح توریة الحالف و لا قوله إن شاء اللّٰه فی نفسه (2)
______________________________
نفی العلم و هنا أعاده لبیان أحکام أخر و هو أن الدعوی حینئذ لا یتحرر إلّا بأمور أحدها أن یدعی علیه العلم بموت مورثه و هذا لم یذکره سابقا و الثانی العلم بحقه و هذا سلف و الثالث أنه ترک مالا فی یده هذا کله بعد تعیین المدعی به و تمیزه علی القول بعدم سماع الدعوی بالمجهول ثم فرع علی ذلک قوله فلو سلم المدعی جهل الوارث بأحدها لم یتوجه علیه حق و أراد بالحق أمرین الیمین و المدعی به و ذلک لعدم توجه الدعوی علیه
(قوله) (و یکفی فی العلم بالموت أو الحق نفی العلم و فی ادعاء المال فی یده البت)
هذا فرع آخر و المراد أنه إذا حرر الدعوی بأن ادعی الأمور الثلاثة فیکفی فی جواب العلم بالموت أو الحق الحلف علی نفی العلم أما فی الحق فظاهر و أما فی الموت فکذلک لأنه شی‌ء تعلق بفعل الغیر و لو قیل بالتفصیل بین من کان حاضرا و بین من کان غائبا کان وجیها فتأمّل و لا بد فی ادعاء ترک المال فی یده البت کما فی (الدروس) و (الإرشاد) و قد تقدم له أنه یکفی الحلف علی نفی العلم بالحق و إنما أعاده لمناسبة ما قبله و ما بعده و فی (المجمع) قال یمکن الاکتفاء بنفی العلم فی ثبوت المال تحت یده فی نفس الأمر إذ یحتمل أن یکون فی نفس الأمر تحت یده شی‌ء من ماله و هو لا یعلمه قلت هذا منه بناء علی ما سلف له من أنه ادعی مدع علی آخر بمال فقال لا أعلم یکفیه الحلف علی نفی العلم و قد اتضح لدیک فساده و ما قومه به الأستاد جعلنی اللّٰه تعالی فداه فیه تأمّل کما یدل علیه خبر إمرئ القیس مع الحضرمی حیث وجه النبی (ص) الیمین علی إمرئ القیس فقال الحضرمی یا رسول اللّٰه إنه رجل فاجر لا یبالی و لا یتأثم فقال لیس لک علیه إلّا الیمین و خبر حماد فی فعل أبی (ابن خ) هیاج فی بغلة الکاظم علیه السلام حیث إنه لما ادعی البغلة أثنی رجله عنها و ساق إلیه البغل و یبقی الکلام فی شی‌ء و هو أنه إذا حرر الدعوی و ادعی الأمور الثلاثة و أنکر الوارث جمیع ذلک هل یکفیه یمین واحد علی الجمیع أو لا بد لکل واحد من یمین أو یکفی یمین واحدة علی نفی أمر واحد احتمالات أقواها الأخیر إذ لو انتفی أحدها کفی فی ذلک کما علمت من عدم توجه الدعوی بدون الأمور الثلاثة فلیتأمّل
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و النیة نیة القاضی فلا تصح توریة الحالف و لا قوله إن شاء اللّٰه فی نفسه)
هذا مما لا خلاف فیه علی الظاهر بل لا ینبغی الریب فیه و إلّا لسقطت فائدة الیمین بالکلیة و ضاعت الحقوق و تعطلت الأحکام و یدل علیه بعد ذلک الأخبار المنجبرة بفتوی الأصحاب کقوله صلی اللّٰه علیه و آله الیمین علی ما یستحلف الطالب و قوله صلی اللّٰه علیه و آله إذا کان مظلوما فعلی نیة الحالف و إن کان ظالما فعلی نیة المستحلف و عنه صلی اللّٰه علیه و آله أنه نهی أن یلغز فی الأیمان و روی أنه سئل الصادق علیه السلام عما لا یجوز من النیة علی الإضمار فی الیمین فقال قد یجوز فی موضع و لا یجوز فی آخر فأما ما یجوز فإذا کان مظلوما فما حلف به و نوی الیمین فعلی نیته و أما إذا کان ظالما فالیمین علی نیة الطالب و هذه تشمل التوریة و إضمار الاستثناء فی نفسه مضافا إلی إجماع (السرائر) فی کتاب الطلاق علی أن الاستثناء بالمشیئة تبطل الحلف و إلی ما ورد فی الاستثناء بخصوصه من أن الاستثناء یبطل الحلف قال فی (المختلف) فلو سمع الحاکم الاستثناء أعادها فإن أسرها لم ینفعه و ظاهره أنه لو قال و اللّٰه ما اقترضت إن شاء اللّٰه إنه یستعیدها مع أنه لا یتصور فی مثل ذلک استثناء المشیة نعم ربما
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 124
و لو کان القاضی یعتقد ثبوت الشفعة مع الکثرة لم یکن لمعتقد نفیها الحلف (1) علی نفی اللزوم بتأویل اعتقاد نفسه بل إذا ألزمه القاضی صار لازما ظاهرا و علیه أن یحلف و هل یلزمه باطنا إشکال أقربه اللزوم إن کان مقلدا لا مجتهدا
______________________________
یتصور فی الحلف علی نفی الاستحقاق و کأنه نظر إلی إطلاق النص فلا فرق بین ما یتصور فیه التعلیق و عدمه و لا بین قصد التبرک و عدمه کما هو المشهور لکن المصنف فی کتاب الأیمان قصر منع الانعقاد علی ما لا یعلم مشیة اللّٰه تعالی فیه کالمباح دون الواجب و الندب و ترک الحرام و الظاهر أن الأصحاب جمیعا یخالفونه علی ذلک و نسبه فی (الروضة) إلی الندرة و هذا ثابت فی کل یمین کما هو ظاهر الأخبار و صریح فتوی الأصحاب و ینبغی التقیید بما إذا لم یکن مظلوما و لا معسرا قال فی (الوسیلة) و (التحریر) إذا کان معسرا جاز له أن یحلف أنه لا یلزمه شی‌ء مما ادعی به علیه و ینوی فی الحال انتهی و المعسر مظلوم فی المطالبة فتشمله الأخبار و لیعلم أن نیة القاضی هی نیة المدعی أو المنکر لکن لما کان المستحلف هو القاضی خصه بالذکر
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و لو کان القاضی یعتقد ثبوت الشفعة مع الکثرة لم یکن لمعتقد نفیها الحلف إلی آخره)
یرید أنه إذا باع أحد الشرکاء دارا و نحوها مما یثبت فیه الشفعة فجاء أحد الشریکین الآخرین و ادعی علی المشتری الشفعة و کان المشتری ممن لا یری ثبوت الشفعة مع التعدد إما لأنه مجتهد أو مقلد مجتهد لا یری ذلک فقال لا یلزمنی الشفعة إذ لعلی صالحت أو استوهبت أو نحو ذلک مما لا یلزمنی فیه الشفعة أو اقتصر علی عدم اللزوم فإذا أراد استحلافه القاضی لم یجز له الحلف علی نفی اللزوم بتأویل عدم الشفعة فی الکثرة عند المصنف طاب ثراه هنا کما فی (التحریر) و (الدروس) و ظاهر (الإیضاح) لأن الیمین علی ما یستحلف الطالب فعلیه أن یحلف علی وفق اعتقاد القاضی و لما تعذر الحلف فی هذا الفرض فإذا نکل و ألزمه القاضی بالشفعة لنکوله أو برد الیمین صار لازما ظاهرا لنفوذ حکم الحاکم علیه لکونه حینئذ رعیة و من هنا یظهر لک أن فی عبارة المصنف نوع حزازة إذ إلزام القاضی له ظاهرا إنما ینطبق علی هذا الفرض الذی فرضناه من البیع لکن لا یتفرع علیه الحلف علی معتقد القاضی و إذا فرضنا فی المثل أنه أخذه هبة تفرع علی ذلک أنه یحلف باعتقاد القاضی و لکن لا یتفرع علیه الإنکار و الإلزام و لعله أراد أنه یلزم إذا کان أخذه بالبیع و یحلف علی اعتقاد القاضی إذا أخذه بالهبة أو الصلح فتأمّل و لعله أراد بقوله إن علیه أن یحلف کالتفسیر للإلزام لمکان امتناع السلف و خالف الشیخ فی (المبسوط) فی باب الطلاق فی مبحث الحبل حیث قال إن الصحیح عندنا أنه یحلف علی وفق اعتقاد نفسه و الکاتب أبو علی فی خصوص المجتهد حیث قال علی ما نقل عنه للمقضی علیه بتحلیل حرام عنده أو تحریم حلال علیه أن یمتنع من تنفیذ حکم القاضی علیه و لا یمضیه علی نفسه و ظاهره أعمّ من الظاهر و الباطن هذا و (التحقیق) ما ذهب إلیه الأستاد العلامة أدام اللّٰه تعالی حراسته من أن کلما کان من وظائف القاضی و متعلقا به کتعدیل الشهود و جرحهم و القضاء بمجرد النکول أو به و برد الیمین إلی غیر ذلک مما یتعلق به فیما یتعلق بالخصمین إذا حضرا عنده یجب إنفاذه و یلزم قبوله علی المجتهد و المقلد فلو ادعی رجل علی مورث المجتهد بدین و أقام علی ذلک بینته ثبت عند القاضی عدالتهم لأن کان ممن یذهب إلی أن العدالة هی حسن الظاهر لا الملکة و حلفه مع ذلک یمینا وجب علی المجتهد الوارث أداء الحق و الامتثال ظاهرا و باطنا و إن کان ممن یعتقد أن
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 125
..........
______________________________
العدالة هی الملکة لأنه حینئذ رعیة له فیجب علیه ذلک کما یجب علیه الانقیاد له و الحضور عنده و کذا إذا أنکر خصم المجتهد و نکل عن الیمین فرد القاضی الیمین علی المجتهد المدعی وجب علیه أن یحلف و إن کان ممن یذهب إلی القضاء بمجرد النکول و کذا الحلف فیما نحن فیه فإنه لا یجوز له أن یحلف علی معتقده لأن الاستحلاف وظیفة للحاکم فإما أن یحلف علی معتقد الحاکم أو یلتزم بالحق و إن کان یعتقد أنه مظلوم لأنه مظلوم فی نظره و لیس بمعلوم أنه مظلوم فی الواقع إلی غیر ذلک و أما ما کان متعلقا بالفتوی و لیس مختصا بالحاکم فإنه یجب علیه الامتثال ظاهرا لأن کان رعیة فی إمضاء الحاکم علیه و الحکم من وظیفة القاضی و لا یجب علیه الامتثال باطنا لأنه متعبد بما یؤدی إلیه اجتهاده و لیس فی ذلک رعیة لأحد فیلتزم فی المقام بالشفعة ظاهرا إذا ألزمه القاضی بها و أما المقلد فیجب علیه الامتثال ظاهرا و باطنا و لا سیما إذا کان القاضی أعلم من غیره فإن قلت للمقلد أن یختار إذا تعدد المجتهد قلت هو مأمور بإنفاذ حکم القاضی اللّٰهمّ إلّا أن یکون سبق بتقلید من هو أعلم من القاضی فوجهان أقواهما الالتزام ظاهرا و باطنا و (مذهب الأستاد) منطبق علی القواعد جار علی الضوابط یظهر منه کمال التحقیق فیتعین القول به و هو عین ما رجحه المصنف و ذلک أنه حظر علی المنکر الحلف علی نفی اللزوم بتأویل اعتقاده و ألزمه بالحلف علی وفق اعتقاد القاضی و ما ذاک إلّا لأن الاستحلاف من وظائف القاضی و ألزمه الشفعة ظاهرا لأن کانت من باب الحکم و هو أیضا وظیفة القاضی و استشکل فی إلزامه باطنا من الأمر بإمضاء حکم الحاکم و من ابتنائه علی الاجتهاد المحتمل للخطاء ثم إنه قرب اللزوم فی حق المقلد کما هو مختار الأستاد لما ذکرنا من أن فرضه تقلید المجتهد و هذا مجتهد و منع ذلک علی المجتهد کما ذهب إلیه الأستاد لأن کان من باب الفتوی لأنه إنما یتعبد بما أدی إلیه اجتهاده لأن کان راجحا عنده و العدول إلی المرجوح قبیح عقلا و عرفا و شرعا و هذا هو الذی ینبغی أن یفهم عن عبارة المصنف (لکن) مولانا الفاضل الهندی قدس اللّٰه تعالی روحه فهم من قول المصنف لا مجتهدا أنه یجوز له الحلف باعتقاده لأنه مظلوم فلم یفرق بین ما هو من وظائف القاضی و بین الفتوی مع أن المصنف فرق بین الأمرین کما عرفت لأنه أولا منع علیه الحلف علی معتقده و أوجب علیه الحلف علی معتقد الحاکم من دون استشکال ثم لما جاء إلی ما یتعلق بالفتوی أوجب علیه الالتزام بحکم القاضی ظاهرا و قربه باطنا فی المقلد و منعه فی المجتهد باطنا فقوله لا مجتهدا صریح فیما یتعلق بالفتوی و لا تعلق له بها یتعلق بالقاضی کما هو ظاهر عند التأمل (ثم إنا نمنع) علی الفاضل أن کل مظلوم یجوز له أن یحلف و یوری بل ذاک إنما هو فیمن هو مظلوم فی الواقع قطعا و هذا لیس مظلوما فی الواقع قطعا و إنما هو مظلوم فی اجتهاده و من الجائز أن یکون خطأ فأقصی ما خرج بالإجماع المظلوم فی الواقع قطعا و بقی الباقی تحت عموم إن الحلف علی نیة الطالب و غیره من الأخبار السالفة و الإجماع فإن شئت وجهت المنع علی صغراه أو علی کبراه و قول المصنف هل یلزمه باطنا معناه کما أشرنا إلیه أنه هل یلزمه إمضاء حکم الحاکم بالشفعة باطنا و لیس المراد هل یلزمه الحلف باطنا لأنه لا معنی له أصلا و یدل علی ذلک قوله أولا بل إذا ألزمه القاضی الشفعة صار لازما ظاهرا حیث لم یقل إذا ألزمه القاضی الیمین ثم إنه یلزم علی ما فهم الفاضل أن تکون عبارة المصنف متناقضة لأنه أولا قال و علیه أن یحلف علی وفق اعتقاد القاضی فلو أراد بقوله لا مجتهدا أنه یحلف علی وفق اعتقاده لکان متناقضا بحسب الظاهر أو عدول عن حکم إلی آخر من دون فاصلة أصلا و (لا بد) فی المسألة من فضل ترو و زیادة تأمّل لیظهر ذلک انطباق مذهب المصنف علی مذهب الأستاد و
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 126

الفصل الرابع فی حکم الیمین و هو انقطاع الخصومة أبدا لا براءة الذمة و لیس للمدعی بعد ذلک المطالبة و لا إقامة البینة و إن لم یعلم أن له بینة (1) و لو قال کذب شهودی بطلت البینة و الأقرب عدم بطلان الدعوی (2)
______________________________
عبارة المصنف هنا کعبارته فی (التحریر) بتفاوت یسیر فقد تحصل أن فی المسألة مذاهب ففی ما یتعلق بالحاکم کالاستحلاف فیه مذهبان فالشیخ قال عندنا أنه یحلف علی اعتقاد نفسه و المصنف و ولده و الأستاد علی وفق اعتقاد الحاکم و فیما یتعلق بالفتوی ثلاثة مذاهب فالمصنف و ولده و الأستاد علی أنه إن کان مجتهدا ألزم بالحکم ظاهرا لا باطنا و إن کان مقلدا ألزم ظاهرا و باطنا و أبو علی ظاهره أنه لا یلتزم ظاهرا و لا باطنا إذا کان مجتهدا و قد تقدم نقل عبارته إلّا أنه ربما یقال إن قوله و لا یمضیه علی نفسه ظاهر فی إرادة الباطن فیکون موافقا و الشهید فی (الدروس) علی أنه یمضی حکم الحاکم ظاهرا و باطنا علی المجتهد و المقلد قال ما نصه و لو اختلف رأی الحاکم و الحالف فالمعتبر الحاکم ظاهرا و باطنا و إن کان المحکوم علیه مجتهدا علی الأقرب و فی قوله و الحالف إشارة إلی أنه یجب علیه أن یحلف علی وفق اعتقاد الحاکم فیکون الشهید فیما یتعلق بالقاضی موافقا للمصنف و مخالفا للشیخ الفصل الرابع فی حکم الیمین
(قوله) (و إن لم یعلم أن له بینة)
تقدم الکلام فیه و بیان الخلاف
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و لو قال کذب شهودی بطلت البینة و الأقرب عدم بطلان الدعوی)
هذا الذی قال کذب شهودی إما أن یکون شهوده قالوا نشهد أنه أقرضه أو باعه و مثله نعلم أو کان بمحضر منا و إما أن یکونوا اقتصروا علی قولهم أقرضه أو باعه (و لا یخلو) هو إما أن یکون قصد بقوله کذب شهودی فی نفس الخبر أو فی الشهادة أو لم یعلم قصده و إنما أطلق (فإن علم) قصده بأن مراده فی نفس الخبر فلا کلام فی بطلان الدعوی و البینة سواء قال الشهود نشهد أو اقتصروا علی أقرضه و (إن علم) أن مراده کذبوا فی الشهادة فقط فلا کلام فی بطلان البینة دون الدعوی سواء اقتصروا علی قولهم أقرضه کما هو الظاهر لکونه فی معرض الشهادة أو صرحوا بقولهم نشهد و نعلم و نحوه لکن هذا لا یبتنی علی مذهب الجاحظ المثبت للواسطة القائل بأن الخبر إما مطابق للواقع أم لا و کل منهما إما مع اعتقاد أنه مطابق أو أنه غیر مطابق أو بدون اعتقاد و إنما یبتنی علی مذهب النظام القائل بأن صدق الخبر و کذبه مطابقته لاعتقاد المخیر و عدمها فیکون کذبهم باعتبار أنه لم یطابق اعتقادهم فیلزم جرحهم أو علی المشهور باعتبار تسمیة هذا شهادة إذ الشهادة عن علم و هؤلاء إنما شهدوا عن ظن أو سهوا لکن قد یقال إن مثل هذا یکون غلطا فی إطلاق اللفظ لا کذبا لأنه یتعلق بالخبر و قد یجاب بأن تسمیة هذا شهادة ینحل إلی قولهم هذا مسمی بالشهادة أی من جزئیاتها و إما باعتبار الشهادة نفسها المستفادة من قولهم نشهد باعتبار أنه خبر غیر مطابق للواقع کما قیل فی قوله تعالی وَ اللّٰهُ یَشْهَدُ إِنَّ الْمُنٰافِقِینَ لَکٰاذِبُونَ و هذا یخص ما إذا قالوا نشهد و نعلم و نحوه و لا یشمل ما إذا قالوا أقرضه إلا بتکلف و فیه نظر لأن نشهد إنشاء للشهادة لا إخبار (و مما ذکر یعلم) حال ما إذا أطلق و لم یعلم قصده لأنه لا یعدو ما ذکرنا و المصنف رحمه اللّٰه تعالی حکم ببطلان البینة و قرب عدم بطلان الدعوی فیحمل علی ما إذا أطلق لأنه یحتمل أنه أراد الکذب فی الشهادة بالتقریب الذی ذکرناه و یحتمل أنه أراد
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 127
و حینئذ لو ادعی الخصم (1) إقراره بکذبهم و أقام شاهدا لم یکن له أن یحلف لیسقط البینة لأن مقصوده الطعن و إن قلنا تبطل جاز الحلف لإسقاط الدعوی بالمال و لو قال حلفنی مرة فلیحلف علی أنه ما حلف سمع علی إشکال (2) فلو أجابه بأنه حلفنی مرة علی أنی ما أحلفته فلیحلف أنه ما حلفنی لم تسمع للتسلسل و لو قدر المدعی علی انتزاع عینه من ید خصمه فله ذلک و لو قهرا بمساعدة الظلم ما لم یثر فتنة و إن لم یأذن الحاکم (3) و لو کان حقه دینا فإن کان الغریم مقرا باذلا لم یستقل بالأخذ
______________________________
الکذب فی الخبر و المعلوم منه ادعاء صدق خبره فیندفع المحتمل بالمعلوم و بعبارة أخری أن کذب الشاهدین أعمّ من کذب الدعوی و عدم العام لا یستلزم عدم الخاص و لا بد من تخصیصه أی کلام المصنف بما إذا لم یقتصروا علی قولهم أقرضه أما إذا اقتصروا علی ذلک فالوجه بطلان الدعوی و لا یصح حمل کلامه علی ما إذا علم قصده من الکذب فی الشهادة فقط لأنه حینئذ ینبغی الجزم بعدم بطلان الدعوی لا أن ذلک أقرب و من المعلوم عدم صحة حمله علی ما إذا علم إرادة الکذب فی الخبر لأنه حینئذ یجزم ببطلان الدعوی و البینة فتعین الحمل علی ما ذکرنا و تخصیصه بما قلنا هذا إذا جرینا فی ذلک علی ما یفهم من اللفظ بحسب النظر و إن جرینا علی ما یفهم عرفا فالواجب الحکم ببطلان البینة و الدعوی مطلقا لأن أهل العرف یفهمون من الکذب فی الشهادة عدم مطابقة مضمونها لما فی نفس الأمر و الواقع فالوجه حینئذ الحکم عند الإطلاق ببطلان البینة و الدعوی فلیتأمّل
(قوله) (و حینئذ فلو ادعی الخصم)
یرید أنه حین أنه لم تبطل الدعوی بالتکذیب لو ادعی الخصم إقراره بکذبهم و أقام شاهدا واحدا لم یکن للخصم أن یحلفه علی عدم إقراره بکذبهم لیسقط البینة لأن مقصوده الطعن فیها لا المال ثم الطعن لا یثبت بالشاهد و الیمین فإن قلت المقصود من ذلک المال لأن الطعن یوقف الحکم قلنا معنی ما یقصد به المال ما کان سببا فی وجوده لا فی الحکم به و لا ما یوقفه نعم إن قلنا ببطلان الدعوی جاز الحلف لإسقاط الدعوی بالمال
(قوله) (سمع علی إشکال)
من أنه لو اعترف أنه حلفه لم یجز أن یحلفه مرة أخری و تسقط عنه الدعوی فکان بمنزلة قوله أبرأنی ففی الصورتین دعوی تسقط دعوی المدعی و من أنه لیس بحق مالی و یفضی إلی التسلسل لأنه قد یجیبه بما ذکره المصنف فیقول إنه حلفنی مرة علی أنی ما حلفته فلیحلف أنه ما حلفنی فیقول الآخر عین هذه العبارة و هکذا و قد یقال إنها تسمع إلی الثالثة دون ما بعدها کما نقل السید عمید الدین ذلک عن المصنف کما یفهم من حاشیته و لعل السر فی ذلک أن الشارع أناط بالثلاثة أحکاما کثیرة تقدمت الإشارة إلیها علی أنه بعد الثلاثة ربما ظهر للحاکم کذبها فی ذلک فلیتأمّل لکن یبقی معرفة المراد من الثالثة هل هی ثالثة المنکر أو ثالثة المدعی الظاهر أنها ثالثة المنکر لأنه یصل إلی الثالثة قبل المدعی بل ربما احتمل بعض الناس السماع أبدا و هو مختار الأردبیلی و القول بأنه لیس بحق ما لی کما فی حاشیة الفاضل العمیدی فی بیان الوجه الثانی فیه نظر یعرف وجهه من ملاحظة الأول من الإشکال
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه ما لم یثر فتنة و إن لم یأذن الحاکم)
قید بعدم إثارة الفتنة کما فی (الشرائع) و (الدروس) و قال فی (الإرشاد) مع انتفاء الضرر و قال فی (المجمع) ما لم یحصل معه أمر غیر مشروع کنقب داره و التصرف فی ماله و ضربه و شتمه ثم بعد ذلک جوز التصرف فی ماله
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 128
من دون إذنه (1) لأن له الخیار فی جهة القضاء فإن امتنع استقل الحاکم (2) دونه أیضا و لو کان جاحدا و له بینة تثبت عند الحاکم و أمکن الوصول إلیه فالأقرب جواز الأخذ من دون إذن الحاکم (3)
______________________________
بغیر إذنه مثل دخول داره بشرط عدم تضرره بهتک عرضه و نحن نقول الحق ما ذکره المصنف من عدم إثارة الفتنة و المراد بالفتنة الفتنة المؤدیة إلی الجنایة علی النفوس أو الأطراف أو إتلاف الأموال و بالجملة ما یستلزم إلقاء العداوة بین القبائل مما لا یکون الضرر خاصا به بل شاملا له و لغیره إماما استلزم تمزیق ثیاب أو ضربا أو شتما أو کسر قفل أو باب أو نحو ذلک و إن عظم مما لا یثیر فتنة إما لعدم الثائر له أو لعلمه بأن ذلک مما لا یثیر فی الواقع فإنه یجوز الانتزاع و إن أدی إلی ذلک لأنه هو الذی أدخل ذلک علی نفسه و لا فرق فی ذلک بین أن یکون أذن له الحاکم أم لم یأذن و لا بین أن لا یکون رفعه إلیه أو رفعه ثبت عنده أم لم یثبت
(قوله) (من دون إذنه)
أی إذن الغریم و لا یجوز للحاکم أن یأذن له أن یأخذ کذلک فقول الفاضل الشارح و إن أذن له الحاکم لم یظهر لی وجهه و لعله من باب التعلیق علی المحال
(قوله) (استقل الحاکم)
أی بالأخذ من دون المدعی لأن له الولایة العامة و لا بد من تقییده بما إذا أقر الغریم عند الحاکم و إلّا استقل المدعی دونه للأصل و مثل ذلک ما لو کان المدعی عقوبة فإنه یقف الاستیفاء علی إذن الحاکم و قوله أیضا إشارة إلی أنه کما أن المدعی لا یستقل فی صورة إقرار الغریم لا یستقل فی صورة امتناعه و عبارة المصنف هنا أحسن من عبارة (الشرائع)
(قوله) (و لو کان جاحدا إلی قوله و الأقرب جواز الأخذ من دون إذن الحاکم)
کما فی (المبسوط) و (الخلاف) و (التهذیب) و (النهایة) و (الشرائع) و (الإرشاد) و (غایة المراد) و (الدروس) و (المسالک) و (المجمع) و (الکفایة) و نقله عن الکیدری فی (غایة المراد) و هو ظاهر العمیدی فی (کنز الفوائد) و مذهب الأکثر کما فی (المسالک) و (شرح الفاضل) و الأشهر کما فی (الکفایة) و خالف فی (الإیضاح) و (النافع) و ظاهر (کشف الرموز) و تردد فی (التحریر) لنا الأصل و قوله جل ذکره فَمَنِ اعْتَدیٰ عَلَیْکُمْ فَاعْتَدُوا عَلَیْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدیٰ عَلَیْکُمْ فعاقبوا بمثل ما عوقبتم مع ما فی الرفع من المشقة (و ربما) قیل و لما قیل و لما فیه من جرح الشهود (و فیه نظر) واضح لأنه إذا جرح شهوده جاز له حینئذ الأخذ من دون إذن لأنه یکون غیر متمکن و لقول النبی صلی اللّٰه علیه و آله لهند لما شکت إلیه بخل أبی سفیان و امتناعه خذی ما یکفیک و ولدک بالمعروف و قوله لی الواجد یحل عقوبته و عرضه فتأمّل فی دلالة هذا الخبر و قول الصادق علیه السلام فی خبر جمیل حیث سأله عن الرجل یکون له علی الرجل الدین فیجحده فیظفر من ماله بقدر الذی جحده أ یأخذ و إن لم یعلم الجاحد بذلک قال نعم فقد دلت بإطلاقها علی جواز الأخذ مع الجحود بدون تقیید بعدم إمکان الرفع إلی الحاکم (و وجود) علی بن حدید لا یضر لأنه لم یثبت عندنا ضعفه لأن (جش) لم یرمه بشی‌ء سلمنا و لکنه منجبر بالشهرة کما علمت و صحیح داود الزربی حیث قال إنی أعامل قوما فربما أخذوا منی الجاریة و الدابة فذهبوا بها منی ثم یدور لهم المال عندی فقال له أبو الحسن علیه السلام خذ منهم بقدر ما أخذوا منک و ظاهرها أن ذلک مع الجحود لمکان قوله فذهبوا بها منی سلمنا و لکنها مقیدة بخبر جمیل و مثلها فی عدم التصریح بالجحود روایة علی بن مهزیار و ما رواه الشیخ و ثقة الإسلام و الصدوق عن إبراهیم
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 129
..........
______________________________
بن عبد الحمید عن خضر النخعی عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام عن الرجل یکون له علی الرجل مال فیجحده قال إن استحلفه فلیس له أن یأخذ منه و إن ترکه و لم یستحلفه فهو علی حقه (و قوله) علیه السلام علی حقه لیس ظاهرا فی المطلوب فلتأخذ مؤیدا و (نقلها) فی (المختلف) فی غیر هذه المسألة عن إبراهیم بن عبد الحمید النخعی و هو وهم من قلمه الشریف فإنه لیس بالنخعی و النخعی هو خضر بن عمرو هو موجود فی (کا) و (النهایة) و نسختین من (التهذیب) و (الوسائل) و فی أکثر نسخ (التهذیب) عن النخعی و لو لا الطبقة لانصرف إلی أیوب بن نوح لأنه أشهر من غیره بذلک فبمعونة التقیید فیما ذکرنا و الطبقة یتعین عمر بن الخضر النخعی صاحب النواء و روایته إبراهیم بن عبد الحمید و إن کان من رجال الصادق علیه السلام لکنه أدرک الرضا علیه السلام هذا و (الظاهر) أنه لا بد لمن أخذ کذلک أن یقول اللّٰهمّ إنی إنما آخذ هذا مکان مالی الذی أخذ منی و لم آخذ خیانة و لا ظلما کما فی روایتی أبی بکر الحضرمی و هو عبد اللّٰه بن محمد حیث صرح فیهما بذلک مع تفاوت یسیر و صرح فیهما أیضا بالجحود و أنه وقع فی یده مال مثل المال الذی ذهب منه فکانتا من أمتن أدلة المسألة (و لا یضر) عدم توثیق أبی بکر لأن کان إمام جماعة فی الصلاة و ذکر ذلک للإمام علیه السلام و لم ینکر و ذکر له أحکام الجماعة (علی) أن ابن أبی داود نقل توثیقه عن (کش) و (الأستاد) مولانا ملا محمد باقر أدام اللّٰه تعالی حراسته نقل عن المولی الأردبیلی رحمه اللّٰه تعالی وصف حدیثه بالصحة و هو کثیر الروایة جدا فتکون هاتان مقیدتین لإطلاق تلک الروایات فیجب العمل بهما (فإن قلت) لعل ذلک محمول علی الاستحباب و إلا لما خلا عن ذلک کلام الأصحاب (قلت) الحمل علی الاستحباب یسد باب التقیید کما قرر فی فنه (و لا نسلم) عدمه فی کلام الأصحاب هذا الصدوق فی (الفقیه) و الشیخ فی (التهذیب) صرحا به قالا جاز له أن یأخذ بعد الکلمات التی ذکرناها (نعم) وجدت فی خبر آخر عن أبی بکر الحضرمی علی الظاهر إن استحلفه علی ما أخذ منه فجائز أن یحلف إذا قال هذه الکلمة فیکون علی هذا الخبر أن الدعاء مقید بما إذا عزم أن یحلف الأخذ إذا حلفه الغریم فلعل الأصحاب ترکوا ذکر الدعاء عملا بهذا الخبر و حینئذ یتوجه علیهم رضوان الهّٰ تعالی علیهم أنه کان الواجب أن ینبهوا علی هذا الفرع الذی تمس الحاجة إلیه (و لا ینفع) مع هذه الأخبار الثلاثة المعتبرة التمسک بالأصل إلّا أن یکون هناک إجماع لم نجده مضافا إلی أن الصدوق و الشیخ صرحا بذلک فینبغی تقیید کلامهما بما إذا ظن أنه یحلفه کما هو الغائب فتأمّل (فإن قلت) ما تصنع بروایة عبد اللّٰه بن مسکان و روایة سیف بن عمیرة عن أبی بکر الحضرمی قال قلت رجل لی علیه دراهم فجحدنی فحلف علیها أ یجوز لی إن وقع له قبلی دراهم أن آخذ منه بقدر حقی قال نعم و لهذا کلام قلت و ما هو قال تقول اللّٰهمّ إنی لم آخذه ظلما و لا خیانة و إنما أخذته مکان مالی الذی أخذه منی و لم أزدد شیئا علیه (قلت) الجواب عن ذلک أن الحلف وقع منه من دون أن یحلفه صاحب الحق عند الحاکم کما یشیر إلیه قوله فحلف و لم یقل استحلفته و یدل علی هذا الحمل أن الإجماع منعقد و الأخبار مستفیضة علی أنه لا یجوز له الأخذ بعد الاستحلاف کما مر تحقیقه فکانت الروایتان حجة لنا علی أصل المسألة و فرعها (علی) أنا لنا أن نحتج ببعض و نترک الآخر و إلّا فما نصنع بما یرویه الراوی الواحد من الروایات المختلفة و قد حرر ذلک فی محله و إن أبیت عن ذلک فنقول هما مضمرتان فلا تعادلان غیرهما فتطرحان و فی غیرهما بلاغ (و لو لا الإجماع) معلوما و منقولا لأمکن إبقاؤهما علی ما یظهر منهما من جواز الأخذ مع الاستحلاف إذا قال هذا الدعاء و عدمه مع عدمه
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 130
و لو لم یکن بینة أو تعذر الوصول إلی الحاکم و وجد الغریم من جنس ماله استقل بالأخذ و لو کان المال عنده ودیعة ففی الأخذ خلاف أقربه الکراهیة (1)
______________________________
و حصل الجمع بین الأخبار إلّا أن تقول إن هاتین لا تقوی علی تقیید تلک الأخبار الصحیحة و المعتبرة المستفیضة (إذا تقرر) هذا عرفت أن هذه الأدلة کما تنهض علی ما نحن فیه تنهض علی ما إذا لم یکن له بینة أو تعذر الوصول إلی الحاکم و وجد الغریم من جنس ماله کما أشار إلیه المصنف بل الأصحاب لا یختلفون فی هذین کما أنهم یختلفون فی جواز أخذ المثل إذا کان مثلیا کما أفصحت به روایات الحضرمی إن وقع فی یده و إلّا فالقیمة کما یأتی و خالف أبو حنیفة فلم یجزه إلّا فی النقود (احتج الحلیون) الثلاثة بأن التسلط علی مال الغیر علی خلاف الأصل فیقتصر علی موضع الضرورة و هی هنا منفیة لأنه یمکن أن یأخذ بحکم من له الولایة فلا یجوز تعدیه قال فی (الإیضاح) لأنه کما کان المالک أو من قام مقامه باذلا لم یجز الأخذ من دونه و المقدم هنا ثابت فالتالی مثله و الملازمة إجماعیة و ثبوت المقدم ظاهر لأن الحاکم قائم مقام المالک (و الجواب) أن الأصل مقطوع بالأدلة و معارض بمثله کما عرفت و نمنع ثبوت المقدم علی البت حتی یکون استثناؤه ینتج عین التالی کما هو الشرط فی کل استثنائی و سند المنع أنه قد یجرح الخصم الشهود فلا یکون الحاکم باذلا فیضیع الحق فالاستناد فی ثبوت المقدم إلی قیام الحاکم مقام المالک لم یصادف محله إذ المدار علی البذل لا القیام کما هو ظاهر أو نقول لا نسلم ثبوت الملازمة علی الإطلاق بل إذا لم یکن هناک مشقة و لا ضرر و إلّا فلو بذل المالک له بعد سنة أو أزید أو فی بلد ناء عنه بحیث یحصل له مشقة و حرج یلزم علی هذه الملازمة أن لا یجوز له الأخذ مع أنکم لا تقولون به فالقیاس الصحیح هکذا کلما کان المالک أو من قام مقامه باذلا بیقین من دون مشقة لم یجز الأخذ و أنی لک بهذا فی المقام و لیعلم أن هذا القول لو لا الأخبار و فهم الأصحاب لکان قویا جدا لأن کان موافقا للقواعد و الأصول
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و لو کان المال عنده ودیعة ففی الأخذ خلاف أقربه الکراهة)
کما فی (الإستبصار) و (السرائر) و (الشرائع) و (الإیضاح) و (کنز الفوائد) و (الإرشاد) و (التحریر) و (الروضة) و (المسالک) و (الکفایة) و غیرها و هو مذهب أکثر المتأخرین کما فی (المسالک) و (الکفایة) و (شرح الفاضل) و خلافا (للنهایة) و (الغنیة) و (المجمع) و هو المنقول عن الکیدری و القاضی و فی (الدروس) قال و المروی عدم جواز الأخذ و حمل علی الکراهة و ظاهره التوقف و نحوه (الروضة) لنا علی المختار (صحیح) أبی العباس البقباق أن شهابا ما رآه فی رجل ذهب له ألف درهم و استودعه بعد ذلک ألف درهم قال أبو العباس فقلت خذها مکان الألف الذی أخذ منک فأبی شهاب فدخل علی أبی عبد اللّٰه علیه السلام فذکر له ذلک فقال أما أنا فأحب أن یأخذ و یحلف قال الشهید إن هذا الخبر یدل علی الجواز من غیر کراهة لأنه علیه السلام لا یحب المکروه (قلت) قد یحب الإمام علیه السلام المکروه لعارض أو نقول معناه إن الأولی له أن یأخذ و یحلف علی عدم الاستحقاق لأن ذلک هو المکلف به و هذا حجة علی الشیخ حیث ذهب فیما مضی أن یکون الحلف خاصا إذا کان الإنکار خاصا إلّا أن تقول یحلف علی عدم الاستیداع موریا و هذه الروایة لم یصفها بالصحة فی (غایة المراد) مع أنها صحیحة و (ما رواه) الشیخ فی (التهذیب) بطریقه و هو صحیح إلی محمد بن الحسن الصفار عن محمد بن عیسی عن علی بن سلیمان و فی (الإستبصار)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 131
..........
______________________________
بدل عیسی یحیی قال کتب رجل غصب رجلا مالا أو جاریة ثم وقع عنده مال بسبب ودیعة أو قرض مثل ما خانه و غصبه أ یحل له حبسه علیه فکتب علیه السلام نعم یحل له ذلک إذا کان بقدر حقه فیأخذ منه ما کان علیه ثم یسلم الباقی إلیه (قال) فی (المجمع) علی بن سلیمان لیس إلّا واحدا و هو ممن له اتصال بصاحب الأمر عجل اللّٰه تعالی فرجه فنقل محمد بن عیسی عنه غیر معقول لأنه من رجال الصادق علیه السلام (قلت) لا نسلم أنه واحد هذا علی بن سلیمان بن رشید البغدادی من رجال الهادی علیه السلام و علی بن سلیمان بن داود الرقی من أصحاب العسکری علیه السلام و لا نسلم أن محمد بن عیسی أشعریا کان أم عبیدیا من رجال الصادق علیه السلام و إنما هما من رجال الرضا و الجواد و الهادی و العسکری علیه السلام و (ما رواه) علی بن مهزیار قال أخبرنی إسحاق بن إبراهیم أن موسی بن عبد الملک کتب إلی أبی جعفر علیه السلام فسأله عن رجل دفع إلیه مالا لیفرقه فی وجوه البر فلم یمکنه صرف ذلک المال فی الوجه الذی أمره به و قد کان له علیه مال بقدر هذا المال فقال هل یجوز لی أن أقبض مالی أو أرد علیه فکتب اقتص مالک مما فی یدک و إسحاق بن إبراهیم هو الحضینی الوکیل المقبول الروایة و موسی بن عبد الملک لا عبرة به فی السند لأن الناقل إسحاق علی البت فالروایة مقبولة قویة معتبرة (و عموم) خبر عبد اللّٰه بن مسکان حیث قال أ یجوز لی إن وقع له قبلی دراهم أن آخذ منه بقدر حقی فقال نعم و (عموم) روایة داود و روایتی الحضرمی و روایة جمیل و غیرها مما دل بعمومه علی ما نحن فیه (فقوله) فی (غایة المراد) و ترک الاستفصال یدل علی العموم یظهر لی وجهه لأنه استدل أولا بخبر البقباق ثم بعد ذلک قال الأصح الجواز ثم ذکر خبر جمیل و روایة الحضرمی و قال ترک الاستفصال یدل علی عموم المقال مع أن هاتین الروایتین عامتان (إذا عرفت) هذا فاعلم أن هذه الأخبار تدل علی الجواز من غیر کراهة و فیها الصحیح کما عرفت و المعتبر أو المنجبر بفتوی أکثر الأصحاب و (أما الکراهة) فجاءت من نصوص النهی عن الخیانة کقوله عز من قائل فَلْیُؤَدِّ الَّذِی اؤْتُمِنَ أَمٰانَتَهُ- إِنَّ اللّٰهَ یَأْمُرُکُمْ أَنْ تُؤَدُّوا الْأَمٰانٰاتِ إِلیٰ أَهْلِهٰا و قول الصادق علیه السلام فی خبر عبد اللّٰه بن إسماعیل أد الأمانة لمن ائتمنک و أراد منک النصیحة و لو أنه أتی قاتل الحسین علیه السلام و خبر معاویة بن عمار سأله علیه السلام عن الرجل یکون له علیه حق فیجحده ثم یستودعه مالا أ له أن یأخذ مما بیده قال لا هذه الخیانة و خبر ابن أخی فضیل بن یسار قال کنت عند أبی عبد اللّٰه علیه السلام و قد دخلت امرأة و قالت لی اسأله أن ابنی مات و ترک مالا کان فی ید أخی فأتلفه ثم أفاد مالا فأودعنیه فلی أن آخذ منه بقدر ما أتلف من شی‌ء فقال لا قال رسول اللّٰه صلی اللّٰه علیه و آله أد الأمانة لمن ائتمنک و لا تخن من خانک (قال) فی (غایة المراد) و (المسالک) و فی هذا الخبر دلالة من ثلاثة مواضع من قوله علیه السلام لا و من قوله أد الأمانة و من قوله لا تخن قلت و فی دلالة الأخیر نوع تأمّل فتأمّل و مثله صحیحة زید الشحام عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام من ائتمنک بأمانة فأدها إلیه و من خانک فلا تخنه إلی غیر ذلک مما یستدل به للقول الآخر مثل صحیحة أبی ولاد عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام قال کان أبی علیه السلام یقول أربع من کن فیه کمل إیمانه و لو کان ما بین قرنه إلی قدمه ذنوب لم ینقصه ذلک هی الصدق و أداء الأمانة و الحیاء و حسن الخلق و روایة عمار قال أبو عبد اللّٰه علیه السلام فی وصیة له اعلم أن ضارب علی علیه السلام بالسیف و قاتله لو ائتمننی علی سیف و استشارنی ثم قبلت ذلک منه لأدیت إلیه الأمانة و مثلها بتفاوت یسیر
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 132
و لو کان المال من غیر الجنس أخذه بالقیمة العدل و لم یعتبر رضی المالک (1)
______________________________
روایة ابن أبی حفص و مثلها روایة یزید بن خالد إن خانک فلا تخنه و لا تدخل فیما عتبه علیه و (تحمل علی الکراهة) جمعا بین الأدلة و (هذه) حجة القوم مضافا إلی إجماع الغنیة و هو لا یغنی غنی إذا حملت هذه علی الکراهة لمعارضته بتلک الأخبار (فإن قلت) قد تضمنت الأدلة من الطرفین عاما و خاصا فعام أدلة المختار یرجع إلی قولنا اقتص إذا کان علیه مال أمانة کان أو غیرها و عام تلک أد الأمانة إن کان لک علیه أم لم یکن و قد قالوا إنه إذا وقع التعارض من وجه بنحو یکون أحدها مخصصا للآخر رجح الأقوی بحسب الأدلة و إلّا فیرجع إلی الأصول و القواعد و المفروض التکافؤ إذ العمومات فی الجانبین مستفیضة و الخصوصات کذلک إذ من هذا الجانب خبران أو ثلاثة و من ذلک الجانب کذلک و فی کل صحیح و معتبر فما الدلیل علی الترجیح للمختار بل نقول یرجع التعارض إلی الخصوص أی إلی ما دل بخصوصه و لا أرجحیة لأحدهما علی الآخر (قلت) الترجیح لوجهین الأول أن الأخبار من ذلک الجانب قابلة للتأویل و هو الحمل علی الکراهة و من هذا الجانب لیست کذلک الثانی أنا إذا رجعنا إلی الأصول و القواعد قضت بالمختار لأن أصل العدم و أصل البراءة من وجوب الاجتناب و أصل الإباحة قاض بذلک و القاعدة القائلة بانتفاء الضرر و الحرج فی الدین تجوز ذلک (ثم) إنا قد ندعی أن لا تعارض لأن الأمر بردها إلیه لعله کان لأنه أقر عند حاکم الشرع و هو الإمام علیه السلام بالحق و ادعی أن له عند صاحبه مالا و اللازم من ذلک قبول الإقرار دون دعواه فأمره بردها لأجل ذلک و هو لا ینافی جواز أخذها فیما بینه و بین اللّٰه تعالی أو علی تقدیر ثبوت الحق عند الإمام علیه السلام أو نقول الأخذ مقاصة فی قوة أداء الأمانة إلی من ائتمنه لأنه وفی بها دینه فکان بمنزلة أداء الأمانة إلی وکیله و أداء الأمانة إلی الوکیل قائم مقام أدائها إلی المالک و لا نسلم تحقق الخیانة بذلک لأن استیفاء الحق لیس بخیانة و إنما الخیانة أکل الودیعة من غیر حق و من المعلوم أن قوله علیه السلام إن خانک فلا تخنه لیس المراد منه ظاهره لأن الغریم خانه بإنکار حقه بالباطل و عیب علیه بذلک و الآخذ مکان دینه لیس آخذا بالباطل و لا یعاب علی الآخذ حقه فکان المراد أن ذلک مکروه غیر محبوب (علی) أنه یمکن أن تکون هذه و نحوها محمولة علی الأخذ بعد الاستحلاف کما مر فی خبر عبد اللّٰه بن وضاح مع الیهودی الذی حلفه ثم وقع له عنده أرباح تجارة و دراهم کثیرة فسأل أبو الحسن عن ذلک فقال له إن کان ظلمک فلا تظلمه و لو لا أنک رضیت بیمینه فحلفته لأمرتک أن تأخذ من تحت یدک و هذه أیضا دلیل آخر فی المقام إذ ترک الاستفصال دلیل العموم فظاهره أنه لو لا الیمین لأمره بالأخذ من دون فرق بین أن یکون وقوع المال فی یده علی سبیل الأمانة أو دونها بل قد یدعی أن الظاهر فی وقوع أرباح التجارات و الدراهم الکثیرة أن یکون علی سبیل الأمانة فتأمّل
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و لو کان المال من غیر الجنس أخذه بالقیمة العدل و لم یعتبر رضا المالک)
یرید أنه لو کان المال الذی یرید الاقتصاص منه من غیر الجنس الذی له علیه أخذه إن لم یقدر علی المجانس من ماله بالقیمة العدل و لم یعتبر هنا رضا المالک بالقیمة و الدلیل علی ذلک الأصل و عموم الأخبار السالفة و ذهب جماعة من العامة إلی وجوب الاقتصار علی الجنس و یجی‌ء علی مذهب من عین الرجوع إلی الحاکم فی المسألة السالفة مع التمکن و قیام البینة أن یعینه هنا بطریق
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 133
و له بیعه و قبض ثمنه عن دینه (1) و لو تلفت قبل البیع لم یضمن و الأقرب الضمان لأنه قبض لم یأذن فیه المالک و یتقاصان حینئذ (2)
______________________________
أولی لیستأذنه فی هذا التصرف
(قوله) (و له بیعه و أخذ ثمنه عن دینه)
یرید أنه مخیر بین الأخذ بالقیمة العدل کما مضی أو بیعه بها کذلک و الأخذ من ثمن دینه و لا یتعین علیه إذا أراد البیع أن یبیع بجنس ماله علیه و یأخذ الثمن إذ لا دلیل علی ذلک و أصل العدم و البراءة و الإباحة قاض بعدمه إلّا أن الشیخ فی (المبسوط) اختار ذلک و تبعه الشهید الثانی فی (المسالک) و الخراسانی فی (الکفایة) بل قال فی (الکفایة) و یتخیر عند الأصحاب بین أخذه بالقیمة و بین بیعه و صرفه فی جنس الحق و لا یجوز أن یتولی بیعه و یقبض ثمنه من دینه انتهی و ظاهره دعوی الإجماع علی ذلک و کأنه ما لحظ (القواعد) و (التحریر) و (الدروس) و (الإیضاح) و غیرها و لیعلم أنه لیس له الانتفاع به قبل البیع و علیه المبادرة إلی البیع فلو قصره فنقص ضمن و لا یضمن مالا ینقص قبل التقصیر کما هو مقتضی القواعد (و بقی الکلام) فی البائع فقال قوم إنه الحاکم لأن له الولایة علیه و قال آخرون یحضر عند الحاکم و معه رجل قد واطأه علی الاعتراف بالدین و الامتناع من أدائه و قال آخرون له البیع بنفسه کما صرح به المصنف هنا و فی (التحریر) و الشهیدان و غیرهم و هو الأقوی و لا سیما علی المختار من عدم وجوب الرفع إلی الحاکم لأنه قد یتعذر علیه إثباته إلی آخر ما سلف فبطل الأول إلّا عند من أوجب الرفع إلیه لکنه أیضا باطل لبطلان ما بنی علیه و المواطاة کذب یجب التنزه عنه سلمنا جوازه و استثناءه لمکان الوصول إلی الحق لکن لا حاجة إلیه بعد جواز عدم الرجوع إلی الحاکم هذا کله مضافا إلی ما یظهر من (المبسوط) من دعوی الإجماع حیث قال و الأقوی عندنا أن له البیع بنفسه
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و لو تلفت قبل البیع لم یضمن و الأقرب الضمان لأنه قبض لم یأذن فیه المالک و یتقاصان حینئذ)
قرب المصنف رحمه اللّٰه تعالی هنا الضمان کما فی (الشرائع) و (الإیضاح) و توقف فی (التحریر) و (الإرشاد) و (الدروس) و (الروضة) و (الکفایة) و حکم فی (المبسوط) و (المسالک) بعدم الضمان و هو ظاهر (غایة المراد) و (المجمع) و لا بد قبل الاستدلال من تحریر محل النزاع (فنقول) إن هذا الاختلاف و التوقف إنما هو فی البیع و فی قدر الحق فقط دون ما زاد مع عدم تقصیر فی المبادرة إلی البیع (أما الأول) فهو صریح (غایة المراد) و ظاهر أکثر العبارات فلو أخذه لیتملکه فتلف قبل أن یقومه بقیمة عدل لم یکن کذلک و کذا إذا أراد أن یتملک بعضه و تلف قبل ذلک و فیه تأمّل إذ الظاهر أنه إذا أراد ذلک و تلف من بدون تقصیر فی المبادرة لا فرق بینه و بین الأخذ لیبیعه فی الضمان و عدمه إلّا أن تقول إنه لا یخلو عن تقصیر إذا أراد التملک لأن الأمر بیده و (فیه) أن هذا إنما یتم إذا کان عالما بالقیمة العدل و لا یجب علیه الزائد حتی تقول إذا کان جاهلا فلیقوم بالزائد فقوله فی (غایة المراد) فلو أخذه لیتملک منه بقدر حقه لم یکن کذلک إذا لم یجب علیه التعویض عن حقه لم أفهمه فتأمّل و أما الثانی و هو أن مورد التوقف و النزاع قدر الحق لا الزائد فقد صرح به المصنف فی المقصد الثانی فی بقایا مباحث متعددة حیث قال إن الزیادة أمانة لا تضمن إذا کانت من غیر الجنس و کذا قال فی (التحریر) و معناه أنه إذا کان له عنده مائة و لم یتمکن إلّا من أخذ سیف یسوی مائتین فالزائد أمانة لا تضمن من دون تفریط و ما قابل الحق مضمون عند المصنف
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 134
و کل من ادعی ما لا ید لأحد علیه و لا منازع فیه قضی له کالکیس بحضرة جماعة (1) ادعاه أحدهم و لم ینازعه غیره و لا ید لأحد علیه
______________________________
کما إذا کان المأخوذ قدر الحق فقط من دون زیادة کما نص علیه هنا و قد اقتصر فی (الدروس) علی نسبة ذلک إلی المصنف و قال فی (المسالک) و هو ممن یذهب إلی عدم الضمان فی أصل المسألة إن الزیادة تحتمل أن تکون مضمونة و تحتمل أن تکون أمانة انتهی و لیعلم أنه لا فرق فی الزیادة بین أن تتلف قبل البیع أو بعده إذا لم یمکن الاقتصار علی بیع ما یقابل حقه فکان فی قولهم قبل البیع إشارة إلی القید الثانی تأمّل فإنه دقیق و (أما الثالث) فقد نبه علیه فی التحریر حیث قال و علیه المبادرة إلی البیع فلو قصر فنقصت القیمة ضمن النقصان و فی (المسالک) حیث قال و حیث یضمن مع التلف فإن کان بتقصیر فکضمان الغاصب و بغیره فقیمة یوم التلف مطلقا (و هذا) الذی ذکرناه و إن لم یصرح به علی هذا النمط أحد من الأصحاب إلّا أنه مستفاد من مطاوی کلامهم کما عرفت و به یندفع الإشکال عن بعض من لم یتبع هذا و قول المصنف أولا لم یضمن إشارة إلی مذهب الشیخ و لیس فتوی حتی یکون قوله فالأقرب من دون فاصلة عدولا و له وجه آخر فتأمّل (إذا عرفت) هذا فنقول (احتج القائلون) بالضمان بأنه مأخوذ بغیر إذن صاحبه کقبض المرتهن الرهن بغیر إذن الراهن قال الشهید فی (غایة المراد) کذا علله المحقق (و فیه نظر) لأن الشارع أذن له فی استیفاء حقه و هو أعظم من إذن المالک و به یفرق بینه و بین المرتهن انتهی (قلت) و قد یستدل علیه بقوله علیه السلام علی الید ما أخذت حتی تؤدی و بأنه کل ما یضمن صحیحه یضمن فاسده و بأنه کالمقبوض بالسوم (و فیه) أن الأولین لیسا مما نحن فیه (أما الأول) فلأن الید هنا لیست عادیة و لا مفرطة کما هو الفرض فتأمّل فیه (و أما الثانی) فإنه إنما یتصور فی العقود کما هو ظاهر فتأمّل و (أما الثالث) فقیاس فلیتأمّل (احتج الآخرون) بالأصل و بما ذکرنا من أن مأذون الشارع لا یوجب الضمان حتی یقوم به دلیل و استدل له فی (النکت) بأنه مقبوض بحق فجری مجری الرهن و هو یرجع إلی ما ذکرنا (فالقول) بعدم الضمان هو الأقوی لأن کان موافقا للأصول و القواعد کما تؤذن به عبارة (المبسوط) حیث قال و هو الألیق بمذهبنا
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و کل من ادعی ما لا ید لأحد علیه و لا منازع له فیه قضی له به کالکیس بحضرة جماعة إلی آخره)
یرید أنه یقضی له به من دون بینة و یمین لأنهما إنما شرعا لقطع المنازعة و لا منازع و یدل علیه بعد وجوب حمل أفعال المسلمین علی الصحة ما لم یظهر خلافه صحیح منصور بن حازم قال للصادق علیه السلام عشرة کانوا جلوسا و وسطهم کیس فیه ألف درهم قال بعضهم بعضا أ لکم هذا الکیس فقالوا کلهم لا فقال واحد منهم هو لی قال علیه السلام هو للذی ادعاه (و قد تأمّل الأردبیلی) فی یونس حیث لم یصرح بکونه ابن عبد الرحمن و هو فی طریقها (قلت) کأنه نظر إلی (التهذیب) لأن الموجود فیه عن یونس عن منصور و لا ضرر فی ذلک لأن الإطلاق ینصرف إلیه و لم یلحظ (النهایة) للشیخ فإنه رواها عن یونس بن عبد الرحمن و قال فی (السرائر) فی نوادر القضاء و روی یونس بن عبد الرحمن عن منصور بن حازم (لکن) ثقة الإسلام رواها عن علی عن أبیه عن بعض أصحابه عن منصور بن حازم قال فی (السرائر) بعد أن أورد الخبر المذکور فقه هذا الحدیث صحیح و لیس هذا مما أخذه بمجرد دعواه و إنما هو لما لم یثبت له صاحب سواه و الید علی ضربین ید مشاهدة و ید حکمیة فهذا یدعیه لأن کل واحد منهم نفی یده عنه و بقی ید من ادعاه حکمیة و لو قال کل واحد من الجماعة
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 135
و لو انکسرت سفینة فی البحر فلأهله ما أخرجه البحر و ما أخرج بالغوص لمخرجه إن ترکوه بنیة الإعراض (1)
______________________________
فی وقعة واحدة أو مفترقا هو لی لکان الحکم فیه غیر ذلک و کذلک لو قبضه واحد فی الجماعة ثم ادعاه غیره لم یقبل دعواه بغیر بینة لأن ید المشاهدة علیه لغیر من ادعاه و الخبر الوارد فی الجماعة أنهم نفوه عن أنفسهم و لم یثبتوا لهم علیه یدا لا من طریق الحکم و لا من طریق المشاهدة و من ادعاه له علیه ید من طریق الحکم فقبلنا دعواه فیه من غیر بینة ففقهه ما حررناه و أیضا إنما قال ادعاه من حیث اللغة لأن الدعوی الشرعیة من ادعی فی ید غیره عینا أو دینا انتهی و فی (قوله) أخیرا إشارة إلی ثبوت الحقیقة الشرعیة فی الدعوی و تقسیمه الید إلی قسمین یرجع إلی ما قلناه من حمل فعل المسلم علی الصحة ما لم یظهر خلافه و کأنه بناه علی أصله من عدم العمل بأخبار الآحاد فیرجع به إلی القواعد فتأمّل (و قد یستدل) علی الحکم بما نقله صاحب الوافیة فی الأصول قال روی الکلینی فی الصحیح عن منصور بن حازم قال قلت لأبی عبد اللّٰه علیه السلام إن اللّٰه أجل و أکرم من أن یعرف بخلقه بل الخلق یعرفون باللّٰه قال صدقت قلت إن من عرف أن له ربا فقد ینبغی له أن یعرف أن لذلک الرب رضا و سخطا و أنه لا یعرف رضاه و سخطه إلّا بوحی أو رسول فمن لم یأته الوحی فقد ینبغی أن یطلب الرسل فإذا لقیهم عرف أنهم الحجة إلی أن قال قلت فحین مضی رسول اللّٰه صلی اللّٰه علیه و آله من کان الحجة علی خلقه فقالوا القرآن فنظرت فی القرآن فإذا هو یخاصم به المرجئ و القدری إلی أن قال فقلت لهم من قیم القرآن فقالوا ابن مسعود قد کان یعلم و عمر یعلم و حذیفة یعلم قلت کله قالوا لا نعلم أحدا یقول إنه یعرف ذلک کله إلّا علیا علیه السلام فإذا کان الشی‌ء بین القوم فقال هذا لا أدری و قال هذا لا أدری و و قال هذا أنا أدری فأشهد أن علیا علیه السلام کان قیم القرآن و هذا محل الاستشهاد و هذا و إن کان بعیدا إلّا أن الفطن الحاذق یتنبه لذلک علی أن الراوی للروایتین منصور فلتأخذ مؤیدا فتأمّل
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و لو انکسرت سفینة فی البحر فلأهله ما أخرجه البحر و ما أخرج بالغوص لمخرجه إن ترکوه بنیة الإعراض)
هذا القید ذکره فی (تعلیق النافع) للمحقق الثانی و فی (التنقیح) و فی (المسالک) و (المجمع) لکنهم اختلفوا فظاهر المصنف أنه یملکه مخرجه لمکان اللام الحقیقة فی الملک و المحقق الثانی قال هل یملکه الآخذ أو یباح له التصرف خاصة کل محتمل و الثانی أقرب إلی الاحتیاط و الشهید الثانی و المقداد جزما بالإباحة و المولی الأردبیلی جعل الإعراض و الیأس واحدا و احتمل الملک و الإباحة ثم استظهر الملک (و أنت) خبیر بأن الإعراض غیر الیأس کما مرت الإشارة إلیه فیما سلف و إلّا لکان المصنف موافقا للفاضل العجلی المشترط الیأس کما یأتی مع أن الشهیدین و غیرهما صرحا بأنهما مذهبان کما هو الحق (و زاد) بعض الناس قیدا آخر فوق الإعراض فقال الإعراض فی المهلکة و یکون بعد الاجتهاد فی الغوص و التفتیش أما لو خلا عن ذلک کله فإنه لا یملکه و الأصل فی ذلک الروایة الآتیة و لضعفها و مخالفتها الأصول حملت علی الإعراض و لم یکن العمل بها علی ظاهرها مشهورا بین الأصحاب حتی تنجبر بذلک إلّا أن تقول شهرتها فی نفسها تجبر ضعف سندها فیبقی مخالفتها للأصول و القواعد (و الروایة) هی ما رواه الحسن بن علی بن یقطین عن أمیة بن عمرو الشغیری الواقفی قال فی (الإیضاح) أمیة بضم الهمزة و تشدید المیم و الشغیری بالشین المعجمة و العین المعجمة المکسورة و الراء المهملة قبل الیاء و بعدها قلت هو تلمیذ إسماعیل بن زیاد السکونی الشغیری (قلت) الشغیری یقال لجماعة أشهرهم السکونی فلعل تلمیذه شارکه فی اللقب عن الصادق علیه السلام عن سفینة انکسرت فی البحر
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 136
..........
______________________________
فأخرج بعضه بالغوص و أخرج البحر بعض ما غرق فیها فقال أما ما أخرجه البحر فهو لأهله اللّٰه أخرجه لهم و أما ما أخرج بالغوص فهو لهم و هم أحق به (قلت) لو لا التفصیل و فهم الأصحاب لکان لهم الثانی ظاهرا فی عوده إلی الأهل علی أن التفصیل لا یمنع الظهور منعا ظاهرا إذ یحتمل أن یکون المراد أن ما أخرج بالغوص فهو لأهله أیضا و هم أحق به من الغائص إذا أرادوه و إن کان للغائص حق التصرف و إباحته و حینئذ تکون الروایة موافقة للأصول خالیة عن الإشکال فتأمّل و ظاهر المقداد موافقتنا علی ذلک (و قد ناقش) الفاضل الخراسانی فی الأصل الذی تمسکوا به فی عدم جواز الأخذ من دون إعراض قال فیه نظر لأن أصل الاستصحاب لا یقتضی سوی استمرار الحکم فی مورد الاتفاق (قلت) الظاهر أن هذا خیرة أستاد الکل فی الاستصحاب و قد حرر فی محله أن ذلک لا یعرفه جمیع الأصحاب و قال لو انکسرت سفینة فی البحر فما أخرجه البحر فهو لأهله و ما أخرج بالغوص فهو لمخرجه علی الأشهر عند الأصحاب و مستنده روایة الشغیری انتهی (و أنت) تعلم أنا ما نعلم أحدا عمل بظاهر الروایة سوی المصنف فی (الإرشاد) و ظاهر الشیخ فی (النهایة) فإنه أوردها فیها فی النوادر و مثله المصنف فی (التذکرة) فی باب اللقطة أوردها بسندها و متنها و کذا فی (التحریر) و المحقق أورد مضمونها ثم رماها بالضعف و الشهید ذکر متنها ثم قال و حملها بعضهم علی الإعراض و ابن إدریس علی الیأس (فکیف) یکون الحکم مشهورا أو أشهر علی أن الحسن بن أبی طالب الآبی الیوسفی قال إنها حملت علی أن ما أخرجه و صاحبه حاضر فهو له و ما أخرجه و صاحبه غائب و أباحه فهو لمخرجه قال و علی هذا فلا إشکال فی الروایة و علیها فتوی الشیخ فی (النهایة) انتهی (قلت) فعلی هذا یکون الشیخ غیر عامل بظاهرها فی (النهایة) بل لو قال قائل أن لیس هناک أحد أفتی بمضمونها صریحا سوی المصنف فی (الإرشاد) لکان صحیحا و حملها فی (السرائر) فی النوادر علی الیأس قال وجه فقه الحدیث أن ما أخرجه البحر فهو لأصحابه و ما ترکه أصحابه آیسین منه فهو لمن وجده و غاص علیه لأنه صار بمنزلة المباح و مثله من ترک بعیره من جهد فی غیر کلإ و لا ماء فهو لمن أخذه لأنه خلاه آیسا منه و رفع یده عنه فصار مباحا و لیس هذا قیاسا و إنما هذا علی جهة المثال و المرجع فیه إلی الإجماع و تواتر النصوص دون القیاس و الاجتهاد انتهی و هذا منه بناء علی أصله من عدم العمل بأخبار الآحاد و الرجوع إلی الأصل و الإجماع (قال) فی (المقتصر) أبو العباس و هذا حسن یرید أن الحمل علی الیأس حسن و قال فی (الکشف) و ادعی المتأخر علی الروایة الإجماع و مراده بالمتأخر (ابن إدریس) کما نبه هو علی ذلک و فی کلامه هذا نظر واضح فتأمّل و أبو العباس و الصیمری فی (المهذب) و (غایة المرام) اقتصرا علی نقل الأقوال فی المسألة و الاحتمالات من دون ترجیح (نعم) قال أبو العباس فی (المهذب) دون (المقتصر) و أضعفها احتمال عدم تملک الغائص بشی‌ء أصلا و لم یذکر مذهب المصنف هنا و لعله ظن أنه متحد مع مذهب العجلی و قال فی (التنقیح) بعد توجیهات الخروج عن ملک الأول و ملک الآخذ له و الأولی أنه لا یخرج عن الملک فی الصور کلها نعم لو علم الإعراض یقینا فهو یفید إباحة لا ملکا و قیل إن الآخذ یملکه إذا نوی التملک (و التحقیق) أن الإعراض إما أن یکون باختیار أو بدون اختیار فإن کان باختیاره کما إذا ترک بعیره لکلال أو غیره فإنه یملکه الآخذ بالأخذ و یرتفع ملک المالک عنه به و علی ذلک استمرت طریقة الناس فی الدور و الأحجار القدیمة و إلّا لوجب إرجاعه إلی وارثه (و إن کان) بغیر اختیار فعلی قسمین (الأول) أن یکون ذلک کما یأخذه الظالم فإن صاحبه و إن أعرض عنه إلّا أنه لم یعرض عنه بالکلیة و لهذا یطلبه به فی الآخرة
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 137
و لو حلف الوارث علی نفی علم الدین أو الاستحقاق لم یمنع المدعی من إقامة البینة (1)

الفصل الخامس فی الیمین مع الشاهد کل ما یثبت بشاهد و امرأتین یثبت بشاهد و یمین (2) إلا عیوب النساء (3) و هو کل ما کان مالا أو المقصود منه المال (4)
______________________________
فیحسب من دیون الظالم و من قال إن ذلک لا یحسب من دیونه لأنه أعرض عنه فلیس بصواب و تحقیقه فی محله (و أما الثانی) فکما یقع فی البحر و نحوه و الظاهر أن المالک إذا أعرض عنه بالکلیة بأن یکون یائسا فإنه یملکه الغائص بالأخذ یرتفع عنه ملکه به فلیتأمّل (تنبیه) قال بعض الناس لا یزول الملک بالإعراض إلّا فی الشی‌ء الیسیر کاللقمة و فی التالف کمتاع البحر و فی الذی یملک بغایة لو حصلت کحطب المسافر فتأمّل
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و لو حلف الوارث علی نفی علم الدین أو الاستحقاق لم یمنع المدعی من إقامة البینة)
هذا رجوع إلی ما عقد له الفصل و إلّا فلا أری لذکر هاتیک المسائل فی هذا الفصل وجها فی الظاهر و الوجه فی هذا الحکم ظاهر لأن حلفه إنما دفع النزاع فی دعوی أخری هی دعوی العلم و هو لا یستلزم اندفاع أصل الدعوی علی المیّت و قد تقدم ما ینبه علی ذلک الفصل الخامس فی الیمین مع الشاهد
(قوله) (یثبت بشاهد و یمین)
المراد بالیمین التی تمنع المحلف علی إقامة بالبینة لا الیمین علی نفی العلم
(قوله) (إلا عیوب النساء)
أی و نحوها مما یعسر اطلاع الرجال علیه غالبا من الولادة فی الاستهلال و الرضاع علی ما یأتی
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و هو کل ما کان مالا أو المقصود منه المال)
کما فی (المقنعة) و (المبسوط) و (الخلاف) و (السرائر) و (الوسیلة) و (الشرائع) و (النافع) و (التحریر) و (الإرشاد) و (المختلف) و (الإیضاح) فی باب الشهادة و (غایة المراد) و (غایة المرام) و (الدروس) و (اللمعة) و (الروضة) و (المهذب) و (المجمع) و (الکفایة) و (المفاتیح) و هو المنقول عن (الکاتب) و (القاضی) و هو المجمع علیه کما فی (الخلاف) و (السرائر) و ظاهر (المجمع) فی باب الشهادات و (الکفایة) و فی (غایة المراد) نسبه إلی سلار و الموجود فی (المراسم) و تقبل شهادة الواحد فی الدیون مع یمین المدعی و خالف الشیخ فی (النهایة) و الإستبصار و التهذیب و الغنیة و المراسم و الکافی و هو المنقول عن الإصباح حیث خصوا ذلک بالدین قال فی المختلف و لا منافاة بین القولین لأن المقصود من الدین المال و مثله قال الشهید فی (غایة المراد) قلت عبارة (الإستبصار) و (التهذیب) و (الإصباح) تأبی عن ذلک جدا قال فی (الإستبصار) بعد أن أورد أولا الأخبار الدالة علی الدین وحده ثم أردفها بالأخبار الأخر المطلقة ما نصه و لا تنافی بین هذه الأخبار و الأخبار الأولة لأن هذه الأخبار و إن کانت عامة فینبغی أن تحملها علی المفصلة بأن ذلک فی الدین فتأمّل (لنا) علی المختار بعد الإجماع المتردد صحیح محمد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السلام قال لو کان الأمر إلینا لأجزنا شهادة الرجل إذا علم منه خیر مع یمین الخصم فی حقوق الناس و الحقوق جمع معرف و ما رواه الشیخ فی الحسن بإبراهیم عن عبد الرحمن بن الحجاج قال دخل الحکم بن عتبة و سلمة بن کهیل علی أبی جعفر علیه السلام و الحدیث طویل جدا و محل الاستدلال فیه أنه علیه السلام ذکر فیه قضیة درع طلحة الذی أخذت غلولا یوم البصرة لما خطأ أمیر المؤمنین علیه السلام شریحا قال أتیتک بالحسن علیه السلام فقلت هذا واحد و لا أقضی بشهادة
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 138
کالدین و القرض و الغصب (1) و عقود المعاوضات کالبیع و الصلح و الإجارة و القراض و الهبة (2) و الوصیة (3) و الجنایة الموجبة للدیة (4) کالخطاء و عمد الخطاء و قتل الوالد ولده و الحر العبد و کسر العظام و الجائفة و المأمومة (5) و لا یثبت الخلع (6) و الطلاق (7) و الرجعة (8)
______________________________
واحد حتی یکون معه آخر و قد قضی رسول اللّٰه صلی اللّٰه علیه و آله بشاهد واحد و یمین و روی هذه القضیة الصدوق بطریقه إلی محمد بن قیس و هو حسن بإبراهیم أیضا فهذه الأخبار و الإجماعات دلت علی جریان ذلک فی غیر الدین و قد وردت أخبار متضافرة مطلقة کقوله علیه السلام قضی رسول اللّٰه صلی اللّٰه علیه و آله بالشاهد و الیمین و قضی به علیه السلام فی العراق بالشاهد و الیمین و نحو ذلک مما هو مستفیض جدا (احتجوا) بصحیح محمد بن مسلم عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام قال کان رسول اللّٰه صلی اللّٰه علیه و آله یجیز فی الدین شهادة رجل واحد و یمین صاحب الدین و لم یکن یجیز فی الهلال إلا شاهدی عدل إلی غیر ذلک من الأخبار المستفیضة أیضا و أنت تعلم أنها لا تنافی الأخبار التی دلت علی جریانها فی غیر الدین لأن هناک أخبارا عامة و هذا نوع من التخصیص و ذاک نوع آخر و بعبارة أخری نقول إطلاق صرح ببعض أفراده فی بعض الأخبار و ببعض آخر فی بعض آخر ثم إن ظاهر صحیحة محمد بن مسلم تشعر بأن المراد بالدین المال کما یلوح ذلک من الاستثناء
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه کالدین و القرض و الغصب)
هذا مثال للمال و مثله الالتقاط و الاحتطاب و الاحتشاش و الأسر
(قوله) (و الهبة)
إلی المعوضة و هذا و ما قبله مثال لعقود المعاوضات
(قوله) (و الوصیة)
أی له لا إلیه و هی عقد کما یستفاد من افتقارها إلی الإیجاب و القبول لکنه لیس عقد معاوضة فکان کالهبة بلا عوض و الأولی ذکرها لیقید إطلاق تلک و کذا الإقالة و الرد بالعیب و الرهن و الحوالة و الشفعة و المزارعة و المساقاة و السبق و الرمایة و الإبراء و الإقرار بالمال و المهر فی النکاح و إتلاف المال و السرقة لأخذ المال دون القطع و کذلک الأمور المتعلقة بالعقود کالخیار و الأجل و الحلول و نجوم مال الکتابة إلّا النجم الأخیر فإن فیه قولین من حیث إنه یترتب علیه العتق فکان کالعتق إلی غیر ذلک مما هو مال أو قصد منه المال
(قوله) (و الجنایة الموجبة للدیة)
أی أصالة أما ما لا یوجب المال أصالة کالقصاص فلیس کذلک خلافا لابن حمزة کما یأتی
(قوله) و کسره للعظام و الجائفة و المأمومة)
و کذا الدامعة و المنقلة
(قوله) (و لا یثبت الخلع)
الأولی ثبوت المال ادعاه الزوج کما نقل عن المصنف و لعل الإطلاق منزل علیه و کذا الولاء لا یثبت فیه و إن استلزم عقلا أو إرثا و کذا القذف و الولادة و الرضاع و أما الودیعة ففی (الخلاف) و (المبسوط) و (التحریر) لا تثبت و قال فی (المختلف) لا تثبت إذا ادعاها الودعی أما إذا ادعاها المالک فتثبت لأنه مال و لعله یشیر إلیه قول الشیخ فی (الخلاف) و (المبسوط) و الودیعة عنده و الذی یقوی عندی ثبوتها مطلقا لأن الودعی یدفع الضمان بدعواه فکان المقصود المال فتأمّل فیه و الحاصل أنه لا فرق فأما العدم مطلقا أو الثبوت مطلقا
(قوله) (و الطلاق)
أی و إن استلزم تنصیف المهر أو سقوط النفقة
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و الرجعة)
أی و إن استلزمت النفقة إذا ادعتها الامرأة إلّا أن
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 139
و العتق (1) و الکتابة (2) و التدبیر و النسب و الوکالة و الوصیة إلیه و عیوب النساء (3) بالشاهد و الیمین (4) أما النکاح فإشکال أقربه الثبوت إن کان المدعی الزوجة (5) و الوقف یقبل فیه لأنه عندنا ینقتل إلی الموقوف علیه (6)
______________________________
الرجعة من حیث إنها رجعة لا توجب النفقة و إنما یوجبها النکاح السابق و المراجعة إنما رفعت حکم الطلاق و إعادة حکم النکاح فهی بذاتها لا توجب المال و لعل ذلک محل وفاق
(قوله) (و العتق)
و إن کان الرقیق مالا علی المشهور و فی (الدروس) نقل القولین من دون ترجیح قال و یستحب علیه التدبیر و الکتابة و الاستیلاد و المصنف فی هذا الکتاب و التحریر قطع بالثبوت فی کتاب العتق لأن المملوک مال و تحریره یستلزم تفویت المال علی المالک و التحریر و إن لم تکن مالا لکنها یتضمن المال من هذه الحیثیة فتأمّل و فی هذا الباب فیهما قطع بالعدم
(قوله) (و الکتابة)
و إن استدعت مالا و کذا التدبیر و النسب و إن استلزما إرثا أو نفقة و کذا الوکالة و إن کانت فی مال و کذا الوصیة إلیه و إن کانت فی مال
(قوله) (و عیوب النساء)
و إن استتبعت براءة عن المهر
(قوله) (بالشاهد و الیمین)
أی لا یثبت جمیع ذلک بالشاهد و الیمین لأنه لیس مالا و لا المقصود منه المال
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه أما فی النکاح فإشکال أقربه الثبوت إن کان المدعی الزوجة)
المشهور بین الأصحاب کما فی (الإیضاح) و (غایة المرام) و غیرهما عدم ثبوته بالشاهد و الیمین کما فی (المبسوط) و (الخلاف) و (النهایة) و (المراسم) و (الکافی) و (السرائر) و (تعلیق الإرشاد) و (الإیضاح) و غیرها لأن المقصود بالذات منه الإحصان و التناسل و إقامة السنة و کف النفس عن الحرام و المهر و النفقة تابعان و توقف فی (الشرائع) و (الدروس) و غیرها لما ذکر من أنه یستلزم المهر و النفقة و یستلزم الإرث إذا کان المدعی الرجل فتأمّل و ما قربه المصنف هنا تبعه علیه الشهید فی (غایة المراد) قال لأن دعوی المرأة النکاح تستلزم مالا ما و هو مناط الشاهد و الیمین أما الزوج فلا مال یدعیه بدعواه الزوجیة و التوارث بعید جدا و یقرب إذا کان التداعی بعد موت المرأة و مثله قال الشهید الثانی (قلت) المقصود من النکاح غالبا من الطرفین لیس هو المال ثم إن ادعاء الزوج الزوجیة بعد موتها لیس من دعوی النکاح فلم یریدوا بها ما یعمه و أما ثبوته بهما مطلقا فلم أجد أحدا قال صریحا به إلا أن الشهیدین جعلاه احتمالا کالمصنف و المحقق و ربما ظهر من (المسالک) اختیاره فتأمّل و قید فی (الإیضاح) و (کنز الفوائد) قول المصنف هنا بما إذا کان دعواها بعد الدخول أو التسمیة لأنهما یثبتان و ضعفه فی (غایة المراد) و (المسالک) بأن النفقة لا تتوقف علی الأمرین و مفوضة المهر تدعی مهرا فی الجملة و مفوضة البضع تدعی نفقة إذا بذلت التمکین
(قوله) (و الوقف یقبل فیه لأنه عندنا ینتقل إلی الموقوف علیه)
ظاهره دعوی الإجماع علی أن الوقف ینتقل إلی الموقوف علیه و هو خیرة (المبسوط) و (السرائر) و الأکثر و قد ادعی علیه الإجماع و ظاهر (أبی الصلاح) أنه یبقی علی ملک الواقف و فی (الخلاف) أنه ینتقل إلی اللّٰه تعالی لکنه فی کتاب الوقف من هذا الکتاب قال إن الأقرب فی الوقف علی المعین أنه یملکه و إن کان علی جهة عامة فالأقرب أن الملک لله تعالی فینبغی أن تنزل عبارته هنا علی ما إذا انحصر الموقوف علیه أو
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 140
و لا فرق بین أن یکون (1) المدعی مسلما أو کافرا عدلا أو فاسقا رجلا أو امرأة و یشترط شهادة الشاهد أولا و ثبوت عدالته قبل الیمین (2) فلو حلف قبل أداء الشهادة أو بعدها قبل التعدیل وقعت لاغیة و افتقر إلی إعادتها.
______________________________
یبقی علی إطلاقه کما هو ظاهر الأکثر بل ادعی علیه الإجماع جماعة فیقبل فیه حینئذ الشاهد و الیمین لانتقال المال إلی الموقوف علیه کما فی (المبسوط) و (السرائر) و (الشرائع) و (التحریر) و (الدروس) و (المسالک) و (غایة المراد) و (مجمع الفوائد) للمحقق و (المجمع) للأردبیلی فی کتاب الشهادات و (المختلف) فی موضعین کما یأتی و المخالف إنما هو الشیخ فی (الخلاف) و قد علمت أنه وافق فی (المبسوط) و (التحریر) بل قال إنه الذی یقتضیه مذهبنا و وافقه علی ذلک (بیاض فی الأصل) و (الحجة) علیه وجود فائدة الملک فیه و هی العلة الغائیة فیوجد المعلول و المنع من نقله عن ملکه لا ینافی الملک کأم الولد و قد یجوز بیعه علی وجه فلم ینتف لازم الملک رأسا مع تسلیم کونه لازما و فی (المختلف) أنه قد یجوز بیعه عند علمائنا فی بعض الأحوال و هذا فیه إشارة إلی أن بیع الوقف فی الجملة مجمع علیه و هو خلاف ما قاله الأستاد الشریف من أنه لم تثبت فی ذلک شهرة و قال فی (مجمع الفوائد) جمیع خصوصیات الملک موجودة بالنسبة سوی نقله إلی مالک آخر یرید أنه یضمن بالید و القیمة و نحو ذلک و أما لم ینحصر فلا یقبل فیه عند المصنف انتهی (و الحاصل) أنا إن قلنا بالانتقال مطلقا أو البقاء علی ملک الواقف قبل فیه ذلک مطلقا إن أمکن الحلف و کذا إن قلنا بانفکاک الملکیة عنه مطلقا بأن ینتقل إلی اللّٰه تعالی یقبل فیه أیضا (فإن قلت) کیف یحلف إذا قلنا ببقائه علی حکم مال الواقف لأنه حینئذ حلف علی مال الغیر و هو ممنوع إجماعا (قلت) منفعته عائدة إلیه و هی مال و سیجی‌ء عن قریب ما له دخل فی المقام و کذا یحلف علیه و إن قلنا إنه ینتقل إلی اللّٰه تعالی کما تقدم لما ذکرنا و قد صرح بذلک فی (المختلف) فی الوقف و الشهادات قال فی (المختلف) و یحتمل عندی ثبوته بشاهد و یمین و إن لم ینتقل إلیه لأنه یحلف لتحصیل غلته و منفعته فکان المقصود المال و اعترضه فی (المسالک) بأن المنفعة تابعة لثبوت أصل الوقف الذی یتعذر إثباته بذلک و أنت تعلم أن المصنف یرید إثبات أصل الوقف لکون منفعته مالا فالاعتراض علیه لا وجه له أصلا قطعا (فقد تحصل أنه یقبل فیه مطلقا إلّا إذا کان الموقوف علیهم غیر محصورین لکونه حینئذ لا یمکن الحلف و علیه الأکثر خ)
(قوله) (و لا فرق بین أن یکون إلی آخره)
لعموم النصوص و الفتاوی
(قوله) (قدس اللّٰه روحه و یشترط شهادة الشاهد أولا و ثبوت عدالته قبل الیمین)
هذا مما لا یختلف فیه اثنان من أصحابنا و ذهب بعض العامة إلی عدم الترتیب بینهما لأن الیمین بمنزلة الشاهد و لا ترتیب بین شهادة أحد الشاهدین مع الآخر فکذا ما قام مقامه و (فیه) أن المدعی وظیفته البینة لا الیمین بالأصالة فإذا أقام شاهده صارت البینة التی هی وظیفته ناقصة و تممها الیمین بالنص بخلاف ما لو قدم الیمین فإنه یکون ابتداء بما لیس وظیفته و لم یتقدم ما یکون متمما له أما ثبوت عدالة الشاهد فلا تترتب علیه (علی خ) شهادته بل المعتبر العلم بها (کذا) قال فی (المسالک) و فیه نظر ظاهر لأنهم صلوات اللّٰه علیهم حکموا بالشاهد و الیمین و الواو لمطلق الجمع علی الصحیح و لذلک تأمّل (صاحب المجمع) و (الکفایة) فی الحکم قالا لأنهم عللوه بتعلیل ضعیف (قلت) الوجه فی الحکم ما یستفاد من الأخبار کخبر محمد بن سنان عن الرضا علیه السلام الذی رواه فی العلل و عیون أخبار الرضا علیه السلام
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 141
و الأقرب أن الحکم یتم بالشاهد و الیمین معا لا بأحدهما (1) و الفائدة الغرم مع الرجوع (2)
______________________________
من أن جانب المنکر لموافقته الظاهر أقوی من جانب المدعی و البینة أقوی من الیمین لانتفاء التهمة عنها فجعلت الحجة القویة أعنی البینة علی المدعی لتنجبر ضعف دعواه و اقتنع من المنکر بالحجة الضعیفة لقوة جانبه و هنا کان الأمر بالعکس لأن جانب المدعی أقوی مع الشاهد الواحد من جانب المنکر و قد استفید من النص أنه إنما یحلف من یقوی جانبه و لم یعلم الحاکم قوة جانب المدعی إلا بعد شهادة الشاهد أولا فقد ظهر الحکم و اتضح الدلیل علی أن فی الإجماع بلاغا هذا و بعض العامة جوز تقدیم الیمین علی التعدیل قوله وقعت لاغیة و افتقر إلی إعادتها أی إن طلب الحق و هذا هو المراد من قوله فی (الإرشاد) وجب إعادتها إذ لا معنی للوجوب مطلقا و هل تتوقف علی طلب المدعی علیه أم علی طلب الحاکم أم لا تتوقف علی شی‌ء احتمالات أقواها توقفها علی طلب الحاکم فتأمّل
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و الأقرب أن الحکم یتم بالشاهد و الیمین معا لا بأحدهما)
کما فی (الدروس) و (الإیضاح) و (التحریر) و (الإرشاد) و (المجمع) و (تعلیق الإرشاد) للمحقق الثانی لأن النصوص إنما تضمنت القضاء بهما معا حیث قال علیه السلام قضی بالشاهد و الیمین و لا یخفی ما فی العبارة من الحزازة لأن التمامیة قطعا موقوفة علی الشاهد و الیمین علی الترتیب السالف مع کون الیمین بإذن الحاکم کما عرفت فلو قال و الحکم بالشاهد و الیمین لا بأحدهما لکان أوضح فتأمّل و (احتمل الفاضل) العمیدی و الشهید فی (غایة المراد) کما هو ظاهر المصنف أن یکون بالیمین خاصة و یکون الشاهد هو الذی قضی بانتقال الیمین من جانب المدعی علیه إلی جانب المدعی و قد رماه (الفاضل الهندی) بالضعف و أنت إذا عرفت ما رددنا به بعض العامة حیث ذهب إلی أن لا ترتیب بین الشاهد و الیمین عرفت أن هذا الاحتمال قوی و یؤیده أن المعلول إنما یحصل بعده و أنه کالقسامة مع الشاهد الواحد فلیتأمّل فیه فإن المقام مقام تأمّل و احتمل المصنف أیضا و ولده أن یکون الحکم ثبت بالشاهد بشرط الیمین فیکون کطلب المدعی لحکم الحاکم بعد ثبوت المدعی بالبینة و نحوها و هو ضعیف جدا و لعل الوجه فیه أن الیمین قول المدعی و قوله لیس بحجة
(قوله) (و الفائدة فی الغرم مع الرجوع)
یرید أن الفائدة فی اختلاف الوجوه ثبوت الغرم و عدمه و قدره مع رجوع الشاهد عن شهادته فعلی الأول یغرم النصف و علی الثانی لا یغرم شیئا و قد یقال یغرم الکل لأن الیمین إنما تفوت به و علی الثالث یغرم الکل هذا و قد أهملوا بیان الحکم فیما إذا رجع المدعی بعد حلفه و الظاهر أنه یرجع ما أخذه إلی المدعی علیه عینا أو مثلا أو قیمة و لا یغرم الشاهد حینئذ و إن رجع هذا ما یقتضیه الظاهر و لعلهم یحکمون بخلاف ذلک فلیتأمّل و ینقدح هنا إشکال فیما إذا رجع المزکی خاصة عن التزکیة لأن هذا البحث جار علی الظاهر فی التزکیة و الإشکال ینشأ من أن الحکم هل ثبت بالشهادة أو بها مع التزکیة و الأقوی أن الحکم إنما ثبت بالشهادة بشرط التزکیة فلیتأمّل (و التحقیق) فیما نحن فیه أن احتمال التنصیف قائم علی اختلاف الوجوه الثلاثة لمکان المدخلیة فتسقط الثمرة بیان ذلک أن المراد بالمدخلیة هو أن یکون لأحدهما مدخل مانع الآخر سواء کانا جزأی علة أو أحدهما علة و الآخر شرطا أو مزیلا للمانع فیغرم المزکی أیضا إذا رجع عن التزکیة و قد تقرر فی الکلام أنه لا یلزم من وجود المعلول عند الجزء الأخیر من العلة کون ذلک الجزء
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 142
و لا یثبت دعوی الجماعة مع الشاهد إلّا بحلف کل واحد (1) منهم فمن حلف ثبت نصیبه دون الممتنع (2) و لیس لولد الناکل بعد موته أن یحلف إلّا فی الوقف (3) و لو مات قبل النکول فلولده أن یحلف (4) و فی وجوب الشهادة إشکال (5)
______________________________
علة تامة و الحاصل أن المسألة تحتاج إلی فضل تأمّل
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه لا تثبت دعوی الجماعة مع الشاهد إلّا بحلف کل واحد إلی آخره)
یرید أنه إذا أقام الجماعة الشاهد الواحد علی کل الحق المدعی لا یکفی لإثبات الحق یمین واحدة من أیهم کانت لأنه لا بد من الیمین علی کل الحق و لیس ذلک لواحد حتی بحلف علیه و لا تصح غیر یمین صاحب الحق و لا یلزم من ثبوت حق واحد ثبوت حق الآخر لقیام احتمال أخذ الآخر و إبرائه و نحو ذلک فلا بد من حلف الجمیع إلّا إذا کان فیهم طفل أو مجنون فإنه یوقف إلی الکمال و بما ذکر یفرق بین الیمین و الشاهد و ذلک أن الیمین متعلقها مال الحالف و لیس للإنسان أن یحلف لإثبات مال غیره بخلاف الشاهد فإن الأصل أن تثبت شهادته مال الغیر و لا یترتب علی شهادته لنفسه أثر فلیتأمّل و تمام الکلام یأتی إن شاء اللّٰه تعالی
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه ثبت نصیبه دون نصیب الممتنع)
أی ما دام ممتنعا و لا فرق فی ذلک بین أن یحکم الحاکم علیه بالنکول أم لا فالتقیید بحکم الحاکم بالنکول لا وجه له
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و لیس لولد الناکل بعد موته أن یحلف إلّا فی الوقف)
الوجه فی ذلک أنه إنما ینتقل إلی الولد ما ملکه و النکول مسقط للملک هذا إذا کان أبوه مدعیا مع شاهد واحد کما هو الظاهر من السوق و مثله ما إذا کان مدعیا و ردت الیمین علیه و کذا إذا کان منکرا و نکل عنها بعد رد الحاکم الیمین علی المدعی لأن الرد قضاء بالنکول أما قبله فله أن یحلف و کذا علی القول بأنه یقضی علیه بمجرد نکوله من دون رد و أما استثناؤه الوقف فلأنه لیس میراثا من أبیه لأنه لا ینتقل من البطن الأولی إلی الثانی بل من الواقف علی الأصح کما یأتی و یحتمل أن یکون لا فرق بینه و بین المالک فتأمّل
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و لو مات قبل النکول فلولده أن یحلف)
لعدم سقوط الملک و قیام الوارث مقامه و لا بد من معرفة کیفیة حلف الولد فإن کان المراد أنه یحلف أنه یستحقه الآن کما کان لأبیه أن یحلف کذلک کفاه الحلف و إن أقام المدعی علیه بعد ذلک بینة بالبراءة أو الانتقال إلیه لکن فی سماع حلف الولد کذلک نظر ظاهر و إنما یسمع منه إذا حلف أنه کان لأبیه إن کان یعلم و لکن لا یکفیه هذا الحلف إلّا إذا لم یثبت المدعی علیه البراءة أو الانتقال و لم یحلف علی عدم استحقاق الولد لأن للمنکر فی هذه الصورة أن یحلف علی عدم الاستحقاق و لا کذلک فی الصورة الأولی إن صحت فإنه لا یحلف کذلک کما هو الشأن فی الوالد فإن الوالد إذا حلف علی استحقاقه الآن لا یحلف المنکر علی العدم تأمّل فإنه ربما دق
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و فی وجوب إعادة الشهادة إشکال)
هذا الإشکال مبنی علی أن دعوی الوارث هل هی دعوی جدیدة أو لا یحتمل الأول لتغایر المدعیین و یحتمل الثانی لاتحاد الدعوی و لأنه قائم مقامه کذا بینوه و قد یقوی الأول بأنه إنما ورث حق الدعوی کما یقوی الثانی بالأصل و لأنه
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 143
و لو ورث الناکل الحالف قبل الاستیفاء استوفی المحلوف علیه ما لم یکذبه فی الدعوی (1) و لا یحلف من لا یعرف ما یحلف علیه قطعا (2) و لا یکتفی بما یجده مکتوبا بخطه و إن کان محفوظا عنده (3) و علم عدم التزویر و کذا ما یجده بخط مورثه و لا یحلف لیثبت مالا لغیره (4) فلو ادعی غریم المیّت مالا للمیت علی غیره و أقام شاهدا حلف الوارث
______________________________
قد یموت الشاهد أو یفوت فیضیع الحق فالأقرب عدم الإعادة کما نقل عن بعض و (الظاهر) أنه قطب الدین و (یبقی الکلام) فی مقامات (الأول) أنه لا إشکال فی عدم إعادة الشهادة لو کان فیهم غائب ثم حضر لأن إقامة الشهادة کانت للمجموع و حقوق الورثة کالحق الواحد و کذا إذا بلغ الصبی أو عقل المجنون لما ذکرنا و لأن ولیهما قد أشهده علیه و إنما بقی الیمین لعدم صلاحیة صاحب الیمین و لیس هنا دعوی أخری فکانا بمنزلة الغائب و قد ادعی له وکیله و أشهد و بقی الیمین موقوفة علی الحضور فمات فإن وارثه یقوم مقامه و لا إشکال فی وجوب الإعادة فیما ادعی اثنان الوصیة لهما فحلف أحدهما مع شاهده و الآخر غائب و الفرق انفصال حقه عن حق صاحبه بخلاف حقوق الورثة فإنها تثبت أولا للمورث ثم تنتقل إلی الوارث و المورث واحد أما لو أقام شاهدا آخر فقد قطع المصنف فی غیر هذا الکتاب بوجوب إعادة الشهادة و استشکل فیه فی (الدروس) لأنه لا یشترط اجتماع الشهود و لعل هذا أقوی (المقام الثانی) أن المصنف أطلق الإشکال فی الوارث و لم یفرق بین أن یکون الحق وقفا أو غیره من الحقوق و لعل ذلک مقید بما سلف له من أنه لولد الناکل بعد موته أن یحلف فی الوقف فیکون هنا جازما بإعادتها فی الوقف لأنه لم یتلقاه الولد عن والده الذی أقام الشاهد إنما یتلقاه عن الواقف بدعوی مستأنفة (المقام الثالث) أنه إذا أقر المدعی بعد موت الوالد و شهد به واحد کان للولد الحلف بعد الشهادة کما کان یحلف أبوه و کفاه و إن أقام المدعی علیه بینة بالبراءة أو الانتقال لأن هذا الحلف لیس مما قام فیه مقام أبیه و لا هذه الدعوی دعواه
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و لو ورث الناکل الحالف قبل الاستیفاء استوفی المحلوف ما لم یکذبه فی الدعوی)
أما الاستیفاء المحلوف علیه فلثبوت ملکه له و أما منعه إذا کذبه فلأخذه بإقراره مثاله أخوان ادعیا بحق فحلف أحدهما و نکل الآخر ثم مات الحالف و ورثه الناکل و استوفی الحق من الخصم ما لم یکذب أخاه فی أصل الدعوی
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و لا یحلف من لا یعرف ما یحلف علیه قطعا)
أی لا یجوز أن یحلف یمین بت من لم یقطع و هذا ضابط کلی مطرد فی جمیع الدعاوی اللوث و غیره و نقل عن بعض الناس أنه یجوز الحلف استنادا إلی قول العدل و هو ضعیف
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و إن کان محفوظا عنده)
کما هو الشأن فی الشهادة لاحتمال أن یکون قد لعب أو سها أو مشق أو تعمد الکذب فی کتابته و کذا الشأن فیما یجده بخط مورثه
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و لا یحلف لیثبت مالا لغیره)
ذکره ذلک الأصحاب قاطعین به و لم أجد فیه نصا و لیس فی العقل ما یمنع منه و إلّا لما وقع مثله فی القرآن الکریم فی قضیة بداء و بدیل کما سلف و لعلهم شکوا فی شمول أخبار الحلف لإثبات مال الغیر و فیه نظر و للکلام مجال لو لا الإجماع إن کان و الشهید رحمه اللّٰه تعالی احتمل فیما ادعی غریم المیّت مالا للمیت علی غیره تحلیف
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 144
و إن کان الدین مستوعبا (1) فإن امتنع الوارث لم یحلف الغریم (2) و لا یجبر الوارث علی الیمین (3) و کذا لو ادعی رهنا (4) أو أقام شاهدا أنه للراهن لم یحلف لأن یمینه لإثبات مال الغیر و یحلف الورثة لإثبات مال مورثهم و یقسم فریضة (5) فإن امتنع بعضهم سقط نصیبه (6) و لم یزاحم الحالف و لو کان وصیة اقتسموه بالسویة إلّا أن یفضل فإن امتنع بعضهم لم یشارک الحالف و لو کان بعضهم صبیا أو مجنونا وقف نصیبه
______________________________
الغریم إذا امتنع الوارث من الحلف کما یأتی و قد قالوا فی القسامة أن الأقارب یحلفون فی الخطاء لإثبات مال الولی المدعی
(قوله) (و إن کان الدین مستوعبا للترکة)
لأنها (حینئذ) إما علی حکم مال المیّت أو تنتقل إلی الوارث و علیهما فلیست من مال الغریم فیحلف الوارث فیها أما علی الثانی فظاهر و أما علی الأول فلما سلف من ثبوت الوقف بالیمین و إن قلنا إنه یبقی علی حکم مال المیّت و لأن الوارث أولی بالعین و المحاکمة علی القولین کما مر تحقیقه فی کتاب الفرائض أو نقول کما قال بعض إنا ننزل الوارث منزلة المالک فیقوم مقامه فی الحلف لو کان حیا
(قوله) (لم یحلف الغریم)
احتمل الشهید إحلافه لأنه إذا ثبت صار إلیه کالوارث و هو أحد قولی الشافعی
(قوله) (و لا یجبر الوارث علی الیمین)
لأنه علی القول ببقائه علی حکم مال المیّت إذا ثبت یکون له الخیار فی أخذ العین و عدمه لأن ذلک حقه و قد ثبت أن له الخیار فی حقه إثباتا و إسقاطا و کذا علی القول بأنه ینتقل إلیه مضافا إلی الأصل و لأنه قد لا یعلم ذلک فکیف یحلف و للغریم (حینئذ) محاکمة المدعی علیه فإن حلف برئ من الغریم لا من الوارث فإذا حلف الوارث ثبت المال و کان للغریم أخذه و هل یشترط قبل أخذه له قبض الوارث أم یجوز له أخذه من الغریم و إن کان قد حلف له لأن هذا حق تجدد للمیت بحلف الوارث و هو لما وجب علیه الرضا بالحلف لم یطالبه من حیث إنه حلف له بل إنما طالبه من حیث حلف الوارث الذی صیره ترکة للمیت
(قوله) (و کذا لو ادعی رهنا إلخ)
أی إذا ادعی المرتهن رهنا و أقام شاهدا أنه للراهن لم یحلف لأنه مال الغیر و لا یجدی تعلق حقه به و لا یجبر الراهن علی الحلف إن امتنع و احتمله الشهید و هو قوی إذا استلزم الامتناع تفویت حق المرتهن فتأمّل و مع احتمال الإجبار لا حاجة إلی احتمال إحلاف المرتهن و کذا القول فی غریم المفلس لو کان له شاهد بمال
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و یقسم فریضة)
الضمیر فی یقسم راجع إلی المال لا إلی الیمین أی یقسم المال بینهم فریضة کما فرض اللّٰه بینهم فی الإرث لا علی حسب الأیمان
(قوله) (فإن امتنع بعضهم سقط نصیبه)
لأنه بترکه للیمین صار کأنه غیر وارث فحکمه حکم المعدوم و حینئذ یظهر الفرق بینه و بین ما إذا ادعیا علی أحد مالا و ذکرا سببا موجبا للشرکة کالإرث فإنه إذا أقر لأحدهما شارکه الآخر فیما وصل إلیه لأن غیر المقر له فی هذا الفرض لم یسقط نصیبه و لم یجعل نفسه کالمعدوم فالمقر له تلقی الملک من إقرار ذی الید و قد کان مقرا بأنه إرث فیشارکه أخوه لأنه لم یسقط نصیبه منه بخلاف ما نحن فیه فإنه بنکوله و امتناعه أسقط نفسه و لم یقبل منه لو بذلها علی أحد الاحتمالین و إنما یقبل منه الشاهد الآخر کما یأتی هذا إذا لم یقض علیه الحاکم بالنکول و أما إذا قضی علیه بذلک فلا کلام فی عدم القبول بل قد
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 145
فإن بلغ رشیدا حلف (1) و استحق و إلّا فلا
______________________________
احتمل (المصنف) فیما سیأتی أن نکوله بمنزلة حلف المدعی علیه و الحاصل أنه بنکوله صار کأنه معترف بعدم الحق المدعی فکیف شارک أخاه و لا فرق (حینئذ) بین العین و الدین فإن قلت إن لم یشارک أخاه فلیشارکه أخوه لأن کان مقرا بأنه إرث قلت الإقرار إذا استند إلی سبب فلم یثبت عاد المقر به إلی المقر کما أشار إلی ذلک الشیخ فی المبسوط فی غیر هذه المسألة و هنا کذلک فإن قلت إن السبب ثابت فی حق المقر بحلفه مع الشاهد فیکفی ذلک فی المشارکة و إن لم یثبت فی حق المقر له بالنکول قلت الإقرار إنما کان علی أنه إرث مستحق لهما و لما نکل و صار کأنه معترف بعدم الحق احتملنا أنه أخذ حقه أو أبرأ منه أو انتقل إلی المدعی علیه فلم یثبت السبب فی حق المقر لأن یمینه و شاهده إنما قضیا باستحقاقه و عدم إبرائه لا باستحقاق أخیه و عدم إبرائه فکان السبب فی الاستحقاق عند الحاکم هو الشاهد و الیمین من کل منهما لمکان احتمال الإبراء و إلّا لکفت یمین أحدهما مع الشاهد عن یمین الآخر مع أنها لا تکفی إجماعا کما مر فی المسألة السالفة و هو ما إذا ادعی جماعة مع الشاهد فقد حکم الجمیع أنه لا بد من حلف کل منهم علی انفراده و قالوا لا یکفی حلف أحدهم لاحتمال الإبراء و بهذا التحقیق الذی وفق اللّٰه تعالی إلیه یندفع اعتراض الشهید الثانی فی (المسالک) عمن فرق بین المسألتین بأن السبب فیما نحن فیه الشاهد و الیمین فلو أثبتنا الشرکة لملکنا الناکل بیمین غیره بخلاف تلک فرده فی (المسالک) بأن سبب الملک لیس هو الیمین بل هو الأمر السابق من إرث أو وصیة و الیمین کاشفة انتهی و أنت إذا أمعنت النظر فیما ذکرنا علمت أنه فی (المسالک) أنه لم یمعن النظر فی کلام الأصحاب و (من العجیب) أنه لم یتعرض لذلک أحد ممن کتب علی هذا الکتاب مع ما یجدونه فی (المسالک) من المناقشة و نقل فیها أیضا أنه فرق آخرون بأنهم خصوا ما نحن فیه بالدین و المثال بالعین و أعیان الترکة مشترکة بین الورثة و المصدق معترف بأنه من الترکة بخلاف الدین فإنما یتعین بالتعیین و القبض فالذی أخذه الحالف تعین لنفسه بالقبض فلم یشارک الآخر فیه قال فی (المسالک) بعد نقله لهذا الفرق و هذا الحکم مبنی علی ما إذا استوفی بعض الشرکاء نصیبه من الدین هل یشارکه آخر أم لا و هذه التخصیصات لا توافق مذهب المصنف من مشارکة الشریک فی الدین فیما قبضه الآخر و مع ذلک فلو انعکس الفرض انعکس الحکم (قلت) هذا الفرق صرح به فی (التحریر) لکنه خصه فی الغائب قال و لا شرکة للغائب فیما أخذ الحاضر إذا کانت الدعوی دینا أما لو کانت عینا و أخذ نصیبه منها بالشاهد و الیمین فإن الغائب إذا حضر و امتنع من الیمین أخذ نصیبه مما أخذ کما لو ادعی الوارثان عینا فأقر لأحدهما فصالحه کان للآخر الشرکة قلت و هناک تنزیل آخر و هو أن یخص ما نحن فیه بالدین بمعنی أنه إذا أخذ حصته مما أثبته علی المدعی علیه فی الدین کأن یکون للمدعی علیه دینا فی ذمة المدعی فحاسبه به من طرف نصیبه الذی أثبته علی بالشاهد و الیمن و حینئذ فلا یشارکه فیه أحد من الشرکاء کما فی (الإرشاد) فی باب الشهادة هذا إذا لم یحلف الآخر أما إذا حلف أیضا فإن کان نصیب الأول لم یدفع إلیه فلا بعث و إن کان دفع إلیه ففی الشرکة تردد کما سیشیر إلیه المصنف من وجود السبب المقتضی للشرکة و من حکم الشارع بانتزاع ذلک القدر فهو أبلغ من القسمة برضاهما و تظهر الفائدة فی النماء الحاصل و ذلک بخلاف ما إذا کان عینا عند المدعی علیه أو دینا فی ذمته فأخذ حصته منه فإنه یشارک الأخذ غیره من الشرکاء فیما أخذ کما هو مختار المصنف فیما عدا (التحریر) و المحقق و جماعة
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه فإن بلغ رشدا حلف)
أی لو أفاق المجنون و قید بالرشد
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 146
و لو مات قبل ذلک کان لوارثه الحلف و استیفاء نصیبه (1) و لا یجب أخذ نصیب المولی علیه من الغریم (2) و هل یطالب بکفیل إشکال (3) و هل للمولی علیه شرکة فیما یقبضه الحالف الأقرب ذلک إن کمل (4) و حلف

فروع

الأول لو ادعی بعض الورثة الوقف من مورثهم علیهم و علی نسلهم
______________________________
للدلالة علی أن مجرد العقل و البلوغ لیس کافیا للحلف فلو لم یرشد المجنون و الصبی بعد العقل و البلوغ لم یصح حلفه و حینئذ فیدخل السفیه علی تأمّل لأن السفه منع تصرفه فی المال و أما أنه منعه من إدخال مال بیمینه فغیر واضح نعم إذا امتنع من الحلف لم یسقط الحق لأنه تصرف مالی و کأن المصنف لم یذکره لأنه ممن یذهب إلی أن تصرفه المالی مطلقا ممنوع مثل إجارة نفسه لکسب المال و نحوها لا یقال لا یمین إلّا مع العلم و کیف یمکن هنا فی حق الصبی العلم لأنا نقول یمکن ذلک بالسماع من جماعة لا یضمهم قید المواطاة بحیث یحصل له لا یقال فلیحکم بالثبوت إذن لحصول العلم للحاکم أیضا لأنا نقول لا تلازم کما هو الشأن فی الشاهد فإنه یشهد بالاستفاضة مع إمکان الوصول إلی الحاکم و الحاصل أن المدعی قد یحصل له ذلک بأن یسمع فی بلد آخر غیر بلد الحاکم أو فیه مع عدم اطلاع الحاکم علیه ثم إن کانت الدعوی فی الإرث لم یفتقر إلی إعادة الشهادة و إن لم یأت الولی بالشاهد و إن کان فی الوصیة افتقر إن لم یأت الولی به کما مر تحقیقه
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و لو مات قبل ذلک کان لوارثه الحلف و استیفاء نصیبه)
أی لو مات الصبی و المجنون قبل الکمال أو قبل الحلف کان للوارث استیفاء النصیب بعد الحلف لکن بالتفصیل السابق من إعادة الشهادة فی الوصیة إن لم یأت بها الولی إلی آخر ما ذکرناه
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و لا یجب أخذ نصیب المولی علیه من الغریم)
لو عبر بعدم الجواز کما هو ظاهر (الإرشاد) و صریح (المسالک) و (المجمع) کان أوضح قال فی (التحریر) لو حلف بعضهم مع الشاهد احتمل أخذ نصیب الغائب من ید المدعی علیه و عدمه فتردد فی الغائب و لم یذکر حال غیره و یجی‌ء علی ما نقلنا عنه فی (التحریر) من فرقه بین العین و الدین أن یأخذ العین دون الدین و الحق عدم الجواز مطلقا کما هو ظاهر المصنف هنا لعدم الثبوت کما هو ظاهر نعم یجب ذلک علی الولی إن علم بالاستحقاق و تمکن من الأخذ و لو قهرا أو اختلاسا فإن فی التأخیر تعریضا للتلف
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و هل یطالب بکفیل إشکال)
الأقوی العدم عملا بأصل البراءة و لعدم ثبوت الحق علی التمام و إن جعلنا الیمین شرطا و تکلیف المدعی علیه بذلک تکلیف بما لا یثبت موجبه کما هو الشأن فیما لو أقام المدعی بینة و توقفت علی التعدیل کما هو المختار و وجه الجواز من ثبوت الحق فی الجملة بالشاهد و یمین الکامل أو بالشاهد إن کانت الیمین شرطا مع احتمال ضیاع المال بدون التکفیل فتأمّل
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و هل للمولی علیه شرکة فیما یقتضیه الحالف الأقرب ذلک إن کمل و حلف)
دل هذا بمفهوم الشرط علی عدم المشارکة بدون الحلف عینا کان أو دینا کما مر تحقیقه و أما إذا حلف فیحتمل عدم المشارکة لما مر من أن حکم الشارع بانتزاع ما قبضه أبلغ من القسمة بالتراضی و قد قرب المصنف رحمه اللّٰه تعالی الشرکة لوجود السبب المقتضی لها من الإرث أو الوصیة إذ المفروض اعتراف الحالف بذلک و الاستیفاء لیس بقسمة عینا کان أو دینا نعم من قال إن الدین یتعین بالتعیین یخص ذلک بالعین فتأمّل (فروع) ذکر المصنف رحمه اللّٰه تعالی سبعة فروع
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 147
حلفوا مع الشاهد و قضی لهم (1) و إن امتنعوا حکم بالمدعی میراثا (2) لکن یحکم علی مدعی الوقف بوقفیة نصیبه فی حقه لا فی حق الدیان و لو حلف بعضهم ثبت نصیب الحالف وقفا و کان الباقی طلقا (3) و ینحصر فیه الدیون و الوصایا (4) و الفاضل میراث (5) و ما یحصل من الفاضل للمدعین الذین لم یحلفوا یکون وقفا
______________________________
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه حلفوا مع الشاهد الواحد و قضی لهم)
هذا منه بناء علی ما اختاره من ثبوت الوقف بالشاهد الواحد و الیمین فیقضی لهم بالوقفیة و لم یوف منه دین و لا وصیة
(قوله) (و إن امتنعوا حکم بالمدعی میراثا)
المراد أنه یحکم بالمدعی جمیعه أنه میراث لکن بالنسبة إلی باقی الورثة و إلی الدیون و الوصایا لا بالنسبة إلی مدعی الوقف فإنه یحکم علیهم بوقفیة نصیبهم فی حقهم أخذا بإقرارهم لا فی حق الدیان لأنهم تعلق حقهم بالترکة و قیده فی (التحریر) و (الدروس) بما إذا استوعب الدین الترکة و لم یصدقهم صاحب الدین علی ذلک و فیه تأمّل إذ لا فرق فی ذلک بین الاستیعاب و عدمه إذ لا أقل من تعلق حقهم بها کذا قال الأستاد أدام اللّٰه حراسته و مثل ذلک الوصیة فإنه لا یکون وقفا بالنسبة إلیها أیضا
(قوله) (و لو حلف بعضهم ثبت نصیب الحالف وقفا و کان الباقی طلقا)
بالنسبة إلی غیر المدعی
(قوله) (و ینحصر فیه الدیون و الوصایا)
أی ینحصر فی الباقی الدیون و الوصایا و کذا الإرث إن لم یکن غیره فالحصر حقیقی و إلّا فإضافی
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه فالفاضل میراث)
هذه العبارة ذات وجهین (الأول) یکون المراد أنه یکون میراثا و یقسم قسمته علی غیر الحالفین بقرینة قوله و ما یحصل من الفاضل للمدعین الذین لم یحلفوا یکون وقفا حیث قیده بمن لم یحلفوا فیکون المصنف موافقا للشیخ فی (المبسوط) و غیر تابع للمحقق علی عبارته کما فی (المسالک) و یکون الوجه فی ذلک اعترافهم بأنه لا نصیب لهم إلا ما أخذوه (الثانی) أن نقطع النظر عن القید الأخیر فیکون ظاهره ظاهر المحقق کصریح (التحریر) من اشتراک جمیع الورثة فیه قال فی (المسالک) و وجهه أن لورثة الذین لم یدعوا الوقف و هم المستحقون لهذه الحصة یعترفون بأنها حق لجمیع الورثة و إن کان بعضهم و هو مدعی الوقف قد ظلم بأخذ حصته منه بیمینه فلا یجب علیه ما أخذه من حقه فی الباقی لأنه معین و هی الدار المفروضة الإشاعة فیؤاخذون بإقرارهم و یقسم علی الحالف و غیره و علی هذا فما یحصل للحالف یکون وقفا علی الناکل لأن الحالف یعترف لهم بذلک (قلت) فیه نظر ظاهر و ذلک لأنهم إنما یعترفون بالاشتراک فی الجمیع و أن ما أخذه الحالف بالوقفیة إنما استحقه بالإرث و الحالف معترف بأنه لا یستحق إلّا ما أخذه ثم قوله فی (المسالک) ما یحصل للحالف یکون وقفا علی الناکل فیه نظر أیضا لأنه إذا زاد نصیب مدعی الوقفیة من جهة الإرث علی نصیبه من جهة الوقف کان الزائد مجهول المالک و لیس وقفا علی الناکل لأنه بنکوله قد حجره الشارع عن أخذ ما زاد عن نصیبه إرثا و لو لا هذا الحجر لکان له لأنه یدعیه و الحالف و باقی الورثة لا یدعونه فیکون لو لا الحجر الشرعی کمسألة الکیس المطروح بین جماعة و ادعاه أحدهم و لیس وقفا علی الحالف أیضا کما فی (التحریر) لأن الحالف لا یدعی أکثر مما أخذه بشاهده و یمینه فکان
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 148
و لو انقرض الممتنع کان للبطن الثانی الحلف مع الشاهد و لا یبطل حقهم بامتناع الأول (1)
______________________________
مجهول المالک کما هو الظاهر عند التأمّل و إمعان النظر
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و لو انقرض الممتنع من الیمین کان للبطن الثانی الحلف مع الشاهد و لا یبطل حقهم بامتناع الأول)
یرید أنه إذا انقرض الممتنعون و الحالفون معا کان لأولاد الممتنعین الحلف بناء علی أنهم إنما یتلقون الوقف من الواقف و هو خلاف الأشهر کما فی (المسالک) و علیه فلا بد لهم من الیمین و إن قلنا إنهم یتلقونه من آبائهم بطل حقهم لأنهم أسقطوا حقهم بالامتناع (قلت) الظاهر أن ما أخذه آباؤهم إرثا حین امتناعهم یکون وقفا فی حق أولادهم کما کان فی حقهم أخذا بإقرارهم و أما إذا انقرض الممتنعون و الحالفون أحیاء فنصبهم للحالفین علی ما شرط الواقف بإقرارهم و هل یتوجه علیه یمین وجهان یبنیان علی أولاد الحالفین هل یحلفون أم لا کما یأتی بیانه فإن قلنا بعدم افتقارهم إلی الحلف فهنا أولی فتأمّل و إن قلنا بافتقارهم إلیه جاء هنا وجهان من انتقال الحق إلی الثانی عن غیره فیفتقر إلی الحلف و من کونه قد حلف مرة و صار من أهل الوقف فیستحق علی حسب ما شرط الواقف تارة أقل و تارة أکثر فلا بد من تقیید إطلاق عبارة المصنف بما ذکرنا إلا أن تقول إن المصنف یذهب هنا إلی أنه لا ینصرف إلی الحالفین بل إلی البطن الثانی و هم أولاد الممتنعین و لذا أطلق العبارة و هو بعید و (ینبغی التنبیه) علی أمور و هو أنه إذا مات الحالفون قبل الناکلین (فهناک) ثلاثة وجوه (أحدها) و هو أقواها ما ذهب إلیه الشیخ فی (المبسوط) من أنه ینصرف حقهم إلی البطن الثانی لأنه بنکول الناکل سقط و صار کالمعدوم و إذا عدم البطن الأول کان الاستحقاق للثانی لکن أهل البطن الثانی هل یحلفون أم لا وجهان مبنیان علی أن أهل البطن الثانی هل یتلقون الوقف من البطن الأول أو من الواقف فإن قلنا بالأول فلا حاجة إلی الیمین کما إذا أثبت الوارث ملکا بالشاهد و الیمین ثم مات فإن وارثه یأخذه بغیر یمین و لأنه قد ثبت وقفیته بحجة فیدوم و إن قلنا بالثانی لم یأخذوا إلّا بالیمین و قد یقال و إن کانوا یأخذون عن الواقف فهم الخلفاء عن المستحقین أولا فلا یحتاجون إلی الیمین کما إذا أثبت الوارث ملکا للمیت بشاهد و یمین و للمیت غریم فإن له أن یأخذ بغیر یمین و کذا الشأن فی البطن الثالث و الرابع و کذا الفقراء لو کان الاستحقاق بعد الأولاد إلیهم و لا سیما إذا کان الفقراء غیر محصورین فإنا لو قلنا بتوجه الیمین علیهم بطل الوقف لعدم إمکان إثباته بالیمین و عادت الدار إرثا بیمین أو بدونه علی الوجهین أو تعود حینئذ إلی أقرب الناس إلی الواقف فیکون کالوقف المنقطع و یجری فیه ما یجری فیه من الخلاف علی أن القول بالانتقال من البطن الأول لا من الواقف أشهر القولین کما صرح به فی (المسالک) و حینئذ فیأخذ البطن الثانی حق البطن الأول الحالفین بدون یمین کما هو ظاهر (المبسوط) (الثانی) من الوجوه أنه یصرف إلی الناکلین لأنه قضیة الوقف و لا یمکن صرفه للبطن الثانی لبقاء البطن الأول و لأنهم أقرب الناس إلی الواقف و قد علمت مما مضی فی شرح المسألة التی قبل هذه ضعف هذا الوجه مضافا إلی ما ذکرناه فی هذه أیضا فتذکر (الثالث) و هو أضعفها أنه وقف تعذر مصرفه لأنه لا یمکن صرفه إلی الباقین من البطن الأول لنکولهم و لا إلی البطن الثانی لأن شرط استحقاقه انقراض الأول فإذا تعذر مصرف الوقف بطل کمنقطع الآخر و یرجع إلی أقرب الناس إلی الواقف و یحتمل صرفه علی هذا فی وجوه البر کما هو الشأن فیما إذا بطل رسم
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 149

الثانی لو ادعی الوقف علیه و علی أولاده وقف ترتیب حلف مع شاهده (1) و لا یلزم الأولاد بعده یمین أخری (2) و کذا لو آل إلی الفقراء أو المصالح لانقراض البطون (3) و إن کان وقف تشریک افتقر البطن الثانی إلی الیمین (4) لأنها بعد وجودها تصیر کالموجودة وقت الدعوی (5)
______________________________
المصلحة الموقوف علیها و علی هذا إذا زال المانع بأن مات الناکل انتقل إلی البطن الثانی و جاء فی حلفه ما مر (الأمر الثانی) إذا مات أحد الحالفین صرف نصیبه إلی الآخرین الحالفین و إن لم یبق إلّا واحد و هل یتوجه علیهم یمین وجهان أقواهما العدم و لا سیما إذا کان أولادهم لا یحلفون فهنا أولی قطعا و مما ذکرنا یعلم الحال فیما إذا حلفوا جمیعا ثم ماتوا فإنه ینتقل إلی أولادهم بدون حلف علی أقوی الاحتمالین کما عرفت و مما ذکرناه فی شرح عبارة المصنف یعلم حکم ما إذا امتنعوا جمیعا و ماتوا فإنه للبطن الثانی الحلف و لا تبطل حقهم بامتناع الأول إذ لا فرق فی ذلک بین امتناع الکل أو امتناع البعض
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه لو ادعی الوقف علیه و علی أولاده وقف ترتیب حلف مع شاهده)
هذا علم حکمه مما سبق و إنما أعاده توطئة لما بعده و قد یمکن الاستغناء فی هذه المسألة بذکر قسم التشریک و بجعله قسما للسابقة و تبین الفرق
(قوله) (و لا یلزم الأولاد بعده یمین أخری)
کما فی (الشرائع) و (التحریر) فی أول کلامه و (الإرشاد) فی باب الشهادة و (الدروس) و (المسالک) و هو أشهر القولین کما فی (المسالک) لأن هذا القول مبنی علی تلقیهم له من مورثهم استنادا إلی ما تقدمت الإشارة إلیه من أنه قد ثبت کونه وقفا بحجة فیستدام کما لو ثبت بشاهدین و لأنه حق ثبت لمستحق فلا یفتقر المستحق بعده إلی الیمین کما لو کان أثبت الوارث للمدعی ملکا إلی آخر ما ذکرنا بل احتملنا عدم الحلف و إن کانوا یأخذون عن الواقف لأن کانوا خلفاء من المستحقین أولا فلا یحتاجون إلی الیمین کما إذا أثبت الوارث ملکا للمیت بشاهد و یمین و للمیت غریم فإنه له أن یأخذه بغیر یمین
(قوله) (و کذا لو آل إلی الفقراء و المصالح العامة لانقراض البطون)
عطف المصالح العامة علی الفقراء یدل علی إرادة غیر المحصورین و (حینئذ) لا تتوجه الیمین جزما لعدم الانحصار و قد علمت فیما مضی أنه قیل حینئذ ببطلان الوقف لأنه لا یثبت من دون یمین و هی هنا متعذرة فیرجع إرثا أو تعود إلی الواقف إلی آخر ما ذکرناه و یحتمل ثبوت الوقف و إن تلقاه من الواقف لمکان الضرورة الناشئة من تعذر الیمین
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و إن کان وقف تشریک افتقر البطن الثانی إلی الیمین)
قطع به الأصحاب من غیر نقل خلاف لأن البطن الثانی علی تقدیر التشریک بمنزلة البطن الأول فی أنه یتلقی الوقف من الواقف بلا واسطة فلم یکن له شی‌ء منه بغیر یمین بخلاف الأول فإنه یتلقی الوقف بواسطة البطن الأول فکان کالتابع فلذا وقع فیه الخلاف و قال بعض الناس إنما یفتقر البطن الثانی إلی الیمین فی التشریک ما لم یحکم الحاکم بثبوت الوقف و فیه تأمّل لأن البطن الثانی کالبطن الأول إذا حلف بعض و نکل آخر إلّا أن نقول هنا قد حکم الحاکم علی المال جمیعه بأنه وقف و قد یقال إنه إنما ثبت فی حق البطن الأول ثبوتا متزلزلا فتأمّل جیدا و یأتی ما یشیر إلی ذلک
(قوله) (کالموجودة وقت الدعوی)
لأنها متفقة مع الدعوی رتبة
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 150
و یحتمل فی الأول (1) ذلک لأن البطن الثانی یأخذ من الواقف لا من البطن الأول

الثالث لو ادعی ثلاثة بنین تشریک الوقف بینهم و بین البطون فحلفوا ثم صار لأحدهم ولد وقف له الرابع من حین یولد (2) فإن حلف بعد بلوغه أخذ (3) و إن امتنع قیل یرجع الربع إلی الثلاثة (4) لأنهم أثبتوه بحلفهم و لا مزاحم إذ بامتناعه جری مجری المعدوم و یشکل باعتراف الأولاد بعدم استحقاقهم له
______________________________
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و یحتمل فی الأول ذلک)
هذا الاحتمال خیرة الإیضاح لما ذکر المصنف من الأخذ من الواقف لا من البطن الأول فلا تثبت لهم یمین غیرهم و قد عرفت الحال فی المقام و یبقی الکلام فیما إذا نکلوا فیحتمل أنه یختص بهم میراثا و یکون حکمه حکم الوقف من الحجر عن التصرفات و لم یشارکهم غیرهم من ورثة الواقف الأقربین لإثبات مورثهم اختصاصهم به وقفا کما إذ ثبت اختصاصهم بملکیة شی‌ء و فیه تأمّل فتأمّل
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه وقف له الربع من حین یولد)
أی یعزل له نماء الربع إلی حین بلوغه و رشده و لا یعطی و لا یسلم إلی ولیه علی أصح الاحتمالین لعدم ثبوت الحق له بالفعل بمجرد إقرار الموقوف علیهم الموجودین المتصرفین کما إذا کان إقرارهم بغیر الموقوف قال فی (المسالک) و الفرق بینه و بین الإقرار أنه منحصر فی أنفسهم و لهذا لم یلزم فیه یمین بخلاف الوقف فإن اعترافهم به اعتراف فی حق البطون اللاحقة و فی حق أنفسهم و من ثم احتیج مع اعترافهم إلی الیمین مع الشاهد و فیه نظر فإن البطون اللاحقة إنما لهم حق فی العین لا فی النماء بالفعل فإنه منحصر فی الموجودین فبناء علی ذلک یلزمهم أن یعطوا نماء الربع إلی ولیه لیصرفه فیه کغیره من الأموال إذا أقرا به للطفل لأن النماء الموجود بالفعل الذی لا یحتمل أن یوجد آخر فیشارکهم فیه ملک لهم منحصر فیهم لو لا هذا الطفل نعم للبطون الأخر نصیب فی العین کما عرفت و من هنا یظهر قوة الاحتمال الثانی فیما إذا بلغ و نکل و هو أنه یصرف إلیه کما یأتی لو لا ما فیه من أنه یستلزم إسقاط الیمین عنه رأسا و قد قالوا إنه لا بد من الیمین کما یأتی الکلام فیه
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه فإن حلف بعد بلوغه کاملا أخذ)
و لا استبعاد فی الحلف کما تقدمت الإشارة إلیه لإمکان تحصیل العلم بسماعه ذلک من جماعة یحصل بقولهم العلم و من جملتهم الشاهد و الشرکاء
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و إن امتنع قیل یرجع الربع إلی الثلاثة)
القائل هو الشیخ رحمه اللّٰه تعالی فی (المبسوط) و فی (الإرشاد) نسبه إلیه و لم یتعقبه بشی‌ء و الوجه فیه ما ذکره المصنف من أنهم أثبتوه لأنفسهم قبل وجوده بحجة شرعیة و هو بنکوله صار بمنزلة العدم فکأنه لم یوجد فیکون الکل لهم کما کان و قد أورد الشیخ علی نفسه ما أورده علیه المحقق و المصنف هنا و فی (التحریر) من اعتراف الأولاد بعدم استحقاقهم له و أجاب فی (المبسوط) بأن الإقرار إذا استند إلی سبب فلم یثبت عاد المقر به إلی المقر و رده فی (غایة المراد) و (المسالک) بما حاصله أن السبب ثابت فی حق المقر بحلفه مع الشاهد و إن لم یثبت فی حق المقر له و لازم ذلک انتقال المقر به عمن ثبت السبب فی حقه و إن لم یثبت فی حق الآخر قلت و لا یمکن الجواب عن هذا بما أجبنا به هناک فیما إذا ادعی جماعة مالا لمورثهم و یدفعه أیضا أن النکول قد یکون استعظاما للیمین أو لعدم معرفته لصغره و عدم سماعه فهو یدعیه و
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 151
فیصرف إلی الناکل (1) و لا یصرف إلی المدعی علیه أولا و لا إلی ورثته و لو مات (2) أحد الثلاثة قبل بلوغ الصغیر عزل له الثلث من حین وفاة المیّت لصیرورة الوقف أثلاثا و قد کان له الربع إلی حین الوفاة (3) فإن حلف بعد کما له أخذ الجمیع (4) و إن نکل کان الربع إلی حین الوفاة بین ورثة المیّت و الباقین أثلاثا (5)
______________________________
یقول إنه له لکنه لم یحلف فکیف یحل لهم الأخذ بمجرد نکوله و هذه المسألة لیست کالمسألة السابقة أعنی ما إذا ادعی جماعة مالا لمورثهم و حلف بعضهم و نکل الآخر فإنه لا یشارکه فیما أخذ لقیام احتمال الإبراء أو الاستیفاء إن کان فیهم صبی فلقیام احتمال استیفاء ولیه و أما هنا فلا شی‌ء من الاحتمالات فباینت هذه فی الحکم و إن شارکت فی الدلیل فتذکر
(قوله) (فینصرف إلی الناکل)
هذا هو (القول الثانی) فی المسألة فهو ظاهر (غایة المراد) و (المسالک) و الوجه فیه أنک قد علمت أن النماء ملک للأولاد و منحصر فیهم و البطون الأخر إنما لهم نصیب فی العین و قد أقر المالک بأن ربع النماء للناکل فتؤخذ بإقراره و قد علمت أن الناکل لیس منکرا استحقاقه بل هو طالب قائل إنه له غیر أنه لم یحلف کما هو المفروض فلو أنکر الاستحقاق کما یأتی فی کلام المصنف لم یدفع إلیه قطعا کما نبه علیه فی (غایة المراد) و لیس فیه إلّا أنه یلزم أن تسقط الیمین رأسا و لا مانع من ذلک بل یقولون لا حاجة إلیها لأنه أخذ ربع النماء من مالکه بالفعل بإقراره فلا یمین و (القول الثالث) التفصیل و هو أنه یصرف إلی الناکل إن لم یکن له منازع فلو کان له منازع من وارث أو صاحب دین أو وصیة و امتنع من الیمین أو مات الشاهد صرف إلی ذلک المنازع کما نبه علیه أیضا الفاضل العمیدی و (القول الرابع) أنه یصرف إلی المدعی علیه و قد أشار المصنف إلی منعه بقوله و لا یصرف إلی المدعی علیه أولا و لا إلی ورثته و استند إلی رده فی (التحریر) بأنه قد انتزع من یده بحجة و ثبت استحقاقهم فلا یرد إلیه و فیه نظر ظاهر و هو أن قاعدة الیمین مع الشاهد تنفیه لأنه إنما ثبت ثبوتا متزلزلا و لم تتم الحجة لأن المتجدد أحد المدعیین و إنما تثبت الدعوی إذا حلفوا جمیعا فإذا لم یحلف أحدهم صرف نصیبه إلی المدعی علیه أو وارثه إن کان غیر المدعی و إلّا فإلی الناکل و ربما ظهر من (الدروس) اختیاره و (خامس الوجوه) أنه وقف تعذر مصرفه إلی الإخوة و إلی الولد فیصرف إما إلی البر أو إلی الواقف و ورثته غیر الإخوة و هذا القید فی هذا القول لا بد منه و إن أغفله الجمیع و (تنقیح) هذه المسائل نقضا و إبراما علی وجه الاختصار و الإیجاز مما لم یوجد فی غیر هذا الشرح و صاحب (المسالک) رحمه اللّٰه تعالی و إن أتی بما لم یأت غیره إلّا أنه أغفل کثیرا مما ذکرناه و اللّٰه و سبحانه هو المستعان
(قوله) (فلو مات إلی آخره)
هذا من جملة الفروض علی الفرض المذکور
(قوله) (و قد کان الربع إلی حین الوفاة)
یرید أنه حینئذ یعزل له الثلث و قد کان له الربع فیکمل له الربع بنصف سدس فیعزل له أربعة من اثنی عشر بعد أن کان له واحد من أربعة
(قوله) (أخذ الجمیع)
و هو الربع إلی حین الوفاة و تمام الثلث من حین الوفاة إلی أن حلف
(قوله) (و إن نکل کان الربع إلی حین الوفاة بین ورثة المیّت و الباقین أثلاثا)
المراد بورثة المیّت ما عدا أولاده لأنه لو کان له أولاد لکان حکمهم حکم الولد الذی صار لأحدهم و هذا
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 152
و الثلث من حین الوفاة للباقین (1) و فیه الإشکال و یمکن رجوعه إلیه (2) لا إلی المدعی علیه و لو أکذب الناکل الواقف (3) لم یرد علیه شی‌ء قطعا و کان للحالفین (4) أو للواقف لأنه وقف تعذر مصرفه فیرجع إلی ورثة الواقف

الرابع لو ادعی البطن الأول (5) الوقف علی الترتیب و حلفوا مع شاهدهم فقال البطن الثانی بعد وجودهم أنه وقف تشریک کانت الخصومة بینهم و بین البطن الأول فإن أقاموا شاهدا واحدا حلفوا معه و تشارکوا و لهم مطالبتهم بحصتهم من النماء من حین وجودهم

الخامس لو ادعی البطن الأول الوقف مرتبا و نکلوا عن الیمین مع شاهدهم فوجد البطن الثانی احتمل إحلافهم و عدمه إلی أن یموت (6) البطن الأول و منشأ التردد جعل النکول کالإعدام و اعترف الثانی بنفی استحقاقهم الآن
______________________________
مبنی علی قول الشیخ فمعناه أنه یکون الربع من حین ولادته إلی حین الوفاة للأخوین الباقیین و ورثة الأخ المیّت لظهور أنهم هم أرباب الوقف فی ذلک الوقف فیقسم الربع بینهم أثلاثا
(قوله) (و الثلث من حین الوفاة للباقین)
أی و کان الثلث من حین الوفاة إلی حین النکول للأخوین خاصة دون ورثة المیّت إذ المفروض أنهم لیسوا بأولاد له فمن حین وفاته تنتقل حصته إلی أخویه دون ورثته و إنما استحق الورثة من الربع لظهور أنه کان ملکا لمورثهم فیه نصیب و یرید بالإشکال الإشکال المتقدم
(قوله) (و یمکن رجوعه إلیه)
أی یمکن رجوعه إلی الناکل بالتقریب السالف کما أنه یمکن صرفه إلی المدعی علیه بالتقریب المتقدم
(قوله) (و لو أکذب الناکل الوقف)
أی أنکر استحقاقه
(قوله) (کان للحالفین)
أی علی قول الشیخ
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه الرابع لو ادعی البطن الأول إلی آخره)
هذا الفرع لم أجد أحدا ذکره و قد بینه المصنف رحمه اللّٰه تعالی أی لا یحتاج إلی البیان لکن بقی الکلام فی شی‌ء و هو أنه لو جاء البطن الثانی و ادعوا التشریک قبل حلف الأولین فإنهم یکونون خصماء لهم و لغیرهم من الورثة فلو نکلوا حینئذ هل یعود الوقف میراثا أم لا قلنا لا ریب فی أنه لا یعود إذا لم ینکل الأولون لأنهم إذا ادعوا الاختصاص و حلفوا مع شاهدهم ثبت لهم ذلک نعم لو نکل الأولون و حلف الآخرون صار نصیب الأولین میراثا و لو جاء البطن الثانی و ادعوا التشریک بعد حلف الأولین و أقاموا شاهدا لکنهم نکلوا فإنه یخلص بالوقف للأولین و إن بقی منهم واحد
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه الخامس لو ادعی البطن الأول الوقف مرتبا)
إلی قوله (احتمل إحلافهم و عدمه إلی أن یموت) ذکر المصنف فی المسألة احتمالین و هی ذات احتمالات أربعة (الأول) أنهم یحلفون لإجراء الناکلین مجری المعدومین فکأن البطن الأول قد انقرضوا لأن المانع إنما هو استحقاق البطن الأول لا وجوده (الثانی) أنهم لا یحلفون إلی أن یموت البطن الأول لأن البطن الثانی معترفون بنفی استحقاقهم الآن مع تلقیهم الوقف من الواقف فلهم الیمین بعد موتهم و هذان ذکرهما المصنف رحمه اللّٰه تعالی و لم یبین حال النماء فعلی الأول الحکم ظاهر فیأخذه البطن الثانی و علی الثانی یحتمل أن یبقی علیه الملکیة المجهولة إلی أن یحلف البطن الأول أو یموت و یحلف الثانی فیکون النماء إلی حین حلف الأول إن حلف له و إن لم یحلف إلی أن مات کان الجمیع إلی الثانی و یحتمل أن یکون
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 153
و لو حلف بعضهم ثم مات احتمل صرف نصیبه إلی الناکل (1) و إلی ولد الحالف و إلی الواقف لتعذر المصرف

السادس لو ادعی إعتاق عبد فی ملکه و هو فی ید غیره لم یحلف مع شاهده لأنه ثبت الحریة (2)
______________________________
لورثة الواقف (الثالث) العدم مطلقا لأنهم إنما یتلقون الوقف بواسطة الأولین لمکان الترتیب و قد أبطلوا حقهم بالنکول فیکون المال إرثا (الرابع) ما ذکره السید فی حاشیته أنهم یحلفون الآن و لا یثبت حقهم حتی ینقرض البطن الأول و یکون النماء لورثة الواقف قلت أو یبقی موقوفا إلی أن یموت البطن الأول فإن بقی البطن الثانی الحالف کان له و إلا صرف إلی ورثة الواقف فتأمّل
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و لو حلف بعضهم ثم مات احتمل صرف نصیبه إلی الناکل)
یرید أنه لو حلف بعض البطن الأول ثم مات فهناک احتمالات ثلاثة ذکرها الشیخ فی (المبسوط) قال فیه ثلاثة أقوال (قال قوم) تصرف فی إخوته لأنه لا یمکن رده إلی البطن الثانی لبقاء البطن الأول و إلی هذا القول أشار المصنف بقوله احتمل صرف نصیبه إلی الناکل یعنی إخوته الذین نکلوا عن الیمین قلت هل یصرف إلیهم بیمین أو دونها احتمالان فإن کان التلقی عن المیّت فلا یمین و إلّا فبالیمین فإن أوجبنا علیهم الیمین و لم یحلفوا فکما لو نکل کل من فی البطن الأول فی الاحتمالات السالفة قال الشیخ و قال بعضهم ینتقل إلی أقرب الناس إلی الواقف و هو الاحتمال الذی أشار إلیه المصنف بقوله و إلی الواقف لتعذر المصرف و مراده لو کان الواقف باقیا فإلیه و إلا فإلی ورثته قلت هذا هو الأقوی لکن إذا مات الناکلون کان للبطن الثانی الأخذ بیمین بالطریق الأولی و وجه تعذر الصرف أن الناکل لمکان نکوله یمنع منه و إلّا لاستحقه من دون یمین أصلا و لم یکن للنکول أثر و لوجود الناکلین إن قلنا إن الوجود مانع لا یمکن صرفه إلی البطن الثانی فقد تعذر مصرفه و قد صح فی الابتداء فیرد إلی الوارث مع دوام تعذر المصرف فإذا أزال التعذر صرف إلی البطن الثانی مع الیمین قال الشیخ و (قالت) الفرقة الثالثة ینتقل إلی البطن الثانی لأن الأول قد رده و لا یمکن رده إلی أقرب الناس إلی الواقف لأن البطن الأول باق فلم یبق غیر البطن الثانی قال و هذا القول عندی أقوی من غیره قلت لعل الشیخ رحمه اللّٰه تعالی بناء علی التلقی من الأول فکأن الشیخ قال هو أقوی لتنزیل الناکل بمنزلة المعدوم و ثبوت الوقفیة إن قلنا بالتلقی من الأول فقد ظهر وجهه و بانت قوته فضعف ما فی (الإیضاح) حیث قال و هذا أضعف الأقوال لأنه لیس بمیراث فإنه إنما استحقه بالوقف و هذا أیضا حکم الوقف الثابت لأن حکمه منع البطن الثانی منه مع بقاء البطن الأول و لا وجه له عندی انتهی فلیلحظ ما ذکرنا و إلی هذا القول أشار المصنف بقوله و لولد الحالف
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه السادس لو ادعی إعتاق عبد فی ملکه لم یحلف مع شاهده لأنه ثبت الحریة)
أشار بذلک إلی ما ذهب إلیه الشیخ من أنه یحلف مع شاهده و تثبت حریته نظرا إلی أنه یدعی ملکا متقدما علی العتق و حجته تصلح لإثبات الملک و إذا ثبت الملک ترتب علیه العتق بإقراره و بیانه أن المدعی إذا قال کان مالی فأعتقته فإقراره بالعتق لا یجدی قبل إثبات الملکیة لأنه إقرار فی حق الغیر لکنه یقوم دعواه إذ قوله کان مالی لا یسمع إذ لعله باعه لمن هو فی یده أو أبرأه فقوله فأعتقته ینفی ذلک فرجعت الدعوی إلی أن هذا مالی سابقا و لم ینتقل عنی إلی من هو فی یده و لا إلی
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 154
و لو ادعی جاریة ذات ولد فی ید الغیر و نسب الولد و أنها أم ولد حلف مع شاهده لیثبت الرقیة دون الولد و یثبت حکم الاستیلاد (1) بإقراره
______________________________
غیره بمملک شرعی فکان حاصل الدعوی إثبات الملک لأن کان إقراره الآن بالعتق غیر مسموع لأنه مترتب علی ملکه و لم یثبت بمجرد الدعوی فإذا شهد شاهده و حلف معه ثبت ملکه له و لم تثبت حریته بالشاهد و الیمین لأنها إنما تثبت بشاهدین لکن بعد ثبوته بالشاهد و الیمین یثبت عتقه بإقراره و علی هذا یتجه کلام الشیخ و یندفع عنه اعتراض المحقق و المصنف هنا و فی (التحریر) بأنه إنما یثبت الحریة دون المال و علیه یکون الحلف من المولی لأنه یدعی الملکیة له لا من العبد کما صرح به جمیع من ذکر هذا الفرع فسقط ما فی (المسالک) من أن الحالف هو العبد إلّا أن یدعیه لأجل إثبات الولاء فیحلف الولی و یرید ما ذکرنا ما قال الشهید فی هذا الفرع قال فی (الدروس) ففی حلفه قولان یلتقیان فی ثبوت العتق بذلک أو أن المدعی به فی الحال مال و لم یعترض بشی‌ء و ذلک یدل علی أنه احتمل أن یکون مراد الشیخ ما ذکرنا فتأمّل و (هناک) وجه آخر فی المسألة لا فی قول الشیخ لأنه إنما أراد ما ذکرنا و هو أن یقال إن الحریة مال بالنسبة إلی العبد فیحلف العبد مع شاهده و وجه آخر فیها أیضا أنه أراد المدعی بذلک إثبات الولاء لنفسه احتمل الثبوت علی القول بجریان الشاهد و الیمین فی الولاء أو فیما یثبت الولاء لأن کان الولاء یستلزم عقلا وارثا لکن فی جریانه فی الولاء نظر فضلا عما یستلزم الولاء
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و لو ادعی جاریة ذات ولد فی ید الغیر و ادعی نسب الولد و أنها أم ولده حلف مع شاهده لیثبت الرقیة دون الولد و یثبت حکم الاستیلاد)
تضمن هذا الفرع أربعة أحکام (أحدها) أنها مملوکة له و هذا لا إشکال فی ثبوته بالشاهد و الیمین کما فی (التحریر) و (الإرشاد) و (الشرائع) و (المجمع) و (المسالک) لأن أم الولد مما یملک (الثانی) أنها أم ولده و هذا یحکم به باعترافه لا بالشاهد و الیمین فإن ملک الولد أو تحرر لحق به و عتقت من نصیبه (الثالث) و (الرابع) نسب الولد و أنه حر و قد حکم هنا و فی (التحریر) و (الإرشاد) و المحقق فی (الشرائع) و الشهید فی (الدروس) و (المسالک) أنه لا یثبت بذلک لأن النسب و العتق لا یثبت بالشاهد و الیمین أما النسب فموضع وفاق و أما العتق فإنا و إن قلنا بثبوته به لکنه هنا تابع للنسب لا واقع بالذات و انتفاع المتبوع یستتبع التابع قال فی (المجمع) و فیه تأمّل لمکان اللزوم و لأن نسب الولد یثبت بالإقرار مع عدم المنازع فتأمّل انتهی (قلت) یرید باللزوم أنا إذا حکمنا له بالجاریة تبعها الولد لأنه فرعها فکان کما لو ثبت غصب جاریة فإنه یحکم له بالولد الحاصل منها فی ید الغاصب و لأن الاستیلاد یقتضی ذلک و لأنه کما لو اشتملت الدعوی علی أمرین یثبت أحدهما بذلک دون الآخر فیثبت عتقه بالشاهد و الیمین بناء علی ثبوت العتق بهما و لا یقدح فیه التبعیة لأنه مدعی به فی الجملة و أما قوله إن نسب الولد یثبت بالإقرار مع عدم المنازع ففیه أنهم ذکروا فی باب الإقرار بالنسب بالابن أنه لو کان مملوکا ینعتق علیه فإن أراد أنه یثبت فی حقه إذا ملکه أو تحرر فلا نخالفه علی ذلک و إن أراد الآن فقد علمت أنه نص علی خلافه فتأمّل و قال فی (المسالک) و الأظهر عدم الثبوت لأنه لا یدعی تملک الولد و لا عتقه و إنما یدعی نسبه و حریته و هما لا یثبتان بهذه الحجة و علی هذا فیبقی الولد فی ید صاحب
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 155

السابع یحلف فی دعوی قتل الخطاء و شبهه مع الشاهد لا فی العمد (1) نعم یکون شهادة الشاهد لوثا تثبت معه الدعوی بالقسامة

الفصل السادس فی النکول و الأقرب أنه لا یقضی به بل یرد الیمین علی المدعی (2) و لو نکل المدعی سقطت دعواه فی الحال و له إعادتها فی غیر المجلس (3) و إنما یرد علی المدعی إذا تم النکول بأن یقول لا أحلف أو أنا ناکل أو یسکت (4) و یقول القاضی احلف و ینبغی للحاکم أن یعرض له الیمین ثلاث مرات (5) و یشرح له حکم النکول فإن لم یشرح و قضی بالنکول فرجع و قال لم أعرف حکم النکول
______________________________
الید کما هو المشهور بل لم أجد أحدا صرح بخلاف ذلک ممن تعرض لهذا الفرع
(قوله) (السابع یحلف فی دعوی قتل الخطاء و شبهه مع الشاهد لا فی العمد)
یرید بشبه الخطاء کلما یوجب الدیة أصالة و هذا الحکم ذکر الأصحاب من غیر نقل خلاف لکنی وجدت الفاضل ابن حمزة قال فی آخر (الوسیلة) أنه یجب فیما یوجب المال کقتل الخطاء و شبهه مع الشاهد الواحد خمسة و عشرون یمینا و قال فی قتل العمد إنه إذا أقام شاهدا واحد کانت القسامة خمسة و عشرین یمینا و الأصحاب علی ما أشار المصنف هنا بقوله نعم تکون شهادة الشاهد أی فی العمد لوثا تثبت معه الدعوی بالقسامة معناه أنه لا بد مع الشاهد من خمسین یمینا فالشاهد لوث و الحکم یثبت بالأیمان کما یثبت بها مع اللوث بغیر شاهد و قد علمت أن ابن حمزة لم یجعل الشاهد لوثا بل جعله قائما مقام خمس و عشرین یمینا و أوجب معه فی الخطاء أیضا خمسة و عشرین یمینا و الأصحاب أوجبوا معه یمینا واحدة کما عرفت
(قوله) (الفصل السادس فی النکول قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و الأقرب أنه لا یقضی به بل یرد الیمین علی المدعی)
قد تقدم الکلام فیه بما لا مزید علیه فی الفصل الثانی (الثالث خ) فیما یترتب علی الدعوی و لیعلم أن جمیع مسائل هذا الفصل من أوله إلی آخره تقدم الکلام فیها مستوفی
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و لو نکل المدعی سقطت دعواه فی الحال و له إعادتها فی غیر المجلس)
سیحتمل عن قریب أن نکوله کحلف المدعی علیه فی سقوط حقه عنه ظاهرا و باطنا فی الدنیا کما هو ظاهر الأکثر بل ادعی علیه الإجماع تارة و نفی عنه العلم بالخلاف أخری و الأخبار ناطقة به و قد تقدم الکلام فیه مستوفی فی الفصل الثانی فیما یترتب علی الدعوی و أشرنا إلیه فی الفصل الثالث أیضا و فی الفصل الثانی فی الحالف لأن المصنف رحمه اللّٰه تعالی تکرر منه ذکر هذا الحکم فتارة استشکل و تارة جزم و تارة نقل الإجماع علی الإطلاق و هنا احتمل
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و إنما یرد علی المدعی إذا تم النکول بأن یقول أنا لا أحلف أو أنا ناکل أو یسکت)
حکم المصنف هنا بأنه عند السکوت یکون ناکلا و یرد الحاکم الیمین علی المدعی و فی (المختلف) أنکر أنه یکون السکوت نکولا و حکم فیه و فی (التحریر) و الإرشاد و فی مبحث السکوت من هذا الکتاب بالحبس و نسب القول برد الیمین إلی القیل و قد أشرنا إلی ذلک هناک و استوفینا الکلام فیه
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و ینبغی أن یعرض له الیمین ثلاث مرات)
هذه العبارة مع سابقها و هو قوله و یقول له القاضی احلف تدلان علی أنه إنما یجب الأمر بالحلف و أما قوله إن حلفت
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 156
ففی جواز الحلف إشکال (1) و حیث منعناه لو رضی المدعی بیمینه فالأقرب جوازه (2) و یحتمل أن یکون نکول المدعی کحلف المدعی علیه (3) و لو حلف فهو کإقرار الخصم أو کالبینة إشکال (4)
______________________________
و إلّا جعلتک ناکلا فإنه مستحب و لا یجب فیه الثلاث و لا الواحدة للأصل و قد تقدم الکلام فی المسألة مفصلا و أشرنا هناک إلی مذهبه هنا فی مبحث الإنکار فی الفصل الثانی فیما یترتب علی الدعوی قال فخر المحققین فی (الإیضاح) ما نصه معنی العرض أن یقول له الحاکم وقت الیمین المعتد بها قال و اللّٰه أحلف و یصبر علیه
(قوله) (ففی جواز الحلف إشکال)
جزم فی (التحریر) بالنفوذ لحکم الحاکم بالنکول عند تحققه و لم یظهر خطاؤه فصارت الیمین حقا للمدعی و انتفاء الدلیل علی عذر الجاهل هنا و وجه العدم أن الیمین حقه فی الأصل و الأصل بقاؤه إلی أن یرده إلی المدعی و النکول مع العلم بحکمه قرینة علی الرد بخلافه مع الجهل
(قوله) (و حیث منعناه لو رضی المدعی بیمینه فالأقرب الجواز)
هذا الحکم کما فی (التحریر) عام لکل موضع حکم فیه بالنکول و أنه لیس له الرجوع إلی الیمین فإنه إذا رضی المدعی بیمینه جاز و قد مضی أنه مذهب الشیخ و ابن حمزة لأن الحق لا یعدوهما و قد رضیا به و یحتمل العدم لمکان حکم الحاکم بنکول المنکر و توجه الیمین علی المدعی فلا أثر للتراضی و فیه أن الحاکم إنما حکم بأنها صارت حقا للمدعی فإذا کان کذلک جاز له التصرف بحقه بنقل أو إسقاط فتأمّل
(قوله) (و یحتمل أن یکون نکول المدعی کحلف المدعی علیه)
کان الأولی ذکره مع سابقه أو تأخیر سابقه إلیه فلیتأمّل و قضیة کونه کحلف المدعی علیه أن لا تسمع دعواه أصلا و لو أتی ببینة کما هو الشأن فی المشبه به کما علیه الأکثر لکنه فی (التحریر) بعد أن قال إنه کحلف المدعی علیه جوز سماع دعواه مع البینة و ظاهره التناقض و قد تأولنا کلامه هذا فی الفصل الثانی فلیراجع
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و لو حلف فهل هو کإقرار الخصم أو کالبینة إشکال)
قد تقدم الکلام فی الفصل الثانی أیضا و بینا هناک أن القول بأنه کإقرار الخصم خیرة (التحریر) و (الدروس) و أن بعض الناس ادعی أنه المنقول و أن القول الثانی نسب تقویته فی (الإیضاح) إلی الأکثر و بینا الوجه لکل واحد من القولین و أن الحق أنه حکم برأسه یثبت به الحق و أن ما ذکروه من الفروع ینبغی فیها الرجوع إلی الدلیل (و قد) ذکرنا هناک ثلاثة فروع و (لنذکر) هنا بعض الفروع الأخر (فنقول) لو اعترفت بزوجیة أحد المدعیین و قلنا بأنها إن اعترفت أنها زوجة الآخر لم یغرم المهر فإن أنکرت و نکلت فحلف فعلی الثانی یغرم المهر دون الأول (و منها) أنها تنزع من المصدق لو ردت الیمین علی المکذب علی الثانی دون الأول کذا قالوا فتأمّل (و منها) مشارکة الحالف الغرماء فی المفلس علی الثانی دون الأول (و منها) أنه إذا ادعی علیه بعین فأقر بها لغیره هل له إحلافه علی أنها لیست للمدعی إن قلنا إنه لو أقر به غرم فعلیه الیمین و إن قلنا لا یغرم فإن قلنا الیمین المردودة کالإقرار فلا یمین علیه لأنه غایته أن ینکل فیحلف الآخر فیکون کالإقرار و إن قلنا کالبینة طالبه بالیمین فلعله ینکل فیحلف الآخر فیغرم إلی غیر ذلک من الفروع
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 157
و لو قال المدعی أمهلونی أمهل بخلاف المدعی علیه (1) و لو أقام شاهدا واحدا و نکل عن الیمین معه احتمل أن یکون له الحلف (2) بعد ذلک و عدم القبول إلّا بشاهد آخر (3) و لو ادعی.
القاضی (4)
______________________________
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و لو قال المدعی أمهلونی أمهل بخلاف المدعی علیه)
الوجه فی الأول أنه عسی أن یرجع إلی حسابه فیرجع عن الدعوی أو یتقوی علمه أو یتذکر بینة أو یبحث عنها فیجده کذا ذکر جماعة من الأصحاب و أما الثانی فلأنه ناف للحق و لا یترک إذا ترک قلت أما الثانی فلا إشکال فیه و أما الأول فمحل تأمّل إذ إطلاق الأخبار ینفیه و کذا ملاحظة الاعتبار لأنه ربما أدی ذلک إلی بقاء المنازعة و قد تقدمت الإشارة إلیه فی الفصل الثانی
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و لو أقام شاهدا واحد و نکل عن الیمین احتمل أن یکون له الحلف)
عملا بالاستصحاب و قد تقدم الکلام فی هذه المسألة فی الفصل الثالث و المصنف هناک قال و إن نکل لم یثبت حقه فی هذا المجلس
(قوله) (و عدم القبول إلّا بشاهد آخر)
کما فی (المبسوط) و (التحریر) و هو مذهب قوم کما فی (المبسوط) لسقوط الیمین بالنکول قال فی (الإیضاح) لأن النکول لا بد له من حکم الحاکم به یتعقبه و لیس هو رد الیمین فینبغی الحکم علیه بالحق فکان کإقراره و إقراره یلزمه و لیس له الرجوع انتهی و قضیة ذلک أن لا تسمع دعواه و لو مع شاهد آخر فلا یصح أن یکون وجها للقبول مع الشاهد و قال أیضا لأن الیمین علی خلاف الأصل و إذا نکل سقطت و فیه أنا لا نعلم ما أراد بالأصل فإن کان أراد الدلیل ففیه أنه کما دل الدلیل علی أن علیه البینة دل علی أن له الحلف مع الشاهد و إن أراد بالأصل القاعدة و هو أن الیمین فی الجانب الأقوی ففیه أنه هنا لمکان شهادة الشاهد قبل حلفه کان جانبه أقوی کما مر بیانه و کذا التعلیق بأنه کالنکول بعد رد المنکر لأنه قضیة سقوط الحق أصلا علی المشهور نعم ینطبق علی ما اختاره المصنف و قد تقدم الکلام فی المسألة مستوفی (بقی هنا شی‌ء) و هو ما إذا أقام شاهدا واحدا و لم یحلف معه فردت الیمین علی المدعی علیه فنکل و لم یحلف فهل ترد الیمین علی المدعی فیحلف ثانیا مع الشاهد احتمالان بل قولان ذکرهما فی (المبسوط) و قوی فیه أن لیس له ذلک لأنه أسقط حق نفسه و جوزه فی (الخلاف) و استجوده فی (المختلف) و فی (المبسوط) فی باب القسامة جوزه و قال إنه الصحیح عندنا و استدل علیه بوجوه ثلاثة و ظاهره دعوی الإجماع و الأصحاب أطبقوا علی خلافه فی القسامة قالوا إن أولیاء المقتول إذا لم یقسموا و امتنع القاتل و قومه من القسامة ألزموا الدعوی بمجرد النکول و لیس لهم الرد علی کلمة واحدة قلت إن کانت هذه المسألة من سنخ ما نحن فیه کما هو الظاهر إلّا ما هو صریح (الإیضاح) حیث صرح بقضاء الحاکم بالنکول کأن الشیخ فی (الخلاف) و المصنف فی (المختلف) قائلین بالاحتمال الأول فیما نحن فیه فتأمّل
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و لو ادعی القاضی إلخ)
لأن کان شهد له شاهد واحد أو وجد ذلک فی روزنامته أو نحو ذلک فإنه فی هذه کلها یتوجه الحلف علی المدعی علیه فإذا نکل و لم نحکم علیه بمجرد النکول (فهناک) احتمالات ثلاثة ذکر الشیخ فی (المبسوط) منها احتمالین (الأول) حبسه
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 158
مالا لمیت لا وارث له علی إنسان فنکل احتمل حبسه حتی یحلف أو یقر و القضاء علیه و ترکه و لو ادعی الفقیر أو الساعی إقرار المالک بثبوت الزکاة فی ذمته لم یحلفا مع نکوله بل تثبت الاحتمالات

المقصد الخامس فی القضاء علی الغائب (1) و فیه فصول

الأول فی المدعی و لا بد أن یدعی معلوما فی جنسه و وصفه و قدره (2) صریحا بأن یقول إنی مطالب به فلو قال لی علیه کذا لم یکف فی الحکم (3)
______________________________
لتعذر الیمین هنا من المدعی لانتفاء العلم و لأنه إذا علم القاضی حکم بعلمه و لأنه لا یدعیه لنفسه و عدم جواز إهمال مال بیت مال الإمام و لا غریم معین فیحلف و هو خیرة (الدروس) و به جزم المصنف فی (التحریر) و فی الفصل الثانی فی الحالف من هذا الکتاب لأنه ذکر هذه المسألة بعینها هناک و قد تقدم الکلام فیها مستوفی بما لا مزید علیه (الثانی) أنه یقضی علیه بالنکول أما علی القول به فلا بحث أما مع عدم القول به فلتعذر رد الیمین فجاز لمحل الضرورة و هذا أیضا حکاه الشیخ فی (المبسوط) (الثالث) ترکه لأن الحبس عقوبة لم یثبت موجبها و لا یمکن الرد و سببیة النکول هنا للقضاء غیر معلومة و هذا لم یذکره الشیخ قلت فیه إنا نمنع انتفاء سبب العقوبة فإن امتناعه من الیمین المتوجهة علیه شرعا أو عن الأداء لو کان کاذبا فی إنکاره سبب موجب لأن یعاقبه علیه و یؤیده إطلاق قوله علیه السلام إلی الواجد یحل عقوبته و عرضه و (قد تقدم) الکلام فی هذه المسألة فی آخر الفصل الثانی فی الحالف و مضی نظیرها فی مبحث السکوت و کذا الکلام فیما إذا ادعی الفقیر أو الساعی إقرار المالک بثبوت الزکاة فی ذمته فأنکر و نکل فإن فیه الاحتمالات الثلاثة لکنه یقوی هنا الحکم بالنکول لملکه للنصاب و حلول الحول و لم یثبت رافع للحکم و لا لسببیة السبب و الأداء و لیعلم أن هاتین المسألتین و المسألة السالفة أیضا فی الفصل الثانی فی الحالف و هی ما إذا ادعی الوصی الوصیة للفقراء و أقام شاهدا و أنکر الوارث مما التزم فیها القائل بعدم القضاء بالنکول بالقول به کما تقدمت الإشارة إلی ذلک و تمام الکلام هناک و الحاصل أن جمیع مسائل هذا الفصل تقدم الکلام فیها مستوفی لأن المصنف رحمه اللّٰه تعرض لها فیما سلف کما أشرنا إلیه فی صدر هذا الفصل
(قوله) (المقصد الخامس فی القضاء علی الغائب)
سیأتی الأخبار الدالة علی جواز القضاء علی الغائب و ما یتعلق بذلک فی الفصل الثانی
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و لا بد أن یدعی معلوما فی جنسه و قدره و صفته)
کما صرح به فی (التحریر) و هذا و إن أغفله کثیر إلّا أنه مراد جزما أما علی القول بعدم سماع المجهول علی الحاضر فظاهر و أما علی القول بالجواز فکذلک أیضا لأنه یجبر علی التعیین کما لو أقر بمجهول فإنه یسمع ثم یجبر علی التعیین و قد تقدم الکلام فی ذلک و یحتمل أن یکون المراد أنا و إن قلنا بسماع الدعوی المجهولة علی الحاضر لا نقول بسماعها علی الغائب لأنه علی خلاف الأصل فیقدر بقدره و لأن ما استندنا إلیه هناک لا یجری جمیعه هنا و مستند الخصم قوی هنا و لعل مراد المصنف فتأمّل
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه صریحا بأن یقول إنی مطالب به فلو قال لی علیه کذا لم یکف فی الحکم)
صریحا إما حال من ضمیر یدعیه أی لا بد أن یدعیه مصرحا أو صفة لمصدر محذوف تقدیره ادعاء صریحا و هذا الفرع أیضا أغفله کثیر بل لم أجد أحدا صرح به إلّا المصنف فی (التحریر)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 159
و یفتقر إلی البینة و هل یشترط أن یدعی جحود الغائب نظر (1) فإن شرطناه لم تسمع دعواه لو اعترف بأنه معترف فلو لم یتعرض لجحوده سمعت (2)
______________________________
و الوجه فی ذلک أن الدعوی لما کانت أمرا مرغوبا عنه عند الشارع فیعرض عن سماعها مهما أمکن فلا یسمع منها إلّا ما کان صریحا و لما کانت الخصومة و الإتیان إلی مجلس الحکم و الجلوس بین یدی الحاکم فی مجلس الخصومة قرائن علی إرادة الدعوی کفی حینئذ أن یقول لی علیه کذا و لا کذلک الحال فی الغائب فإن هذه القرائن معدومة عند الدعوی علیه فکان قوله لی علیه کذا یحتمل الإخبار و الدعوی فلا بد حینئذ من الإتیان بلفظ صریح ناص علی إرادة الدعوی کقوله إنی مطالب له بکذا و أرید منه کذا و نحو ذلک مما لا یحتمل غیر إرادة الدعوی (فإن قلت) قضیة ما ذکرت أنه لا بد من ذلک للمستعدی فإن المدعی علیه غائب عن مجلس الحکم أیضا مع أنهم لم یشترطوا ذلک فیه قلت الاستعداء أعظم شاهد علی إرادة الدعوی هذا و قد وجدت الفاضل الهندی یقول إنه لا یکفی قوله لی علیه کذا فی الحاضر أیضا و لعله محمول علی ما إذا لم تفد القرائن إرادة الدعوی و لو أبقی کلامه علی إطلاقه لخالف صریح الأصحاب ثم إن اشتراطه هنا و ترکه هناک مما یدل علی ما ذکرنا و قول المصنف فی الحکم کان الأولی ترکه أو یأتی بدله بقوله فی السماع لأنه ربما أوهم بادئ بدأ خلاف المراد و کذا قوله بعده و یفتقر إلی البینة لأنه ربما یوهم أنه من تتمة قوله و لو قال علی کذا لم یکف فالأولی التعبیر بما فی (التحریر) حیث قال فیه لا بد و أن تکون الدعوی معلومة و أن تکون صریحة بأن یقول إنی مطالب به و لا یکفی قوله لی علیه کذا و لا بد أن تکون معه بینة و الأمر فی ذلک سهل لکن ظاهر کلامه هنا و فی (التحریر) أنه لا یکفی الشاهد و الیمین حیث اقتصر فیهما علی ذکر البینة إلّا أن تقول إن المراد البینة و نحوها أو أن ذلک داخل فی البینة مجازا لأنه لا کلام بحسب الظاهر فی قبول الشاهد و الیمین و قد صرح به فی الفصل الثالث و قد قلنا هناک لا بد و أن تکون هذه الیمین مشتملة علی النفی و الإثبات کأن یقول و اللّٰه إنی أقرضته کذا و هی باقیة إلی الآن أو یحلف یمینین
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و هل یشترط أن یدعی جحود الغائب فیه نظر)
جزم بالاشتراط فی (التحریر) إلا لأخذ المال کما جزم بالعدم مطلقا فی الإیضاح و هو الحق لمکان إطلاق النصوص و الفتاوی و لاحتمال الجحود فی الغیبة و فوات البینة فلا یقدر بعد ذلک علی الإثبات إذا أظهر الجحود تأمّل فإنه دقیق فی الجملة قالوا إنه مشترط بالبینة و هی دالة علی الجحود و فیه منع ظاهر سلمنا و لکن قد تدعی أن الغیبة منزلة منزلة السکوت المنزل منزلة الجحود فلیتأمّل و التفصیل الذی ذکره فی (التحریر) من اشتراط الجحود إذا طلب دون المال و عدمه فیه لم نجد له مستندا إلّا اعتبارا ضعیفا و یحتمل أن یکون نظره إلی أن الأخبار الدالة علی الحکم علی الغالب ادعی جحوده أم لم یدع واردة علی المال و أما غیره من الحقوق فیجری فیه علی الغائب فی الخصومات و هو الجحود مضافا إلی ما یظهر من اشتراط البینة فتأمّل
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و لو لم یتعرض لجحوده سمعت)
هذا مشکل لأن الظاهر من الاشتراط أنه شرط وجودی فیجب أن یحکم بعدم السماع عند عدمه و لعله بناء علی أن الغیبة منزلة منزلة الجحود مضافا إلی أنه لعله یجحد و تفوت البینة فلا یقدر بعد ذلک علی إثبات حقه بل لعله
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 160
و یحلف مع البینة علی عدم الإبراء و الإسقاط و الاعتیاض (1) و لا یجب التعرض فی الیمین لصدق الشهود (2) و لو ادعی وکیله علی الغائب لم یحلف و یسلم إلیه الحق بعد کفیل (3) فإن حلف موکله الغائب و إلّا استعید و کذا یأخذ ولی الطفل (4) و المجنون المال مع البینة و یکفل لو ادعی الغریم البراءة (5)
______________________________
یکون الآن جاحدا فی نفسه و إذا أظهر جحوده تکون قد فاتت البینة فلا یقدر علی الإثبات کما عرفت آنفا و علی هذا ینبغی الحکم بالسماع مطلقا و لا معنی لاشتراط الجحود و تفریع هذا علیه سلمنا صحة الاشتراط و التفریع إلّا أنه علی هذا التنزیل لا ینبغی أن یتردد فی (التحریر) إلا أنه یقال إنه لحظ قضیة الاشتراط فلا تسمع و لحظ هذا فتسمع فتردد
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و یحلف مع البینة علی عدم الإبراء و الإسقاط و الاعتیاض)
قد تقدم فی الفصل الثالث ذکر هذه المسألة و أن الناس فی الحلف فیها علی قولین و قد قلنا هناک إن ضم الیمین مذهب الأکثر و إن المخالف المحقق و الشهید الثانی و الأردبیلی و بینا هناک أنه یکفی الحلف علی بقاء الحق فیکون مراد المصنف من هذه الکلمات الثلاث إفادة هذا المعنی و قد أشکل الفرق بین هذه الکلمات علی بعض الناس فقال بعضهم إن الإسقاط أعمّ لشموله القبض و المصالحة و الهبة و الإبراء لا یتناول إلّا الإسقاط فی الذمة قلت هذا فرق لا بأس به فیحمل الإسقاط هنا علی القبض و الوفاء أی الاستیفاء و یحمل الاعتیاض علی الصلح أی الهبة المعوضة أو نحو ذلک کالمقاصة و بعض الناس حمل الإبراء علی الإبراء لا بعوض و الإسقاط علی الإبراء بعوض قال و الفرق بینه و بین الاعتیاض بأنه یتضمن أخذا للعوض حین الإسقاط و هو کما تری علی أن فیه إخلالا بالاستیفاء الأولی بالذکر قلت و یمکن حمل الإسقاط علی الوفاء و الإبراء علی المتبادر منه و یمکن حمل الإبراء علی الاستیفاء و الوفاء و الإسقاط علی المتبادر و الأمر فی ذلک سهل
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و لا یجب التعرض فی الیمین لصدق الشهود)
هذا مما لا أجد فیه مخالفا إلّا بعض العامة
(قوله) (و لو ادعی وکیله علی الغائب لم یحلف و یسلم إلیه الحق بعد کفیل)
قد مر الکلام فی المسألة مستوفی فی الفصل الثالث و أنه لا بد من التکفیل مطلقا فی الدعوی علی الغائب و إن لم یکن المدعی وکیلا عملا بإطلاق النص و الفتوی بل قد تضمن النص أنه لا بد من تعدد الکفیل کما قال علیه السلام فی خبر جمیل و لا یدفع إلی الذی أقام البینة إلّا بکفلاء و مثله خبر محمد بن مسلم بل مقتضی الاعتبار أن التکفیل علی القول بوجوب الیمین أظهر
(قوله) (و کذا یأخذ ولی الطفل)
هذا تقدم ذکره و قد ذکره المصنف هنا استطرادا
(قوله) (و یکفل لو ادعی الغریم البراءة)
أی یکفل ولی الطفل و المجنون المال إذا أقام بینة بالمال و ادعی الغریم البراءة من ذلک و لم یقم علی ذلک بینة فإنه حینئذ له الیمین علی الصبی إذا بلغ لا علی الولی و إنما یدفع المال إلیه و یکفل المال حتی یبلغ الطفل فإن حلف و إلا رد المال إلی الغریم کما سلف بیان ذلک کله
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 161
و لو قال لوکیل الغائب أبرأنی موکلک أو دفعت إلیه لم ینفعه و ألزم بتسلیم المال ثم یثبت الإبراء (1) و یحتمل الوقوف فی الحکم لاحتمال صدقه و لا یجب علی المدعی دفع الحجة سواء کان الغریم حاضرا أو غائبا (2) لأنها حجة أو خرج المدیون مستحقا و کذا لا یدفع البائع کتاب الأصل إلی المشتری لأنه حجة علی البائع الأول لو خرج المبیع مستحقا و لو شرط المشتری دفعه لزم
______________________________
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و لو قال لوکیل الغائب أبرأنی موکلک أو دفعت إلیه لم ینفعه و ألزم بتسلیم المال ثم یثبت الإبراء)
کما فی (التحریر) و (الإرشاد) و (الشرائع) و (الإیضاح) و (غایة المراد) و (المسالک) و (المجمع) و غیرها بل لا أجد فیه مخالفا و دلیله واضح و هو أن التسلیم واجب علیه شرعا فلا یسقط بالمحتمل و لأن دعواه علی الموکل فلا یسقط حق قبض الوکیل الثابت شرعا لعدم الاستلزام و لأنه لو سمع مثل هذه الدعاوی لأدی إلی فتح باب عظیم و هو انتفاء فائدة التوکیل إذ ما من خصم إلّا و یمکنه هذه الدعوی فلا بد من الأخذ بنفسه و هو ضرر عظیم مضافا إلی أن الأصل عدم ما یدعیه قال فی (غایة المراد) قیل إن هذه المسألة واقعة جرت فی مرو فتوقف فیها الفقهاء فاستدرک القفال من الشافعیة و قال یجب علی الغریم التسلیم لأن فتح هذا الباب یمنع استیفاء الوکلاء الحقوق الغائبة و أما ما ذکره المصنف من احتمال الوقوف فی الحکم فقد ذکره جماعة علی سبیل الاحتمال و رموه بالضعف و هو کما ذکروا لأن الوجه فیه أن دعواه هذه مسموعة شرعا فینبغی أن یؤخر الأخذ جمعا بین الحقین و لأن تعجیل إلزامه بالأداء ضرر به و هو منفی فیتوقف فی الحکم حتی یثبت الحکم بالأخذ أو نقیضه و وجه الضعف أن المحتمل لا یعارض المقطوع به شرعا و لما کان له أن یثبت دعواه بعد ذلک کان الضرر مدفوعا ثم إن الضرر المترتب علی حکم الشرع لا یلتفت إلیه کما لو أدی دفعه للحق الثابت إلی جعله فقیرا لا یملک سوی قوت یومه فإن الضرر بذلک أقوی فلو کان الإقرار الثابت بالشرع حراما لحرم استیفاء الدین و هو باطل بالإجماع و لو قیل بالتسلیم مع الکفیل کما مر لکان وجها قال فی (غایة المراد) و فی هذا الکلام فائدة هی أنه لو التمس من الوکیل الحکومة إلی الحاکم لیثبت دعواه لم یجب علیه ذلک و لا التربص إلی أن یثبتها عند الحاکم بل یسلم المال و یثبت دعواه إن شاء هذا فی غیر الوکیل فی الحکومة عموما أو خصوصا قلت کأنه فهم الفائدة من عدم وجوب الصبر و إلزام الغیر بإعطاء الحق و هناک فائدة أخری و هو أنه إذا ادعی البینة وقف إلی إحضارها و لعله لا یؤخر أکثر من ثلاثة أیام و أخری و هو أنه یجوز للوکیل التأخیر و الصبر و لا یجب علیه الإلزام بالحق و أخذه بالفعل إذ فعل ما وکل فیه غیر واجب بأصله نعم لو کان واجبا بوجه من الوجوه بحیث لا یجوز التأخیر توجه ذلک هذا و قد قال جماعة إن له فی هذه المسألة أن یمتنع من التسلیم حتی یشهد و قال آخرون إنه إن کان علیه بینة بالحق کان له ذلک و إلّا فلا و یأتی الکلام فی ذلک عن قریب و أن فی القولین نظرا
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و لا یجب علی المدعی دفع الحجة سواء کان الغریم حاضرا أو غائبا)
یرید أنه ادعی علی شخص بدعوی فأنکر فأقام بینة و کتب له القاضی بذلک حجة و أشهد علیها ثم بعد ذلک دفع الغریم ما أثبت علیه و طلب أخذ الحجة من المدعی لم یجب علیه ذلک کما فی (الشرائع) لما ذکره المصنف من أن ذلک حجة له لو خرج ما دفعه إلیه مستحقا فاسترد منه قلت فیه نظر یأتی وجهه فالوجه الاستناد إلی أنها ملکه إن کان هو دفع القرطاس و کذا إن کان ذلک من
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 162
و لو طلب نسخه أو طلب المدیون نسخ الحجة فالأقرب الإباحة (1) نعم للمشهود علیه أن یمتنع من الأداء حتی یشهد القابض و إن لم یکن علیه بینة تفصیا من الیمین (2)
______________________________
بیت المال علی الظاهر و کذا الشأن فیما إذا طلب المشتری کتاب الأصل من البائع یعنی أن البائع لما اشتری کتب کتابا فإذا باع ما اشتراه إلی آخر فإنه لا یجب علیه دفع ذلک الکتاب لأنه ملکه و حجة له علی بائعه لو خرج المبیع مستحقا فاسترد من المشتری فرجع علیه فإنه یرجع هو أیضا علی بائعه و هذا الفرع ذکره فی (السرائر) نعم لو شرط المشتری الثانی لزم لأنه شرط سائغ و المؤمنون عند شروطهم
(قوله) (و لو طلب نسخه أو طلب المدیون نسخ الحجة فالأقرب الإباحة)
أی لو طلب المشتری أو المدیون المدعی علیه نسخه بمعنی إبطال حکمه کأن یقول للحاکم اکتب لی کتابا بأنه قد ادعی علی بما تضمنه هذا الکتاب الذی بیده و أدیت الحق و أشهد علیه و قد استقرب المصنف رحمه اللّٰه أنه یباح للحاکم ذلک و إن لم یرض المدعی لأنه ربما أعاد المدعی دعواه و أبرز الحجة فإذا کان عند المدعی علیه کتاب من خط القاضی و الشهود نفعه و فیه نظر لأنه ربما ظهر أن ما أداه مستحقا للغیر فاسترده فإنه إذا أظهر المدعی کتابه و شهوده أظهر المدعی علیه کتابه و شهوده و قال له أنا أدیتک و قد قال سابقا أنه لا یجب دفع الحجة لأنها حجة له لو خرج مستحقا للغیر فالأولی الاستناد فیما مضی من عدم وجوب دفع الحجة إلی أنها ملکه و إلّا فالاستناد إلی أنها حجة له یقضی بعدم جواز النسخ للحاکم بل ذلک یجری فیما إذا أشهد أیضا فتنقیح البحث أن یقال لا یجب علی المدعی دفع الحجة لأنها ملکه و لعلها تنفعه آنا ما و یباح للحاکم کتابة کتاب یتضمن الإبراء لأنه لا مانع منه شرعا و لعله ینفعه و لیس فی ذلک ضرر علی المدعی لأن ما أداه إلیه ماله و ملکه شرعا لأن کان فی یده و احتمال أنه مستحق للغیر لا یجدی و إلّا لانسدت أبواب کثیرة و حصل ضرر عظیم علی جمیع الناس و لو سلمنا أن فی ذلک ضرارا علی المدعی لهذا الاحتمال البعید فمعارض بحصول الضرر علی المدعی علیه لاحتمال أنه یدعی علیه مرة أخری و کذا الشأن فی المشتری فإنه یباح للحاکم کتابة کتاب له لما ذکرنا و لاحتمال أن یتواطأ البائعان الأول و الثانی علی دعوی علی المشتری فإذا کان فی یده کتاب من القاضی أنه انتقل إلیه بالشراء الحاصل من الذی ثبت أنه اشتراه من مالکه الأول نفعه و لم أجد أحدا تعرض لذلک سوی ابن حمزة فی (الوسیلة) فإنه قال فیما إذا کتب قاض إلی آخر بالحکم مع الشرط و قبض المدعی الحق رد الکتاب إن کان الحق دینا و لا یلزمه رده إن کان عینا فتأمّل
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه نعم للمشهود علیه أن یمتنع من الأداء حتی یشهد القابض و إن لم یکن علیه بینة تفصیا من الیمین)
هذا استثناء من قوله و لا یجب علی المدعی دفع الحجة و معناه أنه للمشهود علیه و هو المدعی أن یمتنع من أداء ما ثبت علیه حتی یشهد القابض علی قبضه سواء کان للمدعی علیه بینة أم لا أما علی الأول فلأنه قد یدعی مرة أخری و یشهد البینة فیلزمه بالمدعی و أما علی الثانی فلأنه إذا ادعی علیه مرة أخری یتوجه علیه الیمین و التفصی من الیمین أمر مطلوب مرغوب و مثله قال المحقق و نسبه فی (المسالک) إلی جماعة و نبه بقوله و إن لم یکن علیه بینة إلی خلاف الشیخ حیث خص الامتناع بما إذا کان له بینة و هو أقرب بحسب القواعد و الأصول و إطلاق الأخبار لأنها قاضیة بعدم
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 163

الفصل الثانی فی المحکوم علیه و به یقضی علی من غاب عن مجلس القضاء مطلقا و إن کان حاضرا علی رأی أو مسافرا دون المسافة و قیل یعتبر فی الحاضر تعذر حضوره (1)
______________________________
جواز الامتناع مطلقا و لما کان مع قیام البینة مظنة ضرر لا یمکن دفعه من قبل نفسه جاز له الامتناع حتی الإشهاد و لیس فی التأخیر إلیه ضرر علی الظاهر بخلاف ذلک عند عدمها فإنه یمکنه دفعه بالحلف و کذا إذا کان له بالحق بینة و لکن کان الحق مما یقبل فیه قول من هو فی یده کالودیعة لأن البینة لا تلزمه و إنما یلزمه الیمین و قد جعل هذا الشهید الثانی رحمه اللّٰه تعالی فی کتاب الوکالة قول ثالث فی المسألة و لم أظفر بقائله هذا و فی القولین تأمّل إذ لا یدفع المعلوم بمجرد احتمال مع أن فی التأخیر إلی الإشهاد احتمال ضرر أیضا إلّا أن یکون إجماع فتأمّل
(الفصل الثانی فی المحکوم علیه و به قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه یقضی علی من غاب عن مجلس القضاء مطلقا و إن کان حاضرا علی رأی أو مسافرا دون المسافة و قیل یعتبر فی الحاضر تعذر حضوره)
القضاء علی الغائب فی الجملة ثابت بالنص و الإجماع معلوما و منقولا فی عدة مواضع و قد نسبه فی (المسالک) و (غایة المراد) و (الکفایة) إلی مذهب الأصحاب و هو مذهب مالک و الأوزاعی و الشافعی و لیث بن سعید (سعد خ) و أحمد و إسحاق و ابن شبرمة بل قال ابن شبرمة احکم علیه و لو کان خلف حائط و قال الثوری و أبو حنیفة لا یجوز إلّا أن یتعلق بخصم حاضر شریک أو وکیل و أما النهی فقد دل علیه غیر واحد من طریق العامة و الخاصة (أما من طریق العامة و الخاصة معا) فقوله صلی اللّٰه علیه و آله فی الخبر المستفیض لهند زوجة أبی سفیان و قد قالت إن أبا سفیان رجل شحیح لا یعطینی ما یکفینی و ولدی خذی ما یکفیک و ولدک بالمعروف فکان أبو سفیان غائبا عن المجلس و فیه حجة لنا علی العامة فی عدم اشتراط غیبته بمسافة العدوی و لا غیرها و فیه حجة علی یحیی بن سعید من أصحابنا رحمه اللّٰه تعالی کما یأتی (و روی) عن أبی موسی الأشعری قال کان النبی صلی اللّٰه علیه و آله إذا حضر عنده خصمان فتواعد الوعد فوافی أحدهما و لم یف الآخر قضی للذی وفی علی الذی لم یف قال فی (غایة المراد) و المراد مع البینة لاستحالة الحکم بمجرد دعواه و هو أعمّ من أن یکون معلقا بخصم شریک أو وکیل و سیأتی قول عمر علی المنبر (و أما من طریق الخاصة) فخبر لجمیل و خبر محمد بن مسلم الغائب یقضی علیه إذا قامت علیه البینة إلی آخره و قد تقدم نقلها بسندها و متنها و وجه الدلالة فیها و دفع المناقشة عنها فی الفصل الثالث فی کیفیة سماع البینة و صحیحة زرارة عن أبی جعفر علیه السلام التی یقول فیها فی الغاصب و أکل مال الیتیم و الأمین و إن وجد له شیئا باعه غائبا کان أو شاهدا (و أما ما رواه) فی (قرب الإسناد) عن السندی بن محمد عن أبی البختری عن جعفر عن أبیه عن علی علیه السلام قال لا یقضی علی غائب فإنه محمول علی أنه لا یجزم بالقضاء علیه بل یکون علی حجته ثم (اختلف) الأصحاب علی أقوال أربعة (الأول) ما ذکره المصنف أنه یقضی علی من غاب عن مجلس الحکم مطلقا حاضرا کان فی البلد أو مسافرا دون المسافة و هو خیرة (الشرائع) و (النافع) و (التحریر) و (الإرشاد) و (الإیضاح) و (الدروس) و (غایة المراد) و (المسالک) و (اللمعة) و (الروضة) و (غایة المرام) و (الکفایة) و هو ظاهر (الکافی) فی
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 164
..........
______________________________
الحدیث و (التهذیبین) لأنهما أوردا هذه الأخبار فیها و (النهایة) بل کاد یکون صریحها لأنه روی خبر جمیل فیها و لم یتعقبه بشی‌ء بل هو ظاهر الأکثر و هو المشهور کما فی (المسالک) و (المجمع) و (غایة المرام) و (الکفایة) و هو مذهب قوم کما فی (المبسوط) (احتجوا جمیعا) بعموم الأدلة و انتفاء الضرر لأنه علی حجته (قلت) فی کون الأدلة جمیعها عامة نظر لأن عمدة الأدلة أخبار الخاصة التی أشرنا إلیها کخبری جمیل و خبر محمد و هی ربما ظهر منها المسافر لأنه یقول علیه السلام فیها إذا قدم نعم صحیح زرارة ظاهر فی العموم إن قلنا إنه مما نحن فیه و کذا خبر أبی موسی عام لکن کثیرا منهم لم یذکره و أما الخبر المستفیض بین الخاصة و العامة فخاص بالحاضر فی البلد الغائب عن مجلس الحکم فلا یمکن أن یقول إنا نحمل العام علی الخاص و الحاصل أن قولهم لعموم الأدلة لیس علی ما ینبغی و أن للکلام فی الدلیلین المذکورین مجالا فالعمدة علی الخبر المستفیض إن کان واضح الدلالة و قد وصفه بأنه مستفیض فی (المسالک) و أنه مشهور فی (المجمع) و قد یمکن دعوی الإجماع إذ المخالف معلوم نادر کما یأتی بل الإجماع منقول فی ظاهر (الخلاف) إن لم نقل إنه صریحه و ذلک لأنه قال و یدل علی المسألة مضافا إلی إجماع الفرقة و أخبارهم ما روی أبو موسی قال الحدیث و (روی) أن عمر صعد المنبر فقال ألا إن أسیفع جهینة رضی من دینه و أمانته أن یقال سابق الحاج أو سائق الحاج فأدان معرضا فأصبح و قد دین به فمن کان له علیه دین فلیأت غدا فلیقسم ماله بالحصص و قضیة استدلاله بأخبار الفرقة و هذین الخبرین اللذین هما من العامة أنه قائل بالإطلاق لأن أخبار الفرقة قد علمتها لیس فیها اعتبار تعذر الحضور کما عرفته فی الخبر و خبر أبی موسی عام بل قد یدعی أنه خاص و خبر أسیفع أیضا عام إن لم نقل إنه خاص بالحاضر أیضا و (یؤید) ذلک أنه نقل عن ابن شبرمة أنه موافق لنا و نقل عنه أنه قال احکم علیه و لو کان خلف حائط فتأمّل (القول الثانی) اشتراط المسافة و هو مذهب یحیی بن سعید و لعل علیه ما لعله یظهر من أخبار جمیل و محمد من قوله علیه السلام إذا قدم و لا یصدق اسم المسافر عنده إلّا علی من قطع المسافة الشرعیة فتأمّل و قد قال فی (المسالک) و (الکفایة) إنه إن کان غائبا عن البلد قضی علیه سواء کان قریبا أو بعیدا باتفاق أصحابنا (فسقط) هذا القول بالإجماع المنقول بل المعلوم لأن الشیخ فی (المبسوط) موافق علی الغائب مطلقا کما هو الظاهر (القول الثالث) أنه یعتبر فی الحاضر تعذر حضوره کما فی (المبسوط) و (تعلیق الإرشاد) و قواه فی (المفاتیح) لأن القضاء علی الغائب إنما جاء لموضع الحاجة و تعذر الإحضار (قلت) فیه منع ظاهر و (ظاهر) الشیخ فی (المبسوط) أنه هو وحده مخالف فقط لأنه قال فیه فأما إذا کان فی البلد غیر ممتنع من الحضور فهل له أن یقضی علیه و هو غائب عن مجلس الحکم أم لا قال قوم له ذلک و الصحیح أنه لا یقضی علیه انتهی و لو کان له موافق لقال کما هو جاری عادته و قال قوم لا یقضی علیه فلما لم یقل ذلک ظهر أن لا مخالف فی ذلک العصر سواه فتأمّل (الرابع) مذهب الأردبیلی و هو أنه لا یقضی علیه إلّا إذا امتنع من الحضور و علم أنه یقضی علیه لأنه حینئذ یکون أدخل الضرر علی نفسه و قد تقدم الکلام علیه بما لا مزید فیه فی الفصل الثالث و السر فی ذلک أنه تأمّل فی سند الأخبار لأنه قال إنه لا یعرف عبد اللّٰه بن نهیک و لا حال جعفر بن محمد بن إبراهیم و قد بینا له هناک أن جعفرا هذا شیخ من مشایخنا ذو إجازة علوی موسوی و أن عبد اللّٰه هو ابن أحمد بن نهیک الثقة الجلیل الصدوق بنص علماء الرجال
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 165
و لا یشترط فی سماع البینة حضوره و إن کان فی البلد (1) و لو کان غائبا جاز إحضاره مع البینة لا بدونها للمشقة (2) إذا لم یکن هناک حاکم (3) و یقضی علی الغائب فی حقوق الناس (4) فی الدیون و العقود و الطلاق و العتق و الجنایات و القصاص و لا یقضی فی حقوقه تعالی کالزنا و اللواط لأنها علی التخفیف و یقضی علیه فی السرقة بالمال دون القطع (5)
______________________________
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و لا یشترط فی سماع البینة حضوره و إن کان فی البلد)
أی لا یشترط فی سماع البنیة حضور المدعی علیه و إن کان فی البلد سواء کان قد حضر عند الدعوی أم لا و هذا مما لا یخالف فیه أحد و لا سیما القائل بالقضاء علیه مطلقا فإنه یلزمه هذا من غیر ریب و کذا القائل بأنه لا یجوز إحضار الغائب إلّا إذا أقام المدعی بینة و أن التحریر لیس کافیا و الوجه فی ذلک أنه لما کان علی حجته فی الجرح إن ادعاه جاز السماع و إن لم یحضر لعدم الضرر فی ذلک أصلا
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و لو کان غائبا جاز إحضاره مع البینة لا بدونها للمشقة)
هذا خیرة المختلف و ظاهر (الجامع) و (تعلیق الإرشاد) و ظاهر (الوسیلة) و قد أطبق الباقون علی أنه یکفی فی جواز الإحضار تحریر الدعوی بل الفاضل العجلی فی (السرائر) جوز الإحضار من دون تحریر فإذا حضر و حرر سمع و إلّا فلا و قد تقدم الکلام فی هذه المسألة مستوفی فی مبحث الاستعداء و المصنف هناک وافق المشهور
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه إن لم یکن هناک حاکم)
أی إنما یحضره کذلک إذا لم یکن فی بلد المدعی علیه حاکم و قد تقدم الکلام فی هذه المسألة أیضا فی الاستعداء و قلنا هناک إذا کان فی غیر ولایته و کان هناک حاکم فإن رضی المدعی بالدفع إلیه فذاک و إلّا فإن کان الحاکم خلیفته سمع هو البینة و کتب إلیه و إن کان مستبدا فإن رضی المدعی بالکتابة کتب و إلّا حکم علیه و هو غائب إلی آخر ما ذکرناه هناک
(قوله) (و یقضی علی الغائب فی حقوق الناس إلی آخره)
هذا مما لا خلاف فیه علی الظاهر لمن قال بالقضاء علی الغائب لأن الأمر فی حقوق الناس مبنی علی الاحتیاط و فی حقوق اللّٰه تعالی علی التخفیف لأنه سبحانه هو أراد ذلک لأن کان غنیا بذاته المقدسة و لهذا أمر بدرئها بالشبهات
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و یقضی علیه فی السرقة بالمال دون القطع)
هذا هو المشهور کما فی (المجمع) و (غایة المرام) و (الکفایة) و غیرها و مذهب باقی الأصحاب ما عدا المحقق کما فی (المسالک) لأنه تردد و وجه التردد من أنه حق لله تعالی و فتوی الأصحاب و من أنه و الغرم معلولا علة واحدة و أجیب بأن التخلف لمانع واقع کثیرا مثل ما لو أقر بالسرقة مرة واحدة فإنه یثبت المال دون القطع و مثل ما لو أقر المحجور علیه بالمال بالسرقة فإنه یقطع و لا یغرم إلی آخر ما ذکرناه فی مبحث الحالف و فی قوله إن التخلف لمانع واقع کثیرا فیه نظر لأنه إن کانت العلة تامة لا یعقل التخلف عنها لمانع کما یأتی بیان ذلک فی الکلام علی الشهید الثانی رحمه اللّٰه تعالی قال فی المسالک الأصل فیه أن هذه لیست عللا حقیقیة بل علل شرعیة و إنما هی معرفات لا علل مقتضیة (قلت) هذه الکلمة اشتهرت علی ألسنة المتأخرین و رددناها فی مبحث الحالف بأن معنی کون علل الشرع معرفات أنه نصبها الشارع دلیلا علی الحکم بمعنی أن کل من له أهلیة معرفة الحکم إذا عرفها عرف ثبوت الحکم من اللّٰه تعالی فی تلک الواقعة فلا معنی للتخلف أصلا و لأنه لو جاز ذلک لسد علینا باب منصوص العلة فلا
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 166
و للقاضی النظر فی مال حاضر لیتیم غائب عن ولایته (1) و أما المحکوم به فإن کان دینا أو عقارا یمکن تعریفه بالحد ضبط بما یمیزه عن غیره (2) و إن کان عبدا أو فرسا أو ما أشبهه (3) مما یتمیز بعلامة
______________________________
یتعدی الحکم إلی الفرع و قد صرح بذلک المولی الأردبیلی فی المقام فإن قلت علی هذا کیف تقضی علیه بالمال دون القطع قلت لیس ثبوت السرقة عند القاضی علة تامة لهما بل ثبوتها مع حضور المدعی علیه مع باقی الشرائط فلا تخلف و کذا نقول فی المقر مرة واحدة إن ثبوتها بالإقرار مرتین علة تامة لا مرة واحدة و کذا فی المحجور علیه نقول ثبوتها من غیر المحجور علیه علة تامة لهما لا مطلقا و التخلف عن العلة التامة لا یعقل و لا یتصور نعم ذلک ثابت فی غیر التامة و لا فرق فی ذلک بین علل الشارع و غیرها و کیف یجوز التخلف عن علل الشارع التامة و معرفاته و لا یجوز فی غیرها مع أن العقل شرع من داخل و الشرع عقل من خارج لأنهما متلازمان کما قرر فی محله فینبغی إمعان النظر لأن هذه الکلمة قد اشتهرت علی ألسنة المتأخرین و لم أجد أحدا قابلها بالنکیر غیر المولی الأردبیلی رحمه اللّٰه تعالی
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و للقاضی النظر فی مال حاضر لیتیم غائب عن ولایته)
کذا فی نسختین عندی و هو الموافق لما فی (التحریر) قال فیه و للحاکم أن یتصرف فی المال الحاضر للیتیم الغائب عن ولایته و له نصب قیم فی ذلک المال قلت لأن المال فی ولایته فیضیع إذا ترک النظر فیه فله أن یبیعه إن کان فی البقاء ضرر و أن ینقله إلی الحرز و هذا معنی التصرف الذی ذکره فی (التحریر) و فی نسخة أخری و للقاضی النظر فی مال حاضر لیتیم علی غائب عن ولایته و علی هذه یحتمل أن یراد بالحاضر الحال أو الموجود و لکل وجه فتأمّل و لعل الزیادة من طغیان القلم
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه أما المحکوم به فإن کان دینا أو عقارا یمکن تعریفه بالحد ضبط بما یمیزه عن غیره)
یحتمل أن یکون المراد بالحد ما میز بالماهیة المدعی بها تاما کان أو ناقصا فیکون قیدا للأمرین و فی کل بحسبه ففی الدین بالجنس و القدر و العقار بالحدود و الأطراف و یحتمل أن یکون قیدا للأخیر فیکون المراد به واحد الحدود أی الأطراف و أما العین الحاضرة فترک ذکرها لأن الکلام فی المحکوم به الغائب لظهور تمیزها بالمشاهدة
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و إن کان عبدا أو فرسا أو ما أشبهه إلخ)
هذا إشارة إلی مالا یؤمن فیه الاشتباه و الاختلاط و هو ضربان أحدهما ما یمکن أو یحتمل تمییزه بالصفات کالرقیق و الدواب و الأقمشة و ذلک إذا لم یکن مشهورا بصفة أو اسم یتمیز بها عن غیره لأنه إذا حصل شی‌ء من هذا کان أقوی من التحدید و الثانی ما لا یمکن و لا یحتمل تمییزه بالصفات کأن یکون کثیر الأمثال و الأشباه و النظائر و هذا لا ترتبط فیه الدعوی إلّا بالعین کما هو واضح و قد أشار إلیه الفخر فی (الإیضاح) فی ذیل هذه المسألة و أما الأول فقد ذکر المصنف فیه احتمالات ثلاثة و لم یحکم بشی‌ء کما صنع فی (التحریر) و (الإرشاد) و کذلک ولده و الشهید فی (الدروس) و (غایة المراد) و مثله المولی الأردبیلی فی (المجمع) و مثله المحقق الثانی فی (تعلیق الإرشاد) إلا أنه جعل المختار أحوط و هناک احتمالات أخر تأتی فی مطاوی البحث و (الحق) هو الاحتمال الثالث الذی ذکره المصنف أخیرا کما هو خیرة (المبسوط) و (التلخیص) نقله عنه فی (غایة المراد) و (الشرائع) حیث أشار إلیه بقوله و لا بد من ضبط الشی‌ء المشهود به إلخ فی ذیل البحث من کتابة قاض إلی قاض و ما وجدت أحدا تنبه
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 167
احتمل الحکم به بالحلیة کالمحکوم علیه و ذکر القیمة دون الصفات کالثیاب و الأمتعة (1)
______________________________
لذلک سوی الشهید فی (غایة المراد) فإنه نسبه إلی المحقق و هو خیرة (المسالک) أیضا و جعله المحقق الثانی أحوط و (نحن) بتوفیق اللّٰه تعالی و منه و لطفه و عفوه و کرمه نذکر الاحتمالات و الأقوال فی شرح کلام المصنف و نبین ما یرد علیها و نذکر حجة المختار و ما یتفرع علی الجمیع (فنقول) قوله رحمه اللّٰه تعالی احتمل الحکم بالحلیة کالمحکوم علیه هذا هو الاحتمال الأول و معناه أنه یحکم علی المحکوم به الغائب بالحلیة و الصفات کما یحکم علی الرجل الغائب کذلک إن أرید التمیز إذا لم یکن معروفا للضرورة و قد تقدم الکلام فیه و إن الفاضل العجلی منع من جواز ذلک فلیکن هنا کذلک فیکون موافقا لنا علی المختار قال فی (الإیضاح) و رد هذا الاحتمال بکثرة الاشتباه و اعتذر بالاستقصاء التام قلت فیه إن الاستقصاء التام بحیث یفید التشخیص متعذر أو متعسر لتساوی الأوصاف و کثرة الاشتباه اللّٰهمّ إلّا أن یکون مشهورا بعلامة و حلیة فیکون کالقسم الأول أعنی العقار و الدین (فإن قلت) کیف جاز فی المحکوم علیه و لم یجز فی المحکوم به (قلت) فرق بین الأمرین إذ المحکوم علیه قادر علی التکلم و المنازعة و رفع الاشتباه بالاسم و النسب و نحو ذلک و لا یمکن مثل ذلک هنا و أیضا قد یکون المحکوم علیه غائبا عن مجلس الشهود و لا یمکن نقل الشهود و لا نقله هنا لأنه قد یکون ممتنعا خارجا عن دیار الإسلام و یرید الغریم الاقتصاص من ماله بخلاف المحکوم به فإنه قد یمکن نقله کما یأتی بیانه (فإن قیل) یرد علی الأول أنه إذا کان المحکوم به غیر قادر علی التکلم و النزاع و رفع الاشتباه فصاحب الید و هو الخصم قادر علی ذلک (قلت) أ تری أن الخصم المنکر إذا کان عنده عشرة أثواب علی صفة واحدة یمیز أن هذا هو الثوب المشهود علیه و یثبت الحکم علی نفسه کلا بل یؤکد الاشتباه (فإن قلت) إذا وجد عنده عشرة أثواب کذلک فلیأخذ المدعی أحدها (قلت) هذا خطاء محض لأنهم تسالموا علی أنه إذا أحضر عبدین عنده بالصفات المذکورة أو عبدا عند غیره کذلک بطل الحکم لأنه حکم علی مبهم و کل حکم مبهم باطل فقد ظهر الفرق و اتضح الأمر و (هذا) مما یسره اللّٰه تعالی و إلا فما أحد ذکر ذلک و نقل فی (الإیضاح) عن بعض الناس أنه یکفی هنا الوصف بأوصاف السلم و هو ضعیف جدا لأنه یکفی فیه النوع و الصنف و یمتنع التشخیص لمنافاته السلم کما نبهوا علیه و لا بد هنا من التشخیص هذا و یتفرع علی هذا القول أنه إذا حکم الحاکم کذلک و أحضر عبدا عند غیره کذلک أو عبدین عنده کذلک بطل الحکم کما ذکرناه و إن لم یحضر و أنکر أنه فی یده فعلی المدعی البینة علی أنه فی یده إلی آخر ما سیذکره المصنف فی آخر المسألة و أما الاحتمال الثانی فأشار إلیه المصنف رحمه الهّٰ تعالی
(بقوله) (و احتمل ذکر القیمة دون الصفات کالثیاب و الأمتعة)
أی کما أنه لا بد فیها من التمیز بالقیمة لتعسر الضبط بالصفات أو تعذره فإن القیمة أمر یسهل الضبط بها و ینضبط بها الجمیع و لا یجب ذکر الوصف و إن استحب و (فیه) أنه إذا کان المدعی العین التی قیمتها کذا کما هو المفروض فلا یزول الاشتباه فلا یحصل التشخیص لاشتراکه بین أعیان کثیرة و إن کان المدعی القیمة و العین تالفة کان دینا و خرج عما نحن فیه و إن کانت باقیة و المدعی لا یستحق القیمة و الدعوی بما لا یستحق باطلة هذا کله مضافا إلی أنه قد یعود بذلک ضرر علی المدعی فی بعض الأحوال فتأمّل قال فی (الإیضاح) و لو قیل الرکن فی تعریف المثلیات ذکر الصفات و ذکر القیمة احتیاط و فی ذوات القیم العکس لکان حسنا قلت هذا رجوع منه إلی القول بأنه یکفی الوصف بأوصاف السلم الذی اتضح بطلانه و وافقنا هو علیه فإن قلت
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 168
و سماع البینة دون القضاء لفائدة بعث العین إلی بلد الشهود لیشهدوا علی عینه (1) و یطالب بکفیل (2) إذا أخذ العبد و لا یجب شراؤه و المطالبة بضمین علی الثمن و یحتمل إلزامه بالقیمة للحیلولة فی الحال (3)
______________________________
یعسر فی المثلیات الشهادة علی العین إذا غابت عنه و إنما یشهد الشاهد حینئذ علی الوصف و القیمة فإذا شرطت فیها الشهادة علی العین فقد ذهبت الشهادة علی المثلیات آخر الدهر قلت إذا شاهدنا من یعرف الحنطة مثلا أنها من الحنطة الفلانیة من البلد الفلانی من الأرض الفلانیة من شرقی الصبرة أو من غربیها و کنا نحن نمیز بعض ذلک فی بعض الحنطة و هذا الاحتمال ترک ذکره فی (الإرشاد) و (المجمع) و کأنه لضعفه و أما الاحتمال الثالث و هو المختار فأشار إلیه المصنف طاب ثراه
(قوله) (و احتمل سماع البینة دون القضاء لفائدة بعث العین إلی بلد الشهود لیشهدوا علی عینه)
یرید أنه یحتمل سماع البینة دون القضاء لما فی ذلک من المفاسد التی عرفتها و فیه تغریر بمال الغیر و حینئذ فیجب علی المدعی حمل الشهود إلی بلد العبد مثلا لیشهدوا علی عینه استظهارا فإن تعذر حملهم بعث قاضی بلد العین و نحوه العین إلی بلد الشهود بعد أن یکتب له القاضی الذی سمع الشهادة فیشهدوا علی عینه لما ذکرناه من الاستظهار و عدم جواز التغریر بمال الغیر فبعث فی قول المصنف مصدر مضاف إلی مفعوله محذوف الفاعل هذا إذا رضی المالک بذلک و إن امتنع لا یجبر علی حمله بضمان و لا بدونه و لا بإجارة للأصل و لأنه تکلیف و تسلیط علی مال الغیر من دون دلیل (فإن رأی الحاکم) إحضاره لمصلحة و هی حسم النزاع و حفظ أموال الناس فهناک (ثلاثة أقوال کما فی (الإیضاح) و احتمالان احتمل أحدهما الشهید فی (الدروس) و (غایة المراد) و احتمل الآخر (صاحب المجمع) (الأول من الأقوال) ما أشار إلیه المصنف
(قوله) (و یطالب بکفیل)
أی یطالب بکفیل یضمن عین العبد و بدنه قال الشیخ فی (المبسوط) و یجعل فی عنقه ختما من رصاص بحیث لا یمکنه إخراج رأسه منه قلت إنما أوجب الشیخ ذلک لئلا یغیر أو یبدل و یتفرع علی هذا و نحوه من الأقوال وجوب مئونة رده و نفقته علی المدعی و فی ضمان منفعته إشکال یأتی و الأقوی الضمان و إن تلف قبل الوصول أو بعده فإن ثبت کونه للمدعی فلا کلام و إن لم یثبت له کان مضمونا علی المدعی فعلیه قیمة و أجرة عمل ما کان له فی تلک المدة إلی حین التلف و مئونة الإحضار التی صرفت (قال) المصنف فی (الإرشاد) و علیه مئونة الرد و (فیه) نظر ظاهر لم یتعرض له فی (غایة المراد) و ذلک لأنه إذا مات و أخذ قیمته و أجرته لا معنی لأخذ مئونة الرد لأنه لا رد بعد الموت قال فی (المجمع) لعل المراد بمئونة الرد الرد إلی بلد الشهود و هی مئونة الإحضار فقط لا غیر قلت هذا لم أفهمه لأنه قال فیها و مئونة الإحضار و الرد فکیف یرید بالرد الإحضار و علق علیه بعض المحشین أن المراد بالرد الرد إلی موضعه و لعل الوجه فیه أنه کان هو السبب فی إتلافه و لا سیما إذا علق فی عنقه الخاتم من الرصاص الذی لا یستطیع إخراج رأسه منه (فتأمل) (القول الثانی) المطالبة بکفیل یکفل القیمة و هذا لم یذکره المصنف و إنما ذکره ولده و احتمله الشهید فی (الدروس) و (غایة المراد) و حکمه حکم السابق (القول الثالث) أنه یلزمه بأداء القیمة إلی ذی الید و هو الذی أشار إلیه المصنف
(قوله) (و لکن یحتمل إلزامه بالقیمة فی الحال)
و الظرف متعلق بالإلزام لا بالقیمة کما یأتی بیانه فیسلم القیمة إلی القاضی هناک أو إلی أمین للحیلولة بین ذی الید و ملکه فی الظاهر
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 169
ثم یرد إلیه مع الثبوت (1)
______________________________
لکونه فی یده و هو خیرة (الإیضاح) و (غایة المراد) و هو الصواب لضعف فائدة الکفالة البدنیة فی العین و القیمة و عدم القائل من أصحابنا بالبیع و إنما احتمله فی (الدروس) و (غایة المراد) احتمالا بل هو مذهب بعض العامة ثم إن الشراء اعتراف بعدم الملک و (هذا أحد) الاحتمالین اللذین ذکرناهما عند ذکر الأقوال و (الاحتمال) الثانی أن یکون مضمونا علیه و إن لم یشترط الضمان ذکره فی (المجمع) لأنه مأخوذ لمصلحته و کأنه مأخوذ بالسوم و احتمل أن مئونة الإحضار و النفقة من بیت المال و فیهما تأمّل فتأمّل و لنرجع إلی المختار فنقول إذا أثبته أو رده إلیه ردت إلیه القیمة و إلی ذلک أشار إلیه المصنف
(قوله) (ثم ترد إلیه القیمة مع الثبوت)
و مثل ذلک صنع فی (التحریر) و (الإرشاد) أی ترد إلیه القیمة إذا أثبت العبد و هذا ذکره فی الکتب الثلاثة علی سبیل المثال و إلّا فکذلک مع الرد إلیه سالما و (اعلم) أن المصنف رحمه اللّٰه تعالی قال فی (الإرشاد) و یحتمل مع حکم الحاکم بالصفة إلزام المدعی بالقیمة ثم یسترد إن ثبت ملکه فجعل المختار فرعا علی تقدیر حکم الحاکم بالصفة و هو مشکل غیر واضح لأنه مع الحکم بالحلیة لا بعث هناک و لا إرسال لوجود الحکم بل یکتب إلی حاکم بلد العبد بالحکم بشرائطه من الإشهاد و نحوه فینفذ حکمه مضافا إلی أنه إذا حکم علیه بالحلیة و وجد عند المدعی علیه یجب التسلیم إلیه من غیر قیمته قطعا و مع عدم وجدانه أو وجدان من ینطبق علیه عند غیره أو وجدان عبدین فصاعدا عنده یبطل الحکم کما أشرنا إلیه و لا یجب التسلیم و لا قیمة و لم یذکر هذا المولی الأردبیلی و إنما قال بعد نقل العبارة ما نصه لعله یرید إن قلنا بجواز حکم الحاکم بالصفة و لم یقع الحکم حتی نقل و تلف قبل الثبوت و أرید الحکم بالصفة یحتمل إلزام المدعی بقیمة ثم إذا ثبت الحکم یسترد تلک القیمة و یحتمل أن یکون المراد أن الحاکم حکم بالصفة و لکن مع ذلک نقل إلی بلد الشهود حتی تعلم المطابقة و تلف قبل الوصول و الثبوت فیحتمل مع ذلک إلزام المدعی بالقیمة ثم إن ثبت المطابقة ردت إلیه انتهی قلب الأقرب من ذلک کله أن یراد بالصفة سماع البینة لا غیر تسمیة للشی‌ء بما یئول إلیه و (قد وجدت) المحقق الثانی یقول فی العبارة زیادة أو نقصان وقع سهوا و قد تبع فی ذلک الشهید فی (غایة المراد) قال یمکن أن یکون قوله بالصفة زیادة سهوا من الناسخین قلت هذا أقرب الوجوه إن ثبت فیکون التقدیر هکذا و یحتمل مع حکم الحاکم بحمله بمصلحة إلزام المدعی بالقیمة و یمکن أن تبقی العبارة علی ظاهرها و یکون المراد أنه إذا حکم الحاکم بالصفة و سلم إلیه العبد یلزم المدعی بإبقاء قیمة العبد عند القاضی أو أمین حتی یستظهر فلعل المدعی یقیم بینة علی خطاء الشهود فیکون حاله کحال الحکم علی الغائب حیث یدفع المال إلی المدعی بکفیل و لعل هذا أقرب فتأمّل بقی هناک شی‌ء لا بد من التنبیه علیه و هو أنه إذا تلف علی المختار من إلزامه بالقیمة و إبقائها عند الحاکم أو أمین فهل یکون هذه القیمة عوضا و هی المضمونة أو تلزمه القیمة یوم التلف أو أعلی القیم احتمالات أعدلها أوسطها فعلی الأول لا اعتبار بزیادة قیمته فیما بعد و علی الثانی و الثالث إن طابقت القیمة العلیا أو القیمة یوم التلف أو زادت عنهما فذاک و إن نقصت رجع بالزائد و (علیک) بهذه المباحث التی أوردناها فی هذا الکتاب فی هذه المسألة و غیرها فإنی لا أعلم أحدا استوفی الکلام فیها کما استوفیناه تحقیقا و جمعا و نقضا و إبراما لکن ذلک مستفاد من
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 170
و لو أنکر مثل هذا العبد الموصوف فی یده (1) فعلی المدعی البینة علی أنه فی یده فإن أقام أو حلف بعد النکول حبسه إلی أن یحضره (2) و یخلد علیه الحبس إلی أن یحضره أو یدعی التلف (3) فیقبل منه القیمة و یقبل دعوی التلف للضرورة لئلا یخلد الحبس و إن حلف أنه لیس فی یدی هذا العبد و لا بینة بطلت الدعوی و إذا علم المدعی أنه یحلف حول الدعوی إلی القیمة (4) و لو قال أدعی عبدا قیمته عشرة فإما أن یحضر العین أو القیمة فالأقرب صحة هذه الدعوی و إن کانت مترددة (5)
______________________________
برکات الأصحاب رضی اللّٰه تعالی عنهم و من إفاداتهم قدس اللّٰه أرواحهم و لولاهم ما علمنا شیئا و لا قدرنا علی إثبات مسألة فجزاهم اللّٰه عن المسلمین خیر جزاء المحسنین
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و لو أنکر مثل هذا العبد الموصوف فی یده)
أی أنکر المدعی علیه غائبا کان أو حاضرا کون هذا العبد الذی قامت البینة علیه بالصفة و هذا تفریع علی الاحتمال الأول و المرجع فی ذلک إلی قاضی بلد العبد فالذی ینبغی أن یقال أن قاضی بلد العبد إن علم ذلک العبد فی ذلک البلد سلمه إلی المدعی من دون حکومة و کذا إذا ظن ظنا شرعیا و إلّا توقف فإن ادعی المدعی أن العبد المحکوم به هذا العبد فإن صدقه ألزم و إلّا ألزمه القاضی بإظهار غیره علی تلک الصفة حیا أو میتا ثم یقال و إن أنکر إلی آخر ما ذکر المصنف و فی (التحریر) جعل هذا الفرع الذی ذکره المصنف متفرعا علی الاحتمال الأول لکن خصه بظهور العبد و المحکوم علیه حاضرین و إن کان العبد و المحکوم علیه حاضرین إلّا أن المدعی لم یحضره مجلس الحکم طولب بإحضاره بعد قیام الحجر بالصفة ثم قال و إن أنکر إلی آخره و عبارة المصنف هنا قابلة للأمرین معا
(قوله) (إلی أن یحضره)
قلت إذا أحضره أعاد الشهود الشهادة علی العین کما فی التحریر
(قوله) (و یقبل منه دعوی التلف)
أی مع یمینه و بعد الحلف له علیه القیمة إلّا أن یثبت أنه کان بحیث لا یلزمه و لکن ذلک مشکل حیث تثبت خیانته بالإنکار و إلا (أن ظ) یأتی بوجه مقبول للإنکار عند القاضی فتأمّل
(قوله) (و إن علم المدعی أنه یحلف حول الدعوی إلی القیمة)
یرید أنه إذا علم أنه یحلف علی أن العبد لیس فی یده و یمینه حینئذ مسموعة جاز له أن یحول الدعوی إلی القیمة کما لو غصبه عینا و عرض لها ما یوجب ضمان قیمتها مع بقاء عینها و طریق الدعوی حینئذ أن یقول إنی أدعی عبدا قیمته عشرون فإما أن یحضره أو یحضرها لکن علی هذا یقع الإشکال فیما إذا نکل عن الحلف علی القیمة و رد الیمین علی المدعی و قال له احلف أنک تستحق عندی القیمة کما یأتی فتأمّل
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و إن کانت مترددة)
یعنی إذا غصب منه عبدا و لم یدر أن العین باقیة فیطالب بها أو تالفة لیطالب بقیمتها و قد قرب المصنف طاب ثراه صحة هذه الدعوی أی سماعها قلت احتمال عدم السماع فی المثال ضعیف جدا لأن أصل الدعوی علی العین و هو جازم بها و إنما التردد فی الأداء فأشبه العبادة التی تعین فی نیتها الجزم فإنه یکفی التردید فی بعض صورها سلمنا التردید هنا و ما کان لیکون لکنا نمنع عدم السماع مطلقا و لا سیما علی القول بسماع المجهول کما اختاره فیما سلف بل إنما لا یسمع إذا کان إلی الجزم طریق و هو منتف فأشبه الحال فی التهمة فتأمّل جیدا بل الأقرب أنه لو قال إن لی علیه عبدا قیمته عشرة أو قیمة العبد و إن کان ظاهرا فی التردید
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 171
و لو أحضره و لم یثبت الدعوی فعلی المدعی مئونة الإحضار و مئونة الرد و فی ضمان منفعة العبد إشکال (1)

الفصل الثالث فی کتاب قاض إلی قاض لا عبرة عندنا بالکتاب إجماعا (2)
______________________________
المتعلق بالمدعی لکن هنا عدم السماع قریب قال فی (الإیضاح) فی مثال المصنف وجهان أحدهما عدم السماع لعدم الجزم بل یدعی العین و یحلف علیها ثم ینشأ دعوی القیمة و یحلف علیها فإن نکل المنکر عن الیمین علی العین حلف المدعی و حبس المنکر إلی أن یحضرها أو یستأنف دعوی التلف و تسمع للضرورة فیضمن القیمة بغیر یمین قلت کان ینبغی أن یبین لنا کیفیة الحلف علی العین و ظاهره أنه یحلف علی استحقاقها و المفروض أنه لا یعلم أنه باقیة و حینئذ فیحلف علی أنه غصبها إیاها و لم یبین ما إذا حلف المنکر علی العین و لم یحلف علی القیمة و قلنا لا بد من رد الحاکم الیمین أو ردها هو علیه فإن الحلف علی القیمة حینئذ مشکل إلّا أن تقول لما حلف علی العین صار کأنه مضمون علیه بالقیمة فیحلف المدعی حینئذ علی القیمة و إلّا فلا یحلف یمینا مرددة بین القیمة و العین أیضا لأنه قد سقط حقه من العین بحلف المنکر فلیتأمّل قال و ثانیهما تسمع للحاجة فیحلف أنه بری‌ء الید و الذمة من العین و القیمة فجعل وجه السماع الحاجة لا أن أصل الدعوی لا تردد فیها کما عرفت ثم إن کانت الحاجة تقضی بالسماع لا معنی لعدمه فتأمّل جیدا قال و یتفرع علی ذلک أنه إذا سلم دلالا ثوبا لیبیعه ثم جحده و لم یعلم أنه باعه فیطلب ثمنه أو تلف فیطلب القیمة أو هو باق فیطلب العین و لعله أراد أنه تلف بتفریط قال و صورة أخری و هی ما إذا باعه حیوانا أو عینا أخری بخیار للمشتری و لم یقبض الثمن و قبض المشتری المبیع و لم یعلم البائع هل فسخ المشتری فیدعی العین أو لم یفسخ فدعواه بالثمن
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و لو أحضره و لم یثبت إلی قوله و فی ضمان منفعة العبد إشکال)
هذا تفریع علی الاحتمال الثالث و وجه الإشکال من التفویت و من الفوات بحکم الحاکم و الأول خیرة (المبسوط) و (التحریر) و (الإیضاح) و (الدروس) و (المجمع) و (الإرشاد) لکن ذکر فی (الإرشاد) ذلک فی حال التلف فهنا کذلک فتأمّل قال فی (الإیضاح) و التحقیق أنه إن کان المدعی قد دفع للحیلولة حتی أحضر العبد الغائب إلی بلد الحاکم فمنشؤه أنه بدفع القیمة زال الضمان عن المدعی و إن دفعه للحیلولة خاصة فلا یبرأ إلّا من نفس الرقبة و لا یقتضی ذلک انتقال الملک عن المالک و لا یملکها المدعی و منافع العین تضمن بالفوات علی الفور و إن لم یدفع القیمة بل دفعها بکفیل ضمن المنافع فتأمّل جیدا
(الفصل الثالث فی کتاب قاض إلی قاض قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه لا عبرة عندنا بالکتاب إجماعا)
معلوما و منقولا فی مواضع عدیدة (کالخلاف) و (السرائر) و (الشرائع) و (التحریر) و (المسالک) و غیرها حتی فی (المفاتیح) و لم ینقل الخلاف إلّا عن الکاتب أبی علی حیث جوزه فی حقوق الناس للضرورة و حصول الضرر و منعه فی الحدود و وجود المخالف معلوما کان أو مجهولا لا یضر فی دعوی الإجماع کما بیناه غیر مرة فما فی (المسالک) و ظاهر (الشرائع) لا وجه له علی أنه یمکن تنزیل کلامه علی ما یوافق الأصحاب و کذا کلام المولی ابن حمزة فی (الوسیلة) و یأتی الکلام فی کلام المقدس صاحب (المجمع) إن شاء اللّٰه تعالی و یدل علیه من الأخبار ما رواه الشیخ فی الصحیح عن السکونی الذی نقل الشیخ فی العدة الإجماع علی قبول روایته عن جعفر عن أبیه عن علی علیهم السلام أنه کان لا یجیز کتابة قاض إلی قاض فی جد و لا غیره حتی ولیت بنو أمیة فأجازوا بالبینات و ما رواه فی الصحیح علی
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 172
سواء کان مختوما أو لا و سواء قال القاضی لشاهدی الإنهاء أشهدتکما علی أن ما فی هذا الکتاب خطی أو لا (1) و کذا لو قال إن ما فی الکتاب حکمی ما لم یفصل (2) و لو قال المقر اشهد علی بما فی هذه القبالة و أنا عالم به فالأقرب أنه إن حفظ الشاهد القبالة أو ما فیها و شهد علی إقراره جاز لصحة الإقرار بالمجهول (3)
______________________________
الصحیح فی محمد بن سنان عن طلحة بن زید صاحب (الکتاب المعتمد) کما قال الشیخ و الذی یروی عنه الأجلاء و قد جعله موثقا المجلسی عن جعفر عن أبیه عن علی علیهم السلام مثله فالطعن فی سندهما کما صنع المحقق فی (الشرائع) لعله لم یصادف محله ثم إنهما مشهورتان مستفیضتان کما فی (المختلف) فینجبر ذلک بالشهرة و یؤید بالإجماعات المنقولة و قوله فی (المسالک) إن الخبر لا ینجبر بالشهرة و إن بینه غیر مرة ضعیف جدا و قد تبعه علی ذلک سبطه السید فی (المدارک) و شیخه الأردبیلی و قد رددنا علیه و أفرغنا فی ذلک رسالة
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه سواء کان مختوما أو لا و سواء قال لشاهدی الإنهاء أشهدتکما علی أن ما فی هذا الکتاب خطی أو لا)
هذا جمیعه یدل علیه الإجماعات السالفة و الأخبار و الاعتبار لأن الحکم لا بد أن یناط بالعلم أو الظن الشرعی و لیس فی المکتوب شی‌ء من ذلک و نبه بقوله مختوما علی خلاف أبی حنیفة حیث قال إذا ختم بختمه و عنونه عنده جاز أن یتحملا الشهادة علیه مدرجا
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و کذا لو قال إن ما فی هذا الکتاب حکمی ما لم یفصل)
یرید أنه لا عبرة به لو قال القاضی للشاهدین أو لقاض آخر بأن ما فی هذا الکتاب حکمی لأن قوله هذا إخبار بفعل نفسه فلیس للشاهدین أن یشهدا إلّا بهذا الأخبار لا بنفس الفعل الذی هو قوله حکمت علی زید بکذا و یحکی لهما الدعوی و إلی هذا أشار بقوله ما لم یفصل معناه إذا فصل بما ذکرنا أمضاه القاضی الآخر لکن لا من جهة الکتاب بل من جهة العلم بحکمه بقوله أو البینة و هذا علی ما سیختار المصنف و جماعة من عدم اشتراط حضور الشاهدین مجلس الحکم و تمام الکلام یأتی إن شاء اللّٰه تعالی عند قول المصنف و لو لم یحضر الخصومة و حکی الحاکم لهما الدعوی
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه فالأقرب أنه إذا حفظ الشاهد القبالة عنده أو ما فیها و شهد علی إقراره جاز لصحة الإقرار بالمجهول)
المراد بالحفظ ما یؤمن معه التغیر و القبالة هی الورقة و موضوع المسألة ما إذا لم یقرأها المقر بحضوره و یعترف بها و لا الشاهد فیعترف المقر و محلها باب الإقرار أو الوصایا و إنما ذکرت استطرادا لمکان المناسبة و قد قرب المصنف هنا جواز الإشهاد علی إقراره بما فیها إجمالا و تفصیلا و هو خیرة (الإرشاد) و (الإیضاح) و (غایة المراد) و (المجمع) و تردد فی (التحریر) و خالف الشیخ و ابن إدریس و صاحب (الجامع) و المحقق الثانی فی (تعلیق الإرشاد) فی المقام و فی (مجمع الفوائد) فی کتاب الوصایا و کذلک المصنف فی هذا الکتاب أعنی کتاب الوصایا قال ما نصه و لو کتب وصیة و قال اشهدوا علی بما فی هذه الورقة لم یجز حتی یسمعوا منه ما فیه أو یقرأ علیهم فأما إن قرأه الشاهد مع نفسه فقال له الموصی قد عرفت ما فیه فاشهد علی به فالأقرب القبول و کذا البحث فی المقر انتهی و هو ظاهر ولده هناک و ربما ظهر منه هناک أنه مذهب الکاتب أبی علی إلّا أن المحقق الثانی نسب إلیه و إلی بعض العامة القول الأول فی الوصیة (احتج الأولون) بما ذکره المصنف من صحة الإقرار و الشهادة به فهذا أولی لأنه میز بوجه یمتاز به عما عداه إذا لوحظ و أقر
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 173
و لو شهدت البینة بالحکم و أشهدهما الحاکم علی حکمه فالأقرب إنفاذ الثانی (1) للحاجة إلی الإثبات فی البلاد البعیدة
______________________________
بعلمه به مفصلا و قد أقر کامل علی نفسه إقرارا صحیحا و أمن الشاهد من التغییر فوجد المقتضی للشهادة و انتفی المانع هذا حاصل ما ذکروه قلت قد یحتج لم یخبر أبی خدیجة فی حدیث أن رجلا کتب إلی الفقیه علیه السلام فی رجل دفع إلیه رجلان شراء لهما من رجل فقالا لا ترد الکتاب علی واحد منا دون صاحبه فغاب أحدهما أو تواری فی بیته و جاء الذی باع منهما فأنکر الشراء یعنی القبالة فجاء الآخر إلی العدل فقال له أخرج الشراء حتی تعرضه علی البینة فإن صاحبی قد أنکر البیع منی و من صاحبی و صاحبی غائب و أظنه قد جلس فی بیته یرید الفساد علیه فهل یجب علی العدل أن یعرض الشراء علی البینة حتی یشهدوا لهذا أم لا یجوز له ذلک حتی یجتمعا فوقع علیه السلام إن کان فی ذلک صلاح أمر القول (القوم خ) فلا بأس إن شاء اللّٰه تعالی وجه الدلالة تقریر الإمام علیه السلام مع الإجمال فی حکایة الحال فتأمّل و کأنها لضعفها و کونه و مکاتبه و عدم وضوح دلالتها أعرض أصحاب هذا القول عن الاستدلال بها و لعلهم لم یظفروا بها و إلّا لأخذوها مؤیدة (لنا علی المختار) الأصل إذ الأصل بقاء الأموال علی ملک أهلها فلا حکم و لا شهادة و الإجماع فی صریح (الجامع) حیث قال إشهاد الشخص علی نفسه فی الأملاک و الوصایا علی کتاب مدرج لا یصح إجماعا و صریح (السرائر) فی غیر موضع واحد و قوله تعالی وَ لٰا تَقْفُ مٰا لَیْسَ لَکَ بِهِ عِلْمٌ و نحوه و الأخبار المتضافرة علی أن شهادة لا تحل إلا مع العلم کقوله صلی اللّٰه علیه و آله علی مثلها (الشمس خ) فاشهد و إلا فدع و الشاهد جاهل بما فیه حین التحمل کما هو المفروض و فرق بین الشاهد بالإقرار بالمجهول و الشاهد هنا أی علی الکتاب المدرج فإن الأول یروی لفظه بعینه و هذا الشاهد یرویه حین الأداء بتفاصیله التی لم یتلفظ بها (و قد حکم المصنف) و من وافقه إلّا قلیلا أنه إذا عرف الشاهد خطه و ختمه و أمن من التزویر و لم یذکر الشهادة لم یجز له أن یشهد (ثم إنهم) اختلفوا أیضا فظاهر (الإرشاد) أو صریحه أنه لا بد من وجود القبالة حین الإقامة و إلّا لم تجز و ظاهر المصنف هنا عدم اشتراط ذلک کما نقل عنه الشهید أنه صرح بذلک فی موضع آخر و فی (التحریر) بعد أن تردد قال فإن قلنا به لا بد أن یحفظ الشاهد القبالة و ما فیها فتأمل (فإن قلت) علی ما اختاره المصنف هنا ما الفرق بینه و بین قول الحاکم أن ما فی هذا الکتاب حکمی (قلت) هذا مما یرد علیهم أیضا إلّا أن تقول بما أشرنا إلیه سابقا من أن قول الحاکم لیس من الإقرار فی شی‌ء و إنما هو إخبار بفعل نفسه فلیس لهما إلّا أن یشهدا بذلک لا بنفس الفعل الذی هو الحکم و إنما لم نسمه إقرارا لأنه متعلق بحق الغیر لا بحق نفسه کما فی ما نحن فیه و لم یفرق الإصطخری عن الشافعیة بین المسألتین أعنی مسألة القاضی و المقر فجعلهما من واد واحد و اکتفی فیهما بمشاهدة (بشهادة ظ) الشاهدین علی قوله هذا حکمی فی هذا الکتاب و علی إقراره بما فی القبالة و قوله هذا منتجه لأن کان ممن لا یشترط العلم بالتفصیل حین التحمل و الأردبیلی رحمه اللّٰه تعالی لما اکتفی بذلک فی الأول اکتفی به هنا فجعلهما أیضا من سنخ واحد فی الحکم
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و لو شهدت البینة بالحکم و أشهدهما الحاکم علی حکمه فالأقرب إنفاذ الثانی)
کما فی (الخلاف) و (الشرائع) و (المختلف) و (التحریر) و (الإرشاد) و (الإیضاح) و (الدروس) و (غایة المراد) (و غایة المرام خ) و (المسالک) و (المجمع) و (المفاتیح) و علیه
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 174
..........
______________________________
استقر فتاوی معظم الأصحاب کما فی (غایة المراد) و قد اتفق علیه کما فی (الإیضاح) و هو موضع وفاق کما فی (المسالک) و علیه تنزل عبارة الکاتب و عبارة (الوسیلة) بل عبارة الوسیلة کادت تکون صریحة فی موافقة الأصحاب و إن کان ظاهر (المختلف) أنها مخالفة قال لا یجوز للحاکم أن یقبل کتاب حاکم آخر و یحکم به إلّا بالبینة فإن شهدت البینة علی التفصیل حکم به و کذا عبارة (السرائر) فإنه أولا منع من قبول کتابه إلی قاض و نقل الإجماع علیه ثم إنه قال و إذا کتب الکتاب و أدرجه و أشهدهما علیه لم یصح و کذا إن قرأه علیهما و لم یتعرض لهذه الصورة فلعله قائل بها و لا سیما بشروطها التی سیذکر المصنف (و الحاصل) أنی لم أجد أحدا صرح بالمخالفة من قدماء و متأخرین و لو لا أن ظاهر (المختلف) وجود المخالف لادعینا الإجماع المعلوم بل و یظهر من (المختلف) حیث قال و ربما منع ذلک جماعة أنه یحتمل وجود المخالف لا أن مخالفا موجودا سلمنا و لکنا ندعی انعقاد إجماع المتأخرین علیه و (لعله) إلی ذلک أشار فی (الإیضاح) و (المسالک) حیث قال إنه موضع وفاق کما عرفت و لیس فی الأخبار ما ینافی ذلک لأنها إنما منعت من التعویل علی الکتاب بالبینات علی الکتاب دون شهادة الشاهدین الذین سمعا الحکم و حضرا الحکومة فالتعویل علیها علی الکتاب فلا حاجة بنا إلی الطعن فی سندها مع أنه قوی کما صنع جماعة و (الحجة) علی ذلک بعد الإجماع المنقول فی (الإیضاح) و (المسالک) و المعلوم من المتأخرین ما أشار إلیه المصنف بقوله للحاجة إلی إثبات الحقوق إلی آخره و لیعلم أن المولی الأردبیلی وافق ظاهر ابن الجنید فجوز اعتماد قاض علی کتاب آخر إذا علم أنه کتابه أو ظنه ظنا متاخما و حمل کلام الأصحاب علی ما إذا لم یحصل هناک ظن و لا علم قال لأن الخط یحتمل التزویر و علی تقدیر الأمن منه یمکن أن یکون کتب ذلک ماشقا لا قاصدا فإذا قامت القرائن و تکثرت الشهود علی أنه خطه کتبه قاصدا بحیث یحصل الظن المتآخم أو العلم یجب إنفاذه و إجراؤه من غیر توقف قال و لهذا یجوز العمل بالمکاتبة فی الروایة و أخذ المسألة و العلم و الحدیث من الکتاب المصحح عند الشیخ المعتمد (قلت) قد حققنا فی التتمة التی عقدها المصنف لبیان صورة الحکم أنهم مجمعون علی أن ثبوت الحکم عنده لیس حکما و لا علمه بالقضیة و لا إخباره کذلک لأن الأصل عدم الحکم بشی‌ء فانحصر الحکم فی صریح إنشائه فوجب أن لا نحکم بشی‌ء إلّا بعد تحقق صریح الإنشاء فلا یجوز للقاضی الآخر الإنفاذ إلّا بعد أن یثبت عنده صریح إنشائه فلو شهد ألف شاهد أنه أخبر بالحکم لم یجد إلّا أن یشهد الشاهدان علی صریح إنشائه وقت الحکومة و إلّا فلأی شی‌ء قالوا إنه لا بد من قوله حکمت أو ما أفاده معناه من الإنشاء و لا یکفی علمه و لا إخباره و لا قوله ثبت عندی و حقک ثابت و قد وافقهم هذا المولی علی ذلک هناک و (هذا تحقیق) نافع یرتفع به الإشکال عن أکثر مسائل هذا الفصل (منها) أنه إذا أخبر الحاکم الآخر بالحکم کما إذا قال له حکمت مخبرا فإنه لا یجدی لأنه حینئذ یکون حکما من دون بینة إذ هو خبر واحد عدل و لیس إقرارا نعم إذا شهد معه آخر سمع الإنشاء عند القاضی الآخر أو شهد شاهدان کذلک جاز لأن قول العدلین حجه دون العدل الواحد فبطل ما فی (المسالک) من أن إثباته بقول الحاکم أقوی من الشاهدین و یأتی تمام الکلام إن شاء اللّٰه تعالی و (منها) ما إذا لم یحضر الشاهدان الخصومة و حکی لهما الحاکم صورة الدعوی و أشهدهما علی الحکم و عین الشهود فإن أتی بالإنشاء قبل أن قلنا بصحة الإتیان به و إلّا فلا یقبل بمقتضی ما ذکرنا لو لا الأدلة الدالة علیه کما سیتعرض له المصنف و ننبه علی المخالف إن شاء اللّٰه و نبین الأدلة إن شاء اللّٰه تعالی و (أما) قوله فی
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 175
و تعذر حمل شهود الأصل (1) و لخوف الاندراس فإن الشهادة الثالثة لا تسمع (2) و لأنه لو أقر (3) أن حاکما حکم علیه أنفذه الثانی و البینة ثبت ما یقر المقر به لو جحد و النص المانع (4) من العمل بکتاب قاض إلی قاض یتناول ما منعناه أولا و إنما یثبت ما سوغناه فی حقوق الناس دون الحدود و غیرها (5) من حقوقه تعالی بشرط أن یحضر شاهد الإنهاء (6) خصومة الغریمین و یسمعا حکم الحاکم بینهما و یشهدهما علی حکمه فإذا شهدا عند الثانی أنفذ ما حکم به الأول لا أنه یحکم بصحته (7) بل الفائدة قطع الخصومة لو عاود الخصمان المنازعة و لو لم یحضر الخصومة حکی لهما الدعوی و الحکم و أشهدهما علیه (8)
______________________________
(المجمع) و لهذا جاز العمل بالمکاتبة فی الروایة و أخذ المسألة من الکتاب فهذا منه عجیب لأنه بعد سد باب العلم وجب الأخذ بالظنون المخصوصة کما بیناه فی مبحث الشهرة فی الأصول هذا بالنسبة إلی الروایة و أما حال مسألة الاستفتاء فلیس الإفتاء کالقضاء یشترط فیه الإنشاء الصریح و قد بینا فی صدر الکتاب الفرق بینهما ثم إن الموضوعات یکفی فیها الظن إجماعا بل یظهر من الأخبار أن المعصوم القادر علی تحصیل العلم فیها کان یجری فیها علی ما یجری علیه الناس فقد کان یعتمد علی الشاخص و ظل الراحلة فی معرفة الزوال و کذا القبلة إلی غیر ذلک
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و تعذر حمل شهود الأصل)
یرید أنه قد یتعذر حمل شهود الأصل فلو لم ینفذ حکم قاضی بلد الشهود تعذر إثبات الحق
(قوله) (و لخوف الاندراس فإن الشهادة الثالثة لا تسمع)
هذه العبارة من أفصح الکلام و أبلغه و أوجزه و معناه أن ذلک أقرب لخوف الاندراس و بطلان الحجج بتطاول المدة فإن الحاکم إذا مات بطل حکمه و إذا لم تسمع الشهادة علی حکمه لم یمکن إثبات ما فیها إلّا بالشهادة علی الوقوع و تطاول الأزمان یأتی علی الشهود و الأصول و فروعهم و الشهادة الثالثة فما فوقها لا تسمع و یفهم من کلامه و کلام المحقق و الشهید الثانی و غیرهم أن هذا مما تقبل فیه الشهادة علی الشهادة و هو الحق فلا ینبغی التأمّل فیه
(قوله) (و لأنه لو أقر إلی آخره)
کان ینبغی أن یذکر وجها آخر کما ذکره غیره و هو أن المنع من ذلک یؤدی إلی استمرار الخصومة بالرفع إلی حاکم آخر و هکذا لکنه سیشیر إلیه فیما یأتی
(قوله) (و النص المانع)
إلخ هذا إشارة إلی ما یتخیل أن یکون حجة للخصم إن کان خصم و قد تقدم بیانه
(قوله) (و إنما یثبت ما سوغناه فی حقوق الناس دون المحدود و غیرها)
أراد بغیرها حقوق اللّٰه جل ذکره من غیر الحدود أما ثبوته فی حقوق الناس لابتنائها علی الاحتیاط و الاحتراز عن التضییع مع ملاحظة التضییق و أما الحدود و غیرها من حقوق اللّٰه فعدمه فیها لاندفاعه بالشبهات و ابتنائها علی التخفیف و لو لا أن إجماعهم منعقد علی ذلک لکان القول بثبوته فیها قویا جدا
(قوله) (بشرط أن یحضر شاهدا الإنهاء)
إلخ هذا هو مقتضی قواعدهم کما سلف بیانه لکن قوله و یشهدهما علی حکمه لیس من مقتضیات القاعدة و کأنه ذکره علی سبیل الاحتیاط
(قوله) (لا أنه یحکم بصحته)
الوجه فی ذلک ظاهر و هو ما ذکره المصنف من أن القاعدة قطع الخصومة و لیس علیه أن یبحث عن المنشإ لأن الأصل و الظاهر قاضیان بأنه قضی بحق و لعله لو بحث لرآه خطاء أو مخالفا لاجتهاده فتنتفی الفائدة
(قوله) (و أشهدهما علیه)
لعله احترز به عما لو قال ثبت عندی و نحوه
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 176
ففیه نظر أقربه القبول فی إخباره کحکمه (1) و لو کانت الدعوی علی غائب (2) فسمعه الشاهدان و إقامة البینة و الحکم ثم أشهدهما الحاکم به أنفذها الثانی أیضا و لو أخبر الحاکم آخر بأنه حکم فالقبول (3) أرجح و لو أخبر بأنه ثبت عنده أو شهد الشاهدان بالثبوت
______________________________
(قوله) (ففیه نظر أقربه القبول فی أخباره کحکمه)
کما فی (الشرائع) و (الإرشاد) و (الدروس) و (غایة المراد) و (المسالک) و (المجمع) و لم یحکم بشی‌ء فی (التحریر) و (الإیضاح) و (غایة المرام) و هو مذهب الأکثر کما فی (المسالک) و یظهر من (غایة المراد) أنه فتوی المعظم و استجوده المحقق الثانی و لم یحکم بشی‌ء فی (التحریر) و (الإیضاح) و (غایة المرام) و هو مذهب الأکثر کما فی (المسالک) و یظهر من (غایة المراد) أنه فتوی المعظم و ذهب الشیخ فی (الخلاف) إلی عدم القبول و ظاهره دعوی الإجماع و کأنهم لم یظفروا بذلک و إلّا لنقلوه عنه (وجه القبول) انطباق بعض الأدلة السابقة علیه فیخرج بها عن القاعدة و لأن الاعتماد علی حکمه لعدالته و استجماعه شرائط القضاء و العدالة تقتضی تصدیقه فی إخباره و هذا هو مراد المصنف بقوله أقربه القبول فی إخباره کحکمه و فیه نظر سبق بیانه قال فی (غایة المراد) و (المسالک) و (المجمع) الوجه فی ذلک أنه کلما کان حکم الحاکم ماضیا کان إخباره به ماضیا لکن المقدم حق و التالی مثله و حقیة المقدم واضحة و الملازمة ظاهرة لأن غایة الحضور سماعهما الحکم إذ لا اعتبار بما وقع فی المجلس غیره من الدعوی و شهادة الشاهدین و تعدیلهما ما لم یحصل الحکم و هو عبارة عن الإخبار بثبوت الحق من أهله بلفظ حکمت و نحوه و صورة النزاع إخبار بذلک فلا ترجیح لأحدهما علی الآخر قلت فیه نظر ظاهر إذ لا نسلم أن الحکم إخبار بل إنشاء کما تقدم فالترجیح حاصل لأن خبر العدل لیس حجة فی إثبات الأحکام فی الخصومات قاضیا کان أو غیره نعم حکمه الذی هو إنشاء حجة للدلیل و من هنا ظهر ما فی المجمع حیث قال إن إخباره بالحکم حجة و الرد علیه کفر فالمدار علی الدلیل الأول فکان للحضور فائدة و هی سماع إنشاء الحکم لا الإخبار به کما عرفت و (وجه العدم) الاقتصار فیما خالف الأصل لکونه إتباعا لغیر معلوم علی موضع الیقین و الاحتیاط التام
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و لو کانت الدعوی علی غائب إلخ)
یرید أن هذا الحکم یجری فی الغائب أیضا و إن لم یکن هناک خصومة و لا حضور عن یمین إذا سمع الشاهدان الدعوی و إقامة الحکم ثم أشهدهما الحاکم به و هذا الأخیر إنما اشترط احتیاطا کما عرفت لکن الغائب علی حجته إذا کان له حجة تعارض مناط الحکم کما أنه إذا حضر عند الحاکم الأول کان علی حجته
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و لو أخبر الحاکم آخر بأنه حکم و هو حاکم فالقبول أرجح)
قید بقوله و هو حاکم احتراز عن المعزول و وجه القبول انطباق بعض الأدلة السابقة علیه لأن الضرورة باقیة لعدم انحصارها فی الأماکن المتباعدة لأن من جملتها قطع الخصومة و هو لا یتم إلّا بقبول ذلک و لیس ذلک أقوی من البینة کما عرفت و لا إقرار کما توهم لأنه فی حق الغیر و لیس إخباره حجة کحکمه کما ظن فتذکر و القبول خیرة (الإرشاد) و ظاهر (الإیضاح) و (الدروس) و (غایة المراد) و (المجمع) و (المسالک) و منع منه الشیخ رحمه اللّٰه تعالی جریا علی الأصل و أن الضرورة منتفیة و تردد فی ذلک المحقق و المصنف فی (التحریر) و الصیمری فی (غایة المرام)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 177
لم یفد شیئا (1) و إذا أراد إقامة البینة بالحکم عند الثانی حکیا ما شهداه من الخصومة و ما سمعاه من الحاکم و قالا أشهدنا علی حکمه و إمضائه و لو قرأ علیهما الکتاب فقالا أشهدنا بأنه حکم بذلک جاز (2) و یجب أن یضبط الشاهدان ما شهدا (3) به فإن اشتبه علی الثانی لم یحکم إلّا بعد الوضوح و للشاهد علی الحکم أن یشهد (4) عند المکتوب إلیه و عند غیره و إن لم یکتب القاضی فی کتابه إلی من یصل إلیه من القضاء أو مات الکاتب أو المکتوب إلیه و لو تغیرت حال الأول بعزل أو موت لم یقدح فی العمل بحکمه (5) و لو تغیرت بفسق لم یعمل بحکمه و یقر ما سبق إنفاذه علی زمان فسقه أما المکتوب إلیه فلا اعتبار بتغیره (6) بل کل حاکم قامت بینة الإنهاء عنده حکم
______________________________
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه لم یفد شیئا)
هذا مما لا أجد فیه مخالفا و الوجه فی ذلک ظاهر لأنه لیس لحاکم أن یحکم بالثبوت عند غیره نعم لو ثبت عنده ما ثبت عند الآخر بالبینة له أن یحکم إذا التمسه المدعی کما هو ظاهر
(قوله) (و إذا أراد إقامة البینة إلی قوله جاز)
یرید أن الشاهدین لا یکفی شهادتهما علی الإجمال فلا بد من تفصیل الواقعة علی الوجه الذی ذکره إما بلفظها أو بأن یقرأ الحاکم الثانی علیهما الکتاب المشتمل علی الحکم فیقول الشاهدان أشهدنا الحاکم فلان علی نفسه أنه حکم بذلک لأنه حینئذ شهادة علی أمر مفصل معلوم بالقراءة علیهما و نبه بذلک علی خلاف بعض العامة و إلا فالظاهر أن أصحابنا لا یختلفون فیما ذکرنا
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و یجب أن یضبط الشاهدان ما شهدا به)
یرید أنهما یضبطان جمیع أجزاء المشهود به من الخصمین و الحق و الحکم
(قوله) (و للشاهد علی الحاکم أن یشهد)
إلی آخره نبه بهذا علی خلاف بعض العامة حیث لم یجوزوا ذلک إلّا بعد تعیین واحد کأن یکتب إلی فلان و کل من یصل إلیه الکتاب و نحن نقول إن لهما ذلک و إن لم یعمم لهما الإذن بالشهادة عند کل قاض لعدم اشتراط الشهادة بالإذن بل لو عمم فی الکتاب جاز و لا عبرة بالکتاب و لا حیاة الحاکم و إنما العبرة بالحکم فلا یقدح موت الکاتب أو المکتوب إلیه
(قوله) (لم یقدح فی العمل بحکمه)
نبه بذلک علی خلاف العامة فناس علی القدح مطلقا و آخرون إن سبق علی الخروج و نحن لا نفرق بین سبق التغییر علی خروج الکتاب من یده أو لا للأصل و عموم الدلیل إلّا أن یکون القاضی خلیفته و ینعزل
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و لو تغیرت بفسق لم یعمل بحکمه)
قالوا الفرق بینه و بین الموت أن ظهور الفسق دلیل علی عدم قوة نفسه و مبالاته بالشرع و لو لا أن ظاهرهم عدم الخلاف فی ذلک کما هو ظاهر (المسالک) لأمکنت المناقشة و لا سیما إن تأخر الفسق عن حکمه لا ظهوره تأمّل جیدا
(قوله) (أما المکتوب إلیه فلا عبرة بتغیره)
هذا و ما بعده قد علم حکمه و کأنه أراد التنصیص علی ذلک لمکان الخلاف من العامة و الوجه فی ذلک ما عرفت من أن العبرة بثبوت الحکم
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 178
و یجب أن یذکر الشاهدان اسم المحکوم علیه (1) و أبیه و جده و حلیته بحیث یتمیز عن مشارکة و ذکره فی الکتاب أیضا أحوط فإن أقر المأخوذ أنه المحکوم علیه ألزم (2) و إن أنکر فالقول قوله مع الیمین إذا کانت الشهادة بوصف مشارک غالبا (3) إلّا أن یقیم المدعی البینة أنه الخصم و لو کان الوصف یتعذر مشارکته فیه إلا نادرا (4) لم یلتفت إلیه لأنه خلاف الظاهر
______________________________
فلا یختص الإنفاذ بالمکتوب إلیه عندنا
(قوله) (و یجب أن یذکر الشاهدان اسم المحکوم إلیه)
إلی آخره قلت و قد یحتاج إلی تمیز المحکوم أیضا کذلک و ذکره فی الکتاب إذا احتیج إلیه أحوط کالمحکوم علیه فتأمّل
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه فإن أقر المأخوذ أنه المحکوم ألزم إلی قوله و لو قصر القاضی)
لا یخفی أن ظاهر هذه العبارة الفرق بین المشهود علیه بالصفة و المشهود علیه بالاسم مع أنه غیر قائل به جزما و ظاهرها التکرار لأنه قال إنه أنکر فالقول قوله مع الیمین إذا کانت الشهادة بوصف مشارک غالبا إلّا أن یقیم المدعی البینة أنه الخصم و قال بعده و لو أظهر من یشارکه فی الصفات اندفع الحکم عنه إلا أن یقیم المدعی البینة أن الحق له إلی غیر ذلک مما یظهر لمن لحظها فی أول النظر ثم إنها اشتملت علی أحکام لم یظهر وجهها و هو أن القول قول المدعی مع ندرة الاشتراک و القول قول المنکر مع عدمها و غیر ذلک و الذی خطر فی البال فی تأویلها بعد فضل التأمّل و معاودة النظر مرة بعد أخری و کرة بعد أولی أن یقال إن المراد بالوصف
(قوله) (و إن أنکر فالقول قوله مع الیمین إذا کانت الشهادة بوصف مشارک غالبا)
ما هو أعمّ من الحلیة و الاسم إذ الکل وصف و المراد بالإنکار إنکار کونه المحکوم به مع قطع النظر عن خصوص الوصف بالاسم و الحلیة و المراد بالإنکار فی قوله (و إن أنکر) کونه مسمی بذلک الاسم أی أنه أنکر صفة خاصة من الصفات المشهود بها فلا فرق بین الاسم و الحلیة و المراد بالمشارکة فی الوصف هنا الوصف الغالب اسما کان أو صفة و أراد بقوله (و لو أظهر من یشارکه فی الصفات) الصفات النادرة فیکون من تتمة
(قوله) (و لو کان الوصف مما یتعذر المشارکة إلا نادرا)
أ فیرتفع التکرار لکن یبقی علیه خدش سهل و هو کان الأولی أن یقول الوصف دون الصفات و أما ذکر النکول فی الثانی دون الأول فالأمر فیه سهل لوضوح حکمه و (إیضاح العبارة) کل الإیضاح إنما یکون بذکر عبارة المصنف حکما و الإشارة إلی بیان المراد و کیفیة الجمع (فنقول) قوله (فإن أنکر فالقول قوله مع یمینه إذا کانت الشهادة بوصف مشارک غالبا إلّا أن یقیم المدعی البینة أنه الخصم انتهی) یرید أنه إذا أنکر أنه المحکوم علیه کأن قال لست المحکوم علیه فإن لی مشارکین فی هذه الصفات و الأسماء فالقول قوله إذا کانت الشهادة بوصف مشارک غالبا کأن یکون هناک أناس مسمون بهذه الأسماء و موصوفون بهذه الصفات و ذلک کأن یدعی أن له أخوین آخرین مسمین باسمه فالمراد بالوصف هنا أعمّ من الاسم و الحلیة و حینئذ فالقول قوله مع یمینه عند المصنف و فیه تأمّل یأتی وجهه هذا إذا لم یقم المدعی بینة أما إذا أقام المدعی بینة علی انحصار ولد أبیه فیه فیلزم و ترک ذکر ما إذا لم یکن له بینة و نکل المأخوذ عن الحلف فإنه یحلف المدعی و إن قال لا أحلف علی أنی لست المحکوم علیه و لکنی أحلف علی أن
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 179
لأنه خلاف الظاهر و لو أظهر من یشارکه فی الصفات اندفع الحکم عنه (1) إلّا أن یقیم المدعی البینة أنه الخصم و إن أنکر کونه مسمی بذلک الاسم (2) فإن أقام المدعی بینة حکم علیه و إلا حلف و انصرف القضاء عنه و إن نکل حلف المدعی و ألزم و لو لم یحلف علی نفی الاسم بل علی أنه لا یلزمه شی‌ء
______________________________
لیس لفلان علی شی‌ء هل یجاب إلیه وجهان أوجههما العدم کما سیأتی و إنما ترک الإشارة إلیه لأنه سیذکره و أما قوله (و لو کان الوصف مما یتعذر مشارکته فیه إلا نادرا لم یلتفت إلیه لأنه علی خلاف الظاهر) فإن کان مراده بعدم الالتفات إلیه أن القول قول المدعی مع یمینه کما صرح به فی (الإرشاد) کان لنا فیه تأملا یأتی بیانه و إن کان مراده أن القول قوله أیضا من دون یمین کما هو ظاهر (الشرائع) و (المسالک) توجه علیهم أنکم فی المحکوم به ما قطعتم بجواز الحکم علیه بالحلیة و قلتم فرق بینه و بین المحکوم علیه لأن المحکوم علیه له لسان یخاصم و ینکر به فإذا لم یلتفتوا إلی إنکاره هنا کنتم ساویتم بینهما فالحق ما سنختاره فی آخر هذه المسألة و لا یندفع عنهم هذا الأخیر إلّا أن یدعوا أنه حینئذ یحصل القطع أو الظن الشرعی فتأمّل و أما
(قوله) (و لو أظهر من یشارکه فی الصفات اندفع الحکم عنه)
فهو من تتمة قوله (و لو کان الوصف مما یتعذر مشارکته فیه إلا نادرا لم یلتفت إلیه لأنه علی خلاف الظاهر) فکأنه قال لا یلتفت إلیه إلا إذا أظهر من یشارکه فی تلک الصفات النادرة فیلتفت إلیه لأن الحکم حینئذ یکون وقع علی مبهم فیکون باطلا فإذا ادعی علیه عند الحاکم الآخر أنه هو کان القول قوله مع یمینه إلّا أن یقیم المدعی البینة أنه الخصم و هذا مراد المصنف و إن لم یصرح به و بهذا یرتفع التکرار و أما
(قوله) (فإن أنکر کونه مسمی بذلک الاسم إلی آخره)
فمعناه أنه إذا أنکر کونه مسمی بذلک الاسم المشهود به مثلا أو صفة من صفاته و بالجملة أنکر أن یکون موصوفا بصفة اسما کان أو صفة فإن أقام المدعی بینة حکم علیه و إلّا حلف فانصرف القضاء عنه إلی آخر ما ذکره فقد التأمت أطراف العبارة و (أما) ما ذکرناه من التأمّل فهو ما أشرنا إلیه من أن القول قول المنکر مع عدم ندرة الاشتراک و أن القول قول المدعی فی حال الندرة مع الیمین فلم یظهر لی الدلیل علیه إلّا مقتضی القاعدة مع ملاحظة الاحتیاط الذی یراعونه أشد مراعاة فی الحکم علی الغائب أن یقال إن ثبت یقینا أو حصل ظن شرعی من شهادة الشهود العدول أنه المحکوم علیه ینفذ علیه الحکم السابق مع الندرة و بدونها و إلا فإذا ادعی کونه المحکوم علیه و لم یثبت و أنکر یحلف فإن نکل قضی علیه أو رد الیمین ثم یقضی علیه و قد یقال إنه مع عدم الندرة لکثرة الاشتباه فیبطل الحکم لأنه حینئذ یکون وقع علی مبهم و یدعی أنه لا یمکن أن یحصل هناک ظن شرعی أو علم و علی هذا یکون القول قول المنکر مع یمینه إذا ادعی علیه أنه المحکوم علیه و أما فی الثانی فیقال إنه مع الندرة یحصل القطع أو الظن الشرعی بأنه هو المحکوم علیه فإذا أنکر وجهنا الیمین علی المدعی للاستظهار و مراعاة الاحتیاط فی الحکم علی الغائب و بهذا یحصل الفرق بین المحکوم علیه و المحکوم به فإنه یحکم علی الأول بالحلیة فی حال الغیبة لأن له لسانا ینکر به فترد الیمین علی المدعی و هذا بخلاف المحکوم به و علی الأول بالحلیة فی حال الغیبة لأن له لسانا ینکر به فترد الیمین علی المدعی و هذا بخلاف المحکوم به و علی هذا ینبغی تنزل عبارة المصنف أعنی قوله لم یلتفت إلیه علی صریح الإرشاد من أنه لا بد حینئذ من حلف المدعی لا
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 180
لم یقبل (1) و لو قصر القاضی فکتب اسم المقر (2) و اسم أبیه خاصة فأقر رجل أنه مسمی باسمه و أن أباه مسمی باسمه و أنه المعنی بالکتاب و لکن أنکر الحق فالوجه أنه یلزمه (3) علی إشکال ینشأ من أن القضاء المبهم فی نفسه غیر ملزم و لو ادعی أن فی البلد مساویا له فی الاسم و الوصف کلف إظهاره فإن کان حیا سئل فإن اعترف أنه الغریم أطلق الأول (4) و إن أنکر وقف الحکم حتی ینکشف الغریم متهما (5)
______________________________
علی ظاهر (الشرائع) و (المسالک) فتأمّل جیدا و قد حصل بناء علی هذا موضع خامس یحلف فیه المدعی
(قوله) (لم یقبل)
لأنه غیر ما فیه الخصومة و یحتمل القبول لأنه لازمه فتأمّل جیدا
(قوله) (و لو قصر القاضی فکتب اسم المقر)
لا یخص ذلک المقر بل یجری فی المحکوم علیه بالحلیة
(قوله) (فالوجه أنه یلزمه)
الحق کما هو خیرة (الدروس) و (المسالک) و ظاهر (الشرائع) أخذ بإقراره و قال فی (التحریر) و (الإیضاح) إنه لا یلزم لأن إقراره مبنی علی صحة الحکم و هذا الحکم لا یصح لأن القضاء المبهم فی نفسه غیر صحیح و لأنه لم یقر بأنه المحکوم علیه قلت یجب علیهم أن یبینوا لنا الفرق بین ما إذا لم یقصر و استقصی الوصف ثم ظهر الاشتراک و اتفق الاشتباه ثم أقر أحد المشتبهین بأنه المحکوم علیه فإنه یلزم کما صرحوا به و لم یقع الحکم باطلا غیر ملزم لمکان الإبهام و عدم التقصیر لا یصلح للفرق و لا یرفع الإبهام و الذی ینبغی أن یقال إن القضاء المبهم علی قسمین قضاء مبهم فی أصله کأن یقضی علی رجل أو علی أحمد بن محمد من دون قصد شخص بعینه و هذا باطل بل عبث غیر شائع (غیر سائغ خ) و قضاء قصد به شخص معین لکن عرض له الاشتباه و هذا یقع علی نحوین أحدهما ما أشار إلیه المصنف و هو ما إذا أقر عنده شخص معین معروف باسمه و نسبه و شخصه و حکم علیه القاضی لکنه قصر فکتب أقر أحمد بن محمد و لم یشخصه فعرض الاشتباه و الثانی ما أشرنا إلیه نحن عند قول المصنف فکتب اسم المقر فقلنا و المشهود علیه کذلک و هو ما إذا قامت البینة علی شخص و نعتوه بصفاته علی التمام بحیث لا یظن اشتباه ثم اتفق الاشتراک و عروض الاشتباه ففی هاتین الصورتین لا یکون الحکم باطلا من أصله بل یکون غیر ملزم ما دام مشتبها فإذا أقر شخص أنه المعنی بالکتاب المسمی بالاسم زال الاشتباه و ارتفع الإبهام و ألزم بالحق و إن أنکره لأن إنکاره لا یجدیه کما إذا لم یشتبه بغیره لکنه أنکر فإن إنکاره لا ینفعه و قد أشار إلی ذلک الشهید الثانی إشارة خفیة حیث قال انتهی
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه أطلق الأول)
أی و ألزم المعترف بالحق و لا بد من تقییده بما إذا لم یصر المحکوم له علی أن غریمه الأول فإنه حینئذ یکلف بالبینة فإن أقامها و إلّا أطلق الأول و الثانی فتأمّل
(قوله) (و أن أنکر وقف الحکم حتی ینکشف الغریم منهما)
و ذلک یکون بأحد أمور أربعة إما بإقرار أو بینة أو نکول أو مراجعة القاضی الأول فیعین هو أحدهما بما غیره عن الآخر إن کان ثبت عنده الممیز
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 181
و إن کان میتا (1) و شهدت الحال ببراءته إما لتأخر تاریخ الحق عن موته أو لأن الغریم لم یعاصره أو لغیر ذلک لم یلتفت إلیه و إلّا وقفت حتی یظهر الأمر (2) و لو اقتصر الحاکم علی سماع البینة لم یحکم الثانی و إن کانت عادلة عنده و لو قال الخصم أنا أجرح شاهدی الأصل أو الإنهاء فی بلادهم لم یمکن (3) بل یسلم المال ثم إن ظهر الجرح استرد

المقصد السادس فی القسمة (4) و فیه فصول
________________________________________
عاملی، سید جواد بن محمد حسینی، مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلاّمة (ط - القدیمة)، 11 جلد، دار إحیاء التراث العربی، بیروت - لبنان، اول، ه ق

مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)؛ ج‌10، ص: 181

الأول فی حقیقة القسمة القسمة تمییز أحد النصیبین عن الآخر و إفراد الحق عن غیره و لیست بیعا (5) و إن تضمنت ردا فتجوز قسمة الثمار خرصا و المکیل وزنا و بالعکس
______________________________
(قوله) (و إن کان میتا)
أی و إن کان الذی أظهره میتا
(قوله) (و إلّا وقف الحکم حتی یظهر الأمر)
ینبغی هنا أمران فی المیّت من الأمور الأربعة و هما الإقرار و النکول و یأتی غیرهما کالتاریخ و نحوه مما یذکر المصنف و قد أطلق المصنف الحکم بإیقاف الحکم و قال فی (المسالک) لو صدر الحکم من الحاکم الأول بعد الوفاة لم یلتفت إلیه لأن الظاهر الانصراف إلی الحی و هو کما تری ممنوع نعم إن کان فی الکتاب دلالة علی ذلک أو علم أعلم الحاکم بموته
(قوله) (لم یمکن)
لیس المراد أنه لا یمکن من الجرح بل المراد لم یمکن من الامتناع من التسلیم للحق إلی حین الجرح و فی قوله فی بلادهم إشارة إلی أنه لو ادعی الجرح فی هذه البلد یمکن من الامتناع إلی حین الجرح و الأجل فی ذلک ثلاثة أیام کما مر فی محله
(قوله) (المقصد السادس فی القسمة)
القسمة مشروعة بالنصوص و الکتاب و الإجماع أما النصوص فما روی أن أمیر المؤمنین علیه السلام کان عبد اللّٰه بن یحیی قساما له و ما روی أن رسول اللّٰه صلی اللّٰه علیه و آله قسم خیبر علی ثمانیة عشر سهما و قال الشفعة فیما لم یقسم فإذا وقعت الحدود و عرفت الطرق فلا شفعة و أما الکتاب فقوله تعالی وَ نَبِّئْهُمْ أَنَّ الْمٰاءَ قِسْمَةٌ بَیْنَهُمْ- وَ إِذٰا حَضَرَ الْقِسْمَةَ و أما الإجماع فمعلوم و منقول فی عدة مواضع بل مشروعیة القسمة ضروریة و قد ذکرنا فی المواریث قوله تعالی وَ إِذٰا حَضَرَ الْقِسْمَةَ و بینا أنها غیر منسوخة و أنها محمولة علی استحباب أطعمة کما هو المشهور و بعضهم یذکرها فی الشرکة کما فی (الشرائع) و (الإرشاد) و فی (التذکرة) ذکرها فی مواضع متفرقة و فی (الدروس) أفرد لها کتابا بعد القضاء و الأکثرون یذکرونها فی القضاء لأنها تنشأ من نزاع المتشارکین و لأنه لا بد للقاضی من قسام و قد عقد المصنف لها فصولا خمسة
(قوله) (تمییز أحد النصیبین عن الآخر و إفراز الحق عن غیره و لیست بیعا عندنا)
لا یختلف اثنان من أصحابنا رضی اللّٰه تعالی عنهم فی أنها أمر برأسه سواء کان فیها تقویم أو رد أم لا فإذا حصلت حصل الملک بها و لیست بیعا و لا صلحا و لا غیرهما لعدم وجود خواص الغیر فیها مثل صیغة البیع و غیرها بالإجماع کما فی (المجمع) و غیره (بیان ذلک) أنها لا تفتقر إلی صیغة و یدخلها الإجبار و یلزمها أی یلزم الإجبار القسمة بمعنی أنه بعد القسمة و إن کانت بالإجبار یلزم القسمة و لا یجوز للشرکاء الرجوع بخلاف البیع فإنه لو أجبر علیه کان له خیار الفسخ و یتقدر و یتعین أحد النصیبین بقدر الآخر و خالف العامة فاختلفوا فبعض علی أنها بیع و بعض إن تضمنت ردا کانت بیعا و منهم من نفی الخلاف فی أنها بیع و (أنت تعلم) أن اشتراک کل جزء یفرض قبلها بینهما و اختصاص کل واحد بجزء معین و إزالة ملک
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 182
و لا تصح إلّا باتفاق الشرکاء (1) و إذا سئل الشرکاء من الحاکم القسمة أجابهم و إن لم یثبت عنده الملک لهم علی رأی (2) سواء کان عقارا نسبوه إلی میراث أو غیره
______________________________
الآخر عنه بعدها بعوض مقدر بالتراضی لیس حد البیع کما قالوا حتی یدل علیه و تکون بیعا و المعاوضة لا تنحصر فی البیع فخرجت قسمة الرد أیضا عن تعریف البیع فکانت قسما برأسه کما تقدم (قال أصحابنا) و تظهر الفائدة فی عدم ثبوت الشفعة للشریک و جواز القسمة بالخرص لکن الأحوط اعتبار خارصین کما فی (الدروس) و المکیل بالوزن و العکس کما أشار إلیه المصنف و عدم بطلانها بالتفرق قبل القبض فیما یعتبر فیه التقابض فی البیع و عدم خیار المجلس و غیر ذلک و (لقد سألنی) یوما بعض مشایخی أدام اللّٰه تعالی أیام حراسته و نفعنا بصالح دعائه و برکته فقال لی کیف یتفرع علی ذلک عدم ثبوت الشفعة مع أن المشهور لا شفعة مع کثرة الشرکاء فکان الجواب بعد النظر بوجهین (الأول) أن ذلک لا ینطبق إلّا علی خلاف المشهور (الثانی) أنه تکون الشفعة بینهما فیثبت له شفعة علی نفسه و ینطبق علی المشهور و قد قال فی (الشرائع) فی کتاب (الشفعة) لو کانت الدار بین ثلاثة فباع أحدهم من شریکه استحق الشفعة الثالث دون المشتری لأنه لا یستحق شیئا علی نفسه و قیل تکون بینهما و لعل الأول الأقرب انتهی (و لنرجع) إلی بیان العبارة فنقول کأن الأولی أن یأتی بالتعیین بدل التمییز و یأتی بقوله فصاعدا فیقول أحد النصیبین فصاعدا و ذلک سهل و إنما الکلام فی الواو فی قوله و إفراز فیحتمل أن تکون علی أصلها و هو مطلق الجمع و ذلک إنما یتصور بوجود کل واحد منهما لا بدون الآخر و فیه منع ظاهر لأنه قد یحصل التمیز بدون الإفراز فیما إذا بقی حق الطریق و الشرب و الإفراز بدون التمیز ببیع أحدهما نصیبه من الآخر فلا بد علی هذا أن یکون الإفراز تأکیدا لمفهوم التمیز لا مغایرا له و لذا ترکه غیره و یمکن أن تکون الواو بمعنی أو و یکون المراد بیان القسمة ذات نوعین أحدهما ما یتمیز به الحق و ذلک فی قسمة الأعیان و الثانی ما یفرد به الحق عن الآخر مع بقاء الشرکة فی الأصل و هی قسمة المهایاة فی الأزمان کاستخدام العبد و استعمال السقاء و هذا حسن لا بأس به
(قوله) (و لا تصح إلّا باتفاق الشرکاء)
هذه عین عبارة (الشرائع) و ظاهرها مخالف لما صرحا به بعدها من أنه یجبر الممتنع فتأولها الشهید الثانی قدس اللّٰه تعالی روحه بأن المراد لا یصح مطلقا أو لا یصح من أحد الشرکاء بدون مراجعة الشریک أو من یقوم مقامه ثم قال و لقد کان یعنی عن هذا الحکم ما بعده لما فیه من الإبهام قلت تصریحهما بعد هذه العبارة باشتراط الضرر فی إجبار الممتنع یدل علی أن المراد منها التنبیه علی مسألة إجماعیة و هو أنهم قالوا مع الضرر علی الکل لا تصح إلّا باتفاق الشرکاء اتفاقا کما یأتی الکلام فیه فترک قید الضرر من الأول لدلالة الثانی علیه و لعله أراد ذلک بقوله إن المراد لا تصح مطلقا فتأمّل
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و إذا سأل الشرکاء الحاکم القسمة أجابهم و إن لم یثبت الملک لهم علی رأی)
کما فی موضع من (المبسوط) و (الخلاف) و (الشرائع) و (الإیضاح) و (الدروس) و (غایة المرام) و نقل فی (الشرائع) و (الدروس) (غایة المرام خ) عن الشیخ فی (المبسوط) القول بالمنع و لم نجده و ربما أوهم ذلک عبارة الکاتب لکن آخرها صریحة فی الجواز قال کما نقل عنه فی (المختلف) لو تنازع المدعون الأرض علی سهامهم ثم سألوا الحاکم القسمة بینهم لم أختر للحاکم ذلک إلّا أن یثبت عنده البینة أو میراثهم من مالکها فإن أراد الحاکم أن یقسمها بینهم لم یفعل ذلک حتی یشیع أمرها
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 183
و إذا سألها بعضهم أجبر الممتنع علیها مع انتفاء الضرر بالقسمة و تسمی قسمة إجبار و شروطها ثلاثة أن تثبت الملک عند الحاکم أو یصدق الشریک علیه و انتفاء الضرر و إمکان تعدیل السهام من غیر شی‌ء یجعل معها (1) و لو تضمنت ردا لم یجبر الممتنع علیها (2) و تسمی قسمة تراض کأرض قیمتها مائة فیها بئر یساوی مائتین احتاج من یکون نصیبه الأرض إلی أخذ خمسین من صاحبه
______________________________
بین جیرانها و ینتظر مدة یمکن أن یحضر لها مدع أو لبعضها إن کان مالکا لها فإن قسمها لم یسجل بالقسمة إلّا أن یذکر الحال و إنه لم یثبت عنده تملکهم إیاها و لا أعلم لهم منازعا لئلا یکون ذلک حکما منه بالملک لهم یلزم من بعده إنفاذه (فما فی الدروس) من نسبة المنع إلیه إلّا أن یشیع الحال و ینتظر مدة (مبنی) علی أن قوله فإن قسمها متفرع علی ذلک و (فیه تأمّل) و الحق الجواز لأن ظاهر الید الملک و لا منازع کما هو المفروض و لا یلزم من القسمة الحکم بالملک إذا کتب فی کتاب القسمة أنها وقعت بقولهما و ظاهر (الخلاف) دعوی الإجماع حیث قال قسمت عندنا و لو لا أنه قال فی (المبسوط) قال قوم لا یقسمه و قال آخرون یقسمه لادعینا علیه الإجماع إن کان هؤلاء القوم من أصحابنا و لعله نظر إلی ظاهر أول عبارة (الکاتب) و الظاهر أنه أراد بالقوم العامة لأن للشافعی قولین أحدهما القسمة و الآخر عدمها و قال أبو حنیفة إن کان مما ینقل و یحول قسم و إن کان مما لا ینقل فإن قالا ملکنا إرثا لم یقسم و إن قالا بغیر إرث قسم و هذا بعینه نسبه فی (المبسوط) إلی قوم و الآخر کذلک و (هذا التفصیل) تحکم و لم یمل إلیه أحد من طائفتنا و إلی ذلک أشار المصنف طاب ثراه بقوله و سواء کان عقارا أو غیره نسبوه إلی میراث أم غیره فتعین أنها أراد بالقوم و القوم الشافعی و أبو حنیفة و قد تحصل أنا لم نقطع بوجود مخالف صریح من أصحابنا فلا وجه للتوقف بعد وضوح الدلیل و عدم المخالف کما فی (المسالک) و قد اعترض بأنه علی تقدیر إقامة البینة لأنها إنما تقام علی خصم و لا خصم و أجیب بأنه قد یکون لهما خصم غائب فتسمع البینة علیه فتأمّل
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و إذا سألها بعضهم أجبر الممتنع علیها مع انتفاء الضرر (إلی قوله ظ) و إمکان تعدیل السهام من غیر شی‌ء یجعل معها)
الظاهر أنه لا خلاف فی ذلک کما صرح به فی (المسالک) و (المجمع) و غیرهما و لا فرق فی ذلک بین أن یکون فی ترکها ضرر أم لا و سواء کان أحدهما مضطرا إلی القسمة أم لا سواء کان هناک یتیم أم لا لکن بشروط ثلاثة ثبوت الملک أو تصدیق الشریک و انتفاء الضرر و تعدیل السهام من غیر شی‌ء یجعل معها سواء تساوت الأجزاء فلم یفتقر التعدیل إلا إلی الإفراز أو لا کما یأتی التفصیل فی ذلک إن شاء اللّٰه تعالی لکن یظهر من (الدروس) أن اشتراط انتفاء الضرر إنما هو فی غیر متساو الأجزاء و تبعه علی ذلک جماعة و إشکال ذلک علی المولی الأردبیلی فیما سیأتی قال لو کان المثلی یسیرا لا ینتفع به مع القسمة کیف یجبر و یأتی التحقیق إن شاء اللّٰه تعالی و قد ترک الشرط الأخیر هنا مع أنه لا بد منه و کأنه اکتفی بظهوره و الضرر یأتی بیان معناه أیضا إن شاء اللّٰه تعالی هذه یسمی قسمة الإجبار کما یأتی و الحجة علی ذلک واضحة و هی أنه یجب إیصال حق الغیر إلیه و یحرم منعه إذ لا ضرر و لا إضرار و هو هنا بالقسمة فیجب القبول و التزام ما یلزم فیها من الحضور أو نصب وکیل و المجبر هو الحاکم بنفسه أو نائبه و مع التعذر یحتمل قویا أن للشریک القسمة بنفسه فإن أحضر عدولا من المسلمین أو عدلا إن لم یکن العدول جاز علی الظاهر من دون إشکال
(قوله) (لم یجبر الممتنع علیها)
لاشتمالها علی معاوضة علی جزء صوری کالکمیة أو
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 184
و یکون بتعدیل السهام و القرعة (1) و لو أراد أحدهم التخیر لم تجب القسمة و لا یجبر الممتنع علیها و إن اشتملت القسمة علی ضرر کالجواهر و العضائد الضیقة و السیف و السکین و شبهه لم یجب قسمته و لو اتفق الشرکاء علیها (2) و لو طلب أحد الشریکین المهایاة من غیر قسمة أما فی الأجزاء کأن یسکن أو یزرع هذا المعین و الآخر الباقی أو فی الزمان لم یجبر الممتنع سواء کان مما تصح قسمته أو لا علی إشکال (3)
______________________________
معنوی کالکیفیة و هو غیر لازم فلا تصح إلّا بالتراضی و لهذا سمیت قسمة التراضی
(قوله) (و تکون القسمة بتعدیل السهام و القرعة)
أما بیان تعدیل السهام و القرعة فیأتی إن شاء اللّٰه تعالی و أما أنه لا بد منهما و لا یکفی التخییر و عدم التعدیل إذا لم یرضوا بهما فلتعلق حق الکل بکل جزء فلا یزول إلّا بالتراضی أو القرعة لأنه یجوز تعلق غرضهما أو غرض واحد منهما بجزء بعینه و تمام الکلام یأتی إنشاء اللّٰه تعالی
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و إن اشتملت القسمة علی ضرر کالجواهر إلی قوله لم تجز قسمته و لو اتفق الشرکاء علیها)
لا خلاف فی أنه مع الضرر بالنسبة إلی الکل مع عدم ضرورة و لا تعلق غرض أهم من الإبقاء لا تجوز القسمة لأن فی ذلک سفها و تضییعا للمال بلا مسوغ له شرعا کما صرح بذلک فی (المجمع) لکنهم ففی شرکة (المبسوط) و شرکة (السرائر) و (التحریر) و (المختلف) و (المسالک) فی الشرکة و القضاء أنه الضرر المؤدی إلی إتلاف العین صرحوا به فی عین هذه المسألة و المصنف فی هذا (الکتاب) و فی (الإرشاد) و المحقق فی (الشرائع) فی الشرکة و القضاء و (الإیضاح) فی القضاء أنه الضرر المؤدی إلی نقصان القیمة کما سیأتی فی بیان معنی الضرر و هو أحد وجهی (الخلاف) علی تأمّل له فیه (و هؤلاء لم یصرحوا بهذا المعنی فی هذه المسألة بل أطلقوا و إنما صرحوا به فی بیان معنی الضرر خ) المانع من الإجبار فیحتمل أن یریدوه فی هذه المسألة أیضا و یحتمل أن یرید بالضرر هنا الضرر المانع من الانتفاع کما صرح به بعض المتأخرین قال إن المراد بالضرر فی هذه المسألة عند الکل الضرر الفاحش المؤدی إلی الإتلاف أو ما یقرب منه فتأمّل و أمثلة المصنف له تشمل الأقوال فإن قسمة الجوهرة تارة تزید فی قیمتها و أخری تتلفها و السیف تنقص قیمته و العضائد و هی الداخلات بین الدکاکین تفوت منفعتها علی الوجه الذی کان ینتفع بها فیه أولا و یؤید أن مرادهم به هنا عدم الانتفاع أصلا قولهم الضرر المانع من الإجبار قیل فیه کذا و قیل کذا و لم یقولوا المانع من القسمة لیشمل هذه الصورة سوی صاحب (الکفایة) فإنه قال الضرر المانع من القسمة و لعله لم یحرر المسألة جیدا و یأتی تمام الکلام فی المسألة عن قریب و ظاهر العبارة أن الضرر المانع هو الضرر الناشی من نفس القسمة و لیس کذلک لأنهم ذکروا فی باب الشرکة أنه لا فرق بین الضرر الخارج عن القسمة و الناشی منها و قد نفی عنه الخلاف صاحب (الریاض) فلیراجع
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و لو طلب أحد الشریکین المهایاة إلی قوله لم یجبر الممتنع سواء کان مما تصح قسمته أو لا علی إشکال)
المهایاة هی قسمة المنفعة بالأجزاء و الزمان و قد حکم بعدم الإجبار مطلقا فی (التحریر) و (الإیضاح) و (الدروس) و (اللمعة) و (الروضة) بل ادعی الإجماع فی (الإیضاح) علی عدم الإجبار فیما تصح قسمته احتجوا بالتساوی فی الاستحقاق و لکونها بمنزلة معاوضة فلا بد من التراضی و لأن المهایاة لا تلزم فکیف یجبر علیها و لأن فیها تعجیل حق أحدهما و تأخیر
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 185
و لو اتفقا جاز و لا تلزم بل لکل منهما الرجوع (1)

(الفصل الثانی) فی القاسم و علی الإمام أن ینصب قاسما (2) للحاجة إلیه و یشترط فیه البلوغ و العقل و الإیمان و العدالة و معرفة الحساب و یرزقه من بیت المال کما کان لعلی علیه السلام و لا یشترط الحریة و لو اتفق الشرکاء علی قاسم غیره جاز (3) و لا یشرط فیه شی‌ء مما تقدم سوی التکلیف فیجوز لو کان کافرا أو فاسقا (4) بل لو تراضوا علی القسمة بأنفسهم من غیر قاسم أصلا جاز ثم القاسم إن کان من قبل الإمام مضت قسمته بنفس القرعة بعد التعدیل لأن قرعة قاسم الحاکم بمنزلة حکمه و لا یعتبر رضاهما بعدها (5) و إن نصباه و کان بشرائط صفة قاسم الحاکم أولا أو اقتسماه بأنفسهما من غیر قاسم
______________________________
الآخر و المصنف استشکل فیما لا تصح قسمته مما ذکرنا و من أن فیها قطعا للنزاع و لا یلزم أحد منهما ببیع حصته و لا إجارتها فربما انحصر رفع النزاع فیها و الأول أقوی
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و لو اتفقا جاز و لا تلزم بل لکل منهما الرجوع)
یرید أنه لا یلزم الوفاء بها بل یجوز لکل منهما فسخها فلو استوفی أحدهما ففسخ الآخر أو هو کان علیه أجرة حصة الشریک و یشکل لمکان اتفاقهما علی المعاوضة و استیفائها فلا یقصر عن الإجارة و الجعالة و سیأتی الکلام فیه
(قوله الفصل الثانی فی القاسم) (قوله قدس اللّٰه تعالی روحه و علی الإمام أن ینصب قاسما)
إلخ ظاهره الوجوب و فی (التحریر) و (الشرائع) و (الإرشاد) و (الدروس) و غیرها عبر بالاستحباب و لعله إنما أتی بعلی لأنها تشمل الواجب و المستحب إذ لا ریب أنه مع الحاجة کما إذا کانت بالفعل یجب نصبه و إذا کانت بالقوة یستحب فلو اقتصر علی الوجوب أو الاستحباب خرج القسم الآخر فتأمّل و قد ذکروا غیر مرة أن ذکر الأحکام المتعلقة بالإمام علیه السلام لمعرفتنا أنه لم یفعل إلا کذلک و یمکن أن تکون هذه للحاکم لا للإمام علیه السلام و له أن یرزقه من بیت مال المسلمین إن کان لأنه لمصلحتهم و قد کان لأمیر المؤمنین علیه السلام قاسم اسمه عبد اللّٰه بن یحیی کما عرفت و الظاهر أنه الحضرمی الذی من شرطة الخمیس و قد بشره أمیر المؤمنین علیه السلام بالجنة و إن ضاق أو لم یکن فمن الشرکاء لأنه لمصلحتهم و طلبهم کالکیال و الوزان لهما و ینبغی أن یکون ذلک بالحصص فیعطی أجرة المثل علی الحصص و یأتی تمام الکلام فی ذلک إن شاء اللّٰه تعالی و إنما ذکرنا ذلک لأن المصنف تعرض له هنا و سیتعرض له أخری و نبین أن لا تکرار و أما العدالة فلأنه أمین و لا أمانة لمن لم یستجمعها و لم یشترط أحد الحریة لأنه لا دلیل علیه و أما معرفة الحساب فلافتقار القسمة إلیه غالبا و یکفی المقدار المحتاج إلیه فیها و ینبغی أن یزاد المعرفة بالخرص و التقویم و الحفظ و الذکر فتأمّل
(قوله) (و لو اتفق الشرکاء علی قاسم غیره جاز)
أی غیر قاسم الإمام علیه السلام کما صرح به جماعة لکنه لا یقسم قسمة إجبار لأنک قد عرفت أن المجبر هو الإمام أو نائبه
(قوله) (فیجوز لو کان فاسقا)
کذا ذکر جماعة قالوا لأنه فی حکم الوکیل و هو یجوز أن یکون کافرا و لأنهم مسلطون علی أموالهم و تحتمل العدم لأنه ظالم منهی عن الرکون إلیه
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و لا یعتبر رضاهما بعدها)
هذا مما لا خلاف فیه کما لا یعتبر رضاهما بعد حکمه
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 186
یقف اللزوم علی الرضا بعد القرعة (1) و فیه نظر من حیث إن القرعة سبب التعیین و قد وجدت مع الرضا و لو تراضیا علی أن یأخذ أحدهما قسما بعینه و الآخر من غیر قرعة جاز و إذا لم یکن رد أجزأ القاسم الواحد (2) و إلّا وجب اثنان لأنها یتضمن التقویم
______________________________
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه یقف اللزوم علی الرضا بعد القرعة)
کما فی (المبسوط) و (التحریر) و (غایة المرام) و اشترطه فی (الإیضاح) و (الدروس) مع اشتمالها علی الرد و استحسنه فی (المسالک) و ظاهر (الإرشاد) و (المجمع) عدم الاشتراط کما هو ظاهر المصنف هنا و استشکل فی (الشرائع) و (الکفایة) و (المفاتیح) و اکتفی فی اللزوم فی (اللمعة) و (الروضة) تراضیها علیها من غیر قرعة و استجوده فی (المسالک) و نسبه فی (المسالک) و (الکفایة) و (المفاتیح) إلی المصنف هنا و أنت تعلم أن المصنف ظاهره التردد و لعلهم أشاروا إلی قوله بعد هذا و لو تراضیا جاز و یریدون أنه إذا جاز لزم و فیه نظر یأتی وجه (حجة الشیخ) الاستصحاب إذ الأصل بقاء الملک علی ملک مالکه و بقاؤه علی الاشتراک و الأصل عدم خروج شی‌ء عن ملک أحدهم و الدخول فی ملک الآخر حتی یتحقق المخرج و الإجماع إنما انعقد علی الرضا بعدها و علی القرعة فی قاسم الإمام علیه السلام و الباقی غیر ظاهر کونه ناقلا (حجة الفخر) و الشهید أنها معاوضة فلا بد فیها من التراضی قبل القرعة و معها و بعدها (حجة الإرشاد) و (المجمع) أن القرعة وسیلة إلی تعیین الحق و قد قارنها الرضا فلا یعتبر بعدها لأن التعیین علی هذا الوجه أوجب تمییز أحد الحقین عن الآخر فیتعین بالرضا المقارن (حجة اللمعة) و (الروضة) صدق القسمة مع التراضی الموجبة لتمیز الحق و لا فرق بین قسمة الرد و غیرها کما تصح المعاطاة فی البیع إلّا أن المعاطاة یتوقف لزومها علی التصرف من حیث إن ملک کل واحد من العوضین کان للآخر فیستصحب ملکیته إلی أن یتصرف أحدهما بإذن الآخر فیکون رضا منه یکون ما فی یده عوضا عن الآخر بخلاف القسمة فإنها مجرد تمیز أحد النصیبین عن الآخر و ما یصل إلی کل منهما هو عین ملکه لا عوض عن ملک الآخر فیکفی فی اللزوم تراضیهما مطلقا و قال فی (الکفایة) فی الفصل الثالث إن ظاهر الأکثر و صریح بعضهم أنه إذا اتفق الشریکان علی الاختصاص کذلک لزم و لم نجده لأحد سوی الشهیدین نعم جواز ذلک حق و عمل جمیع المسلمین علیه یتراضون و یقسمون بدون قرعة و لا کلام فی جواز التصرف إنما الکلام فی اللزوم و ما ذکروه لا یدل علیه و الحاصل أنهم یقولون إن القرعة لا یحتاج إلیها فی اللزوم و إنما یحتاج إلیها عند التعاسر بل لو تراضیا لزم من دون قرعة و مجرد الإفراز کاف قلت المرجع فی ذلک إلی حدیث الضرر و الأصل فینبغی الاعتماد علی المتیقن المجمع علیه و هو الرضا بعدها فتأمّل قال فی (الإیضاح) و کل قسمة یعتبر فیها التراضی بعد القرعة لا بد فی التراضی من ذکر القسمة کأن یقول رضیت بالقسمة و فیه تأمّل و لعله أحوط و یأتی تمام الکلام فی الفصل الرابع إن شاء اللّٰه تعالی
(قوله) (و إذا لم یکن رد أجزأ القاسم الواحد)
هذا مذهب الأصحاب کما فی (المسالک) و فیه تنبیه علی خلاف بعض العامة حیث اعتبر التعدد و أما أصحابنا فقد علمت أنهم لا یختلفون فی ذلک لأنه وکیل الحاکم و أمینه کسائر الأمناء إذا عرفت هذا فاعلم أن فی عبارة المصنف قصورا لأن قضیة کلامه أنه إذا لم یکن هناک رد و کان تقویم و تعدیل کما فی قسمة الثیاب کما یأتی أنه یکفی القاسم الواحد مع أنه لا یکفی قطعا فالصواب أن یقول و إذا لم یکن تقویم أجزأ الواحد و لما وجد بعض فضلاء
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 187
و لا یکفی فیه الواحد (1) و لو رضی الشریک لم یجب الثانی و لیس للقاضی أن یقضی بالتقویم باعتقاده لأنه تخمین و یحکم بالعدالة (2) باعتقاده و أجرة القاسم من بیت المال (3) فإن لم یکن إمام أو ضاق عنه بیت المال (4)
______________________________
المتأخرین هذه العبارة و نحوها ارتکب أمرا جسیما و هو أن قسمة الرد لا یشترط فیها الرد و قال إنما سمیت قسمة الرد لوجود الرد فیها فی الجملة و إلّا فکل ما اشتمل علی التعدیل فهو قسمة رد و إن لم یکن فیه رد قلت قد أجمعوا علی أن قسمة الرد لا جبر فیها فلو کان ما احتاج إلی التعدیل کالثیاب و الأرض داخل تحت قسمة الرد کان غیر مجبور فیها مع أنهم أجمعوا علی الجبر فی الدار و البستان و الثیاب
(قوله) (و لا یکفی فیه الواحد)
ینبغی تقییده بما إذا لم یرضیا به و هذا الحکم کسابقه لا نعلم فیه مخالفا و الوجه فیه ما أشار إلیه المصنف طاب ثراه من أن التقویم لا بد فیه من عدلین فإنهما حجة شرعیة غالبا لا غیرهما و لا فرق فی التقویم بین أن یکون مشتملا علی رد أم لا بل کان هناک تعدیل فقط کما أشرنا إلیه فیما تقدم و لأنه لا یحصل الوثوق فی ذلک بحیث یلزم إلّا بقول عدلین و هل الخرص کالتقویم احتمالان یأتی الکلام فیهما و من هنا یعلم أنه لو رضی أحدهما بتقویم الواحد فلیس علی الثانی أن یجیبه إلی ذلک کما أشار إلیه المصنف
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و لیس للقاضی أن یحکم بالتقویم لأنه تخمین و یحکم بالعدالة)
هذا مما لا أجد فیه مخالفا و ظاهره أنه قصد بذلک الرد علی الشیخ لأنه فی (التحریر) قال بعد هذه العبارة قال الشیخ الأحوط أنه لا بد من خارجین و هذا منه بناء علی أن الخرص کالتقویم لا بد فیه من اثنین و ظاهر الشهید أنه لا یشترط ذلک لأنه قال فی التقویم لا بد من عدلین و فی الخرص قال قال الشیخ و الأحوط اعتبار الخارصین و لم یحکم بشی‌ء و قضیة ما ذکرنا سابقا فی وجه العدلین فی التقویم من أنه لا یحصل الوثوق فی ذلک بدونهما حتی یکون لازما أن یکون الخرص کذلک إلّا أنی لم أجد أحدا صرح بذلک فلیتأمّل و لعله أحوط کما قال الشیخ رحمه اللّٰه تعالی و یحتمل أن یکون مقصود المصنف هنا الرد علی من قال یصح تقویمه بنظره و بصیرته کما یصح قضاؤه بعلمه و کما یصح حکمه بالعدالة بعلمه و فرق واضح بینهما لحصول العلم العادی لها أو الظن المتآخم له المعتبر شرعا فضلا عن القضاء بالعلم
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و أجرة القاسم من بیت المال)
جزم بعض الشارحین کالفاضل الهندی بأنه تکرار و الذی ظهر لی أن لا تکرار لأن المراد فی الأول بالرزق الوظیفة المقدرة له مهملا کان أو مستعملا و المراد بالأجرة قیمة المنفعة المستوفاة فی القسمة فظهر التغایر فإن قلت قضیة ذلک أن یجمع بینهما له کما هو ظاهر المصنف قلت المراد إن کان الرزق مقدرا بالأیام فذلک و إلا کان بحسب العمل و کلاهما من بیت المال و هذا یعلم من تقسیمهم الأعمال المنوطة ببیت المال من حیث الرزق (و الأجرة) إلی ثلاثة أقسام (الأول) ما یکون عائدا إلی الفاعل و إلی غیره کالمؤذن و المقاتل (و الثانی) ما لا یتصور وقوعه إلّا للفاعل کالصلاة الواجبة و هذا لا یأخذ شیئا و (الثالث) ما لا یتصور عود نفعه للفاعل أصلا و هذا کالقسام و الوزان و الحافظ فهذا یأخذ إما علی جهة الوظیفة أو الأجرة لأنه لیس کالمؤذن لأنه یعود نفعه إلیه و إلی غیره فلا یأخذ إلّا علی جهة الرزق فکأن فی إعادة هذه العبارة نکتة جلیلة وفق اللّٰه تعالی إلیها
(قوله) (أو ضاق بیت المال عنه)
إما لعدم مال فیه أو لوجود أهم منه من تجهیز العساکر
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 188
فالأجرة علی المتقاسمین (1) فإن استأجره کل منهما بأجرة معلومة لیقسم نصیبه جاز و إن استأجروه جمیعا فی عقد بأجرة معینة و لم یعینوا نصیب کل واحد من الأجرة لزمتهم الأجرة بالحصص (2) و یحتمل التساوی للتساوی فی العمل (3) و یضعف بالحافظ و الأجرة علیهما و إن کان الطالب أحدهما (4) و یجب فی حصة الطفل إذا طولب بالقسمة و إن لم یکن فیه غبطة لکن الولی لا یطالب بالقسمة إلّا مع الغبطة و لو تضمنت ضررا علیه لم یجبر القسمة
______________________________
و سد الثغور و نحو ذلک
(قوله) (فالأجرة علی المتقاسمین)
فیأخذ أجرة المثل إن لم یسم و إلّا فالمسمی
(قوله) (لزمهم الأجرة بالحصص)
کما فی (الخلاف) و (الشرائع) و (التحریر) و (الإرشاد) و (الإیضاح) و (المسالک) و (المجمع) بل لا أعلم مخالفا قال فی (الخلاف) دلیلنا أنا لو راعیناها علی قدر الرءوس ربما أفضی إلی ذهاب المال لأن القریة یمکن أن تکون بینهما لأحدهما عشر العشر سهم من مائة سهم و الباقی للآخر و یحتاج إلی عشرة دنانیر علی قسمتها فیلزم من له الأقل نصف العشر و ربما لا یساوی سهمه دینارا فیذهب جمیع المال و هذا ضرر و القسمة وضعت لإزالة الضرر فلا یزال بضرر أعظم منه انتهی و زاد الأصحاب بأن الأجرة تزید بزیادة العمل و العمل یزید بزیادة المعمول فکل من کانت حصته أزید فالعمل له أزید کمن یسقی جریبین فعمله أزید ممن یسقی جریبا و إن تحمل المشقة أکثر فإن کیل الأکثر و وزنه أکثر و إنها من مئونات الملک فأشبهت النفقة و من رد عبدا قیمته مائة فعمله أزید ممن رد عبدا قیمته خمسین إلی غیر ذلک
(قوله) (و یحتمل التساوی للتساوی فی العمل)
معناه فیکون الاعتبار بالرءوس و هذا لم یذهب إلیه أحد من طائفتنا و إنما یذکرونه احتمالا نعم هو مذهب أحمد و خالفه (ش) و (ف) و (م) فوافقونا استحسانا کما صرح به فی (الخلاف) و ظاهره الإجماع (احتج) أحمد بأنه علمه بالحساب و المساحة یقع لهم جمیعا و قد یکون فی الجزء القلیل أغمض و قلة النصیب توجب کثرة العمل لأن القسمة تقع بحسب أقل الأنصباء فإن لم یحسب علی الأقل نصیبا أزید فلا أقل من التساوی و نقض علیه المصنف و ولده و غیرهما بالحافظ فإنه إذا حفظ الملک المشترک کانت له الأجرة علیهم بالحصص دون الرءوس مع التساوی فی العمل و هذا نقض و شفاء النفس فی الحل و بیانه بأن غموضة قلة النصیب إنما جاءت من کثرة نصیب الآخر فکانت قسمة الذی فیه سدس علی ستة فمساحة النصف مثلا بمساحة کل سدس و ضبطه أزید من مساحة سدس فکان العمل فی النصیب الأکثر أکثر و لعلهم أرادوا بالنقض أنه یرجع فیه إلی أن العمدة فی التساوی و عدمه ما ذکروه من أن الأجرة تزید بزیادة العمل و العمل یزید بزیادة المعمول فیرجع إلی الحمل و العمدة فی ذلک الأصل و الإجماع علی الظاهر و خبر الضرر الذی أشار إلیه الشیخ و لیعلم أنه إذا استأجرا قساما و سمی کل واحد منهما أجرة التزمها فله علی کل واحد منهما ما التزمه و انقطع النظر عن الحصص و الرءوس و الوجه فیه ظاهر
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و الأجرة علیهما و إن کان الطالب أحدهما)
المراد إذا رضی الآخر بها فإنه عمل لهما برضاهما عملا له أجرة بأمر الشارع قال فی (الإیضاح) أشار إلی خلاف قول أبی حنیفة قلت واحد وجهی الشافعی لأنه هو الطالب قال و أجاب المصنف أن القسمة بأمرهما أو بأمر أحدهما و ولی الآخر کالحاکم إذا جبر الممتنع لأن الحاکم قائم مقامه و یجب بإفراز الأنصباء و هم
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 189

(الفصل الثالث) فی متعلق القسمة المقسوم إن کان متساوی الأجزاء کالحبوب و الأدهان و غیرهما مما له مثل صحت قسمته قسمة إجبار سواء کان جامدا کالحبوب و الثمار أو مائعا کالدهن و العسل و السمن (1)
______________________________
سواء فیها فکانت الأجرة علیهما إذا تراضیا علیها و الوجه ما ذکرناه لأن ذلک من قواعد الأصحاب و (هناک) فرع ذکره فی (الإیضاح) و (المسالک) و هو أنهم إذا استأجروه فی عقود مترتبة قالا فقد أورد علیه بعض الفضلاء إشکالا بأن الشرکاء إذا کانوا اثنین لا غیر فعقد واحد لإفراز نصیبه فعلی القسام إفراز النصیبین و تمییز کل واحد منهما علی الآخر لأن تمیز نصیب المستأجر لا یمکن إلّا بتمیز نصیب الآخر و ما یتوقف علیه الواجب فهو واجب فإذا استأجره بعد ذلک الآخر علی تمیز نصیبه فقد استأجره علی ما وجب علیه و استحق فی ذمته لغیره فلا یصح و کذا إذا کانوا ثلاثا فعقد واحد لإفراز نصیبه ثم الثانی کذلک فعلی القسام إفراز النصیبین فإذا میزه میز الثالث فلو عقد الثالث بعد العقدین کأن قد عقد علی عمل مستحق فی ذمة الآخر لغیره فلا یصح (قالا و أجیب) بأن إفراز نصیب المستأجر لا یمکن إلّا بالتصرف فی نصیب الآخر ترددا بالتخطی و المساحة و لا سبیل إلیه إلّا برضا الشریک الآخر فقبله لا یستحق فإذا استأجره الثالث فقد استأجره علی عمل لا یستحق فی ذمته و لا التخطی فی نصیبه و التصرف لا یصح إلا بإذنه فیصح أن یستأجر هو علیه لمصلحة و هو إفراز نصیبه قلت حاصله عدم استقلال أحد منهم بالاستیجار و عدم إیجاب الإفراز علی ذمة الأجیر لأنه واجب مشروط بالتمکن علی الوجه الشرعی و لیس واجبا مطلقا و فیه أن هذا لا یتم فیما إذا کان الأجیر قد مسح الدار و میزها و کتب ذلک عنده فی رقعة بحیث لا یحتاج فی القسمة إلی التردد و التخطی و لا فیما إذا رضی الشریک بالدخول و التخطی فالاعتراض وارد جزما و (من العجیب) اقتناعهم بذلک و سکوت الجمیع علیه فالذی ینبغی التفصیل فیقال إذا کان الإفراز مقدورا فیکون واجبا مطلقا فلا یصح الاستیجار ثانیا و إذا کان غیر مقدور صح لأن کان واجبا مشروطا تأمّل جیدا فإن قلت رضاء الثانی غیر مقدور فلا نقض بالثانی قلت فی النقض الأول بلاغ علی أنه ینقض فی قسمة الإجبار لأنه إذا استأجره المستضر وجب علیه القسمة و لا یتوقف علی رضا الشریک فالإفراز مقدور له غیر متوقف علی شی‌ء فإن (قلت) ما تقول فیما إذا وکل اثنان رجلا أحدهما فی البیع و الآخر فی الشراء بأجرة منهما علیهما فإنه یصح من دون خلاف علی الظاهر (قلت) هذا لیس بمقدور فکان واجبا مشروطا فکأنه قال له بعد منه و لک کذا إن رضی و رضاه غیر مقدور للوکیل نعم لو استأجره علی الشراء فی موضع یجبر فیه البائع علی البیع لأن کان واجبا علیه فإنه لا یصح له أن یأخذ الأجرة من البائع إلّا أن تقول إن وجوب المقدمة لیس علی نحو وجوب غیرها من الواجبات فصح الاستیجار علیها و إن وجبت و هو بعید جدا و إن اعتمده صاحب (المعالم) و من قال بعدم وجوب المقدمة مطلقا فهو فی راحة من ذلک لکن قد قرر فی محله أنها واجبة مطلقا و أن وجوبها کاد یلتحق بالضروریات
(الفصل الثالث فی متعلق القسمة) (قوله قدس اللّٰه تعالی روحه أو مائعا کالدهن و العسل و السمن)
نبه بذلک علی خلاف بعض العامة حیث قالوا إن المائع لا یخلو إما أن تمسه النار للعقد أو التصفیة فإن مسته للعقد کالدبس و الرب لم تصح قسمته قسمة إجبار و هذا منهم بناء علی أصلهم من أن القسمة بیع و لا یجوز بیع ذلک بعضه ببعض و لو مثلا بمثل بخلاف ما مسته للتصفیة کالعسل و السمن
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 190
و لو تعددت الأجناس (1) و طلب أحدهما قسمة کل نوع علی حدته أجبر الممتنع و إن طلب قسمتها أنواعا بالقیمة لم یجبر (2) و یقسم کیلا و وزنا متساویا ربویا کان أو غیره و إن کان مختلف الأجزاء کالأشجار و العقار و الحیوان و الأوانی و الجواهر و غیرها فإن تضرر الشرکاء (3) بأجمعهم لم یصح القسمة و لا یجبر الممتنع علیها (4) و إن استضر بعضهم فإن کان الطالب هو المتضرر أجبر الممتنع
______________________________
(قوله) (و لو تعدد الأجناس)
أراد بالأجناس ما یرادف الأنواع
(قوله) (لم یجبر)
لأنه یکون فیها رد فلا بد من التراضی و لتعلق الغرض غالبا بالعین
(قوله) (فإن تضررت الشرکاء إلی آخره)
تقدم الکلام فیه و کأنه أعاده لما بعده و أشار بقوله و لا یجبر الممتنع علیها إلی خلاف مالک حیث جوزه و إن استلزم الضرر و الحرج قلت و لو قسموه و الحال هذه لزمت و إن کان حراما علی القول بأن النهی لا یقتضی فساد المعاملة و علی المختار فلا
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه فإن کان الطالب هو المتضرر أجبر الممتنع علیها)
کما فی (الخلاف) و (المختلف) و (الإرشاد) و (التحریر) و (الشرائع) و (المجمع) و قد اتفقت هذه الکتب علی هذه العبارة أو مثلها بتفاوت یسیر لا یخل بالمعنی إذ فی بعضها فإن التمس المتضرر أجبر الممتنع أو أجیب و قال فی (المبسوط) إذا تضرر أحد الشرکاء دون الباقین فإن کان الطالب هو المستضر بالقسمة قال قوم یجبر الممتنع و قال آخرون لا یجبر لأنها قسمة یستضر بها طالبها فهو کما لو استضر بها الکل و هو الصحیح عندنا و ظاهره دعوی الإجماع و ما فی (المبسوط) هو الموافق لما مر من إطلاق المصنف فیما مضی و بعض المحشین تنبه لذلک فأجاب بأن حکمه الأول مبنی علی أن المراد بالضرر عدم الانتفاع و حکمه هنا مبنی علی نقصان القیمة و قد أشرنا إلی هذا الاحتمال فیما مضی و یأتی تنقیح البحث فی المسألة و قید فی (المسالک) عبارة (الشرائع) بما إذا لم تبطل منفعة المقسوم بالکلیة قال أما إذا بطلت فإنه لا یجاب و قال فی (الدروس) و لو تضرر أحد الشریکین دون الآخر أجبر غیر المتضرر بطلب الآخر دون العکس قال فی (المبسوط) لا یجبر أحدهما لتضرر الطالب و هو حسن إن فسر التضرر بعدم الانتفاع و إن فسر بنقص القیمة فالأول أحسن انتهی کلامه فی الدروس و (تنقیح المسألة) أن یقال إن الأصحاب فی المسألة متفقون لأن کل من قال بالإجبار هنا فقد بناه علی ما عول علیه من أن الضرر نقص القیمة و ذلک لأن القائلین بالإجبار الشیخ فی (الخلاف) و المصنف و المحقق و المولی الأردبیلی و هؤلاء صرحوا فی الکتب التی نقلنا أسماءها أن الضرر بمعنی نقص القیمة و الإجبار علی هذا موافق للاعتبار و خبر الضرار لأن الضرر المتحقق بالقسمة أهون من الضرر فی الشرکة بالنسبة إلیه و الإنسان مسلط علی ماله فله أن یرتکب فیه ضررا أو أقل الضررین لکن الذی استقر علیه رأی الشیخ فی (الخلاف) أن الضرر بمعنی عدم الانتفاع فإن کان بناه علی ما ذهب إلیه من الوجه الآخر فذلک و إلّا فلیکن الشیخ مخالفا فی الخلاف فقط و أما المانع من الإجبار فإنما هو الشیخ فی (المبسوط) و قد قال فیه أن الأقوی عنده أن الضرر بمعنی عدم الانتفاع فإذا کان هذا مذهبه فی الضرر صح له أن یقول فی المسألة بعدم الإجبار و یدعی الإجماع لأن إتلاف المال سفه و إسراف و لا یخالف فی ذلک أحد فالأصحاب موافقوه علی ذلک و هو موافقهم علی أنه إذا لم یؤد إلی الإتلاف بل إلی نقص یجبر الممتنع کما هو ظاهر و أما الشهیدان فقد علمت أنهما قائلان إنه إن أدی إلی الإتلاف لم یجب و
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 191
و إلّا فلا (1) و إن انتفی الضرر عن الجمیع وجب القسمة مع طلب بعضهم و أجبر الممتنع (2) و یحصل الضرر المانع من الإجبار بنقصان القیمة و قیل بعدم الانتفاع بالنصیب (3)
______________________________
إلا أجیب فقد اتضح أنهم فی ذلک متفقون فی المسألة و ینقدح علی مذهب من قال إن الضرر بمعنی نقص القیمة إشکال و هو أنهم کیف یقولون فی المسألة السالفة و هی ما إذا تضرر الکل بأجمعهم أنه لا یجبر الممتنع و لا یجابون إلی القسمة مع أن مقتضی حکمهم بالإجبار هنا أنهم یجابون هناک و یجبر الممتنع و (قد یجاب) عن ذلک بوجهین (الأول) أن المراد بالضرر هناک الضرر بمعنی عدم الانتفاع کما أشرنا إلیه هناک و المراد بالضرر هنا الضرر بمعنی نقص القیمة کما عرفت (الثانی) أنهم فرقوا بین دخول الضرر علی الجمیع و دخوله علی الطالب لأنه مع دخول الضرر علیهم أجمعین تکون القسمة کالسفه و العبث لأنه قد یندفع بالإیجار و نحوه و ذلک بخلاف الواحد فإن الضرر بالنسبة إلیه وحده سهل فتأمّل و یأتی لهذا تتمة عن قریب
(قوله) (و إلّا فلا یجبر الممتنع)
أی و إن لم یکن الطالب هو المتضرر بل کان غیره المتضرر لم یجبر الممتنع و هذا مما لا أعلم فیه مخالفا غیر الشیخ (فی شفعة المبسوط) لکنه ظاهره فی (الخلاف) عدم الخلاف فی عدم الإجبار و نسب الإجبار إلی الشافعی و أهل العراق و الحکم بعدم الإجبار فی المسألة ظاهر علی مذهب من قال بأن الضرر و عدم الانتفاع و أما من قال بأنه نقص القیمة ففیه تأمّل و لا سیما إذا کان الطالب الغیر المستضر بالقسمة مستضرا بعدمها لمنازعة الشریک له أو نحو ذلک إلا أن تقول إن هذا کما یرد علی هذا القائل یرد علی القائل الآخر قلت لعلهم یقولون فی مثل هذه الصورة علی القولین بأنه ینظر إلی الترجیح فیرتکب أقل ضررا و مع التساوی فالقرعة فیکون معقد الإجماع إن کان علی ما عدا هذه الصورة و أما التأمّل فیمکن حینئذ دفعه بأن ضرر نقص القیمة أعظم من ضرر الشرکة من حیث إنها شرکة من دون متعلقات أخر و لعل الأصحاب رضی اللّٰه تعالی عنهم لم ینقحوا هذه المباحث لکونها کالبدیهیات عندهم جزاهم اللّٰه تعالی أفضل الجزاء
(قوله) (و أجبر علیها الممتنع)
لانتفاء الضرر و لا بد من التقیید بانتفاء الرد و الحاصل أن الإجبار إنما یکون عند انتفاء الأمرین معا کما یأتی بیانه إن شاء اللّٰه تعالی
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و یحصل الضرر المانع من الإجبار بنقصان القیمة و قیل بعدم الانتفاع بالنصیب)
الأولی أن یقول المانع من القسمة بدل الإجبار لیشمل ما إذا دخل الضرر علیهم جمیعا و اتفقوا علی القسمة فإنهم لا یجابون لمکان الضرر إلّا أن تقول إن التقیید بالإجبار یدل علی أن مرادهم فی تلک المسألة بالضرر الضرر المانع من الانتفاع أصلا و بذلک ترتفع کل وصمة و تلتئم الکلمة إلّا من صاحب (الکفایة) فإنک قد علمت أنه قال المانع من القسمة فیکون الضرر عندهم علی قسمین ضرر مانع من قسمة الشرکاء إذا دخل علیهم ضرر جمیعا و هو الضرر بمعنی عدم الانتفاع و ضرر مانع من الإجبار و (فیه أقوال) أربع (الأول) نقصان القیمة و هو خیرة (الشرائع) و (التحریر) و (الإرشاد) و (المختلف) و (الإیضاح) و أحد وجهی (المبسوط) و (الخلاف) صرحوا بذلک فی بیان معنی الضرر المانع من الإجبار و قد علمت أنه فی (التحریر) و (المختلف) و (المسالک) و شرکة (المبسوط) و شرکة (السرائر) صرح فیما إذا دخل الضرر علی الشرکاء جمیعا أن المراد بالضرر الضرر
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 192
و إذا لم یتضمن القسمة ردا أجبر الممتنع علیها (1) و إن تضمنت لم یجبر و الثوب إن نقص بالقطع لم یقسم قسمة إجبار و إن لم ینقص وجب (2)
______________________________
المؤدی إلی إتلاف العین دون نقص القیمة و هذا مما یؤید أن التقیید بالمانع من الإجبار لبیان إخراج تلک الصورة و دلیلهم خبر الضرار و قد أطلقوا النقصان من غیر أن یقیدوه بالنقصان الفاحش الذی لا یتسامح به و لا یرتکب مثله إلّا مع الاحتیاج التام و لعلهم أرادوه کما قیده به فی شفعة (التذکرة) و فی (الدروس) و (المجمع) و جعله فی (المسالک) و (الکفایة) قولا علی حدة فتأمّل و اختاراه (القول الثانی) عدم الانتفاع بما تفرد به بمعنی عدم الانتفاع به أصلا بعد القسمة کما هو ظاهر و هو الذی استقر علیه رأیه فی (الخلاف) فی المنع من الإجبار و (المبسوط) و (السرائر) فی المنع من القسمة فیما إذا وقع الضرر علی الجمیع و فی نسب هذا القول المحقق الثانی فی (تعلیق الإرشاد) إلی الندرة و فی (المبسوط) قال إنه مذهب الأکثر و نسب الأول فیه إلی المتأخرین (الثالث) عدم الانتفاع به فیما کان ینتفع به مع الشرکة و هو مختار المصنف فی شفعة (التذکرة) و نسب نقصان القیمة إلی القیل ذکر ذلک بعد أول الباب و هو مذهب الفاضل یحیی بن سعید علی الظاهر و المحقق الثانی قال یحیی بن سعید الضرر نقصان الانتفاع دون نقصان القیمة قلت و هو الأقرب إلّا نسب بمفهوم الضرر لأن القیمة إنما تعتبر إذا أرید البیع و هو معنی القول الثالث من دون فرق أصلا کما یظهر من لمن أجاد التأمّل (الرابع) إحالة الضرر و النقصان. إلی العرف و هذا ذکره صاحب (المجمع) احتمالا و لعل الأقوال الثلاثة إنما کانت فی بیان تحقیقه و إلّا فالضرر لغة یصدق علی الکثیر و القلیل فی العین و القیمة و الانتفاع و لیس له حقیقة شرعیة جزما و القول الثانی أخص من الثالث مصداقا و أعمّ استغراقا فلیتأمّل فی المقام جیدا و قد أشرنا فیما سلف أن الشهید و جماعة شرطوا اعتبار الضرر فی غیر متساوی الأجزاء و قد تقدم أنه معتبر مطلقا و یأتی تمام الکلام إن شاء اللّٰه تعالی
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و إذا لم تتضمن القسمة ردا أجبر الممتنع علیها)
لخبر الضرر و الإجماع الذی تکرر و تسمی حینئذ القسمة قسمة إجبار و سیأتی فی کلام المصنف أن أقسامها أربعة فتعریفها أنها ما لم تتضمن ردا و لا ضررا مع تعدیل السهام و کأنه ترک و ذکر الضرر للعلم به مما تقدم کما ترک و ذکر التعدیل و قد تقدم الکلام فی أنه یجبر سواء کان فی ترکه ضرر أم لا و سواء کان أحدهما مضطرا إلی القسمة أم لا و تقدم الدلیل علیه أیضا و بیان المجبر و أما إذا تضمنت القسمة الرد و الضرر فإنه لا یجبر و لا بد من التراضی و قد تقدمت الإشارة إلی ذلک کله و تمام الکلام یأتی فی محله إن شاء اللّٰه تعالی
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و الثوب إن نقص بالقطع لم یقسم قسمة إجبار و إن لم ینقص وجب)
هذا منه بناء علی ما اختاره هنا من أن الضرر نقص القیمة و لا فرق فی ذلک بین الثوب و غیره من متساوی الأجزاء و هو المثلی الذی یصدق علی قلیله و کثیره اسم الکل کالأدهان و نحوها فإنها إذا نقصت قیمتها بالقسمة أو بطل الانتفاع بها علی وجهها أو مطلقا کما إذا کانت یسیرا فلا جبر فیها علی المختار عندنا و إن خالفنا علی ذلک جماعة کما أشرنا إلیه سابقا و کأنه إنما خص الثوب بالذکر لما فیه من التأیید لما ذهب إلیه من أن الضرر هو نقص القیمة لأنه ذکره فی (المبسوط) و قال و إن لم ینقص کالکرباس الغلیظ الذی لا یباع بالأزرع و لا تتفاوت القیمة بالاتصال و الانفصال قسم قال و هذا یدل علی أن الضرر و هو نقصان القیمة دون عدم الانتفاع انتهی و أنت تعلم أن هذا إنما
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 193
و لو تعددت الثیاب فإن اتحد الجنس قسمت بالتعدیل قسمة إجبار (1) و إن اختلف و لم یمکن قسمة کل ثوب علی حدته لم یجب
______________________________
یصلح دلیلا إن کانوا متفقین علی هذا الحکم و إلّا فکل یجری به علی ما ذهب إلیه إلّا أن نقول إنهم قد اتفقوا علی أن الثیاب المتحدة فی الجنس تقسم قسمة إجبار و ما ذاک إلّا لأنه لا یمکن قسمة کل ثوب علی انفراده و ما ذاک إلّا لنقص القیمة و إلّا فلا یعدم الانتفاع به أصلا قلت أقصاه إبطال هذا القول النادر و أما غیره فلا و یحتمل أن یکون أراد بذکر الثوب التنبیه علی أن الضرر معتبر أیضا فیما تساوت فیه الأجزاء فإذا أدت القسمة فی الثوب و نحوه کالحبوب و الأدهان إلی نقص القیمة أو عدم الانتفاع أو غیر ذلک علی اختلاف الآراء لم یجبر و الحجة علی ذلک واضحة و من خص الضرر بمختلف الأجزاء کما فی (الدروس) و (الإرشاد) و غیرهما فإنما جروا بذلک علی الغالب فإن الغالب فی متساوی الأجزاء عدم الضرر فی القسمة و إنما یتحقق الضرر فی فرض نادر و هو ما إذا کان المشترک قلیلا جدا ینقص و لا ینتفع به بالقسمة کما أشرنا إلیه و بهذا یندفع الإشکال عن صاحب (المجمع) و یأتی تمام الکلام إن شاء اللّٰه تعالی و علیک بهذه المباحث فإنک لم تظفر بها فی غیر الکتاب و المنة لله تعالی
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و لو تعددت الثیاب فإن اتحد الجنس قسمت بالتعدیل قسمة إجبار)
کما فی (المبسوط) و (الشرائع) و (التحریر) و (الإرشاد) و (الدروس) و (المسالک) و (المجمع) و (الکفایة) و (المفاتیح) و غیرها و لا أجد من خالف فی ذلک من أصحابنا و إنما نسب فی (المبسوط) القول بعدم الإجبار إلی بعض العامة و هذا إنما یکون عند إمکان التعدیل و التقویم کما أشار إلیه المصنف بقوله قسمت بالتعدیل مع فرض عدم إمکان قسمة کل ثوب علی انفراده و کأنه إنما ترک التنبیه علیه کغیره اعتمادا علی ما ذکره من عدم جواز قسمة الثوب علی انفراده لنقص القیمة علی مختاره أو لعدم الانتفاع و نحوه عند غیره و حینئذ فیقسم بعضه فی بعض کما هو الشأن فی قسمة متساوی الأجزاء من الحبوب و نحوها لکون الأعیان متفقة فی الجنس فکان کمتساوی الأجزاء فی أنه لا یمکن قسمة کل جزء بانفراده کما هو المفروض إما لنقص القیمة أو لعدم الانتفاع و من هنا یفارق ما إذا کان لهما داران فإن کل واحدة منهما یمکن إفرادها بالقسمة فیبطل ما قاله بعض العامة من أنها أعیان مضمونه بالقیمة کالدارین ثم إن اختلافها لیس بأکثر من اختلاف قیمة أجزاء الدار الکبیرة أو القریة مع أن هذا الاختلاف لا یمنع من القسمة إجماعا فقد ظهرت الحجة علیه و هی وجوب إیصال الحق لمستحقه مع عدم الضرر نعم إذا لم یمکن التعدیل فلا بد من التراضی لمکان الرد و کذا إذا اختلفت فی الجنس و لم یمکن قسمة کل علی انفراده کما أشار إلیه المصنف بقوله و إن اختلف و ربما قیل فیما إذا اختلف الجنس و تساوت القیمة إنه یجبر کما نقل عن ظاهر المحقق و جماعة فی ثوب الإبریسم مع الکتان و فی (المسالک) قال فیه وجهان و مثله صاحب (الکفایة) و الأقرب عدم الإجبار لأنه علی خلاف الأصل و الضرر غیر مضبوط فیقتصر علی المتیقن و هو ما إذا اتحد الجنس إلّا أن تقول إن منع الشخص عن التصرف فی ملکه علی خلاف الأصل و فیه ضرر و لا سیما إذا کان الطالب متضررا بترک القسمة و الممتنع غیر متضرر بالقسمة قلت لعلنا نقول فی مثل هذه الصورة بالجبر کما تقدمت الإشارة إلیه بل نقول فیه و لو اشتملت علی رد و هذا یصار إلیه و إن لم یذکره الأصحاب لأنه لا ضرر و لا إضرار (فإن قلت) ظاهر إطلاقهم أن ما اشتمل علی رد لا بد فیه من التراضی (قلت) الإطلاق مقید
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 194
و العبید تقسم بالتعدیل قسمة إجبار علی إشکال (1) و لا تصح قسمة الوقف لعدم انحصار المستحق فی القاسم و إن تغایر الواقف (2)
______________________________
بما عدا هذه الصورة و بهذا التحقیق یندفع إشکال صاحب (المجمع) فی الفرق بین قسمة الرد و غیرها حیث قال الفرق بین قسمة الرد و غیرها مشکل خصوصا إذا کانت مشتملة علی التقدیم (التعدیل ظ) مثل العبید و الثیاب فإنهم جوزوا فی هذه قسمة الإجبار فما المانع من أن یجبر فی صورة الرد أیضا فإن منع شخص من التصرف فی ماله بعید خصوصا إذا کان متضررا بترک القسمة و الآخر الممتنع غیر متضرر انتهی و من لا یلزم الجبر فی هذه الصورة یقول إن الأصل عدم الإجبار خرجت القسمة الخالیة عن الرد بالإجماع و بقیت قسمة الرد تحت الأصل و هل إذا اتحد الجنس یشترط فی الإجبار التساوی فی العدد أو لا مع فرض إمکان التعدیل بالقیمة کما إذا کان هناک ثلاث أثواب بین اثنین علی السواء أحدهما یساوی الآخرین احتمالان أصحهما الإجبار کما یأتی و أما إذا کان هناک أنواع مختلفة کعبد و ثوب و دابة و دار فلا جبر فی قسمتها أعیانا بعضها فی بعض و الظاهر أنهم لا یختلفون فی ذلک کما هو ظاهر الکفایة و اعلم أن مرادنا فی عبارتنا بالجنس ما هو أخص من النوع
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و العبید تقسم بالتعدیل قسمة إجبار علی إشکال)
جریان الإجبار بعد التعدیل فی العبید خیرة (المبسوط) و (الشرائع) و (التحریر) و (الإرشاد) و (الدروس) و (المسالک) و (المجمع) و (الکفایة) و هو مذهب الأکثر کما فی (المسالک) و (الکفایة) و فی (الإیضاح) نقل عن بعض حکایة الإجماع علی الجواز و هو ظاهر (التحریر) حیث قال عندنا (احتجوا) باتحاد الجنس و انتفاء الضرر کالثیاب و بما رواه عمران بن حصین أن رجلا أعتق ستة عبید مملوکین له عند موته و لم یکن له مال غیرهم فدعا بهم رسول اللّٰه صلی اللّٰه علیه و آله فجزاهم أثلاثا ثم أقرع بینهم فأعتق اثنین و أرق أربعة قالوا و ما بینهم من الاختلاف لیس بأکثر مما بین أجزاء دار کبیرة أو بستان أو قریة و احتمل المصنف العدم للاختلاف الشدید بین أفراد الحیوانات و اختلاف الأغراض باختلافها و التجزئة التی فعلها النبی صلی اللّٰه علیه و آله لم یکن بد منها لوقوع العتق و عدم نفوذه بالکل و الظاهر أن هذا الخبر من طریق العامة کما یظهر من التذکرة فی الوصایا و لعلهم آثروه علی ما رواه محمد بن مروان عن الشیخ أن أبا جعفر علیه السلام مات و ترک ستین عبدا مملوکا و أعتق ثلثهم فأقرعت بینهم و أعتقت الثلث لأنهم أرادوا بذلک الرد عن (علی ظ) العامة إذ الظاهر أن المخالف إنما هو العامة لکن فی (الإیضاح) ما یشعر بوجود مخالف من أصحابنا حیث قال و إنما خص الذکر هنا بالعبید إظهارا لخلاف من خص القولین أو الوجهین بغیر العبید و جزم بالإجماع بجواز الإجبار فیها انتهی
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و لا تصح قسمة الوقف بعدم انحصار المستحق فی القاسم و إن تغایر الواقف)
یرید أنه لا تصح قسمة الوقف بین أربابه لما فیه من تغییر شرط الواقف و لعدم انحصار الحق فی المقتسمین لأنه علیهم و علی من بعدهم من البطون لأنهم یأخذون الإرث عن الواقف مع تغایر الموقوف علیه أو بدونه کان یقف أحد الشریکین فی هذا البستان حصته علی زید و أولاده و الآخر علی عمرو و أولاده کما فی شرکة (التذکرة) و (الإرشاد) و (الإیضاح) فی کتاب الوقف قال لإطلاق الأصحاب منع قسمة الوقف و به عبر فی وقف (جامع المقاصد) و ظاهرهما الإجماع علی ذلک و (الشرائع) فی کتاب الشرکة و (الدروس) لما ذکرناه و قال فی (التحریر) و لو أشرف علی الهلاک
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 195
و لو کان بعض الملک طلقا صحت قسمته مع الوقف و إن اتحد المالک (1) و لو تضمنت ردا جاز من صاحب الوقف خاصة فإن کان فی مقابلة الوصف فالجمیع وقف (2) و إن کان فی مقابلة عین مثل بئر فهو طلق و القنا و الحمام و ما لا یقبل القسمة یجری فیها المهایاة و لا یلزم
______________________________
و اقتضت المصلحة قسمته فالوجه الجواز کما أجزنا البیع حینئذ قال و لو قیل بقسمة الوقف بعضه من بعض مطلقا أمکن إذ القسمة لیست بیعا و الأقرب عدم جوازها إذ البطن الثانی یأخذ الوقف عن الواقف و لا یلزمه ما فعل البطن الأول و لو تعدد الواقف و الموقوف علیه فالأقرب جواز القسمة (قلت) القید الأول یلتزمه کل من قال بیعه حینئذ بل قد یجوزه من لا یجوز ذاک فتأمّل و (أما) جواز القسمة مع تعدد الواقف و الموقوف علیه فقد تبعه علی ذلک صاحب (المسالک) و (المجمع) و قید به فی (المسالک) إطلاق عبارة (الشرائع) و (المصنف) فی کتاب الوقف من هذا الکتاب استشکل فیه و نحن نقول هؤلاء المجوزون إن قالوا إنه لا تلزم إلّا فی حق القاسمین فإذا انقرضت البطن الأول انفسخت جازت القسمة لأن کانت إفراز حق و تمییزه لکنا نطالبهم بالدلیل علی ذلک لأن الظاهر أن القسمة تفید اللزوم مطلقا (إلا أن تقول) الحال فیه کحال ما إذا آجر الموقوف علیهم عشر سنین ثم انقرضوا قبل ذلک فإنها تنفسخ الإجارة و (فیه) أن هذا لیس دلیلا علی ذلک لأنه فرق بین الأمرین هذا کله إن أغضینا عن أنه وقف مشاعا فلا یجوز تغیره إلّا أن تقول إن کلا منهما نقل ملکه بجمیع حقوقه و من جملتها جواز إفرازه و تعیینه و لأنه آکد فی الوقف فإن الوقف أمر معین فإذا تعین محله کان أولی و لأنه وقفان و لکل حکم نفسه فجاز تمیز أحدهما عن الآخر قلنا هذا یسلم لک إن قلنا به فیما إذا لم یشارک البطون الأخر و إلا فذاک یحتاج إلی دلیل غیر هذه الأمارات ثم إن مخالفة ظواهر الأصحاب من غیر ثبت مشکل
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و لو کان بعض الملک طلقا صحت قسمته مع الوقف و إن اتحد المالک)
ظاهر وقف (التذکرة) الإجماع علی صحة قسمة الوقف من الطلق و اتحاد المالک إما أن یکون مع الواقف أو الموقوف علیه لأن القسمة إفراز حق و تمییزه و لیست بیعا و هذا مما لا خلاف فیه بین أصحابنا کما أنه لا نزاع فیما إذا اشتملت علی رد و کان الرد من الموقوف علیهم کما یظهر ذلک من (التذکرة) و (المسالک) أما إذا کان الرد من جانب صاحب الطلق فقد حکم المصنف بعدم الجواز حیث قال خاصة و وافقه علی ذلک الشهید الثانی فی (کتاب الشرکة) و هو ظاهر (المجمع) و وجهه أنه معاوضة لا تصح فی الوقف و فی (التذکرة) نسب ذلک إلی العامة و ذکر هذا الدلیل لهم ثم قال و هو ممنوع و لعل وجه المنع أن ذلک یشیر إلی أن القسمة بیع مع أنها لیست کذلک عندنا و الحکم فی المسألة لا یخلو من إشکال فلیتأمّل جیدا و لعلنا نقول إنه إن کان فی مقابلة وصف جاز و إلّا فلا و لعله هو الحق بقی هنا شی‌ء و هو أنه لو جعل الواقف للموقوف علیه القسمة فإنه لا یخلو عن إشکال فإن جوزناه ففی لزومه فی حق البطون المتجددة إشکال و إن قلنا بلزومه ففی نقضه لو اتفق البطون اللاحقة من الطرفین علی النقض إشکال فهنا إشکالات ینبغی التأمّل فیها و لا یحضرنی الآن وجه یعتمد علیه فی الترجیح
(قوله) (فإن کان فی مقابلة الوصف فالجمیع وقف)
یرید أنه کان الرد الذی دفعه صاحب الطلق فی مقابلة الوصف کالجودة و نحوها فالجمیع الذی أفرزه الموقوف علیه وقف و إن
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 196
فإن رجع بعد استیفاء نوبته غرم قیمة ما استوفاه (1) و لا یباع المشترک مع التنازع و عدم إمکان القسمة و انتفاء المهایاة (2) و لو ساوی أحد العبدین ألفا و الآخر ستمائة فإن رد أخذ الجید مائتین تساویا و لا إجبار (3) و لو انفرد أحدهما بالردی‌ء و خمس الجید لتزول الشرکة علی أحد العبدین استویا لکن الأقرب أنه لا یجبر علیه لأن أصل الشرکة قائم (4) و یحتمل أن یکون کقسمة التعدیل
______________________________
کان فی مقابلة بناء أو شجر أو نحو ذلک فالوقف غیر ما بإزائه الرد و الوجه فی الأول عدم قبول الوصف الانفصال و وجه الثانی ظاهر و تمام الکلام و تحریره و تهذیبه فی باب الوقف
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه فإن رجع بعد استیفاء نوبته غرم قیمة ما استوفاه)
وجهه ظاهر و قد تقدم احتمال کونه کالإجارة و الجعالة فلا رجوع له و لم یبین ما إذا رجع بعد استیفاء صاحبه نوبته و الظاهر أن لا شی‌ء له عوضا عما استوفاه إلّا بالتراضی
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و لا یباع المشترک مع التنازع و عدم إمکان القسمة و انتفاء المهایاة)
ظاهره أنه یترک حتی یصلح الشرکاء لأصل عدم الوجوب و عدم صحة البیع علیهم و ربما قیل کما فی (الدروس) و غیرها بأن الحاکم ینتزعه و یؤاجره لهما إن کان له أجرة قلت و لا سیما إن کان هناک طفل و إلیه ذهب بعض العامة و ما یقع فی بعض مطاوی العبارات من أنه یباع علیهما فإنما یراد مع رضاهما
(قوله) (و لا إجبار)
لمکان الرد
(قوله) (لکن الأقرب أنه لا یجبر علیه لأن أصل الشرکة قائم)
یرید أنه إذا انفرد أحدهما بالردی‌ء و خمس الجید الأقرب أنه لا یجب فی ذلک و إن قلنا بالإجبار إذا مکنت قسمة العبید بالتعدیل کما فی الثیاب و ذلک لأن أصل الشرکة هنا قائم فلیس هناک قسمة حقیقة حتی یقال بالإجبار إن قلنا به فی العبید و إلّا فقد علمت أنه استشکل فی قسمة العبید بالإجبار هکذا ینبغی أن یفهم من هذه العبارة و هو الذی فهمه ولده فی (الإیضاح) قال فی (الإیضاح) هذه المسألة مبنیة علی مسألة و هی أنه لو کان ثلاثة أعبد بین اثنین نصفین أحدهم یساوی ألفا و الآخران یساویان ألفا فعلی قول من یقول بعدم الإجبار عند إمکان التسویة بالقیمة أو علی احتماله فعدم الإجبار هنا أولی و إن قلنا بالإجبار ثمة ففیه هنا إشکال منشؤه ما ذکره المصنف و الأصح عندی عدم الإجبار انتهی و هو خیرة (التحریر) و (المسالک) قلت یلزمهم أنه لو کان بینهما ثوبان قیمة أحدهما عشرة و الآخرة ستة فانفرد أحدهما بالردی‌ء و خمس الجید لتزول الشرکة فی الردی أنه لا یجبر و الظاهر أنهم یقولون بذلک کما سیجی‌ء فی الفصل الرابع حیث قالوا فی مبحث التراضی و مع بقاء الإشاعة فی أحدهما لا یحصل التمیز فلا یجبر و سیأتی بیانه مفصلا إن شاء اللّٰه تعالی و بعض الناس احتمل فی العبارة رجوعه إلی أصل باب قسمة العبید هل هی کقسمة التعدیل أم لا کما سلف فی الإشکال و هو بعید جدا و أبعد منه ما قیل من أنه مبنی علی ما لو کان بین اثنین ثلاثة أعبد قیمة أحدهم ألف و قیمة اثنین ألف فإن قلنا بالإجبار فی هذه المسألة قلنا به هنا و إلّا فلا و هو کما تری واضح الفساد لزوال الشرکة فی الفرض المذکور و قیامها فی الصورة المتنازع فیها
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 197

الفصل الرابع فی کیفیة القسمة قد یکون قسمة إجبار و قد یکون قسمة تراض و قد مضی تفسیرهما (1)
______________________________
(الفصل الرابع فی کیفیة القسمة) (قوله قدس اللّٰه تعالی روحه و قد مضی تفسیرهما)
قد مضی أن قسمة الإجبار ما أمکن فیها التعدیل من دون رد و لا ضرر و أن قسمة التراضی ما کان فیها رد لکنه قال فی فصل القاسم إذا لم یکن رد أجزأ القاسم الواحد و إلّا وجب اثنان و من المعلوم أنه إذا کان هناک تعدیل و تقویم من دون رد کما فی الثیاب و الدور و البساتین لا بد من الاثنین لمکان التقویم الذی لا بد فیه من عدلین مع أنها خارجة عن هذا الضابط الذی ضبطه فی فصل القاسم فالتزم بعض الأصحاب کالمولی الأردبیلی أن یقول المراد بقسمة الید التعدیل لا الرد الحقیقی کما نقل عن (الدروس) أو یقال إنما سمیت قسمة رد لتحققه فیها فی الجملة أو رد قیمة من بعض العروض و ضمه إلی آخر لیحصل التعدیل انتهی فقد اشتبه علیه الأمر حتی ارتکب هذا و لزمه أن یخالف الإجماع لأن هذه الأشیاء التی ذکرناها مما أجمعوا علی الجبر فیها عند انتفاء الضرر فإن کانت من قسمة الرد یلزمه أن یقول بعدم الجبر فیها إذ لا جبر فیما فیه رد حقیقة کما أشرنا إلی ذلک فیما سلف (ثم) إنه قدس اللّٰه تعالی روحه أخذ یتأمّل فی الفرق بین قسمة التراضی و قسمة الإجبار کما تقدم بیانه و السر فی هذا الاشتباه و نحوه مما لعله یعرض کثیرا عدم بیان ما یقع فیه قسمة الإجبار فی ضابط حاصر لذلک لأنهم تارة یقسمون القسمة إلی قسمین إجباریة و تراض ثم یقع منه بعض العبارات الموهمة خلاف المراد کما وقع للمصنف فی الفصل الثانی کما عرفت و (فی الإرشاد) وقعت عبارات کثیرة ظاهرها الإیهام غیر المراد و تارة یقسمونها إلی ثلاثة أقسام کما صنع فی (التحریر) و منهم من یقسم المقسوم أربعة أقسام و فی أثناء ذلک نبه علی القسمین و هکذا و نحن نقول القسمة الإجباریة تقع علی نحوین (أحدهما) لا تقویم و لا تعدیل فیها و هذه إنما تجری فی متساوی الأجراء کالحبوب و الأدهان و العرصة الواحدة المتساویة الأجزاء و نحو ذلک و لا یشترط فیها شرط سوی بقاء الحصص بعد القسمة منتفعا بها أو حافظة للقیمة کما مر و هذا الشرط و إن لم یصرح به کثیر لکنه مأخوذ من کلامهم (الثانی) أن تکون مشتملة علیهما من دون رد و هذه تجری فی غیر متساوی الأجزاء و یشترط فیها عدم الضرر السالب للانتفاع فیما إذا کان داخلا علی الجمیع فلو کان کذلک فلا جبر بل لو اتفقوا علیه لا یجابون لکن هذا القسم ینقسم إلی قسمین (أحدهما) ما یعد شیئا واحدا و (الثانی) ما لا یعد شیئا واحدا (أما الأول) فلا کلام فی جریانها فیه إلّا ممن شد بعد التعدیل و التقویم کالأرض المختلفة الأجزاء فی قوة النبات و القرب من الماء و نحو ذلک و مثلها البستان الواحد المختلف الأشجار و الدار الواحدة المختلفة البناء و (أما الثانی) فعلی قسمین أیضا عقار و غیره أما العقار کالدور المتعددة و الأرض الخالیة من الشجر و هی المعبر عنها بالأقرحة و الدکاکین المتعددة فلا تقسم بعضها فی بعض قسمة إجبار و لا مخالف فی ذلک إلّا المصنف فی (الإرشاد) فی الدکاکین و ابن البراج إذا تساوت الرغبة و یأتی الکلام فیه مفصلا إن شاء اللّٰه تعالی و أما غیر العقار کالثیاب و العبید و الدواب و الأشجار فأما أن یکون من صنف واحدا و متعدد فإن کان من صنف واحد جری فیها الإجبار قولا واحدا إلّا ما نقله الشیخ عن بعض و قد مضی تردد المصنف فی العبید و قد علمت أنه ادعی الإجماع علی جریانه فی العبید و أما لو کانت من أصناف مختلفة کالثوب الإبریسم مع الکتان إذا کان لا یمکن قسمة کل علی حدة و العبد الهندی مع
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 198
و قسمة الإجبار ما یمکن التعدیل فیها من غیر رد و أقسامها أربعة (1) أن یتساوی السهام و یتساوی قیمة أجزاء المقسوم أو یختلفا أو یختلف السهام و یتساوی قیمة الأجزاء أو بالعکس

فالأول کأرض متساویة الأجزاء فی القیمة بین ستة لکل واحد سدسها و هذه یقسم ستة أجزاء بالمساحة ثم یقرع (2) بأن تکتب رقاع بعدد السهام متساویة ثم یتخیر فی إخراج الأسماء علی السهام أو بالعکس فإن أخرج الأسماء علی السهام کتب فی کل رقعة اسم واحد من الشرکاء و یجعل فی بندقة من شمع أو طین متساویة و یقال لمن لم یحضر القسمة (3) أخرج بندقة علی هذا السهم فیکون لمن خرج اسمه ثم یخرج أخری علی الآخر إلی أن ینتهی و إن أخرج علی الأسماء کتب فی الرقاع أسماء السهام فکتب فی رقعة الأول مما یلی جهة کذا و فی أخری الثانی إلی أن ینتهی ثم یخرج رقعة علی واحد بعینه (4) فیکون له السهم الذی فی الرقعة

الثانی أن یتفق السهام خاصة فیعدل الأرض بالقیمة و یجعل ستة أسهم متساویة القیمة (5) و یفعل کالأول

الثالث أن تتساوی القیمة خاصة کأرض متساویة الأجزاء فی القیمة لواحد نصفها و لآخر ثلثها و لثالث سدسها فإنها یقسم ستة أجزاء علی قدر الأقل (6)
______________________________
الترکی فهناک احتمالان و قد تقدم الترجیح و أما الأجناس المختلفة کالعبد و الثوب و الحنطة و الشعیر فلا یجری فیها الإجبار کما مر بیانه و أما قسمة التراضی فقد علم أنها إنما هو فی مختلف الأجراء التی لا یمکن تعدیلها بدون رد و أما المهایاة فلا جبر فیها و لا لزوم مع التراضی و هذا و إن لم یأت علی الجمیع إلّا أنه یفید حال حکم ما لم یذکر فی الجملة فتأمّل و (لیعلم) أن قسمة الإجبار یطلق علیها تارة أنها قسمة إفراز باعتبار متساوی الأجزاء غالبا و تارة قسمة تعدیل باعتبار جریانها فی مختلف الأجزاء و تارة قسمة من غیر رد و هذا باعتبار الأمرین و هو مساو للإجبار و قد یراد بقسمة الإفراز فی بعض الأحیان ما یشمل الإجباریة بقسمیها و قد یطلق علیها و علی التراضی
(قوله) (أربعة)
لأن العین المقسومة إما متساویة القیمة فی الأجزاء أو لا و علی التقدیرین إما أن تکون الحصص متساویة أو لا
(قوله) (ثم یقرع)
أی إن تعاسروا أو أرید اللزوم و قد علمت أنه جزم فی (اللمعة) و (الروضة) باللزوم من دون قرعة إذا اتفقا علی اختصاص کل بسهم
(قوله) (ثم یقال لمن لم یحضر القسمة)
هذا لیس علی سبیل الوجوب بل لأن ذلک أبعد عن التهمة و أسکن لنفوس الشرکاء و کذا جعل ذلک فی بنادق و نحو ذلک فإنه لو جعلها بالأقلام و الحصی و الورق و ما جری مجراه مع مراعاة الستر کفی لکن ما ذکره المصنف هو المشهور فالعمل به أحوط
(قوله) (علی واحد بعینه)
تعیین من یبتدأ به من الشرکاء و ما بعده و کذا السهام فی الأول منوط بنظر القاسم
(قوله) (متساویة القیمة)
أی و مختلفة المساحة لأن المعتبر التعدیل بالقیمة سواء تساوت الأجزاء فیها أم لا
(قوله) (علی قدر السهم الأقل)
لأن القسمة إنما یکون علی أقل الأجزاء لأنه لا یحتاج معها إلی قسمة أخری و لأنه أمکن فی التعدیل
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 199
و یعدل بالأجزاء (1) و یکتب ثلاث رقاع بأسمائهم أو یجعل للسهام أول و ثان إلی الآخر و یتخیر فی ذلک (2) الشرکاء فإن تعاسروا عینه القاسم ثم یخرج رقعة علی السهم الأول (3) فإن خرجت لصاحب السدس أخذه ثم أخرج أخری علی الثانی فإن خرجت لصاحب الثلث أخذ الثانی و الثالث (4) و کانت الثلاثة الباقیة لصاحب النصف و إن خرجت الثانیة لصاحب النصف أخذ الثانی و الثالث و الرابع و کان الخامس و السادس لصاحب الثلث و إن خرجت الأولی لصاحب النصف أخذ الثلاثة الأول ثم یخرج الثانیة علی الرابع فإن خرجت لصاحب الثلث أخذه مع الخامس و إن کان السادس لصاحب السدس و إن خرجت الثانیة لصاحب السدس أخذه و أخذ الآخر الخامس و السادس و إن خرجت الأولی لصاحب الثلث أخذ الأول و الثانی ثم یخرج الثانیة علی الثالث فإن خرجت لصاحب السدس أخذه و أخذ الثالث الثلاثة الباقیة و إن خرجت الثانیة لصاحب النصف أخذ الثالث و الرابع و الخامس و کان السادس الأخیر و لا یفتقر إلی کتبه ستة رقاع لصاحب النصف ثلاثة (ثلاث خ) و لصاحب الثلث اثنتان (اثنان خ) و لصاحب السدس واحدة کما توهمه بعضهم (5) لعدم فائدته فإن المقصود خروج صاحب النصف
______________________________
(قوله) (یعدل فی الأجزاء)
لمکان تساوی القیم
(قوله) (و یتخیر فی ذلک)
أی تعیین الأول
(قوله) (ثم یخرج رقعة علی السهم الأول)
ظاهره بمعونة ما یأتی من مفهوم المخالفة الذی تشعر به عبارته الآتیة إشعارا أن الأسماء تخرج علی السهام و ربما قیل فیه أنه لا ینطبق الإخراج علی السهام لاختلافها باختلاف الأسماء بل المعتبر فی الاسم الخارج أولا أن یعطی الأول قطعا و ما بعده إلی تمام الحق إن احتیج إلیه بأن کان الاسم لغیر صاحب السدس فلا تتعین السهام إلا بعد تحقق الاسم و قد یجاب بأنه لما کان السهم الأول متعینا للاسم صدق إخراج الأسماء علی السهام فی الجملة و قد یجاب بخلاف هذا و الأمر سهل و لعله لذلک اقتصر فی (التحریر) و (الدروس) علی إخراج الأسماء من غیر أن یجعلاه علی السهام أو غیرها فلیتأمّل و قال فی (الإرشاد) و تخرج علی الأسماء و ظاهرها مشکل فالمراد أسماء السهام أعنی الأول و الثانی لا أسماء الشرکاء و هذا توجیه حسن و لم یتعرض للإشکال و لا التوجیه صاحب (المجمع) و کأنه لسهولته لکن هذا التوجیه لا یتأتی فی عبارة (الشرائع) کما یأتی
(قوله) (فإن خرجت لصاحب الثلث أخذ الثانی و الثالث)
حاصل هذا و ما بعده أنه لا یفرق بین السهام للضرر فإن خرجت رقعة باسم من یستحق سهمین فصاعدا علی سهم استحقه مع ما یلیه من غیر قرعة أخری و لذلک لا یفتقر إلی کتابة ست رقاع کما یأتی
(قوله) (کما توهمه بعضهم)
لم یعهد من شریف طبع المصنف مثل هذا مع ما یراه من أن الشیخ فی (المبسوط) جعله أقوی من الأول و لعله وجه ذلک إلی بعض العامة الذی نقل الشیخ ذلک عنه ثم قواه لأن من کان سهمه أکثر کان حظه أوفر و له مزیة علی صاحب الأقل فإذا کتب لصاحب النصف ثلاث رقاع کان خروج رقعته أسرع و أقرب و إذا کتب له واحدة کان خروج رقعته و رقعة صاحب السدس سواء فالشیخ رحمه اللّٰه تعالی لحظ جانب الاحتیاط لأن مساواته لصاحب السدس ظلم فی الإخراج لأن الأجزاء و إن کانت متساویة إلّا أنها لا تخلو فی الواقع من تفاوت یسیر جدا و لهذا کان
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 200
و لا یصح أن یکتب رقاعا بأسماء السهام و یخرجها علی أسماء الشرکاء (1) لأدائه إلی التضرر بتفریق السهام (2) لأنه قد یخرج السهم الثانی لصاحب السدس فإذا خرجت الثانیة باسم صاحب النصف أو الثلث فیها السهم الأول حصل الضرر

الرابع أن یختلف السهام و القیمة فیعدل السهام بالتقویم و یجعلها علی أقلهم نصیبا ستة أقسام (3) مساویة القیمة ثم یخرج الرقاع علی أسماء السهام
______________________________
تعیین الأول للشرکاء و إن تعاسروا فإلی الحاکم أو القاسم و الحاصل أن هناک نوع احتیاط فی الجملة و أقصی ما فیه الکلفة الیسیرة و الاحتیاط الیسیر یرجح علی الکلفة الیسیرة و علی هذا فإذا خرجت رقعة لذی السهمین أو السهام دفعت إلیه سهامه و إن خرجت له رقعة أخری ألغیت
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و لا یصح أن یکتب رقاعا بأسماء السهام و یخرجها علی أسماء الشرکاء)
یرید أنه لا یصح فی هذا القسم أن یکتب رقاعا بأسماء السهام إلا بتراضیهم و قال فی (الشرائع) و لا یخرج فی هذه علی السهام بل علی الأسماء کما فی أکثر نسخ (الشرائع) فاعترضه صاحب (المسالک) قوله و المصنف رحمه اللّٰه تعالی جمع هنا بین الأمر بالکتابة المستلزمة للإخراج علی السهام بل المصرحة بذلک ثم أمر بإخراجها علی الأسماء و نفی إخراجها علی السهام مع أن حقه العکس ثم قال و هو إما فاسد أو محتاج إلی تکلف بعید قلت الجواب عنه بأن المراد أن هذه الرقاع لا تخرج علی السهام و إن کان المکتوب فیها الأسماء لعدم انطباقها علیها بل تخرج علی نفس الأسماء و المراد إخراجها مطلقا کما ذکره فی (الدروس) ففیها حینئذ نوع حزازة و المقصود منها واضح علی أنه فی بعض النسخ و لا تخرج فی هذه السهام علی الأسماء فاندفع جمیع ما قاله الشارح
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه لأدائه إلی التضرر بتفریق السهام إلی آخره)
حاصله أنه قد یخرج السهم الثانی لصاحب السدس فلم یکن بد من أن یدخل السهم الأول فی نصیب صاحب النصف أو الثلث فیلزم التفریق (قلت) و فیه أیضا أنه قد یخرج السهم الخامس لصاحب السدس فیلزم أیضا التفریق قطعا و زاد فی (المبسوط) أنه ربما خرجت رقعة صاحب النصف علی السهم الثالث أو الرابع فیکون له معه سهمان آخران فلو قال لی السهمان بعد الثالث قال شریکاه بل هما قبل الثالث فیفضی إلی الخصومة و وضع القسمة لرفعها و قد نقل فی (المسالک) وجوها عن بعض الفضلاء أخر للکتب بأسماء السهام لا یلزم معها التفریق و قد نظرتها فإذا لا تتم إلا برضا الشرکاء فأعرضت عن نقلها إذ مع التراضی لا بأس بالتفریق أیضا (منها) أنه یبتدأ أولا باسم صاحب النصف فإن خرج الأول باسمه أعطی الأول و الثانی و الثالث و إن خرج الثانی فکذلک یعطی معه ما قبله و ما بعده إلی آخره و هذا إنما یتم مع رضا الشرکاء کما هو ظاهر بل نقول لو بدأ باسم صاحب السدس حصل عدم التفریق مع التراضی بأن یکون إذا خرج الأول أو الثانی باسمه دفع إلیه الأول أو خرج الخامس أو السادس باسمه دفع إلیه السادس فالاقتصار علی ما ذکره المصنف أقل کلفة و علی ما ذکره الشیخ أحوط
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه فتعدل السهام بالتقویم و تجعلها علی أقلهم نصیبا ستة أقسام)
لما کان المعتبر إنما هو القیمة لا المقدار فإن اتفق المقدار موافقا للقیمة قسمت بالأجزاء و المساحة کما تقدم و إلّا فالتقویم فقد یجعل ثلث الأرض بسدس و نصفها بسدس آخر و السدس الآخر یقسم أرباعا فتصیر السهام ستة فی المثال المفروض أولا متساویة القیمة و الأمر فی إخراجها بالقرعة کما فی الثالث من غیر فرق إلّا أن التعدیل هنا بالقیمة و هناک بالمساحة المستلزمة للقیمة
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 201
و أما قسمة التراضی و هی التی یتضمن ردا فی مقابلة بناء أو شجر (1) أو بئر فإنما یصح مع رضا الجمیع فإذا اتفقا علی الرد و عدلت السهام قیل لا یلزم بنفس القرعة (2) لتضمنها المعاوضة و لا یعلم کل واحد من یحصل له العوض فافتقر إلی الرضا بعد القرعة
______________________________
(قوله) (و أما قسمة التراضی و هی التی یتضمن ردا فی مقابلة بناء أو شجر)
أی و نحو ذلک من قرب المسجد أو الحفرة أو السوق أو الماء أو الارتفاع و نحوه
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و قیل لا تلزم بنفس القرعة)
کما فی (المبسوط) و (التحریر) و (الإرشاد) و (الدروس) و هو خیرة (الإیضاح) صرح به استطرادا فی مسألة القاسم و هو الذی قواه فی (المسالک) قالوا فلا بد من تراضیهما بعد القرعة و لا بد من لفظ رضیت و ما أدی معناه بعد القسمة (لکن) هؤلاء اختلفوا فی موضعین (الأول) فیما إذا اقتسما قسمة لا رد فیها بدون قاسم الحاکم مع القرعة ففی (المبسوط) و (التحریر) أنه لا بد من الرضا بعد القرعة کما هنا و لم یشترط فی (الإرشاد) و (الإیضاح) و (الدروس) و (المسالک) و استشکل المصنف و المحقق هنا کما یظهر ذلک منهما هنا لمکان نسبته إلی القیل فهما إما مترددان أو رادان و قد تقدم الکلام فی ذلک مفصلا فی الفصل الثانی فی القاسم (الموضع الثانی) أن ظاهر (المبسوط) و (التحریر) و (الإرشاد) و (الشرائع) و المحقق و المصنف أیضا أن مورد النزاع فیما نحن فیه مطلق سواء کان القاسم القارع منصوب الإمام أم لا و فی الدروس صرح بکون قسمة المنصوب یلزم بالقرعة مطلقا لا فرق فی ذلک بین قسمة التراضی و عدمها و فی غیره یتعین تراضیهما فی قسمة الرد خاصة و قد مضی أن الشهیدین فی (الروضة) و (اللمعة) اتفقا علی أنهما لو اتفقا علی اختصاص کل واحد بسهم لزم من غیر قرعة و لا فرق بین قسمة الرد و غیرها و فی (الکفایة) نسب هذا القول إلی اللمعة و (القواعد) و (المسالک) أولا ثم قال فی الفصل الثالث و إذا اتفقا الشرکاء علی اختصاص کل واحد بسهم صح و جاز و کان لازما فی غیر قسمة الرد و هو ظاهر الأکثر و صریح بعضهم انتهی و (فیه) ما علمت فیما مضی و لکل وجه و قد تقدمت الإشارة إلی ذلک کله و کثیرا ما یشتبه الحال فی تحریر النزاع و نقل الأقوال کما وقع ذلک من بعض الأصحاب و کان ذلک من عدم استیفاء النظر مباحث الأصحاب و ما ذکرناه حصل بعد معاودة النظر فی جمیع مباحثهم فی المقام مرارا متعددة و صاحب (المجمع) تأمّل فی المقامین و (تنقیح البحث) فی المسألة أن یقال إن اتفقا علی أن یکون الرد من واحد معین و أوقعا صیغة معاوضة تقتضی ذلک کالصلح و نحوه فلا کلام و إن اتفقا علیه و دفع الراد العوض من غیر صیغة خاصة کان الحکم هنا کالمعاطاة لا یلزم إلّا بالتصرف کما هو الشأن فی القسمة مع عدم الرد الواقعة بدون قاسم الحاکم علی المختار کما سلف و إن اتفقا علی الرد و عدلت السهام فإنه یلزم بنفس القرعة إن کان القارع القاسم منصوب الإمام و إلّا فلا بد من التراضی بعد القرعة و ظواهر الأصحاب تنزل علی ذلک و الوجه فی ذلک ظاهر کما تقدم (قولک) المعاوضة لا یؤثر فیها نظر الحاکم بل أمرها یرجع إلی المتعارضین (فیه) أن المراد أن القسمة المشتملة علی المعاوضة یؤثر فیها نظر القاسم من الحاکم و إن (شئت) قلت المعاوضة التی لا بد منها فی القسمة یؤثر فیها نظر قاسم الحاکم و إلّا فما الفائدة فی نصبه فلا یعتبر رضاهما بعد کما لا یعتبر رضاهما بعد حکمه کما تقدم بیانه قال فی (المبسوط) إن القرعة تفید معرفة البائع من المشتری و قبل القرعة لا یعلم هذا فإذا علم بها البائع من المشتری و علمنا من الذی یأخذ البرء و یرد خمسین قلنا الآن قد بان ذلک
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 202
و لو طلب أحدهما الانفراد بالعلو أو الفصل أو قسمة کل منهما منفردا لم یجبر الممتنع بل أخذ کل منهما نصیبه من العلو و السفل بالتعدیل (1) و لو طلب أحدهما قسمة السفل خاصة و یبقی العلو مشترکا أو بالعکس لم یجبر الآخر لأن القسمة للتمیز و مع بقاء الإشاعة فی أحدهما لا یحصل التمیز
______________________________
الرجل فلا تلزم القسمة إلّا بتراضیهما قال و تفارق هذه قسمة الإجبار لأنه لا بیع فیها و لا شراء فلهذا ألزمت بالقرعة و هذه فیها بیع و شراء فلم یلزم بها و قال أیضا لما لم یعتبر التراضی فیها فی الابتداء فکذلک هنا و أما هذه فإنه اعتبر فیها التراضی فی ابتدائها فکذلک فی ابتدائها قلت یمکن حمل کلامه علی ما إذا کان القاسم غیر منصوب الحاکم ثم إنه أشبه شی‌ء بما یقوله العامة من أن قسمة التراضی بیع و قد انعقد إجماع أصحابنا علی أنها مطلقا لیست بیعا و إنما هی قسم برأسه کما سلف بیانه فی صدر الفصل سلمنا و لکن قوله قبل القرعة لا یعلم إلی آخره فیه أنهما إذا رضیا بما توجبه القرعة قاسم الإمام فإذا أوجبت کون زید مثلا بمنزلة البائع و عمرو بمنزلة المشتری لزمها ذلک و علمنا البائع و المشتری بنفس القرعة المقارنة للرضا فتأمّل
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و لو طلب أحدهما الانفراد بالعلو أو السفل أو قسمة کل منهما منفردا لم یجبر الممتنع بل یأخذ کل منهما نصیبه من العلو و السفل بالتعدیل)
یرید أنه لو کان بینهما دار لها علو و سفل فإن طلب أحدهما القسمة بأن یکون لکل منهما بعض من العلو و السفل أجبر الآخر إذ لا ضرر و لا رد لأن البناء کالأشجار و لا فرق فی ذلک بین أن یجعل نصیب کل منهما من العلو فوق نصیبه من السفل و عدمه علی الأقوی و یحتمل اشتراط الأول فی الإجبار لما فی اختلاف النصیب من الضرر و أنت تعلم أن هذا ضرر لم یمنع الإجبار إلّا أن نقول إنها تنقص القیمة حینئذ فتأمّل و لو طلب الانفراد بالعلو أو السفل أو قسمة کل منهما بینهما لم یجبر لأن البناء تابع للأرض و العلو تابع للسفل و إنما یجبر علی قسمة تأتی علی الأرض و لأن من ملک من الأرض ملک قراره إلی الأرض السابعة و هواه إلی السماء فلو جعلنا لأحدهما العلو قطعنا السفل عن الهواء و العلو عن القرار و هذا الحکم مما اتفقت علیه کلمة الأصحاب إذ لا أجد ناطقا بذلک ممن تعرض له ما عدا مولانا المقدس الأردبیلی فإنه قال لا شک أنه أولی إن أمکن و أما الوجوب فلیس بمعلوم إذ مدار التقسیم علی الرضا خصوصا فی غیر الإجباریة فلهم أن یرضوا بما یریدون و أیضا قد لا یمکن (قلت) مراد الأصحاب بیان ما یجری فیه الإجبار فقالوا إن طلب الانفراد بالعلو إلی آخره لم یجبر الآخر و إن طلب قسمتها معا أجبره الحاکم و وجب و ألزم و إلّا فلو تراضیا علی أن یهدماها فضلا عن أن یقتسماها علی ذلک کان لهما ما لم یبلغ السفه فصدور مثل ذلک منه عجیب و أعجب منه قوله خصوصا فی غیر الإجباریة إذ الکلام فی ما یجبر علیه و أعجب منهما قوله و أیضا قد لا یمکن إذ من المقطوع أنه لا یقسم إلّا ما یمکن قسمته بحیث لا یزیل الانتفاع أو لا تنقص القیمة علی اختلاف الآراء و الذی حدا قلمه الشریف علی ذلک ظاهر عبارة (الإرشاد) حیث قال و قسمة العلو و السفل معا لا بأن ینفرد واحدهما و لم یقل و لو طلب إلی آخره و من المعلوم أن مراده أن قاسم الحاکم إنما یجبر إذا طلب قسمتهما معا کما هو ظاهر هذا و (ربما) أشعرت عبارة (القاضی) و (الکاتب) و المصنف فی (المختلف) بجواز الانفراد بالعلو أو السفل قال فی (المختلف) قال ابن البراج فی کتابیه معا إذا قسم العلو و السفل قوم کان سقف السفل علی صاحب السفل و یکون کالأرض لصاحب العلو
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 203
و لو کان بینهما خان أو دار متسعة و لا ضرر فی القسمة أجبر الممتنع و یفرد بعض المساکن عن بعض و إن تکثرت أما لو کان داران أو خانان و طلب أحدهما أن یجمع نصیبه فی إحدی الدارین أو إحدی الخانین لم یجبر الممتنع (1)
______________________________
و لا یجوز لصاحب السفل هدمه و إلزام صاحب العلو تسقیفه بل إذا استهدم و لم یکن صاحب العلو قد جنی علیه کان عمله لازما لصاحب السفل قال المصنف و الوجه المنع و به قال ابن الجنید لأن السقف إن کان موجودا وقت القسمة کان لصاحب العلو إن شرط أو لصاحب السفل إن شرط له و إن لم یکن موجودا کان عمله علی صاحب العلو لأنه رضی بأخذ العلو علی هذه الهیئة و إذا استهدم لم یجب علی صاحب السفل عمله إذ لا یجب علی الإنسان عمارة مال غیره و (ظاهر) هذا الکلام أنها تصح القسمة کذلک فلیحمل علی أنهما قد تراضیا بذلک لا أن قاسم الحاکم أجبر أحدهما علی ذلک و إنما نقلنا کلامهم بأجمعه لأنه فرع لم یذکره المصنف فی هذا الکتاب و (لیعلم) أن ما حررناه فی الحجة من أن من ملک أرضا ملک قراره إلی الأرض السابعة و هو أنها إلی السماء هو ظاهر الأصحاب (لکن) الأستاد جعلنی اللّٰه فداه «1» کان یتأمّل فی ذلک منذ سنین و الذی قواه یوم قرأنا علی جنابه الشریف فی کتاب إحیاء الموات فی المدرسة المعمورة فی داره المیمونة أن من ملک أرضا إنما یملک من قرارها و هو أنها ما یصدق علیه أنه ملکه عرفا و أقام علی ذلک شواهد و أمارات فیتأمّل و علی ما قواه یصح الاستدلال أیضا و مما ذکرنا یعلم الحال فیما لو طلب أحدهما قسمة السفل خاصة و یبقی العلو مشترکا أو العکس فإنه لم یجبر علیه کما أشار إلیه المصنف رحمه اللّٰه تعالی لأن القسمة للتمیز و البناء تابع للأرض فالمشترک شی‌ء واحد و مع بقاء الإشاعة فی أحدهما و هما تابعان للأرض لا یحصل التمیز کما لو اشترکا فی جریب من الأرض فطلب أحدهم قسمة نصفه و بقاء الآخر علی الإشاعة کما تقدمت الإشارة إلیه فی الفصل الثالث فی مبحث قسمة العبید فتذکر و کذا یعلم الحال فیما إذا کان بینهما خان أو دار متسعة و لا ضرر فی القسمة و لا رد فإنه یجبر الممتنع کما أشار إلیه المصنف لما عرفت من أن البناء تابع للأرض فالمشترک فیه واحد و إن تکثرت توابعه فیقسم و تفرز بعض المساکن عن بعض
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و لو کان بینهما داران أو خانان فطلب أحدهما أن یجمع نصیبه فی إحدی الدارین أو إحدی الخانین لم یجبر الممتنع)
المراد بجمع نصیبه أنه طلب أن یقسم بعضها فی بعض و الدار مؤنث سماعی و وجه عدم الإجبار أنه معاوضة لتعدد المشترک و لا فرق بین أن تکونا متجاوزین أم لا (و لا أعلم) فی ذلک مخالفا سوی القاضی فإنه حکم کما نقل عنه فی (المختلف) بالإجبار و فی الدور إذا اعتدلت فی بقاعها و أحوالها و رغبة الناس فیها و (فیه) أنها أملاک متعددة فکان لکل ملک حکم بانفراده و لا اعتبار بالتساوی فی الوصف إذ الاختلاف فیه و الرغبات قد تختلف فربما یرید إنسان حصته فی کل موضع فإذا انتفی الضرر فیه وجب تسلیمها إلیه منفردة کما لو لم یکن شریکا فی غیره فیقسم کل منفردا من الآخر فإن طلب قسمة أحدهما خاصة أجبر الآخر کما عرفت فیما
______________________________
(1)- اصطلاحنا فی قولنا الأستاد علی الإطلاق فإنما یراد به مولانا العلامة الفقیه الشیخ جعفر و إذا قلنا الأستاد الشریف فإنما یراد به أستاده مولانا السید محمد مهدی و إذا قلنا الأستاد مولانا ملا محمد باقر فإنما یراد أستادهما و إذا قلنا بعض مشایخنا المعاصرین فإنما یراد به مولانا و أستادنا السید علی الطباطبائی أدام اللّٰه حراستهم
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 204
و لو کان بینها قرحان متعددة و طلب واحد قسمتها بعضا فی بعض لم یجبر الممتنع (1) و لو طلب قسمة کل واحد علی حدته أجبر الآخر و یقسم القراح الواحد (2) و إن اختلفت أشجار أقطاعه کالدار المتسعة و لا یقسم الدکاکین المتجاورة بعضا فی بعض قسمة إجبار (1) لتعددها و یقصد کل واحد بالسکنی منفردا و لو اشترک الزرع و الأرض
______________________________
سلف و وافقنا علی ذلک الشافعی و قال مالک إن کانت متجاورة قسم بعضها فی بعض و إن کانت منفردة فکقولنا
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و لو کان بینهما قرحان متعددة و طلب أحدهما قسمتها بعضا فی بعض لم یجبر الممتنع)
القرحان جمع کثرة فإن کان بکسر الفاء کان واحده قراح بضم الفاء کغلام و غلمان و غراب و غربان فیکون مطردا کما أشار إلیه ابن مالک حیث قال و للفعال فعلان حصل و إن کان بضم الفاء کان مفرده أیضا بضمها لکنه قلیل غیر مطرد کزقاق و زقان و حکی سیبویه عن بعضهم حوار و حوران و قد أشار إلی ذلک ابن مالک أیضا بقوله و فعلا اسما و فعیلا و فعل غیر معل العین فعلان شمل و لم یحضرنی الآن کتاب لغة لکنه لا یعد و ما ذکرنا و قد قال الفقهاء إن القراح الأرض الخالیة من البناء و الماء و الشجر لکن الشیخ فی (المبسوط) صرح بأن القراح ما یکون فیه أشجار کما یأتی و لعله فی الأصل کما ذکروه و صار عرفا لما ذکر و (علی کل حال) هذا الحکم مما لا خلاف فیه إلّا من القاضی کما یأتی سواء تجاورت أم لا أو کان الجنس واحدا مثل أن کان الکل نخلا أو الکل کرما أو أجناسا مختلفة کما صرح به الشیخ فی (المبسوط) لکن الشرط فی ذلک أن تکون متعددة متمیزة و المرجع فی ذلک إلی العرف أو إلی تعدد الطرق بأن یکون لکل قراح طریق ینفرد به حتی إذا باع سهما من قراح لم تجب الشفعة فیه بالقراح المجاور له کذا قال فی (المبسوط) و بهذا تفارق القراح الواحد إذا کانت متجاورة و کأنهم لم ینبهوا علی ذلک لوضوحه و خالف القاضی فحکم بالإجبار فیها مع التجاور و التضرر إذا قسم کل علی حدته بأن تکون حصة کل منهما فی بعضها أو فی کلها مما لا یکاد ینتفع به و الجواب ما ذکرناه فی المسألة الأولی علی أنه یمکن حمل التجاور علی ما إذا اتحد الطریق أو صدق الاتحاد عرفا و کلامه الآخر ذو وجهین أحدهما صحیح و الآخر فاسد فتأمّل جیدا و قال (ف) و (م) إن کان الجنس واحدا قسم بعضه فی بعض و وافقنا فی غیر الجنس و قال (ک) إن کانت متجاورة قسم کالقاضی و مثل الأقرحة الحبوب کالحنطة و الشعیر و نحوها و یأتی الکلام فی الدکاکین و حینئذ فلو طلب أحدهما قسمة کل واحد من الأقرحة أو واحد منها علی حدته أجبر الآخر لعدم الرد و الضرر کما هو المفروض
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و یقسم القراح الواحد)
قد علمت فیما تقدم أن الأصل فی الملک هو الأرض و هی واحدة و الأشجار و الأبنیة توابع فکما تقسم الدار المتسعة و إن اختلفت بیوتها یقسم القراح الواحد و إن اختلفت أشجار أقطاعه و لم أجد فی هذا مخالفا أصلا و قد علمت أنه یفارق الأقرحة إذا کانت متجاورة و لکل قراح طریق ینفرد به لأنها أملاک متمیزة و لیس کذلک إذا کان القراح واحدا و له طریق واحد و الحاصل أن المدار علی الشفعة فکل ما بیع بعضه فوجب فیه الشفعة فهو الملک المجتمع و کلما بیع بعضه و لم تجب فیه الشفعة لمجاورة کان أملاکا متفرقة هذا خلاصة ما اعتمد علیه فی المبسوط فتأمّل
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و لا تقسم الدکاکین المتجاورة بعضها فی بعض قسمة إجبار)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 205
فطلبا قسمة الأرض خاصة أجبر الممتنع (2) لأن الزرع کالمتاع و لو طلب قسمة الزرع أجبر علی رأی (3) أما لو کان بذرا لم یظهر فإن قسمته لا تصح
______________________________
کما فی (المبسوط) و (الشرائع) و (التحریر) و (الدروس) و (المسالک) و (المفاتیح) و ظاهر (الکفایة) و هو المشهور کما فی (المسالک) و (الکفایة) و (المفاتیح) و خالف فی (الإرشاد) و المجمع فاختار الإجبار و یجی‌ء ذلک علی مذهب القاضی بطریق أولی بل یجی‌ء ذلک علی مذهب الشیخ حیث جعل المدار فی الاتحاد و التعدد علی الشفعة إن قلنا بثبوت الشفعة فیها کما یأتی الکلام فی ذلک و هو مذهب جماعة من العامة و فرق بعضهم بین الدکاکین مجتمعة و متفرقة فجوز قسمة المجتمعة دون الأخری (حجة المشهور) ما أشار إلیه المصنف من تعددها عرفا و علی أن یکون قصد کل واحد بالسکنی منفردا بخلاف بیوت دار واحدة فهو الفارق فکانت کالقرحة المتعددة ثم یحتج فی (الإرشاد) و (المجمع) بشی‌ء و لعل الحجة لهما لذلک أن البناء تابع للأرض و هی هنا واحدة و الدکاکین کبیوت الدار فتأمّل جیدا
(قوله) (فطلبا قسمة الأرض خاصة أجبر الممتنع)
لما أشار إلیه المصنف من أن الزرع کالمتاع الموضوع فیها فلیس جزءا منها و لا تابعا کالنماء و الشجر مع فرض انتفاء الرد و الضرر
(قوله) (و لو طلب قسمة الزرع أجبر علی رأی)
کما فی (الشرائع) و (التحریر) و (المختلف) و (الإرشاد) و (الإیضاح) و (الدروس) و (المسالک) و (الکفایة) و خالف الشیخ فی (المبسوط) قال لأن تعدیل الزرع بالسهام لا یمکن و قال فی صلح (المبسوط) قطع نصفه لا یمکن فإن لکل واحد منهما حقا فی کل طاقة منه فکلامه فی الموضعین مشعر بعدم صحة القسمة و عدم إمکان التعدیل قالوا فیه إشکال من حیث إمکان التعدیل بالتقویم إذا لم یکن فیه جهالة بأن یکون بذرا مستورا سواء کان سنبلا أم حشیشا أم قصیلا (قلت) فی کلام تلمیذه ابن البراج علی ما نقل عنه فی (المختلف) ما یشعر بأن الشیخ راعی الاحتیاط التام و جری فی ذلک علی الغالب قال القاضی إذا کان القصیل بین قوم و أرادوا قسمته لم یصح ذلک إلّا ببیعه و قسمة ثمنه بینهم أو بأن یقطع من الأرض و یقسمونه کما یقسم مثله أو یکون مما یمکن قسمته بالعدل و فی هذا إشعار بأن القسمة بالعدل أمر نادر (لکن) عبارة الشیخ فی المقام لا تخلو من نوع اضطراب لأنه قال فیما نحن فیه و لو طلب قسمة الزرع وحده لم یجب الآخر لأن تعدیل الزرع بالسهام لا یمکن و (قال أیضا) فإن کان بینهما أرض فیها زرع فطلب أحدهما القسمة (فإما) أن یطلب قسمة الأرض أو الزرع أو قسمتهما معا فإن طلب قسمة الأرض دون غیرها أجبرنا الآخر علیها علی أی صفة کان الزرع حبا أو قصیلا أو سنبلا قد اشتد لأن الزرع فی الأرض کالمتاع فی الدار لا یمنع القسمة فالزرع مثله (و أما) إن طلب قسمتها مع زرعها لم یخل الزرع من (ثلاثة أحوال) إما أن یکون بذرا أو حبا مستترا أو قصیلا فإن کان حبا مدفونا لم تجز القسمة لأنا إن قلنا القسمة إفراز حق فهو قسمة مجهول أو معدوم فلا تصح و إن قلنا بیع لم یجبر لمثل هذا و إن کان الزرع قد اشتد سنبله و قوی حبه فالحکم فیه کما لو کان بذرا و قد ذکرناه و إن کان قصیلا أجبرنا الممتنع علیها لأن القصیل فیها کالشجر فیها و لو کان فیها شجر قسمت بشجرها کذلک هنا (و وجه) الاضطراب من وجهین (الأول) أنه ذکر البذر أولا قسیما للحب المستتر و ثانیا قاس علیه السنبل فلعله أراد بالبذر أولا ما کان فی السنبل و ثانیا الحب المستتر فتأمّل و (الوجه الثانی) أنه أطلق أولا کون الزرع کمتاع البیت و ذکر ثانیا أن القصیل کالشجر فتأمّل
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 206
و تصح لو کان سنبلا علی رأی (1) و لو کان فیها غرس و طلب أحدهما قسمة أحدهما أعنی الأرض أو الشجر خاصة لم یجبر الآخر (2) و لو طلب قسمتهما معا بعضا فی بعض أجبر الآخر مع إمکان التعدیل لا مع الرد (3)
______________________________
و الجواب سهل و (علی کل حال) فما نقله عنه المصنف فی (المختلف) من أنه جوز الإجبار علی قسمة القصیل وحده دون السنبل و البذر و ما نقل عنه المحقق و أشار إلیه المصنف هنا بقوله و تصح لو کان سنبلا علی رأی من أنه منع من قسمة السنبل إجبارا دون غیره لم یصادق شی‌ء منها محله لأنک قد علمت أنه إنما فرق بینه و بین غیره فیما إذا طلب قسمة الأرض و الزرع معا حیث قال و إن طلب قسمتها مع زرعها إلی آخره و لعلهم ظفروا بذلک من مکان آخر و نسخ (المبسوط) فی المقام مختلفة لأن کانت عبارته هذه کما علمت مضطربة فی المحلة فتأمّل (فإن قلت) ما وجه فرق الشیخ بین القصیل و السنبل الذی قوی حبه (قلت) وجه الفرق ظاهر لأن السنبل کذلک صار بمنزلة المتاع المنفصل الموضوع فی البیت فلا یتبع الأرض و لا یجبر علی قسمته إلا کیلا أو وزنا و القصیل تابع للأرض کالشجر فیجبر علی قسمته بتبعیة للأرض لا إذا طولب بقسمته علی حده کما یأتی من المصنف فی الشجر فلذا نفی الشیخ الإجبار فی الزرع منفردا و هذا وجه حسن فی توجیه کلام الشیخ
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و تصح لو کان سنبلا علی رأی)
قد علمت أنه یشیر بذلک إلی خلاف الشیخ أن ذلک لم یصادف محله علی الظاهر و ترک المصنف هنا فرعا ذکره فی (التحریر) و (الإرشاد) و هو أنه لو أراد قسمتهما معا بعضا فی بعض نص فی (التحریر) و (الإرشاد) و (المجمع) و (الدروس) علی عدم الإجبار لأن الزرع کالمتاع لیس من أجزاء الأرض و لذا لا یثبت فیه الشفعة و إن بیع مع الأرض کما نص علیه المصنف فی التذکرة فی کتاب الشفعة و اعترف به الشیخ فی شفعة (المبسوط) و قال فی (المسالک) و صاحب (الکفایة) و لو أراد قسمتهما معا فالحکم کما لو أراد قسمة أحدهما عندنا و الظاهر أن مرادهما لیس بعضا فی بعض و إلّا فقد علمت أن المصنف و الشهید و الأردبیلی یخالفانهما علی ذلک فإذا حملت علی ما عدا القسمة بعضا فی بعض کان الشیخ مخالفا کما علمت أیضا فعلهما لم یعتدا بخلافه إلّا أنهما یقدحان فی الإجماع بالمخالف الواحد ثم إن ظاهر عبارتهما أن الشیخ أیضا موافق لأنهما ذکرا ذلک بعد نقل الخلاف عن الشیخ فی قسمة الزرع وحده فکأنهما لم یلحظا عبارة (المبسوط) بتمامها هذا و العامة لما جعلوا القسمة بیعا شرطوا فی جواز قسمتهما معا أن لا یکون قد اشتد الحب لأنه لا یجوز عندهم بیع المطعوم مع غیره بمطعوم مع غیره و هو الأرض
(قوله) (لم یجبر الآخر)
الوجه فی ذلک اتحاد الشجر مع الأرض و لذا ثبتت الشفعة فیه إذا بیع مع الأرض کما نص علیه فی شفعة (التذکرة) و غیرها قال فی (التحریر) و کذا الأرض ذات الشجر إذا اقتسما الشجر دون الأرض أو بالعکس لم تکن قسمة إجبار و لو اقتسماها شجرها کانت قسمة إجبار لأن الشجر یدخل فی الأرض فیصیر الجمیع کالشی‌ء الواحد و لهذا وجبت الشفعة فیه إذا بیع مع الأرض
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و لو طلب قسمتهما معا بعضا فی بعض أجبر الآخر مع إمکان التعدیل لا مع الرد)
یرید أنه لو طلب الشریکین قسمة الأرض و الغرس بأن یکون لأحدهما الأرض و للآخر الغرس أجبر الآخر مع التعدیل و عدم الضرر قلت و مثل الشجر الحیطان و هذا الحکم مشکل لأنه قال فی (التذکرة) الأعیان التی کانت منقولة فی الأصل ثم أثبتت فی الأرض للدوام کالحیطان
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 207
و لو کانت الأرض عشرة أجربة (1) قیمة جریب منها یساوی تسعة فإن أمکن قسمة الجمیع بینهما بأن یکون لأحدهما نصف الجریب و نصف التسعة و للآخر مثله وجب و إن تعذر جعل الجریب قسما و التسعة قسما و أجبر الممتنع علیها
______________________________
و الأشجار و إن بیعت منفردة لا شفعة فیها علی المختار لأنها فی حکم المنقولات و کانت فی الأصل منقولة و ستنتهی إلیه و إن طال و لیس معها ما یجعل تابعة له یرید أن الأرض حینئذ تابعة لا متبوعة و حاصله أنها کمتاع البیت حینئذ و قال فی موضع آخر منها أما إذا بیعت الأشجار و مغارسها لا غیر أی من دون أرض فوجهان فی الشفعة للشافعیة و کذا لو باع الجدار مع الأس أحدهما أنه تثبت الشفعة لأنها أصل ثابت و أشبههما المنع لأن الأرض تابعة لا متبوعة و المتبوع منقول و عندنا أن قبل القسمة تثبت الشفعة و إلّا فلا و معنی قوله هذان الجدار و الأشجار إن قبلا القسمة عن الأرض کأن یکونا حصة و الأرض حصة أخری تثبت الشفعة و إلّا فلا و قد علمت أنه اختار سابقا عدم ثبوت الشفعة فیهما إذا بیعا منفردین فعلم أنهما غیر قابلین للقسمة بعضا فی بعض فلیتأمّل جیدا فإنه فرع لم أجد أحدا تعرض له و لم یتکلم علیه أحد من الشارحین و المحشین إلّا أن تقول لما ذکروا أنه لو طلب أحدهما قسمة أحدهما خاصة لم یجبر أغناهم عن التعرض لهذا الفرع لأنه فرع علیه قطعا و هذا الفرع کثیر الوقوع و لا سیما فی بلاد الشامات الأرض لشخص و الشجر لآخر و لیس فی استمرار ذلک دلالة علی الجواز لأنه قد یکون عن تراض و الکلام فی الإجبار و یرجع حاصل البحث فی المسألة إلی أن الأشجار و الحیطان هل هی کالزرع و الدولاب الغراف و الناعورة و متاع الدار الذی لم تجر العادة بنقله أم لا احتمالان من أنهما إذا بیعا مع الأرض ثبتت الشفعة فیهما تبعا للأرض و لا کذلک الزرع و الدولاب و الناعورة إذا بیعت مع الأرض أما الزرع فما خالف فیه إلا (الشیخ) و أما الناعورة و الدولاب فلم یجزموا فیهما بنفی و لا إثبات بخلاف الأشجار و الأبنیة فإنه لم یتردد فی ذلک أحد من أصحابنا بل جزموا جمیعا علی الظاهر بثبوت الشفعة فیهما إذا بیعا مع الأرض کما عرفت و من أنهما منقولان و لم تثبت فیهما الشفعة إذا بیعا منفردین قولا واحدا علی الظاهر فکانا کالمتاع و الزرع فلا یصح قسمتهما مع الأرض بعضا فی بعض بالإجبار و الأقوی بحسب القواعد و الأصول الثانی فلیتأمّل
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و لو کانت الأرض عشرة أجربة إلخ)
بیانه أنه لو کانت الأرض عشرة أجربة و قیمة جریب واحد منها تساوی قیمة تسعة أجربة فإن أمکن قسمة الجمیع بینهما علی أن یتساویا فی الحصة مساحة و قیمة بأن یکون لأحدهما نصف ذلک الجریب و نصف التسعة الباقیة و للآخر مثله بأن یکون الجریب فی الوسط بحیث لا یلزم تفریق السهام وجب و إن تعذر التعدیل کذلک بأن یکون فی الطرف أو ذا بناء أو شجر أو نحو ذلک عدلت بالقیمة بأن یجعل الجریب قسما و التسعة قسما و أجبر الممتنع علیها إذ لا ضرر بتفریق السهام و لا غیره و مثلها ما لو کانت الأرض ثلاثین جریبا قیمة عشرة کقیمة عشرین و کذا لو کان بینهما أرض قیمتها مائة فی أحد نصفیها بئر قیمتها مائة و فی النصف الآخر شجرة قیمتها مائة عدلت بالقیمة و جعلت البئر مع أحد النصیبین و الشجرة مع النصف الآخر و لو کانوا ثلاثة أخذ أحدهم الأرض و الآخر البئر و الآخر الشجرة و لو کانت قیمة الأرض أکثر من مائة بحیث یأخذ بعض الشرکاء سهمه منها و یبقی منها شی‌ء مع البئر و الشجرة ینتفع به وجبت القسمة کأن یکون قیمة الأرض مائتین و خمسین فیبلغ الجمیع أربعمائة و خمسین فیجعل کل مائة و خمسین نصیبا فتضم
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 208
و لو کان الحمام کبیرا یبقی منفعة (1) بعد القسمة إذا جدد موقد «1» و بئر صحت

(الفصل الخامس فی الأحکام) القسمة لازمة (2) لیس لأحد المتقاسمین فسخها إلّا مع الاتفاق علیه (3) و لو ادعی أحد المتقاسمین الغلط علیه و أنه أعطی دون حقه لم یتوجه له الدعوی علی قسام القاضی بغیر الأجرة
______________________________
إلی البئر خمسین و إلی الشجرة خمسین و یتفارعون
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و لو کان الحمام کبیرا تبقی منفعته إلی آخره)
هذا منه بناء علی أن المنقسم هو الذی یتجزی و یکون کل واحد من جزأیه منتفعا به من الوجه الذی کأن ینتفع به قبل القسمة دون غیره و لا عبرة بإمکان الانتفاع به من وجوه أخر للتفاوت العظیم بین أجناس المنافع أو علی أن المنقسم ما لا تنقص قیمته نقصانا فاحشا فلو کان الحمام أو الطاحونة کبیرین کما إذا کان الحمام کثیر البیوت یمکن جعله حمامین أو متسع البیوت یمکن جعل کل بیت بیتین و کان البئر واسعة یمکن أن یجعل بئرین لکل واحد بیاض یقف فیه المستقی و یلقی فیه ما یخرج منها و کانت الرحی ذات أربعة أشجار و دائرة یمکن أن ینفرد کل منهما عن صاحبه بحجرین و کان الطریق واسعا صحت القسمة و أجبر علیها لأن الاحتیاج إلی الإحداث مع إمکانه لا ینقص من قیمة النصیب شیئا و لا یمنع من الانتفاع به و إن تأخر زمانا قلت یحتمل علی هذا عدم الصحة و الإجبار لتعطل الانتفاع فیما کان ینتفع به و نقصان القیمة هذا الزمن الذی ربما کان طویلا جدا و أما علی مذهب الشیخ من أن المنقسم ما لا یبطل الانتفاع به أصلا فلا یشترط شی‌ء من ذلک و فی عبارة المصنف نوع حزازة لا تخفی علی من أعطاها حق النظر فتأمّل
(قوله) (الفصل الخامس فی الأحکام (قوله قدس اللّٰه تعالی روحه القسمة لازمة)
هذا مما لا یختلف اثنان من أصحابنا و إنما الکلام فیما تکون به لازمة فالشهیدان فی (الروضة) و (اللمعة) أنها تلزم بنفس الإفراز مع التراضی قسمة رد أو غیرها و إن القرعة لا یحتاج إلیها إلّا عند التعاسر و النزاع و تبعهما علی ذلک الخراسانی فی غیر قسمة الرد و ادعی أنه ظاهر الأکثر و فیه ما سلف و قد تقدم نقل أقوال الأصحاب و أنهم قد اتفقوا علی أن القاسم إذا کان منصوبا لزمت بالقرعة فی غیر قسمة الرد و إن لم یکن منصوبا فهناک قولان الاکتفاء بالقرعة و لا یحتاج إلی التراضی بعدها و الآخر لا بد منه بعدها و فی قسمة الرد أقوال الاکتفاء بالقرعة مطلقا و الآخر لا بد من التراضی بعدها مطلقا و الثالث إن کان القاسم القارع منصوبا یکتفی بها وحدها و إلّا فلا و هو المختار و قد تقدم الکلام فی ذلک مفصلا فی الفصل الرابع و الثانی فتذکر
(قوله) (و لیس لأحد المتقاسمین فسخها إلّا مع الاتفاق علیه)
فی هذه العبارة مناقشتان معنویة و لفظیة أما الأولی فالحکم بفسخها بمجرد الاتفاق مبنی علی أنها بیع مطلقا أو مع تضمن الرد و حینئذ یمکن أن یکون الفسخ رادا لها بمجرده و إن قلنا أنها إفراز فمشکل من حیث تمیز الحقوق و تعیینها الثانیة أن التفاسخ حینئذ یقتضی الشرکة فیجری مجری ابتدائها من المزج و الاشتراک و عدم التخصیص و یبعد أن یعبر عن ذلک بالتفاسخ فلیتأمّل جیدا ثم إنه علی مختار الأصحاب رضی اللّٰه تعالی عنهم من أنها لیست بیعا مطلقا یرجع إلی بیان الواضحات و هو أنه تجوز الشرکة و الأمر فی ذلک کله بین و الجواب عنه ممکن و لذا لم یتعرضوا للکلام فی المقام
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه لم تتوجه له الدعوی علی قسام القاضی بغیر الأجرة و لا له علیه یمین)
______________________________
(1) مستوقد خ
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 209
و لا له علیه یمین (1).
______________________________
یرید أن القاسم إذا کان منصوب الإمام من دون أجرة لا تتوجه علیه دعوی و لا یمین لأنه وکیل الحاکم و قسمته کحکمه کما أنه لا تتوجه علی القاضی أو الشاهد دعوی بظلم و لا یمین و قد دل بمفهوم الوصف علی أن قسام القاضی إذا کان بأجرة کما إذا ضاق بیت المال أو کان قسام غیره بأجرة و بدونها کما إذا کان وکیلا أنه تتوجه علیه الدعوی و الیمین و هذا شی‌ء لم أره لأحد من أصحابنا لأنه تکون دعواه الغلط علی قاسم القاضی بالأجرة کدعواه علی القاضی أنه غلط فی الحکم و فی الفرق تأمّل (نعم) قال هو فی (التحریر) و علی کل تقدیر فلیس له إحلاف قاسم القاضی علی عدم الغلط و لم یقیده بغیر ذی الأجرة و ظاهره أن غیره تتوجهان علیه و (فی الدروس) ما یشیر إلی ذلک حیث قال و لا یحلف قاسم القاضی و یحتمل إرجاع عبارته هنا إلی ما فی (التحریر) بأن یکون المراد إذا کان القسام بالأجرة فیحتمل أن لا یکون أمین الحاکم فیکون فی محل التهمة فتتوجهان علیه و هذا له وجه کما لو ادعی علی الشاهد أنه شهد بالزور فإن المصنف قوی فی الفصل السادس فی الإعداء توجیه الیمین علیه لکن هنا یحلف علی عدم العلم بالغلط اللّٰهمّ إلّا أن یکون قاطعا بعدم الغلط فیحلف علی البت و إنما توجهت علیه لأنه إذا أقر نقضت القسمة و هل تقبل شهادة القاسم إذا کان بغیر أجرة الظاهر القبول لعدم التهمة و عدم القبول مع الأجرة لاحتمال التهمة هذا و قد حکم فی (المسالک) و (الکفایة) أنها لا تسمع دعواه بمجردها سواء کان القاسم منصوبا من الحاکم أو من تراضیا علیه أو أنفسهما و استند إلی أن الأصل صحة القسمة إلی أن یثبت المزیل و لأن منصوب الإمام و القاضی لا تسمع الدعوی علیه فی الظلم إلا أن یقیم بینة و أنت تعلم أن الأخبار و القواعد تقضی بالسماع خرج منصوب الحاکم بالإجماع إن کان (و بقی الباقی خ) ثم القیاس علی دعوی الظلم علی القاضی قیاس مع الفارق لأنه ما ادعی علیه أنه ظالم و إنما ادعی علیه أنه غالط و هذا لا شین فیه علی القاسم بل لعلنا نقول لو ادعی علی القاضی الغلط فی الحکم إنها تسمع إذ الدلیل الدال علی عدم السماع لعله لا یشمل هذه الصورة و لهذا قال جماعة بسماع الدعوی علیه بعد العزل و أصل الصحة لا یمنع سماع الدعوی و إلّا لما سمعت دعوی فالظاهر أنهما لو اقتسما بقاسم بأجرة غیر منصوب أنها تسمع الدعوی علیه من دون إشکال و لعلنا نقول کذلک فی القاسم الغیر المنصوب مع عدم الأجرة و أما قاسم القاضی مطلقا فالظاهر عدم السماع علیه موافقة لظاهر الأصحاب و قبول شهادته فی عدم الغلط بل قبول شهادة القاسم بدون أجرة و إن کان غیر منصوب کما نقله فی الدروس فتأمّل و (عبارة الشرائع) فی المقام لا تخلو عن حزازة ظاهرة لأنه قال إذا ادعی بعد القسمة الغلط علیه لا تسمع دعواه فإن أقام بینة سمعت و لو عدمها و التمس الیمین کان له إن ادعی علی شریکه العلم انتهی و أنت خبیر بأن ضمیر علیه إن کان راجعا إلی القاسم کما هو الظاهر من (المسالک) نافاه قوله و التمس الیمین کان له إن ادعی علی شریکه العلم إذ المقطوع به أن مراده توجیه الیمین علی الشریک لا علی القاسم کما صرح هو به و ذلک دلیل علی أن الضمیر إما راجع إلی المدعی فیکون صلة الغلط أو إلی الشریک فیکون صلة ادعی علی أنا لو سلمنا أن الضمیر راجع إلی القاسم توجه علیه ما وجهناه علی (المسالک) و (الکفایة) إلا أن یدعی إرادة خصوص قاسم الحاکم فتأمّل ثم إن قلنا إن الضمیر راجع إلی المدعی و الشریک کما هو ظاهر آخر العبارة توجه علیه أنه کیف لا تتوجه الدعوی علی الشریک إلّا مع قیام البینة قیل مع أنها کسائر الدعاوی و لا سیما إذا کان القاسم غیر منصوب سلمنا و لکن إذا لم تتوجه علیه دعوی کیف یحلفه و ما ذاک إلّا بحضور القاضی و لقد تنحی
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 210
بل إن أقام بینة نقضت القسمة (1) و إن فقدها کان له إحلاف شریکه فإن حلف برئ و إن نکل أحلف هو و نقضت
______________________________
عن هذه الوصمات الشهید فی (الدروس) و (اللمعة) و المصنف هنا و فی (الإرشاد) و (التحریر) حیث لم یتأملا فی سماع الدعوی علی الشریک فالمصنف فی (التحریر) نفی توجه الدعوی علی قاسم القاضی و جوزها علی الشریک و مثله فی (الإرشاد) و هنا غیر عبارة (الشرائع) بما ترتفع عنه الحزازة و فی (الدروس) و لو ادعی الشریک الغلط فی القسمة و لا بینة حلف الآخر و مثله فی اللمعة فتأمّل
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه بل إن أقام بینة نقضت القسمة إلخ)
یرید أنه إذا أقامها علی قاسم الحاکم کأن یقول أولا عندی بینة علی أن القاسم غلط سمعت و نقضت کما لو قال بادئ بدأ عندی بینة علی ظلم القاضی أو سهوه أو کذب الشهود أما لو قال إن القاسم غلط أو القاضی ظلم أو سها من غیر أن یذکر البینة فإنها لا تسمع لأنه قد لا یکون عنده بینة فلا تتوجه الیمین علی القاسم المنصوب أو القاضی فلا تکون یحرره لأنه لو أجابه بقوله ما غلطت و لا ظلمت سمع من غیر یمین و إذا سمعت البینة علی القاسم فبالأولی أن تسمع علی الشریک بل تسمع علیه و إن لم یذکر البینة لأنه له إحلافه إن ادعی علمه أو مطلقا کما هو ظاهر المصنف حیث قال کان له إحلاف شریکه من دون تقیید بدعوی العلم کما فی (التحریر) و (الإرشاد) و (الإیضاح) و (کنز الفوائد) للعمیدی و (الدروس) و (اللمعة) و (المسالک) و (المجمع) و قال فی (الشرائع) کان له إن ادعی علی شریکه العلم بالغلط و لم أجد أحدا وافقه علی ذلک إلّا ما لعله یفهم من عبارة (المبسوط) و (المجمع) فقوله فی (الکفایة) و لو ادعی علیه العلم مکن منه علی الأشهر و إلّا ففیه قولان لم یصادف مخره و کأنه لم یلحظ إلا (الشرائع) و (المسالک) و الحق أن له إحلافه مطلقا عملا بعموم النص و الفتاوی و الاستناد إلی الأصل کما ذکره فی (المسالک) فی حجة المحقق أضعف شی‌ء فقد تحصل فی الإحلاف فی الجملة لا مخالف فیه فیما نجد إلا ما لعله یلوح من عبارة أبی علی قال کما نقل عنه فی المختلف) و لو ادعی أحد الشرکاء غلطا لم تنقض القسمة حتی یقیم المدعی البینة بالغلط و هذه العبارة لیست ظاهرة فی الخلاف لأنه جری علی الغالب کما یقع مثل ذلک للفقهاء کثیرا یقولون هذا لا یثبت إلّا بشاهدین فی مقام یکون من المعلوم أنهم مما یثبتونه بالنکول مع الرد و الحلف فعلی هذا لا یجب علی الکاتب أن یقول حتی یقیم المدعی البینة أو ینکل الشریک و یرد الیمین علی المدعی فیحلف لأنه ممن یذهب إلی عدم القضاء بالنکول کما نقلناه عنه فی محله فنسبة الخلاف إلیه کما فی (المسالک) و (الکفایة) تبعا لظاهر (الإیضاح) لعلها لم یصادف محلها و مما یؤید ذلک أن المصنف استجوده فی (المختلف) فی مقام الرد علی الشیخ کما یأتی مع أنه ممن یذهب إلی ثبوت النقض بالحلف و قد ترک المصنف هنا فرعا ذکره فی (التحریر) و هو ما إذا کثر الشرکاء فحلف بعض و نکل بعض فحلف مدعی الغلط و قد حکم فی (التحریر) بنقض القسمة فی حق الناکلین دون الحالفین و إن استوجهه فی (المسالک) و لعله مبنی علی أن النکول و حلف المدعی بمنزلة إقرار الناکل فلا یثبت فی حق الحالف و إن قلنا إن ذلک بمنزلة البینة نقضت فی حق الجمیع کما نقل ذلک عن الشهید فی بعض فوائده لکنه استند إلی أنها قسمة واحدة فلا تبعض و من قال إن ذلک حکم علی حدة وافق (التحریر) هذا و لیعلم أنه لا یشترط فی البینة حضورها عند القسمة و المسح و و الذرع بل یصح أن یحضر حین الدعوی قاسمین حاذقین لینظر أو یمسحا و یعرفا الحال و یشهدا و لا مانع
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 211
هذا فی قسمة الإجبار أما قسمة التراضی فالأقرب أنه کذلک (1) و لو ظهر استحقاق بعض المقسوم فإن کان معینا و کان کله أو أکثره فی نصیب أحدهما بطلت القسمة (2) و إن کان فی نصیبهما بالسویة لم ینقض (3) و أخرج من النصیبین سواء اتحدت جهته أو تعددت (4) ما لم یحدث نقص فی حصة أحدهما بأخذه و یظهر تفاوت فإن القسمة حینئذ تبطل مثل أن یسد طریقه أو مجری مائه أو ضوئه و إن کان غیر معین بل مشاعا بینهما فالأقرب البطلان (5) و قیل بالصحة
______________________________
من أن یکون القاسم الأول أحدهما إن لم یکن هناک تهمة کما مر
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه هذا فی قسمة الإجبار و أما قسمة التراضی فالأقرب أنه کذلک)
هذا یحتمل ثلاثة وجوه متلازمة (الأول) أن یکون إشارة إلی جمیع ما ذکر من نقض القسمة و سماع الدعوی علی الغریم (الثانی) أن یکون إشارة إلی النقض مع قیام البینة و معناه أنهما و إن تراضیا فی قسمة التراضی علی ذلک القدر فلا مانع من النقض کما قد یظن من بعض العامة لأنهما إنما تراضیا علی تقدیر عدم الغلط (الثالث) إشارة إلی سماع الدعوی علی الشریک و یکون النظر مسددا (ممددا ظ) إلی الشیخ لأنه منع من سماع دعواه فیها مطلقا قال لم یخل من أحد أمرین إما أن یقتسما بأنفسهما أو یقسم بینهما قاسم الحاکم فإن اقتسما بنفسهما لا یلتفت إلی قول المدعی لأنه إن کان مبطلا سقط قوله و إن کان محقا فقد رضی بترک هذه الفضیلة فلا معنی لرجوعه فیها و إن کان القاسم بینهما قاسم الحاکم فمن قال یلزم بالقرعة قال الحکم فیها کقسمة الإجبار و قد مضی یعنی لم تقبل دعواه و من قال لا یلزم إلّا بتراضیهما بعد القرعة فالحکم کما لو تراضیا من غیر حاکم انتهی و قد وجهوا المنع علی قوله و إن کان محقا فقد رضی بترک هذه الفضیلة قالوا لجواز السهو و الخطاء و الجهل بالقیمة قلت ظاهر التسلیم لو انتفت هذه الأشیاء کأن یکون عالما لا ساهیا و لا مخطئا و قد یدعی أن ذلک قد یظهر من عبارة الشیخ لمن تدبر فیها سلمنا أنها لا یدل علی ذلک و لکن ما یقولون لو نزلناها علی وجه صحیح لا تأباه إن لم تکن ظاهرة فیه و قلنا إن المراد و إن کان محقا عالما وقت القسمة کأن یکون اعترف بذلک فقد رضی بترک هذه الفضیلة فلیتأمّل
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه بطلت القسمة)
هذا مما لا أجد فیه مخالفا لبطلان التعویل لأن ما یبقی لکل واحد لا یکون قدر حقه بل یحتاج إلی الآخر و تعود الإشاعة و ربما قیل باحتمال الصحة فیرد علی الآخر من عنده الزیادة إن أمکن و لا یتخیر من ظهر الاستحقاق فی یده بین الفسخ و الرجوع بما بقی من حقه علی الظاهر
(قوله) (و إن کان فی نصیبهما بالسویة لم تنقض)
لم یعرف الخلاف إلّا من بعض العامة لتبعض الصفقة قلت قد یوجه بأن ما حصل لکل منهما قد علم أنه کان علی غیر وجه شرعی فتأمّل
(قوله) (سواء اتحدت جهته أو تعددت)
أی جهة الاستحقاق و تعددها إما بتعدد المستحق أو السبب أو کان سبب الامتزاج بالنصیبین بالغصب فی بعض و الاستعارة فی الآخر
(قوله) (و إن کان غیر معین بل مشاعا فالأقرب البطلان)
کما فی (الشرائع) و (التحریر) و (الإرشاد) و (الإیضاح) و (المختلف) و (الدروس) و (اللمعة) و (الروضة) و (المسالک) و (المجمع) و (غایة المرام) و هو أحد قولی الشیخ فی (المبسوط) و نقله عن قوم قال لأن القسمة تمیز حق کل
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 212
و لا فرق فیما ذکرناه بین أن یکونا عالمین بالاستحقاق أو جاهلین أو أحدهما (1) و لو ظهر استحقاق بعض معین فی نصیب أحدهما و استحقاق بعض آخر لغیر الأول فی نصیب الآخر فإن کان الباقی علی تعدیله صحت القسمة و إلّا بطلت (2) و لو قسم الورثة الترکة و ظهر دین فإن أدوه و إلّا بطلت (3) و لو امتنع بعضهم من الأداء بیع نصیبه خاصة و فی قدر ما یصیبه من الدین و لو اقتسموا البعض و کان فی الباقی وفاء أخرج منه الدین فإن تلف قبل أدائه کان الدین فی المقسوم ینقض إن لم یؤد الورثة
______________________________
واحد منهما عن صاحبه و قد بان أنه علی الإشاعة ثم قال و العلة الجیدة فی ذلک أنهما اقتسماها نصفین و ثلثها لغائب و من قسم ما هو شرکة بینه و بین غیره بغیر حضوره کانت القسمة باطلة و تفارق البیع لأن لکل واحد من الشریکین أن یبیع نصیبه بغیر إذن شریکه و قال الشیخ أیضا فی (المبسوط) و إن کان مشاعا بطلت فی قدر المستحق و لم تبطل فیما بقی و هو الذی أشار إلیه المصنف بقوله و قیل بالصحة أی فیما زاد علی المستحق لبقاء التعدیل بل قال الشیخ إنه مذهبنا و لو لا أنه قوی الأول بما یدل علی تردده فی هذا لأمکن فهم دعوی الإجماع من قوله مذهبنا فتأمّل
(قوله) (و لا فرق فیما ذکرنا بین أن یکونا عالمین بالاستحقاق أو جاهلین أو أحدهما)
یرید بما ذکرنا جمیع ما ذکره فی المسألة و مثل ذلک صنع فی (التحریر) و فی النفس من ذلک شی‌ء و ذلک لأن المستحق إذا کان معینا مع أحدهما و هما عالمان بذلک أو الذی هو معه عالم فقط فإنه حینئذ قد رضی بنقصان نصیبه مع القرعة فکیف نجزم بالبطلان حینئذ و قد یجاب بأن یقال إن القسمة مع العلم بالاستحقاق المبطل للتعدیل لا تدل علی انتقال نصیب أحدهما أی شی‌ء منه إلی الآخر انتقالا لازما بل غایة ما یلزم بالعلم هو رضا أحدهما بنقصان نصیبه مع سلامة المستحق له و لم یسلم له فتبطل و هذا جید فتأمّل و قد ینزل ذلک علی حال الإشاعة فقط
(قوله) (صحت القسمة و إلّا بطلت)
و کذا الشأن لو کان نصیب بعض مشاعا فی نصیب الأول خاصة کأن یکون له ثلث فی الجانب الغربی و الآخر مشاعا فی نصیب الآخر کأن یکون له ثلث فی الجانب الشرقی فإن القسمة الواقعة لم توجب إفراز نصیب أحد هذین الشریکین فتبطل کما لو لم یکن الباقی علی تعدیله فیما فرضه المصنف رحمه اللّٰه تعالی
(قوله) (فإن أدوه و إلّا بطلت)
أی فإن أدوا الدین من مالهم مضت القسمة و إلّا بطلت لتقدم الدین علی الإرث و لم یفصل المصنف بینما إذا کان الدین الظاهر مستوعبا للترکة أم لا لأنه بناء علی ما یذهب إلیه من انتقال الترکة مطلقا إلی الورثة ففیه إشعار بأن تصرف الوارث فی المیراث مع الدین المستوعب ماض و متوقف لزومه علی الأداء لا أنه یبطل و لا یصح فظاهر قوله فیما سلف من القضاء و المواریث و الحج أنه لیس للوارث التصرف فی شی‌ء منها إلّا بعد الأداء أو الإسقاط أو إذن الغرماء أن التصرف باطل غیر صحیح فتأمّل و نحن نقول علی المختار من عدم انتقال الترکة إلی الورثة مع الاستیعاب أنها تبطل مطلقا أدوا الدین من مالهم أم لا لأنها قسمة فی غیر ذلک و لیس هذا موافقة لبعض العامة القائلین بالبطلان مطلقا لأنهم بنوه علی أصلهم و هو أن القسمة بیع و بیع الترکة فاسد مع الدین لتعلقه بها و المحقق رحمه اللّٰه تعالی أتی بعین عبارة المصنف مع أنه یوافقنا علی عدم الانتقال إلی الورثة فتحمل عبارته علی ما إذا لم یکن مستوعبا فتأمّل
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 213
و لو ظهر عیب فی نصیب أحدهما احتمل بطلان القسمة (1) لانتفاء التعدیل الذی هو شرط و صحتها فیتخیر الشریک بین أخذ الأرش و الفسخ و لو اقتسما حیوانا لم یضمن أحدهما لصاحبه المتجدد فی الثلاثة (2) و لو ظهر استحقاق أحد النصیبین أو بعضه بعد بناء الشریک فیه أو غرسه لم یضمن شریکه قیمة بنائه و غرسه و لا أرشه (3) سواء کانت قسمة إجبار أو تراض
______________________________
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و لو ظهر عیب فی نصیب أحدهما احتمل بطلان القسمة)
کما اختاره فی (الإیضاح) و ظاهر (الکنز) لما ذکره المصنف من انتفاء التعدیل الذی هو شرط صحتها و الظاهر أن التعدیل أعمّ فیشمل قسمة التعدیل و التقویم و قسمة الإفراز لإمکان ظهور العیب فی المقسوم قسمة إفراز کالحبوب و الأدهان و نحوها و (اعترضه) الفاضل (العمیدی) بأن التعدیل إن کان شرطا فی الواقع منعناه و إن کان فی الظاهر فقد حصل و لأن الأصل صحة القسمة (فأجابه) خاله فی (الإیضاح) بأنه لو لم یکن التعدیل فی نفس الأمر شرطا فی اللزوم لما جاز الفسخ بظهور العیب و أصالة صحة القسمة ظهر بطلانها لانتفاء الشرط و احتمل المصنف صحتها فیتخیر الشریک بین أخذ الأرش و الفسخ و هو خیرة (التحریر) و (التلخیص) علی ما نقل عنه لما ذکرناه من الأصل و احتمال أن الشرط هو التعدیل ظاهر حین القسمة و فهم الفاضل العمیدی أن ذلک علی سبیل الإجبار فاعترضه بأن إجبار الشریک علی دفع الأرش علی خلاف الأصل فأجابه خاله فی (الإیضاح) بأن مراد المصنف ثبوت الأرش بالتراضی قال فمتوهم غیره غالط (قلت) ظاهر ذلک باختیار صاحب الصحیح و هو مشکل إذ الظاهر من الأصحاب فی موضع العیب أن الخیار لصاحب المعیب فله المطالبة بالأرش و الرد إلّا فی مسألة الأمة الحبلی علی المشهور فإنه له الرد و قد یقال فی المسألة بالتفصیل و هو أنه إن کان العیب عینا بطلت قطعا و إن کان وصفا تخیر لأنه لا أرش بإزاء الأعیان و إنما هو بإزاء ما لیس له قسط بإزاء المعاوضة ذاتا کان الوصف کالإصبع الزائدة أو صفة کالحمی
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و لو اقتسما حیوانا لم یضمن أحدهما لصاحبه المتجدد فی الثلاثة)
یرید أنهما لو اقتسما حیوانا بأن کان ذلک متعددا عنده من صنف واحد فیقسم قسمة إجبار علی المختار أولا فلا بد من التراضی لم یضمن أحدهما لصاحبه العیب المتجدد فی ثلاثة أیام الخیار لأنها لیست بیعا عندنا
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه لم یضمن قیمة بنائه و غرسه و لا أرشه)
یرید أنه لو بنی أحدهما فی نصیبه أو غرس ثم ظهر استحقاق ذلک النصیب فنقض بناء و قلع غرسه لم یرجع علی الشریک بشی‌ء من البناء و الغرس و أبطلت القسمة سواء کانت قسمة تراض أو إجبار و لا فرق فی ذلک بین أن یکونا علما بالاستحقاق أو جهلا أو افترقا کما هو ظاهر (الدروس) لأنه أطلق کما أطلق المصنف لأن القسمة عندنا لیست بیعا حتی یظن فیما إذا کان الغارس جاهلا بالاستحقاق أن شریکه غره فیرجع علیه و إنما أفرز حقه من حقه فلم یضمن له ما غرم فیه لأنه کما عرفت لم ینتقل إلیه من جهته ببیع (هذا) ما فهمته فی توجیه هذا الحکم و لعل له وجها آخر أو بناه علی غیر هذا الوجه فلیتأمّل جیدا و یبقی لنا تأمّل فیما إذا کانت قسمة تراض و دفع الغارس إلی شریکه عوضا عما وصل إلیه مما هو مستحق مع علمه و ظاهر تقیید عدم الضمان فی کلام المصنف بالبناء و الغرس أنه یرجع بالعوض و لو أتلفه و
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 214
و لو ظهرت وصیته بجزء من المقسوم فکالمستحق (1) و لو کانت بمال فکالدین (2) و لو أخذ أحد الشریکین بیتا فی دار و الآخر غیره و بیت الأول یجری ماؤه فی حصة الثانی لم یکن للثانی منعه من الجریان علیه (3) إلّا أن یشترط رد الماء عنه فإن أطلق أبقی علی حاله (4) و لو وقع الطریق لأحدهما و کان لحصة الآخر منفذ إلی الدرب صحت القسمة و إلّا بطلت (5) إلّا أن یجعل علیه مجازا فی حصته أو یشترط سقوط المجاز (6) و لو کان مسلک البیت الواقع لأحدهما فی نصیب الآخر
______________________________
هو کذلک مع الجهل لأنها تبطل القسمة و أما مع العلم فمحل تأمّل و مثله ما لو کان البناء سابقا فدفع عنه عوضا ثم أخذه مالکه فإن له الرجوع بالعوض مع الجهل قطعا و أما مع العلم فلا یخلو من تأمّل لأنه سلطه علی إتلافه فیکون بمنزلة الإباحة
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و لو ظهرت وصیة بجزء من المقسوم فکالمستحق)
یرید أنه لو ظهرت بعد قسمة الترکة کلا أو بعضا وصیة بجزء مما قسم فالشأن فیه کالشأن فی المستحق من أنه إن کان فی نصیبهما بالسویة لم تبطل إلی آخر ما تقدم
(قوله) (و لو کانت بمال فکالدین)
لا بد أن یکون هذا لمال الذی کالدین لیس جزء من المقسوم فیتصور ذلک بأن یقول أعطوه مائة دینار و لم یعین المال و الحاصل أنه أوصی بمال فی مبهم فإنه یکون کالدین و قد تقدم الکلام فیه
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه لم یکن للثانی منعه من الجریان علیه)
و کذا الحال فی الطریق کما یأتی عملا بمقتضی التعدیل لأنه إنما یتحقق بأن یکون لکل منهما حصة بجمیع حقوقها فکان کما لو اشتراها بحقوقها و من حقها جریان مائها و سلوک طریق ما کان یجری إلیه و فیه معتادا له إلّا أن یشترط حین القسمة رد الماء عنه أو قطع السلوک کما یأتی
(قوله) (فإن أطلق بقی علی حاله)
لأن الإطلاق ینصرف إلی ما کان علیه کما فی (الدروس) و یبقی وجوبا و ربما احتمل العدم لأن الظاهر من القسمة التمیز بالکلیة و هذا یغنی عنه قوله لم یکن للثانی منعه لأن ظاهره أنهما اقتسما الدار و أطلقا فلو قال بعد قوله و بیت الأول یجری ماؤه فی حصة الثانی فإن کان بینهما شرط أنه یرد الماء فله المنع و إلّا أبقی علی حاله کان أولی
(قوله) (و إلّا بطلت)
لانتفاء التعدیل و الذی یظهر لی أنه إذا علم أنه لا طریق له و رضی به لم تبطل القسمة و کان المصنف لحظ ذلک فی قوله أو یشترط سقوط المجاز فتأمّل
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه أو یشترط سقوط المجاز)
یرید أنه إذا اشترط أحدهما علی الآخر أن لا یکون له طریق و رضی به جاز کما صرح فی (الدروس) قلت بل لم یشترط و علم الآخر أنه إن أخذها کان عادم المجاز جاز کما مر و قال القاضی إذا اقتسم قوم دارا أو أرضا و شرطوا أن لا یکون لواحد منهم طریق إلی ذلک کان الشرط باطلا قلت لا أری له مستندا إلّا ما یحصل علیه من الضرر و فیه أنه إذا رضی به جاز و لا سیما إذا کانت حصته متسعة قابلة للبنیان أو کثیرة البیوت بحیث تعادل ذات الطریق فإنه یمکنه أن یشتری له طریقا و لعله بناه علی قوله إنه إذا کانت له دار و أراد تحویل بابها عن المکان الذی هو فیه أو أراد فتح باب آخر مع بابها فإن کان فی أزقة غیر نافذة لم یکن له فتح باب منها و لا تحویل بابها إلّا بعد أن یرضی أهل تلک الأزقة انتهی و فیه علی تقدیر التسلیم
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 215
فهو کمجری الماء (1) و لولی الطفل المطالبة بالقسمة مع الغبطة لا بدونها (2) و لو طلب الشریک القسمة و انتفی الضرر أجبر الولی علیها و إن کانت الغبطة فی الشرکة (3) و لو قال صاحب النصف رضیت بالشرقی مثلا و قال الآخر رضیت بالغربی و لم یتمیز بالمساحة أحد النصفین عن الآخر لم تصح القسمة (4)

(المقصد السابع فی متعلق الدعاوی المتعارضة (5)) و فیه فصول

(الأول) فی دعوی الأملاک لو تداعیا عینا فی یدهما و لا بینة قضی لهما بها نصفین و حلف کل لصاحبه (6)
______________________________
إن ذلک لا یمنع من اشتراط عدم المجاز لأنه قد یرضی أهل تلک الأزقة أو یشتری منهم أو ینبغی أن لا یمنع من ذلک إن کان فی زقاق نافذ ثم إنا لا نسلم المنع مطلقا فیما ذکر بل نقول إن له فتح باب متقدم إلی رأس الدرب و تحویل الباب إلیه دون المتأخر فتأمّل
(قوله) (فهو کمجری الماء)
نعم هو جار مجراه من دون فرق کما تقدمت الإشارة إلیه و صرح به فی (الدروس) فله السلوک ما لم یشترط السقوط
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و لولی الطفل المطالبة بالقسمة مع الغبطة لا بدونها)
قال فی (التحریر) فی آخر بحث القسمة یجوز للأب و الجد و الحاکم و الوصی و أمینه قسمة مال الطفل و المجنون و یجوز لهم قسمة التراضی من غیر زیادة فی العوض و کذا یجوز للوکیل العام القسمة مع المصلحة لموکله فجوز القسمة من دون أن یشترط الغبطة فیحمل إما علی ما إذا طلب الشریک القسمة أو علی وجه آخر لا علی ما إذا کان الولی هو الطالب کما نحن فیه أو تئول العبارة بأن یقال ترک ذکر الغبطة للعلم بها أو لدلالة آخر الکلام علیها أو نحو ذلک و یؤید ذلک أنه ذکر فی صدر البحث أنه إذا طلب الولی القسمة و لا غبطة منعه القاضی و إن کان هناک غبطة لم یمنع قلت اشتراط الغبطة فی طلب القسمة فی الکتابین یحتمل أحد أمرین الأول أن یکون بنی ذلک علی أنه لا یکفی فی تصرفات الولی انتفاء المفسدة بل لا بد من الغبطة الثانی أن یکون ذلک من جهة إجبار الشریک فکأنه قال إنا و إن اکتفینا فی تصرفات الولی بانتفاء المفسدة إلّا أنا لا نکتفی بذلک هنا لأن إجبار الشریک بمجرد انتفائها غیر معلوم و هذا أقعد من الأول فتأمّل و علیها تکون الحصة من الأجرة من مال الطفل لمکان الغبطة کما هو المفروض
(قوله) (و أجبر الولی علیها و إن کانت الغبطة فی الشرکة)
کما نص ذلک فی (الدروس) لعموم الفتوی بالإجبار و لقوله علیه السلام لا ضرر و لا ضرار و لا ضرر علی الطفل کما هو المفروض نعم لا غبطة له فإن قلت إن علیه ضررا و هو الحصة من الأجرة قلت لیس ذلک ضررا مانعا من الإجبار قطعا أو نقول إنا لا نسلم أنها حینئذ یجب دفعها من مال الطفل کما فی (التحریر) بل إما من مال الطالب أو من بیت المال لأن أخذ الأجرة من ماله حیث لا غبطة إجحاف و فیه نظر ظاهر فتأمّل
(قوله) (لم تصح القسمة)
لانتفاء الموضوع لأنه لا قسمة إلّا بالإفراز و التعدیل و هما إنما رضیا بالقسمة و هی لم تتحق بعد تحقق الإفراز
(قوله) (الفصل السابع فی متعلق الدعاوی المتعارضة)
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و لو تداعیا عینا فی یدهما و لا بینة لأحد منهما قضی لهما بها نصفین و حلف کل لصاحبه)
کما فی (المبسوط) و (الوسیلة) و (السرائر) و (الإرشاد) و (التحریر)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 216
و لو نکلا قسمت بینهما بالسویة أیضا (1) و لو نکل أحدهما و حلف الآخر فهو للحالف (2)
______________________________
و (الدروس) و (اللمعة) و (التنقیح) و (المسالک) و (الروضة) و (غایة المرام) و (المجمع) و (الکفایة) و (المفاتیح) و هو المشهور کما فی (غایة المرام) و الأکثر لم ینقل فیه خلافا کما فی (المسالک) و الکفایة و لم یذکر الحلف فی (الخلاف) و (الغنیة) و (الکافی) و (الإصباح) و (الشرائع) و نسبه فی (الخلاف) إلی الشافعی و فی (الشرائع) إلی القیل و قال فی (النافع) بعد الحکم بکونها بینهما و لکل منهما إحلاف صاحبه (قلت) ما ذکره فی (النافع) نافع فی وجه الجمع بین القولین بأن یکون مراد التارک للحلف أنهما إن لم یحلف أحد منهما صاحبه کان الحکم أیضا کذلک و یکون القابل بالحلف مراده أنه أن یحلف کل منهما صاحبه إن أراداه (حجة القول) الأول أن کلا منهما مدع و منکر فیشمله العموم و حینئذ فیحلف کل منهما علی نفی ما یدعیه الآخر و لا یتعرض واحد منهما فی یمینه لإثبات ما فی یده بل یقتصر علی أنه لا حق لصاحبه فیما یدعیه کذا قالوا و لعل الوجه فیه أنه لم یتوجه علیه الیمین للإثبات و أنه لو نکل الآخر فإن کان الأول حلف علی النفی کفاه یمین أخری علی الإثبات و إن لم یکن حلف کفاه الیمین الجامعة بین النفی و الإثبات أو یحلف یمینین لتعدد السبب علی قول و لو تقدمت منه یمین جامعة علی النکول فالأولی أنها لا تکفی لعدم توجه یمین الإثبات بعد فلما کانت غیر کافیة کانت عبثا و لغوا (حجة الآخرین) إجماعا (الخلاف) و (الغنیة) و ما روی أن رجلین تنازعا دابة لیس لأحدهما بینة فجعلها النبی صلی اللّٰه علیه و آله بینهما و حمله الشیخ فی (المبسوط) علی أنه حلف کل منهما لصاحبه و قد علمت وجه الجمع إن جمعت و إلّا فالترجیح للمشهور لإطباق المتأخرین علیه و لا یقدح مخالفة (المحقق) إن کان مخالفا مضافا إلی ما ذکرناه من القواعد و الضوابط (بقی) الکلام فی البدأة بالیمین ففی (التحریر) حکم بالتخییر للقاضی فیبدأ بمن یراه أو بمن تخرجه القرعة و فی (المجمع) لا بد من القرعة للاحتیاط و فی (المسالک) یمکن أن ینظر إلی السبق فمن سبقت دعواه بدأ بتحلیف صاحبه قلت لعل وجهه أنهما لما کانا مدعیین و منکرین فکل من سبق أولا کأن یکون ادعی أولا یکون هو المدعی فتأمّل و یبقی علیه ما إذا اقترنا فی الدعوی و الذی أراه أنه یبدأ بالإحلاف من ابتدأ بالدعوی لما ذکرنا و لأن دعوی الثانی دعوی جدیدة فلا یسمعها الحاکم حتی یفرغ من الأولی کما برهن علیه فیما مضی فیحلفه ثم یسمع دعواه و یحلف الآخر و إن اقترنا یبدأ بالإحلاف من علی یمین صاحبه لأنه هو المتقدم عند التعاسر فی الابتداء کما برهن علیه فیما مضی و تظهر الفائدة فی تعدد الیمین علی المبتدئ علی تقدیر نکول الآخر
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و لو نکلا قسمت بینهما بالسویة أیضا)
قضیة قولهم أن النکول کالإقرار أو البینة أنه یأخذ کل منهما ما فی ید الآخر لأنه إن کان کالإقرار کان کأنه أقر بما فیه الدعوی و هو ما فی یده و إن کان کالبینة کان کذلک علی المختار من تقدیم بینة الخارج کما یأتی و ربما لاح من عبارة المصنف و غیره أنه لکل ما فی یده کما لو حلفا اللّٰهمّ إلّا أن تقول إن قوله فیما یأتی و إن أقام کل منهما بینة فکذلک یقضی لکل منهما بما فی ید صاحبه مما یشعر بما ذکرت و فیه تأمّل و یأتی الکلام فیه و بیان المراد منه
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و لو نکل أحدهما و حلف الآخر فهی للحالف)
هذا إنما یتم
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 217
و إن أقام کل منهما بینة فکذلک یقضی لکل منهما بما فی ید صاحبه (1)
______________________________
علی خلاف ما یذهب إلیه المصنف لأنه إنما یقضی بها للحالف مطلقا إذا قلنا بالقضاء بمجرد النکول و إلّا وجب أن یحلف یمین الإثبات إن کان قد سبق منه یمین النفی و إلّا فلا بد من یمینین لتعدد السبب أو لعله یتخیر فی تقدیم النفی و الإثبات أو یمین واحدة جامعة بین النفی و الإثبات فیحلف أن جمیع الدار لی لیس لصاحبی فیها حق قال فی (التحریر) و لو قال و اللّٰه إن النصف الذی یدعیه لیس له فیه حق و النصف الآخر لی کفاه و قد یدل علی کونها للحالف خبر إسحاق بن عمار عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام أن رجلین اختصما إلی أمیر المؤمنین علیه السلام فحلف أحدهما و أبی الآخر فقضی بها للحالف و هذا مما یدل علی القضاء بالنکول
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و إن أقام کل منهما بینة فکذلک یقضی لکل منهما بما فی ید صاحبه)
یرید أنه لو أقام کل واحد منهما بینة و أمکن الجمع فلا بحث و إن تعارضتا فکذلک أی یقسم بینهما بالسویة مقضیا لکل منهما بما فی ید صاحبه فقوله یقضی جملة حالیة أو استیناف بیانی فکأنه لما قال یقسم بینهما بالسویة قیل له کیف یقسم قال یقضی إلی آخره و یحتمل أن یکون تفسیرا لقوله کذلک فیکون المعنی أنه یقضی لکل منهما بما فی ید صاحبه کذلک أی کما لو نکلا و یکون إشارة إلی ما علم لا إلی ما ذکر و یخص بالرجوع إلی النکول لا إلی الحلف فکان بعیدا جدا فتأمّل جیدا و (یتحقق) التعارض بین الشاهدین و الشاهد و الامرأتین و مثلهما و مخالفهما فالأقسام ثلاثة و لا تتحقق مع شاهد و یمین و شاهد و امرأتین و هل یتحقق بینه و بین شاهدین قال الشیخ فی (الخلاف) نعم و هو نادر و یأتی تمام الکلام فی البحث الثالث فی آخر هذا الباب (إذا تقرر هذا) فنقول إذا قامت البینتان المتعارضتان و کانت العین فی أیدیهما فلا إشکال فی أنهما تقسم بینهما نصفین بل لا خلاف فی ذلک ممن تأخر عن القدیمین الکاتب و الحسن و إنما الإشکال و الخلاف فی مقام آخر یأتی بیانه إن شاء اللّٰه تعالی و قد أطبق جمهور من تأخر عن المفید و الصدوقین و الکاتب علی الحکم کذلک من غیر اعتبار لترجیح إحدی البینتین بالمرجحات الخمس و هی الید و السبب و قدم الملک و کثرة العدالة و العدد و أول أسباب الترجیح کثرة العدالة و العدد و هما اللتان اعتبرهما الصدوقان و المفید و أما المتأخرون فلم یعتبروهما و لا غیرهما فی المقام کما اعتبروا ذلک فی المسألة الآتیة و لم أجد أحدا صرح بذلک منهم سوی أبو العباس و الیوسفی بل کثیر منهم صرح بعدم الالتفات إلی الترجیح بذلک کالشهیدین فی (اللمعة) و (الروضة) و غیرهما فانحصر الخلاف فی الآبی و أبی العباس من المتأخرین علی الظاهر فیکونان موافقین للصدوقین و المفید و الکاتب فأشکل الحال علی المولی الأردبیلی و الفاضل الخراسانی فقالا کیف لم یعتبروا ذلک و فی الأخبار ما یدل علیه و لعلهما لو ظفرا بهؤلاء الفضلاء الأربعة المخالفین لما ارتابا فی الحکم باعتبار الترجیح بذلک و (أما الأخبار) التی أشار إلیها فهی صحیحة أبی بصیر قال سألت أبا عبد اللّٰه علیه السلام عن الرجل یأتی القوم فیدعی دارا فی أیدیهم و یقیم الذی فی یده الدار البینة أنه ورثها عن أبیه و لا یدری کیف کان أمرها قال أکثرهم بینة یستحلف و تدفع إلیه و أنت خبیر بأنها واردة فی غیر محل النزاع إذ محل النزاع أن یکون المدعی فی ید المدعین و السؤال أن الدار فی أیدی الورثة و البغلة خارجة عن أیدیهما و أما ضعیفة عبد الرحمن بن أبی عبد اللّٰه بمعلی بن محمد المضطرب الحدیث و المذهب فإنه قال فیهما کان علی علیه السلام إذا أتاه
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 218
..........
______________________________
رجلان بشهود عدلهم سواء و عددهم سواء إلی آخره سلمنا أنها واردة فی محل النزاع ظاهرة فی اعتبار الترجیح إلّا أنها ضعیفة و قد اشتملت علی القرعة التی لم یقل بها أحد فی المقام إلّا من شذ کما یأتی هذا ما وجدته من الأخبار ما بین ضعیف جدا و صحیح فی غیر مورد النزاع و الضعف لم ینجبر بشی‌ء و یأتی الکلام فیها مفصلا لأن الأصحاب قد استدلوا بها فیما إذا کان المدعی فی ید ثالث ثم (إنا نقول) قد تقرر فی محله أن الترجیح إنما یعتبر فی أحد الجانبین إذا لم یعتبر الجانب الآخر لو لم یوجد فیه و هنا قد قام الإجماع علی التنصیف مع قیام البینتین العادلتین فلو اعتبرنا الترجیح و ألغینا الآخر لزمنا أن نخالف الإجماع و خلاف من شذ لا یقدح فی دعوی الإجماع کما قرر غیر مرة ثم إنا قد نقول مع قیام الحجة لا دلیل علی الترجیح بما ذکر إلّا أن یدل علیه دلیل من خبر أو إجماع إلّا أن یکون المدار علی تحصیل الظن کما فی الظنون الاجتهادیة و لذا ذهب جماعة إلی أنه إذا لم تندفع الریبة عن القاضی بتفریق الشهود و نحوه أنه یحکم و لو بقیت الریبة کما صرح به فی (الدروس) و (التحریر) و حسن معاویة إنما دل علی استحباب التفریق لاحتمال دفع الریبة و قد تقدم الکلام فی بحث التزکیة و لما کان فی بعض الأخبار ما یدل علی الحلف و القرعة بعدها فیما إذا تعارضت البینات اعترض فی (الجمع) و (الکفایة) علی الأصحاب بعدم اعتبار ذلک کصحیحة الحلبی قال سئل أبو عبد اللّٰه علیه السلام عن رجلین شهدا علی أمر و جاء آخران و شهدا علی غیر ذلک فاختلفوا قال یقرع بینهم فأیهم قرع فعلیه الیمین و هو أولی بالحق و مثله مضمرة سماعة أن أمیر المؤمنین علیه السلام قضی فی البینتین المتساویتین بالقرعة بعد الدعاء و مثله مرسلة داود و ضعیف عبد الرحمن المتقدم و نحوه (قلت) فیه (أولا) إنها معارضة بخبر طرفة أن رجلین ادعیا بعیرا فأقام کل واحد منهما البینة فجعله علی علیه السلام بینهما و خبر غیاث حیث قال علیه السلام لو لم تکن فی یده جعلتها بینهما نصفین کما سیأتی نقلهما و الکلام فیهما إن شاء اللّٰه تعالی و (ثانیا) إنه یمکن حمل تلک علی غیر العین التی فی أیدیهما کما فی المسألة الآتیة و (ثالثا) إن الأصحاب لما أجمعوا علی عدم القرعة فی المقام مع ما یرونه من مخالفة هذه الأخبار علمنا أنهم قامت لهم قرائن علی ضعفها و إن زادت قوة الإجماع کما قرره الأستاد مولانا محمد باقر أدام اللّٰه حراسته فی فوائده الحائریة و استدل علی ذلک بإجماعهم علی جواز الجمع بین العلویتین مع ما یرونه من الخبرین المانعین من ذلک إلی غیر ذلک مما هو کثیر غایة الکثرة و أما القدیمان فالحسن علی أنه یقرع بینهما فمن أخرجته القرعة حلف و أخذ الجمیع کما فی هذه الأخبار التی علمت حالها کما نقل عنه فی (المختلف) فی غیر هذه المسألة و أما هذه فلم یتعرض لها فیه ثم قال الحسن و قد تواترت الأخبار عنهم علیهم السلام أنهم قالوا اختصم رجلان إلی رسول اللّٰه صلی اللّٰه علیه و آله فی أمر فجاء کل منهما بشهود و عدول علی عدة واحدة فأسهم رسول اللّٰه صلی اللّٰه علیه و آله بینهما فأعطاه الذی أخرج سهمه فقال اللّٰهمّ إنک تقضی بینهما (و زعمت) العامة أن المدعیین إذا أقام کل منهما شاهدی عدل علی شی‌ء واحد أنه له دون غیره حکم بینهما نصفین فیقال لهم أ کتاب اللّٰه تعالی حکم بذلک أم سنة رسول اللّٰه صلی اللّٰه علیه و آله أم إجماع فإن ادعوا الکتاب فالکتاب ناطق بالرد علیهم و إن ادعوا السنة فالسنة فی القرعة مشهورة بالرد علیهم و إن ادعوا الإجماع کفوا الخصم المئونة و یقال لهم أ لیس إذا أقام کل منهما شاهدی عدل فی دار أنها له فشهود کل منهما تکذب الشهود الآخر و العلم یحیط بأن إحدی الشهداء صادقة و الأخری کاذبة فإذا حکمنا بالدار بینهما نصفین فقد أکذبنا
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 219
و لو أقام أحدهما بینة قضی له بالجمیع (1)
______________________________
شهودهما جمیعا فإذا کان إحداهما صادقة و الأخری کاذبة فیجب أن تسقط إحداهما و لم نجد إلی إلغاء واحدة منهما سبیلا إلّا بالقرعة انتهی و (أنت خبیر) بأن هذا کله یسقط بعد أن نطقت الأخبار بالتنصیف و أجمعت الأصحاب علیه بعده و إمکان تأویل الأخبار التی استند إلیها کما مر و یأتی إن شاء اللّٰه تعالی علی أنه لم یذکر الحلف بعد القرعة کما نطقت به هذه الأخبار و لقد بالغ حیث نسبه إلی العامة و أن الکتاب ناطق بخلافه و (أما أبو علی) فقد ذهب أنه مع تساوی البینتین یعرض الیمین علی المدعیین فأیها حلف استحقها إن أبی الآخر و إن حلفا جمیعا استحقاها نصفین و إن اختلف أعداد البینتین فتشاحا علی الیمین أقرع بینهما سهام علی أعداد الشهود فأیهما خرج سهمه کانت الیمین علیه فإذا حلف دفعت العین إلیه و (کأنه) استند فی هذا الأخیر إلی ما رواه علی بن إبراهیم عن النوفلی عن السکونی عن الصادق عن أبیه عن آبائه علیهم الصلاة و أتم السلام أن علیا علیه السلام قضی فی رجلین ادعیا بغلة فأقام أحدهما شاهدین و الآخر خمسا فقال لصاحب الخمسة خمسة أسهم و لصاحب الشاهدین سهمان و حملت السهام علی سهام القرعة و فی الأول إلی خبر إسحاق بن عمار أن رجلین اختصما إلی أمیر المؤمنین علیه السلام فی دابة فی أیدیهما و أقام کل واحد بینهما البینة أنها نتجت عنده فأحلفهما علی علیه السلام فحلف أحدهما و أبی الآخر أن یحلف فقضی بها للحالف الحدیث یأتی تمامه فی محله إن شاء اللّٰه تعالی و (هذا المذهب) أیضا کما تری عول فیه علی أخبار هذا حالها و لهذا أطبقوا علی التنصیف و (لکنهم) اختلفوا فی سببه فالأشهر کما فی (المسالک) أن العلة تقدیم بینة الخارج فیقضی لکل واحد بما فی ید صاحبه کما هو خیرة (هذا الکتاب) و (التحریر) و (الشرائع) و (النافع) و (اللمعة) و (الروضة) و (المسالک) و (المفاتیح) و نقله فی (المهذب) عن (النهایة) و (کتاب الأخبار) و لعله استنبطه من قوله فیها بتقدیم بینة الخارج و اقتصر علی ذکر التنصیف فقط فی (الوسیلة) و (الکشف) و (الإرشاد) و (الدروس) و (التنقیح) و یمکن حمله علی المشهور و قیل إن سببه تساقط البینتین یسبب التساوی و نفی الحکم کما لو لم یکن هناک بینة و لم أظفر بهذا القائل و قیل لأن مع کل منهما مرجحا بالید علی نصف العین فقدمت بینته علی ما فی یده و هذا القول نسبه فی (المهذب) علی (الخلاف) و الظاهر أن ذلک منه استنباط و تظهر الفائدة فی الیمین علی من قضی له فعلی الأول لا یمین لأن القضاء له مستند إلی بینة و هی ناهضة بثبوت الحق فیستغنی عن الیمین (قال) فی (التحریر) و هل یحلف کل منهما علی النصف المحکوم له به أو یکون له من غیر یمین الأقوی عندی الأول مع احتمال الثانی انتهی و (فیه) أنه لا جهة للحلف مع ترجیحه بینة الخارج و علی القول الثانی یلزم کل منهما الیمین لصاحبه لأن تساقط البینتین أوجب الرجوع إلی الیمین کالمسألة السابقة و علی الثالث لا یمین علی أحدهما لأن ترجیح البینة علی الأخری لسبب الید أوجب العمل بالراجح و ترک الآخر کما لو تعارض الخبران و قد أشار إلی جمیع ذلک فی (المبسوط) و اعلم أنه لا بد من ملاحظة أخبار الباب لأنها لا تخلو فی الظاهر من نوع اضطراب و قد جمع الشیخ بینها فی (التهذیب) و (الإستبصار) جمعا ظن أنه یأتی علی جمیع الأخبار و لقد نظرنا إلیها فرأینا أن جمعه لا ینطبق علیها و یأتی الکلام فیه مفصل إن شاء اللّٰه تعالی
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و لو أقام أحدهما بینة قضی له بالجمیع)
هذا علی إطلاقه
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 220
و لو کانت العین فی ید أحدهما (1) قضی له بها إن لم یکن بینة و علیه الیمین لصاحبه و لو أقام کل منهما بینة فهی للخارج و قیل للداخل (2)
______________________________
مشکل بل غیر صحیح لأن بینته أقصی ما تثبت له ما فی ید صاحبه و أما فی یده فإن کان صاحبه أحلفه علیه فحلف ثبت أیضا لکن لا بالبینة و إن لم یکن أحلفه علیه فإنه لا یقضی له بالجمیع إذا قامت البینة بل لا بد معها من الیمین اللّٰهمّ إلّا أن یکون رد الیمین علی صاحبه فلم یحلف فإنه حینئذ یقضی له بالجمیع و تسقط دعوی صاحبه مطلقا أو فی ذلک المجلس و إن کان صاحبه لما رد علیه حلف فإنه لا یقضی له بالجمیع سواء حلفه مع البینة أم لم یحلف و إنما یقضی له بما فی ید صاحبه فالعبارة الصحیحة أن یقال قضی له بالجمیع إن حلف أو رد الیمین فامتنع صاحبه من الحلف و أخصر من ذلک أن یقال مع یمینه و لعله ترک ذلک کما ترکه غیره للعلم بأن البینة إنما تثبت ما فی ید صاحبه فتأمّل
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و لو کان العین فی ید أحدهما)
إلخ هذا واضح لا یحتاج إلی بیان بل لو لم یذکره لعرفنا حکمه مما سلف فإن نکل قضی به لصاحبه مع یمینه أو بدونها علی اختلاف الرأیین
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و لو أقام کل منهما بینة فهی للخارج و قیل للداخل)
اختلف الأصحاب رضی اللّٰه تعالی عنهم فی المسألة علی أقوال الأول أنها للخارج و هو مذهب جماعة (لکنهم) افترقوا ثلاث فرق (الأولی) أنها له إن شهدت البینتان بالملک المطلق مطلقا سواء تساویتا عددا أو عدالة أم لا کما فی (النهایة) و (التهذیب) و (الإستبصار) و (الخلاف) و (المبسوط) فی آخر کلامه و (الغنیة) و (السرائر) و (المراسم) و (الشرائع) و (النافع) و (کشف الرموز) و (الإرشاد) و (التبصرة) و (هذا الکتاب) فیما یأتی و (المختلف) علی ما یفهم منه بالطریق الأولی لأنه قدم بینة الخارج إذا شهدتا بالسبب و (غایة المراد) و (تعلیق النافع) و (الإرشاد) و هو المنقول عن (القاضی) و (الصهرشتی) و (الإصباح) بل هو مذهب (الکیدری) علی ما یأتی بیان مذهبه بل و مذهب (الصدوقین) و (المفید) عند التساوی عدالة و عددا و الحاصل أن الصدوقین موافقان فی بعض الموارد کما یأتی و إلیه مال فی (الروضة) و ربما لاح من (المسالک) و (التنقیح) و هو مذهب جماعة کثیرة کما فی (المجمع) و توقف فی (التحریر) و (الإیضاح) و (الدروس) و (اللمعة) و (غایة المرام) و (المسالک) و (الکفایة) و غیرها (لنا علی المختار) الإجماعات المنقولة فی (الخلاف) و (الغنیة) و (السرائر) و ظاهر (المبسوط) و ما رواه الشیخ فی (الخلاف) و (المبسوط) حیث نسب ذلک إلی أخبار الأصحاب و إن لم یذکر المتن و ما روی عن أمیر المؤمنین علیه السلام فی البینتین تختلفان فی الشی‌ء الواحد یدعیه الرجلان أنه یقرع بینهما فیه إذا عدلت بینة کل واحد منهما و لیس فی أیدیهما فأما إن کان فی أیدیهما فهو فیما بینهما نصفان و إن کان فی ید أحدهما فالبینة فیه علی المدعی و الیمین علی المدعی علیه و للاتفاق علی أن البینة علی المدعی و تواتر النصوص به دون المنکر و الخارج هو المدعی بجمیع التفاسیر و الداخل منکر کذلک و (یشیر إلی ذلک) صحیح أبی بصیر حیث قال سألت أبا عبد اللّٰه علیه السلام عن الرجل یأتی القوم فیدعی دارا فی أیدیهم و یقیم الذی فی یدیه الدار البینة أنه ورثها عن أبیه لا یدری کیف کان أمرها فقال أکثرهم بینة تستحلف و تدفع إلیه إلی أن قال فسألته حینئذ فقلت أ رأیت إن کان الذی ادعی الدار قال إن أبا هذا الذی هو فیها أخذها بغیر ثمن و لم یقم الذی هو فیها بینة إلّا أنه ورثها عن أبیه
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 221
..........
______________________________
قال إذا کان أمرها هکذا فهی للذی ادعاها و أقام البینة علیها و هذا الأخیر محل التأیید فتأمّل و یأتی الکلام فی صدرها و (یدل علیه أیضا) ما رواه الصفار عن إبراهیم بن هاشم عن محمد بن حفص عن منصور عن الصادق علیه السلام قال قلت له رجل فی یده شاة فجاء رجل فادعاها و أقام البینة العدول أنها ولدت عنده و لم یهب و لم یبع و جاء الذی فی یده بالبینة مثلهم عدول أنها ولدت عنده لم یبع و لم یهب قال أبو عبد اللّٰه علیه السلام حقها للمدعی و لا أقبل من الذی فی یده بینة لأن اللّٰه عز و جل أمر أن تطلب البینة من المدعی فإن کانت له بینة و لا فیمین الذی هو فی یده هکذا أمر اللّٰه عز و جل و (هذه صریحة) أن تقدیم بینة الخارج مع ذکر السبب مع الإطلاق کذلک بل ربما کان أولی و فیها مبالغة حیث ذکر العلة مرتین فهی معللة مرتین و فیها إشارة إلی الخبر المستفیض و (الظاهر أن) محمد بن حفص هو أبو جعفر العمری وکیل الناحیة و هو من رجال العسکری علیه السلام و أما منصور فهو ابن حازم کما هو ظاهر لا یکاد یخفی فالخبر حسن ففی التأمّل فیه من هذه الجهة تأمّل و لا مانع من أن یکون منصور قد عمر حتی روی عنه محمد بن حفص و یدل علی ذلک أنهم قالوا إنه روی عن الکاظم علیه السلام (و هذا کله) مضافا إلی أن بینة الداخل مؤکدة و الخارج مؤسسة و التأسیس خیر من التأکید إلا أن تقول إن ذلک مخصوص بالخطب و مقام الوعظ و قد تقدم بعض الأصولیین دلیل الإباحة علی الحظر و الوجوب و عکسه بعض آخر و (احتج) لهذا القول فی (المسالک) و غیرها بأن فیه جمعا بین الأخبار التی دل بعضها علی تقدیم الداخل مع بیان السبب یرید بذلک خبر غیاث و خبر جابر کما یأتی و بعضها علی تقدیم الخارج قال و هو محمول علی ما إذا أطلقت و أنت تعلم أنه لم یذکر فی (المسالک) و غیرها من الأخبار و ما یدل علی تقدیم بینة الخارج سوی خبر منصور و هو وارد فی السبب و (من هنا) صح للأردبیلی أن یقول إذا قدمت بینة ذی الید مع کونها بالسبب کما تضمنه خبرا غیاث و جابر لم یبق لبینة الخارج دلیل فإن خبر منصور مع السبب و لم یبق خبر المستفیض دلیلا أیضا یرید قوله علیه السلام البینة علی المدعی انتهی و (ما ذکرناه نحن) فی الاستدلال من الإجماعات و الأخبار و کیفیة الاستدلال بخبر منصور لا غبار علیه و کأنهم لم ینتبهوا له و إلّا لذکروه فتأمّل و (قد اضطربت) عبارات کثیر من الأصحاب فی المقام ففی (الخلاف) فی البیوع فی مسألة العبد الذی ید أحدهما علیه أن البینة بینة الخارج و إن شهدتا بالسبب و فی الدعاوی قال إذا ادعیا ملکا مطلقا و ید أحدهما علیه کانت بینته أولی و کذلک إن أضافاه إلی سبب إلی أن قال و قال (ح) و أصحابه إن کان المتداعی ملکا مطلقا أو ما یتکرر سببه لم تسمع بینة المدعی علیه و هو صاحب الید و إن کان ملکا لا یتکرر سببه سمعنا بینة الداخل و هذا هو الذی یقتضیه مذهبنا و هو المذکور فی (النهایة) و کتب الفقه و قال (د) لا تسمع بینة صاحب الید بحال فی أی مکان کان و روی ذلک أصحابنا أیضا إلی أن قال یدل علی مذهبنا إجماع الفرقة و أخبارهم و الخبر المشهور عن النبی علیه السلام (صلی اللّٰه علیه و آله خ) أنه قال البینة علی المدعی و الیمین علی المدعی علیه و یدل علی الأول ما رواه جابر و ما رواه غیاث و هما دالان علی تقدیم ذی الید إذا شهدت البینتان أن کلا منهما نتجها و لما کانت هذه العبارة متنافرة الظاهر اضطرب النقل عنه و (قال) الآبی قال الشیخ فی (الخلاف) إذا ادعیا ملکا مطلقا و ید أحدهما علی العین کانت بینته أولی و أظنه زیغا وقع فی القلم فکأنه أراد إذا کانت بینته بالسبب و استدلاله بخبر النبی صلی اللّٰه علیه و آله و قضاء علی علیه السلام یشهد بما قلت لأنهما واردان فی السبب و أیضا استدلاله
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 222
..........
______________________________
بقوله علیه السلام البینة علی المدعی إلخ یقتضی خلاف مدعاه فیه و هو موافق لما ذکره فی (الإستبصار) انتهی قلت الآبی و غیره لم یعط العبارة حق النظر و إلّا فقد علمت أن الشیخ فی کتاب البیوع قدم بینة الخارج و فی الدعاوی قال إذا ادعیا ملکا مطلقا إلخ علی سبیل الاحتمال ثم إنه أبان عن مذهبه بأنه إذا کان المتداعی ملکا مطلقا لم تسمع بینة المدعی علیه و استدل علیه بإجماع الفرقة و أخبارهم و بالخبر المشهور و لم یستدل به علی تقدیم بینة ذی الید کما توهمه الآبی ثم إنه قال یدل علیه الاحتمال الأول خبرا جابر و غیاث و استدل بهما علی قوله أولا و کذا إذا أضافاه إلی سبب و لم یستدل بهما علی ما إذا ادعیا ملکا مطلقا کما توهمه الآبی أیضا (نعم) قال فی (المبسوط) المذهب الذی تدل علیه أخبارنا ما ذکرناه فی (النهایة) و هو أنه إذا شهدتا بالملک المطلق و ید أحدهما علیه حکم للید و هنا قد زاغ قلمه الشریف لأنه صرح فی (النهایة) أنه إذا کان مع واحد منهما ید متصرفة و شهدت البینتان بالملک المطلق انتزع الحق من الید المتصرفة و أعطی ید الخارجة و (قد نبه) علی هذا السهو الشهیدان فی (غایة المراد) و (المسالک) لکنه قال بعد ذلک بأسطر قلیلة و أما بینة الداخل فإن کانت بالملک مضافا إلی سبب قبلناها و إن کانت بالملک المطلق قال قوم لا نسمعها و قال آخرون مسموعة و الأول مذهبنا لأنه یجوز أن یکون شهدت بالملک لأجل الید و الید قد زالت ببینة المدعی انتهی و هذا یدل علی أن قوله الأول کان سهوا من القلم فنسبة الخلاف إلیه فی (المبسوط) فیما نحن فیه کما وقع لبعض لم تصادف مخرها و قد اختلف النقل عن (الخلاف) و (المبسوط) و التحقیق ما ذکرناه فتأمّل و (أما) إذا شهدت بینة الخارج بالسبب و بینة الداخل بالملک المطلق فلا کلام فی تقدیم بینة الخارج للإجماع فی (الخلاف) و غیره و (هل) یستحلف الخارج إذا قدمت بینته احتمالان أصحهما العدم لأن الحلف مبنی علی التساقط و هو ساقط لأن المفروض رجحان إحدی البینتین و لذا قدمت فکانت بذاتها ناهضة بإثبات الحق من دون یمین و (هل) یستحلف الداخل إذا قدمت بینته احتمالان أیضا أولاهما و أحوطهما الحلف و لیس واجبا عند الشیخ و ما (تضمنه) کخبر إسحاق فقد حمله الشیخ علی أنهما اصطلحا علی ذلک و یمکن حمله علی التقیة لأن هذین الاحتمالین قولان للشافعی و سیأتی تمام الکلام إن شاء اللّٰه تعالی (الفرقة الثانیة) أن البینة للخارج إن شهدتا بالسبب و هو أیضا خیرة (السرائر) و (الشرائع) و (النافع) و (الخلاف) فی البیوع و إطلاق (الغنیة) و (الإصباح) و (المراسم) و هو مذهب (الیوسفی) و (المصنف) و (ولده) و (الصیمری) و (المقدار) و غیرهم بل کل من قال بتقدیم بینة الخارج مطلقا موافق (کالکیدری) و غیره (دلیله) ما تقدم من الإجماعات و الأخبار و لا سیما خبر منصور الصریح فیما نحن فیه (قدم) الداخل هنا (الشیخ) فی کتابی الحدیث و هو ظاهر (النهایة) لأنه أطلق فیها تقدیم الداخل إذا شهدت بینته بالسبب و مستنده مع التأیید بالید ما فی خبر إسحاق بن عمار عن الصادق علیه السلام أنه قیل له فإن کانت فی ید واحد منهما و أقاما جمیعا البینة فقال أقضی بها للحالف الذی فی یده و لفظ السؤال و إن عم الإطلاق و التسبیب إلّا أن أول الخبر رجلین اختصما فی دابة و أقام کل منهما بینة أنها نتجت عنده فربما یقال باختصاص هذا السؤال أیضا باشتمال البینتین علی ذکر السبب فتأمّل و قول الصادق علیه السلام فی خبر غیاث بن إبراهیم أن أمیر المؤمنین علیه السلام اختصم إلیه رجلان فی دابة و کلاهما أقاما البینة أنه أنتجها فقضی بها للذی هی فی یده و قال لو لم یکن فی یده لجعلتها بینهما نصفین و روایة جابر العامیة أن رجلین اختصما عند رسول اللّٰه صلی اللّٰه علیه و آله
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 223
..........
______________________________
فی دابة أو بعیر فأقام کل واحد منهما البینة أنه أنتجها فقضی بها رسول اللّٰه صلی اللّٰه علیه و آله للذی فی یده و الخبر الأول لم یذکروه فی الاستدلال (و ظن) الشهیدان و غیرهما کالآبی و نحوه أن الشیخ استدل بالخبرین الأخیرین فی (الخلاف) علی التقدیم مع الشهادة بالملک المطلق فقال الشهیدان إنهما أخص من المدعی و قد علمت الحال فی عبارة (الخلاف) و (القول الأول أقوی) لأن خبر إسحاق قاصر الدلالة و روایة جابر عامیة و موثقة غیاث لا بأس بها إلّا أنها لا تقاوم الإجماعات المنقولة و خبر منصور المؤید بالشهرة فضلا عن الإجماع المنقول مضافا إلی أنه معلل مرتین و المعلل مقدم علی غیره و فیها إشارة إلی الخبر المستفیض إلی غیر ذلک و (لیس لک) أن تقول إن الخبر المستفیض إنما دل علی أن المدعی علیه لا یحتاج إلی بینة لا أن بینته لا تسمع مع بینة المدعی لأن ذلک خلاف ظاهر خبر منصور علی أنه فی (کشف الرموز) قال إن خبر غیاث قضیة فی عین (الفرقة الثالثة) ترجیح الخارج مطلقا سواء شهدتا بالملک المطلق أو المقید أعنی السبب أو تفرقتا بأن شهدت إحداها بالمطلق و الأخری بالمقید و (هو) مذهب (العجلی) و (الشیخ) فی کتاب البیوع و أبی (المکارم) و (أبی یعلی) کما یظهر من إطلاقهم و استدلالهم و نقله فی (غایة المراد) عن (الکیدری) قال و هو ظاهر الصدوقین حیث أطلقا و و ابن حمزة و إن کان الصدوق قال بترجیح أعدل البینتین و مع التساوی یقدم الخارج و استدل لهم بالخبر المشهور و خبر منصور (قلت) ینبغی أن ینسب إلی المفید أیضا لأن الصدوق و المفید حکموا بترجیح بینة الخارج بعد التساوی عدالة و (زاد المفید) أو عددا لخبر أبی بصیر سأل الصادق علیه السلام عن رجل یأتی القوم فیدعی دارا فی أیدیهم و یقیم الذی فی یده الدار أنه ورثها عن أبیه لا یدری کیف کان أمرها فقال أکثرهم بینة یستحلف و یدفع إلیه (قال الصدوق) لو قال الذی فی یده الدار إنها لی و هی ملکی و أقام علی ذلک بینة و أقام المدعی علی دعواه بینة کان الحق أن یحکم بها للمدعی لأن اللّٰه عز و جل إنما أوجب البینة علی المدعی و لم یوجبها علی المدعی علیه و لکن هذا المدعی علیه ذکر أنه ورثها عن أبیه و لا یدری کیف أمرها فلهذا وجب الحکم باستحلاف أکثرهم بینة و دفع الدار إلیه انتهی و (أما ابن حمزة) فإنه قال و إن کانت فی ید أحدهما فإن تکرر ملکها کالأوانی المصنوعة من الذهب و الفضة و شبههما و کان لکل واحدة منهما بینة علی سواء فهی لصاحب الید و إن کانت مما لا تکرر فإما أن یکون لکل منهما بینة مطلقة فیحکم به للید الخارجة إلی آخره و عاد قول ابن حمزة مذهبا علی حدة أولی کما یأتی و (هذا القول) أعنی تقدیم الخارج مطلقا قوی جدا و الترجیح بکثرة العدالة لضعف دلیله لم نقل به و (أما الترجیح) بکثرة العدد فلا أری بأسا بالقول به لمکان صحیح أبی بصیر و قد عمل به المفید و تبعه علی ذلک الأردبیلی و الخراسانی و الکاشانی و لکن ینبغی أن یقولوا بالحلف أیضا کما تضمنه الخبر و (فی الدروس) أن الترجیح بکثرة العدد و العدالة و إلا فالخارج مذهب أکثر القدماء و قد تقدمت الإشارة إلی ذلک (القول الثانی) ما نسب إلی الشیخ فی دعاوی الخلاف من تقدیم بینة الداخل إلّا أن تشهد بینة بمطلق الملک و بینة الخارج بالسبب و أنه استدل علی ذلک بخبر غیاث و جابر و قد مر التحقیق (القول الثالث) مذهب أبی الصلاح و هو ترجیح الخارج إن شهدت بینة الداخل بالید و إن شهدتا بالملک تقدم بینة الداخل (القول الرابع) ما ذهب إلیه أبو علی حیث رجح الید مع تساوی البینتین و حکم بإحلافهما فإن حلفا جمیعا أو أبیا أو حلف الذی فی یده کان محکوما بها للذی فی یده و إن حلف حکم بها للحالف قال و لو اختلف أعداد الشهود
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 224
..........
______________________________
و کان الذی هی فی یده أکثر شهودا کان أولی بالیمین إن بذلها فإن حلف حکم له بها و لو کان الأکثر شهودا الذی لیست فی یده فحلف و أبی الذی هی فی یده أن یحلف أخرجت ممن کانت فی یده و سلمت للحالف مع شهوده الأکثرین انتهی و لعله أراد الجمع بین نصوص تقدیم الداخل و ما أطلق من النصوص بتقدیم الأرجح من البینتین (القول الخامس) ما ذهب إلیه الشیخ فی کتابی الحدیث و ظاهر النهایة حیث قدم الداخل إذا شهدتا بالسبب کما عرفت (القول السادس) ما ذهب إلیه ابن حمزة حیث قال و إن کانت فی ید أحدهما فإن تکرر ملکها کالأوانی من الذهب و الفضة و شبههما و کان لکل واحد منهما بینة علی سواء فهی لصاحب الید و إن کانت مما لا یتکرر فإما أن یکون لکل واحد منهما بینة مطلقة فیحکم بها للید الخارجة أو مقیدة بالتاریخ فیحکم للسابق أو أحدهما مقیدة بالتاریخ و الأخری مطلقة فالحکم للمقیدة أو کانتا مقیدتین بالإضافة إلی ابتیاع أو هبة أو معاوضة من واحد فیحکم لصاحب الید و إن کان من شخصین فإن کان الملک وقت الانتقال لمن انتقل منه إلی صاحب الید حکم له و إن کان لمن انتقل منه إلی الید الخارجة کان له هذا و الروایات مختلفة فی الظاهر کأقوال الفقهاء و (قال الشیخ) فی کتابی الأخبار الذی أعتمده فی الجمع بین هذه الأخبار هو أن البینتین إذا تقابلتا فلا یخلو إما أن یکون مع أحدهما ید متصرفة أو لم یکن فإن لم تکن مع واحدة منهما ید متصرفة و کانتا جمیعا خارجتین فینبغی أن یحکم لأعدلهما شهودا و تبطل الأخری و إن تساویتا فی العدالة حلف أکثرهما شهودا و هو الذی تضمنه خبر أبی بصیر المتقدم ذکره و (ما رواه) السکونی من أن أمیر المؤمنین علیه السلام قسمها علی عدد الشهود فإنما یکون ذلک علی جهة المصلحة و الوساطة بینهما دون مر الحکم و إن تساوی عدد الشهود أقرع بینهم فمن خرج اسمه حلف بأن الحق حقه و إن کان مع إحدی البینتین ید متصرفة فإن کانت البینة إنما تشهد له بالملک فقط دون سببه انتزع من یده و أعطی الید الخارجة و إن کانت بینة بسبب الملک إما بأن یکون بشرائه أو نتاج الدابة إن کانت دابة أو غیر ذلک و کانت البینة الأخری مثلها کانت البینة التی مع الید المتصرفة أولی فأما خبر إسحاق بن عمار خاصة بأن إذا تقابلت البینتان حلف کل واحد منهما فمن حلف کان الحق له و إن حلفا کان الحق بینهما نصفین فمحمول علی أنه إذا اصطلحا علی ذلک لأنا قد بینا ما یقتضی الترجیح لأحد الخصمین مع تساوی بینتهما بالیمین له و هو کثرة الشهود أو القرعة و لیس هنا حالة توجب الیمین علی کل واحد منهما و هذه الطریقة تأتی علی جمیع الأخبار من غیر إطراح شی‌ء منها و تسلم بأجمعها و (أنت) إذا فکرت فیها رأیتها علی ما ذکرت لک إن شاء اللّٰه تعالی لقد تفکرت فیها غیره مرة فوجدت خبر أبی بصیر صریحا فی کون أحدهما داخلا و الآخر خارجا فکیف یمکن حمله علی ما إذا کانا خارجین إلّا أن یستدل بما نقل فیه من قضاء أمیر المؤمنین علیه السلام بحمله علی الخارجین کما سیأتی و أما خبر إسحاق فظاهره أنه کان بأیدیهما و أقاما جمیعا البینة و الحلف مخالف للمشهور و لم یتعرض له و یمکن حمله علی عدم البینة لکن العبارة صریحة فی البینة و یأتی الکلام فیه مستوفی ثم إن قوله کانت البینة مع الید المتصرفة أولی کما یدل علیه خبر غیاث ینافیه خبر منصور و ترجیح الأعدل علی الأکثر عددا یأتی بیان الوجه فیه فمناقشة الأردبیلی لا وجه لها (ثم) إن بعض الأخبار بقی خالیا عن الحمل و قد ترک بعض الاحتمالات و هو ما إذا کان لکل واحد منهما ید متصرفة کما فی خبر إسحاق و لعله جعله مثل ما إذا لم یکن لأحدهما ید متصرفة فتأمّل جیدا هذا و تمام الکلام فی المسألة یأتی إن شاء اللّٰه تعالی
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 225
و لو أقام الداخل بینة لم تسقط عنه الیمین (1) و لو أقام الخارج انتزعها (2) و لو کانت فی ید ثالث حکم لمن یصدقه بعد الیمین منهما (3) و لو کذبهما معا أقرت فی یده بعد أن یحلف لهما (4) و لو صدقهما کانت بینهما بالسویة و أحلف لهما و أحلف کل لصاحبه (5) و لو قال لیست لی أو لا أعرف صاحبها أو هی لأحدکما و لا أعرف عینه أقرع بینهما (6) لتساویهما فی الدعوی و عدم البینة
______________________________
فی تعارض البینات فی آخر القضاء
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و لو أقام الداخل بینة لم تسقط عنه الیمین)
هذا إذا لم یقم الخارج بینة و الوجه فی ذلک أن شأنه الیمین دون البینة و لأن البینة لا تدفع الانتقال قال فی (التحریر) و لو کان له خصم لا بینة له فأراد إقامة البینة لدفع الیمین عنه فیه احتمال أنها لا تسمع إذ الأصل فی جانبه الیمین و إنما یعدل إلی البینة حیث لا یکفیه الیمین و الوجه عندی السماع کما تسمع بینة المودع و إن قدر علی الیمین انتهی و قال المصنف فی البحث الرابع فی أسباب الترجیح أنه لذی الید إقامة البینة لإسقاط الیمین و سیأتی تمام الکلام فی محله
(قوله) (و لو أقام الخارج بینة انتزعها)
أی لو أقام الخارج خاصة البینة انتزعها لأنه لیس للداخل الامتناع بحلف أو إحلاف
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و لو کانت فی ید ثالث حکم لمن یصدقه بعد الیمین منهما)
لو قال بعد یمینهما لکان أخصر و مراده بعد الیمین من الثالث و من صدقه و هذا الحکم ذکروه من دون خلاف فیه لأن التصدیق بمنزلة الید إلّا ما سیأتی من احتمال العدم لأن المصدق له هو المتصرف و ذو الید و المنکر و الآخر هو الخارج و المدعی فهو مثل ما إذا کان بید أحدهما خاصة فالقول قوله مع یمینه کما فی غیره و للرجحان الظاهر و صدق المتصرف و المصدق یحلف للآخر إن ادعی علمه بملکه لفائدة دفع الغرم عن نفسه لأنه إن امتنع حلف الآخر و أغرم لا لفائدة القضاء بالعین لکنه إذا سلمه أحدهما ثم أقر به لآخر غرمه له للإتلاف و الظاهر أنه لیس فی ذلک خلاف
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و لو أکذبهما معا أقرت فی یده بعد أن یحلف لهما)
إن ادعیا علیه العلم و لا یجب علیه نسبة التملک إلی نفسه أو إلی غیره کما فی (التحریر) و إنما یحلف لهما لأنهما مدعیان علیه فإن نکل فکما إذا کانت لا ید لأحد علیها فإن حلفا اقتسماها و کذا إذا نکلا و إن حلف أحدهما خاصة کان له
(قوله) (و لو صدقهما کانت بینهما بالسویة و أحلف لهما و أحلف کل لصاحبه)
الظاهر عدم تفاوت الحال فی التصدیق بین أن یقول الکل لکل منهما و بین أن یقول لکل واحد نصفها فتأمّل و لو قال لو صدقهما فهی لهما بعد حلفهما أو نکولهما أو لهما أو لأحدهما إحلافه إن ادعیا أو أحدهما علیه لکان أخصر و أشمل و لیعلم أنه إذا نکل المصدق حلف المدعی و غرم له النصف و إن نکل أحد المدعیین کان الکل للآخر و غرم الثالث النصف إن کان سلمه إلی الناکل الذی ادعی علیه الحالف العلم فأراد تحلیفه فنکل
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و لو قال لیست لی أو لا أعرف صاحبها أو هی لأحدکما و لا أعرف عینه أقرع بینهما)
هذا إنما یتم فی الجمیع إذا انحصر المالک فیهما إذا کانوا ثلاثة هم فی طریق
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 226
و لو کان لأحدهما بینة حکم له بها و حلف للآخر (1) و لو أقاما بینة قضی لأرجحهما عدالة فإن تساویا فلأکثرهما عددا فإن تساویا أقرع بینهما (2) فمن خرج اسمه أحلف و أعطی الجمیع
______________________________
فأودعه أحدهما العین أو نحو ذلک و قد حکم المصنف هنا بالقرعة لتساویهما فی الدعوی و عدم البینة لکن لا یدفع لمن خرجت له القرعة إلّا بالیمین کما صرح به المصنف فی (التحریر) و (التذکرة) فی کتاب اللقطة إذا وصفاها فإن حلف من خرجت له القرعة کانت له فإن نکل حلف الآخر فإن نکلا قسمت بینهما و (فی التحریر) فی موضع آخر بعد هذا بقلیل احتمل القسمة من أول الأمر قال و لو قال من هی فی یده لیست لی و لا أعرف لمن هی احتمل القسمة و القرعة و لا بد من الإحلاف علی التقدیرین و قال فی موضع آخر من (التذکرة) بتحالفهما فإن حلفا أو نکلا کانت بینهما و إلّا فللحالف و قال المصنف فی ودیعة هذا الکتاب إن الودیعة تبقی فی ید الثالث و علله المحقق الثانی بأن یده فی الأصل ید أمانة و الأصل بقاؤها ثم قال و یحتمل أنه إذا قال المال لهما و لا أعلمه أن ینتزع من یده بأمر الحاکم لمطالبتهما إیاه و لم یذکر القرعة ثم ضعفه بأن المطالبة المقتضیة للعزل هی التی یجب معها التسلیم و هو ممتنع هنا فلا یکون واجبا و تمام الکلام فی باب الودیعة فی هذه المسائل کلها
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و لو کان لأحدهما بینة حکم له بها و حلف الآخر)
إن شهدت البینة بالملک الآن فلا حاجة إلی الیمین و إنما یحتاج إلیه إذا شهدت بثبوت الملک له فیقوم حینئذ احتمال انتقال الملک و البینة کذلک لا تدفعه و ظاهر المصنف أن ذلک جار فی جمیع هذه الصور المذکورة و یشکل هذا فی صورة تصدیق أحدهما خاصة فإنه ذو الید کما ذکر أولا لأن ذا البینة إن کان المصدق له فهو ذو الید فوظیفته الیمین و بینته لغو و إن کان الآخر کفت بینته لأنه خارج فوظیفته البینة و لا احتیاج إلی الیمین بل هذه تنحل إلی المسألة الخلافیة من تشبث أحدهما و یأتی فیها الخلاف السالف من ترجیح الداخل أو الخارج فتأمّل و یمکن أن یخص مما عدا هذه الصورة من تصدیقهما و إنکارهما و حلفهما و نکولهما کما سیأتی له أنه إذا أنکرهما الثالث فأقام أحدهما بینة حکم له و یحتمل بعیدا أن یکون الحالف هو الثالث لأنه لو صدق الآخر لنفعه قبل إقامة البینة إذا کانت تسلم إلیه و وجه البعد أن الحیلولة لم تحصل بتکذیبه بل بالبینة ثم إنی وجدت عن حاشیة السید أنه قال یبنی علی أنه صدقهما ثم أقام أحدهما بینة حلف للآخر لأنه مدعی علیه فیحلف له صاحب البینة و هو وجه لا بأس به و الحق أن هذا و ما بعده فرع علی قوله لیست لی و لا أعرف صاحبها و ترک تفریع هذا الفرع علی ما إذا صدقهما أو صدق أحدهما للعلم به مما سلف و أما تفریعه علی ما لو کذبهما فسیأتی عند قوله و لو أنکرهما فإنه سیفرع علی صورة الإنکار جمیع ما فرعه علیه صورة ما إذا قال لیست لی و لا أعرف صاحبها إلخ و بهذا یندفع ما یظهر من التکرار فی العبارة و کذا قوله و لو أقام بینة قضی لأرجحهما إلی آخره لأنه لیس متفرعا علی ما إذا صدق أحدهما قطعا لأن المصدق یصیر صاحب ید و یأتی فیه الخلاف السالف فینبغی ملاحظة العبارة أکمل ملاحظة حتی یدرک منهما ما قلناه و به ترتفع کل وصمة عن العبارة
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و لو أقاما بینة قضی لأرجحهما عدالة فإن تساویا فلأکثرهما عددا فإن تساویا أقرع)
کما فی ظاهر (المقنعة) و صریح (النهایة) و (التهذیب) و (الإستبصار) و
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 227
..........
______________________________
(المقنع) و (الرسالة الصدوقیة) و (الخلاف) و (الکافی) و (الغنیة) و (الوسیلة) و (الشرائع) و (المنافع) و (کشف الرموز) و (التحریر) و (الإرشاد) و (المختلف) و (التبصرة) و (الإیضاح) و (اللمعة) و (المهذب) و (التنقیح) و (تعلیق النافع) و (الروضة) و (غایة المرام) و (المفاتیح) و هو ظاهر (التذکرة) فی کتاب اللقطة لأنه قال و إن لم یکن مع إحدی البینتین ترجیح فالقرعة و هو المنقول عن القاضی و ابن سعید و هو ظاهر الحسن علی ما نقل عنه و هو المشهور کما فی عدة مواضع و لم یذکره فی (المراسم) و توقف عن الحکم فی (الدروس) و (المسالک) و (الکفایة) و استشکل فی الجمیع و خالف فیه الأصحاب کما یأتی و اضطرب کلامه فی (السرائر) اضطرابا لا یرجی تأویله و لا یمکن تصحیحه و ذلک فی صفحة واحدة (ثم) إنه مع ذلک خالف المشهور فی مواضع (الأول) أنه اعتبر التفاضل فی العدد قبل اعتبار التفاضل فی العدالة و ادعی علیه الإجماع (الثانی) منع من الترجیح بقدم الملک بعد أن نفی عنه الخلاف أولا (الثالث) أنه منع من الترجیح بالسبب مع أنه قال قبل ذلک هو الذی أفتی به لأن فیه جمعا بین الأحادیث و علیه الإجماع فإن المحصلین من أصحابنا مجمعون علیه قائلون به انتهی (لنا) علی المختار إجماع (الخلاف) و (الغنیة) و خبر عبد الرحمن بن أبی عبد اللّٰه عن الصادق علیه السلام إذا أتاه رجلان بشهود عدلهم سواء و عددهم سواء أقرع بینهم علی أیهم یصیر الیمین فهذا دل علی الترجیح بالکثرة و العدالة و خبر أبی بصیر عن الصادق علیه السلام أن علیا علیه السلام أتاه قوم یختصمون فی بغلة فقضی بها لأکثرهم بینة و استحلفهم و مثله مرسلة داود عنه علیه السلام الحکم بالقرعة مع تعدیل الشهود و اعتدالهم و قریب منه مضمرة سماعة و (أما النصوص) علی القرعة فکثیرة جدا هذا و خبر عبد الرحمن و إن کان ضعیفا بمعلی بن محمد کما سلف الإشارة إلیه إلّا أنه منجبر هنا بفتوی المعظم و خبر أبی بصیر و إن تضمن صدره کون أحدهما داخلا و الآخر خارجا إلّا أن ما تضمنه من قضیة البغلة یحتمل أمرین و ذلک لأنا إما أن نقول إنه ظاهر فی کون البغلة خارجة عنهما کما فهمه معظم الأصحاب أو نقول إنه یحتمل أن تکون فی أیدیهما أو خارجة عنهما أو فی ید أحدهما و قد أجمع الأصحاب علی عدم اعتبار الترجیح بما ذکر فی الأول و الثالث بقی الثانی و (أما الترتیب) فیدل علیه الإجماع المنقول فی موضعین کما عرفت و یشیر إلیه خبر عبد الرحمن حیث قدم اعتبار العدالة علی العدد و إنما قلنا یشیر إلیه لأن الواو لا تفید الترتیب و ربما أیده الاعتبار إذا کان المدار فی البینة علی العدالة و المدار فی إثباتها و تحققها علی الظن بها أو العلم و لا شک أنه کلما تکثرت آثارها قوی الظن بوجودها أو حصل الیقین بتحققها إلّا أن تقول إن العدالة تکفی للشهادة و أما أن زیادتها تفید الترجیح فلا و ذلک بخلاف زیادة الشاهد فهو بمنزلة دلیل آخر و لا شک فی تقدیم ما دلیله أکثر علی غیره لکن هذا یسقط بعد نقل الإجماع أو العلم به إذ المخالف نادر کما عرفت و ما ذاک إلا لدلیل قادهم إلیه لم نطلع علیه أو فهموا ذلک مما ذکرناه و إلّا فما بالهم لم یعتبروا ذلک فیما إذا کانت العین فی أیدیهما أو فی ید أحدهما و إنما ذکره بعض القدماء کما سلف ثم الظاهر أن هذا الحکم إنما هو فی ما إذا أنکرهما الثالث أو قال لا أدری أما لو صدقهما أو صدق أحدهما بنی الحکم علی ما سلف من التنصیف فی الأول من تقدیم الخارج أو الداخل فی الثانی لأن التصدیق ید و هذا و إن لم یذکروه بل لم یذکروا فی المسألة شیئا مما ذکرنا إلّا أنه مأخوذ فی کلامهم لما عرفت فیما سلف (ثم) إنی وجدته فی (التحریر) قال لو أقر الثالث بها لأحدهما مع تعارض البینتین المتساویتین عدالة أو عددا هل ینزل
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 228
فإن نکل أحلف الآخر و قضی له فإن نکلا قسم بینهما و قیل یقضی بالقرعة مع الإطلاق و یقسم مع الشهادة بالسبب و یختص ذو السبب (1)
______________________________
إقراره منزلة الید أم لا ثم قال و إن قلنا إن إقراره لیس کالید فهل یرجع به صاحب التصدیق الأقرب العدم لأن هذه ید مستحقة بالإزالة بالبینتین و یمکن أن نجری بکلامهم علی إطلاقه و ندعی علیه إجماعهم المنقول و المعلوم فتأمّل و (أما الحلف) فلا بد منه لمن قدمت بینته أو خرج اسمه لاحتمال انتقال الملک فإن البینة إنما تشهد بثبوت الملک له و هو لا یدفع الانتقال و لنص الأکثر علیه و ورود النص به کما فی الخبرین المذکورین و للاحتیاط بل الأصحاب قطعوا به ما عدا (التحریر) فإنه جعله فیه أقرب و لعله محمول علی ما إذا شهدت البینتان بالملک الآن فإن الظاهر أنه حینئذ لا یمین لکن الأقرب اعتبارها لإطلاق النص و الفتوی و الظاهر الذی یقوی فی نفسی أنه یحلف علی نفی ما ادعاه الآخر لکنهم قالوا إنه یحلف علی صدق شهوده و إن الحق له و لعله محمول علی ما ذکرنا (و لیعلم) أیضا أن هذا الحکم فیما إذا شهدتا بالملک المطلق أو بالسبب و لو شهدت إحداهما بالسبب رجحت و لیس هذا ما سیحکیه المصنف عن الشیخ و هذا أیضا معلوم من کلامهم و قد تقدم ما یدل علیه و یأتی أیضا (ثم) الظاهر بل المقطوع به کما فی (السرائر) أن المراد بزیادة العدالة هی المواظبة علی الأعمال الصالحة و المندوبات و إن کانت الأخری غیر مخلة بواجب و لا مرتکبة بقبح و لیس المراد بأرجحهما عدالة أن عدالة المجموع ترجح علی المجموع للزوم تجزی العدالة فتأمّل فلعل المراد أن الترجیح بالنسبة إلی کل واحد من الشهود لکنه لا یلزم منه الترجیح علی المجموع و الأمر فی ذلک سهل فقد بان الوجه فیما حکم الأصحاب فی المسألة و أطرافها (فلا وجه) هناک یوجب التوقف و التشکیک أو مخالفة الأصحاب (کما صنع الأردبیلی) حیث قال بالترجیح و قدم اعتبار الأکثر عددا علی الأعدلیة و قال إنه لا دلیل علی ما ذکره الأصحاب فی أحکام تعارض البینات و قلما یوجد مسألة یحصل فیها الیقین بالحکم فالمدار فی زمن الغیبة علی الظنون و إنما یحصل بعد فضل التأمّل و معاودة النظر و تحسین الظن بالأصحاب و ملاحظة مطاوی کلامهم و لا ینبغی المبادرة إلی الرد علیهم و التأمّل فی حکمهم و إیقاع الناس فی الحیرة و لیس علیهم بیان الوجه بل علی الناظر فی کلامهم تحصیله و هذا أمر ظاهر لا یحتاج إلی بیان و إنما جری به القلم لأمر اقتضاه المقام
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و قیل یقضی بالقرعة و یقسم مع الشهادة بالسبب و یختص ذو السبب)
هذا مذهب الشیخ فی (المبسوط) و لم أجد أحدا وافقه علیه و کأنه قصد بذلک الجمع بین أخبار القرعة و خبری غیاث و ابن طرفة ففی خبر غیاث أن أمیر المؤمنین علیه السلام اختصم إلیه رجلان فی دابة و کلاهما أقاما أنه أنتجها فقضی بها للذی فی یده قال لو لم تکن فی یده جعلتها بینهما نصفین و فی خبر طرفة أن رجلین ادعیا بعیرا فأقام کل واحد منهما بینة فجعله علی علیه السلام بینهما و الخبران ضعیفان مع احتمال کون البعیر بیدهما و خبر غیاث یحتمل أن یحمل علی ما حمل علیه الشیخ خبر إسحاق بن عمار عن الصادق علیه السلام أن رجلین اختصما إلی أمیر المؤمنین علیه السلام فی دابة فی أیدیهما و أقام کل واحد منهما البینة أنها نتجت عنده فأحلفهما علیه السلام فحلف أحدهما و أبی الآخر أن یحلف فقضی بها للحالف فقیل له علیه السلام لو لم تکن فی ید واحد منهما و أقاما البینة قال أحلفهما فأیهما حلف و نکل الآخر جعلتها للحالف فإن حلفا جمیعا جعلتها بینهما نصفین فإنه قد حملها
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 229
و لو أنکرهما فأقام أحدهما بینة حکم له (1) و إن أقاما بینتین أقرع (2) و إن أقر بها بعد إنکاره لهما أو لأحدهما (3) قبل إقراره إذا لم یکن بینة
______________________________
الشیخ فی (التهذیب) و (صا) علی أنهما اصطلحا علی ذلک و قال فی (الإستبصار) یمکن أن یکون ذلک نائبا عن القرعة بأن لا یختار القرعة و أجاب کل واحد إلی الیمین و رأی ذلک الإمام صوابا لأنه مخیر بین العمل علی ذلک و العمل علی القرعة فخبر غیاث یحتمل ذلک فتأمّل و قد سلف أنه قال فی (کشف الرموز) أن خبر غیاث قضیة فی واقعة و قد احتملنا فیما سلف علی بعد حمله علی عدم البینة و قد سلف أن أبا علی عمل بظاهر خبر إسحاق فتذکر
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و لو أنکرهما فأقام أحدهما بینة حکم له)
هذا یشیر إلی أن قوله سابقا و لو کان لأحدهما بینة إلی آخره أراد به ما عدا صورة الإنکار و هو ما إذا قال لیست لی و لا أعرف إلی آخره فلا تکرار و قد ترک ذکر الحلف للآخر هنا للعلم به فیما سلف أو لأن ذلک إنما یجب إذا أراد الآخر انتزاع العین من ذی البینة بعد تسلیمها إلیه فإنه إذا شاء ذلک ادعی علیه و أحلفه فإن حلف فلا کلام و إن نکل حلف الآخر و أخذها و قد یفهم بادئ بدأ أن هذا الکلام و ما بعده تکرار و الظاهر أنه لیس کذلک لأنه لم یطل العهد و إنما أراد بقوله و لو أنکرهما إلخ و بقوله بعده و لو أقاما بینتین أقرع إیضاح حال حکم إقامة أحدهما البینة و إقامتهما إیاها بعد الإنکار لأنه فیما سلف لم ینص علی ذلک و إنما فرعه علی ما إذا قال لا أدری و لا أعرف صاحبها کما تقدم بیانه فیما سلف
(قوله) (و إن أقاما بینتین أقرع)
یرید أنهما إذا أقاما بعد الإنکار بینتین متساویتین عدالة و عددا أقرع فمن أخرجته القرعة حلف و أخذ الجمیع فإن نکل حلف الآخر و قضی له فإن نکلا قسم بینهما کما مر و ترک التصریح بذلک کما ترک بیان أن القرعة إنما یصار إلیها عند عدم الترجیح بالأعدلیة أولا و کثرة العدد ثانیا للعلم بذلک مما تقدم
(قوله) (و إن أقر بها بعد إنکاره لهما أو لأحدهما)
هاتان الصلتان قد تنازع فیه العاملان فکأنه قال و إن أقر بها لهما أو لأحدهما بعد إنکاره لها أو لأحدهما فإنه یقبل إقراره فإذا أقر لهما کانت کأنها فی أیدیهما و إذا أقر لأحدهما کانت کأنها فی یده و یکون الحکم فی الإقرار کالحکم فی المسألتین لأن الثالث لما کان ذا ید ظاهرة فی الملک یکون المقر له صاحب ید و تجری علیه الأحکام السالفة و الخلاف فیها إلّا فیما إذا کان الإقرار بعد التحالف أو إقامة البینة فإن الإقرار لا ینفع لأن الید لا تفید نعم إذا أقاما بینتین فأقر لأحدهما قبل الترجیح بینهما فإنه یحتمل إفادتهما و یصیر المقر له بعد الإنکار له صاحب ید و تترجح بینة الآخر علیه أو بینته علی بینة الآخر علی الخلاف و یحتمل عدم الفائدة حینئذ لأن ید الثالث المقر بعد الإنکار قد صارت مستحقة للإزالة بعد إقامة البینتین فلا أثر لتصدیقه نعم إذا کان الإقرار من دون إنکار کما یأتی کان المقر له صاحب ید لأنه أقر له صاحب الید الظاهرة فی الملک فتکون العین له إن لم تکن بینة إلّا أن یحلفه الآخر فینکل و یحلف الآخر و إذا أقر بها کلها لأحدهما و سلمها له و أنکر الآخر ثم إنه أقر بها له علی الانفراد أو التشریک یقبل إقراره الأول و الثانی و یغرم لمن أقر له ثانیا المثل أو القیمة کما قرره فی الإقرار و عند الشیخ فی (المبسوط) أن لا غرم و لا یمین کما یأتی التنبیه علیه أو نقول إن الظرفین صلة أقر و صلة إنکاره محذوفة تقدیرها بعد إنکاره لهما معا
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 230
و إن أقر لأحدهما ابتداء من غیر سبق إنکار صار المقر له صاحب الید (1) و لو قال هی لأحدکما لا أعرفه عینا أو لا أعرف صاحبها أ هو أحدکما أو غیرکما أو قال أودعنیها أحدهما أو رجل لا أعرفه عینا فادعیا علیه العلم حلف لکل منهما علی نفی العلم (2) و إن صدقاه فلا یمین علیه و لو صدقه أحدهما حلف للآخر و إن أقر بها لأحدهما أو لغیرهما صار المقر له صاحب الید فإن قال غیر من أقر له احلف لی علی أنها لیست ملکی أو لست المودع لک حلف
______________________________
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و إن أقر لأحدهما ابتداء من غیر سبق إنکار صار المقر له صاحب الید)
هذا ظاهر فی التکرار لأنه قال أولا و لو کانت فی ید ثالث حکم لمن یصدقه بعد الیمین منهما و قد یدفع ذلک بأن ما تقدم إنما کان فیه أن العین لمن یصدقه و لم یصرح فیه أن المصدق یصیر صاحب ید فتأمّل فیه و قد یقال إن ما سلف بناء علی أن الید لم تکن فیه ید ملکیة کأن تکون ید عاریة أو إجارة و بالجملة الید هناک ید ثالث لا یدعی العین و أما هذا فقد فرض فیه أن الید ید ملک ظاهرا و لذا عبر بالإقرار و الإنکار فتأمّل و لم یذکر المصنف هنا أن علیهما الیمین للآخر علی الثالث لدفع الغرم و علی المقر له لإنکاره
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه فادعیا علیه العلم حلف لکل منهما علی نفی العلم)
لأنه لو أقر بها لأحدهما کانت له فإذا ادعی علیه العلم سمعت الدعوی و یحلف علی نفیه فإن حلف هل یکفیه یمین واحدة أو لا بد من التعدد الأول خیرة (الخلاف) و (التذکرة) و ودیعة هذا الکتاب لکنه احتمل التعدد و الوجه فیه أن إحدی الدعویین کاذبة قطعا لاستحالة کون العین ملکا لکل واحد منهما و حیث لم تکن معینة حکمنا بأن یحلف لهما أو نقول إن المدعی شی‌ء واحد و هو علمه بعین المالک فکفاه یمین واحدة و اختار التعدد فی (المبسوط) و (مجمع الفوائد) و اختاره فی (التحریر) علی إشکال و (هو الأصح) فیما یقوی فی نفسی لوجوه (الأول) أن لکل منهما أن یستقل بالدعوی و الأصل البراءة من وجوب الاجتماع (الثانی) أنه یمکن کون العین لهما (الثالث) أن کل واحد منهما مدع لا یعلم کذبه فیندرج فی عموم الأخبار الیمین علی من أنکر (الرابع) أنه کما لو أنکر أنهما لهما فیحلف هناک یمینین فإذا حلف احتمل استعمال القرعة فمن خرج اسمه أحلف و سلمت العین إلیه أو یقسم بینهما نصفین ذکره الشیخ فی (الخلاف) و المصنف فی (التحریر) و هذا فیما إذا انحصر المالک فیهما کما مرت الإشارة إلیه و یأتی التنبیه علیه فإن نکل أحلفا علی علمه لیتوجه علیه غرم القیمة إذ لو حلفا علی الاستحقاق للعین قسمت بینهما فقط و إنما یثبت لهما الحلف علی علمه لأنه المدعی فإذا حلفا کذلک أخذا منه القیمة و العین لأن یمینیهما اقتضتا أن یکون بالإضافة إلی کل بخصوصه عالما بأن العین لهما و بإنکاره حصلت الحیلولة بین المستحق و حقه فیجب أن یغرم القیمة و لما کانا سواء فی الیمین لم یکن لأحدهما رجحان علی الآخر فتجعل العین و القیمة معا فی أیدیهما (قال الشیخ) و لو حلفا فیه قولان أحدهما یقسم بینهما و الثانی أنه یوقف حتی یصطلحا و الأول أحری ثم قال و لو قلنا بالقرعة کان قویا و (قال فی التحریر) و عندی فیه نظر قلت القول بالقسمة أوجه لأنهما مع حلفهما صارت کأنها فی أیدیهما فیقتسمانها لأن التساوی فی الحجة و التصادم فی الدعوی یقتضی القسمة و إن سلمت العین لأحدهما
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 231
فإن نکل أغرم القیمة (1) و إن اعترف بها لهما کما لو کانت فی أیدیهما ابتداء
______________________________
بحجة رد علیه نصف القیمة و لم یرد الآخر لأنه استحق بیمینه و لم یعد إلیه البدل کما اختاره المصنف فی ودیعتی (الکتاب) و (التحریر) و بیانه أنهما إذا حلفا علی علمه و جعلت العین و القیمة فی أیدیهما ثم تنازعا و ثبت بحجة شرعیة أن العین لأحدهما کبینته و یمینه مع نکول الآخر فإن العین تسلم إلیه فیجب علیه أن یرد نصف القیمة لأنه استحقها للحیلولة و قد زالت قلت الوجه التفصیل فی المسألة کما أشار إلیه فی (التذکرة) و هو أن أحدهما إن کان أقام البینة فأخذ العین من صاحبه ردت القیمة بتمامها و إن کان إنما حلف و نکل الآخر فأخذ العین منه رد الحالف نصف القیمة دون الناکل هذا و إن نکلا فإن قال الثالث أنها لغیرهما لم یستحقا شیئا و إن قال إنها لأحدهما اقتسماها فی وجه و وقف إلی أن یصطلحا فی آخر و إن نکل الثالث و حلف أحدهما سلمت له العین (هذا کله) إن کذباه فی دعوی النسیان و ادعیا علیه العلم کما عرفت و إن صدقاه فی النسیان فإن قلنا إن المستودع یضمن بالنسیان ضمن لهما و إن لم نقل به فلا خصومة لهما معه بل الخصومة بینهما فإن اصطلحا علی شی‌ء فذاک و إلا جعل المال کأنه فی أیدیهما یتداعیانه لأن صاحب الید یقول إن الید لأحدهما و لیس أحدهما أولی من الآخر و هذا کله إذا قال الثالث هو لأحدکما و قد نسیت أما لو قال هذا ودیعة عندی و لا أدری أ هو لکما أو لأحدکما أو لغیرکما کان القول قوله مع یمینه فإذا حلف علی نفی العلم واحدة أو اثنتین ترک فی یده إلی أن تقوم بینة و لیس لأحدهما تحلیف الآخر لأنه لم یثبت لواحد منهما هناک ید و لا استحقاق بخلاف الصورة الأولی و لقد طال بنا الحدیث و إنه لذو شجون و قصدنا بذلک التنبیه علی أطراف المسألة و تمام الکلام فیها لم یوجد فی غیر هذا الشرح و ذلک لیس خروجا عن محل البحث کما یظهر ذلک لمن أنصف و أجاد التأمّل و کرع من کأس التحقیق دهاقا
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه فإن نکل أغرم القیمة)
یرید أنه إذا نکل ذو الید و هو المقر و حلف المدعی أغرم المثل أو القیمة قال فی (التذکرة) و فی اعتبار کونها وقت الحلف أو وقت الإقرار إشکال انتهی (قلت) یلتفت الإشکال إلی أن وقت الإقرار هو وقت التلف و وقت الیمین هو وقت الثبوت و هل یکفی فی ذلک مجرد الإقرار أم لا بد من التسلیم الظاهر أن الإقرار کاف لاستلزامه التسلیم و لما کان له أن یترک الدعوی مع المقر له و یخاصم المقر ذو الید صح للمصنف أن یطلق الحکم بالغرم سواء کان لغیر المقر له بینة من غیر معارض أم لا لکن إذا کان له بینة من غیر معارض فأخذ العین رد علیه القیمة بتمامها إن کان أخذها و إن لم یکن أخذها ترکها کما تقدمت الإشارة إلیه فیما سلف و (هنا) وجه دقیق یخطر بالبال و هو أنا إذا قلنا إن حلف المدعی کإقرار المنکر هل یغرم له صاحب الید أم لا احتمالان یبتنیان علی أنه إذا أقر لأحدهما أولا بالعین ثم أقر للآخر کذلک هل یغرم للآخر أم لا فإن قلنا إنه یغرم کما هو مختار المصنف کما هو المشهور غرم فیما إذا حلف المدعی و إن قلنا لا غرم هناک کما هو خیرة (المبسوط) کما تقدمت الإشارة إلیه قلنا لا غرم هنا بل لا حلف لانتفاء فائدته التی هی الغرم و قد انقدح هنا شی‌ء و هو أنا إذا قلنا إن حلف المدعی کالبینة هل ینتزع العین من المقر له کما یؤخذ القیمة من المقر الظاهر أنه لیس له ذلک لأن الیمین و إن کانت کالبینة لکنها لیست کالبینة فی حق الغیر المتداعیین و المتداعیان الآن إنما هو غیر المقر له و صاحب الید و من قال إنه حکم برأسه
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 232
و علیه الیمین لکل منهما فی النصف المحکوم به لصاحبه (1) و علی کل منهما الیمین لصاحبه (2) فی النصف المحکوم له به و لو کان فی ید کل منهما عبد فادعاهما کل منهما فلکل منهما ما فی یده (3) فإن أقاما بینة قضی لکل منهما بالعبد الذی فی ید الآخر (4) و لو أقام أحدهما بینة قضی له بهما (5) و لو تداعی الزوجان متاع البیت حکم لذی البینة فإن فقدت فید کل واحد علی النصف (6) یقضی له به بعد الیمین و یحلف کل منهما لصاحبه سواء صلح لهما أو لأحدهما و سواء کانت الزوجیة قائمة أو لا و سواء کانت الدار لهما أو لأحدهما أو لثالث و سواء تنازع الزوجان أو ورثتهما أو أحدهما مع ورثة الآخر و قیل یحکم للرجل بما یصلح له و للمرأة بما یصلح لها و یقسم ما یصلح و روی أنه للمرأة لأنها تأتی بالمتاع من أهلها
______________________________
کان فی راحة من ذلک کله
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و علیه الیمین لکل منهما فی النصف المحکوم به لصاحبه)
فیحلف علی نفی العلم لدفع الغرم إن ادعیا علیه العلم إذ لا یتوجه لهما علیه سوی ذلک و هذا بناء علی الغرم فی هذه و إلّا فلا یمین فإن نکل فالحکم کما سلف من أنه یغرم لهما القیمة بالتوجیه السالف و إن أحلف أحدهما أغرم نصف القیمة
(قوله) (و علی کل منهما الیمین لصاحبه)
هذا إذا لم یکن بینة فإن أقاما بینتین أو حلفا أو نکلا کانت العین بینهما لأن الشأن فیهما کما لو کانت فی أیدیهما و قد عرفت الحکم فی ذلک و إلّا فهی للحالف أو ذی البینة کما مر مفصلا
(قوله) (فلکل منهما ما فی یده)
لم یذکر أنهما یتحالفان کما فی (التحریر) و لعله إنما ترکه لکونه لیس شرطا فی القضاء و إنما لکل واحد منهما أن یحلف الآخر فإن حلفا کان لکل ما فی یده و کذا إن نکلا علی التفصیل الذی مر فی أول المقصد
(قوله) (قضی لکل منهما بالعبد الذی فی ید الآخر)
بناء علی الأصح من تقدیم بینة الخارج
(قوله) (قضی له بهما)
إذا شهدت بهما أو بما فی ید صاحبه و علیه فی الحالین الیمین علی ما فی یده إذا أحلفه صاحبه
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و لو تداعی الزوجان متاع البیت حکم لذی البینة فإن فقدت فید کل واحد علی النصف إلی آخره)
اختلف الأصحاب فی المسألة علی أربعة أقوال ترجع إلی ثلاثة (الأول) ما اختاره المصنف هنا و فی الإرشاد علی الظاهر و ولده فی (الإیضاح) و الشیخ فی (المبسوط) و نسبه فی (المجمع) إلی جماعة و لم أجد أحدا قال به سوی من ذکرنا و لعله أرادهم و هو أنه یقضی لکل واحد بالنصف بعد الیمین و یحلف کل منهما لصاحبه و یقسم کل من أجزائه نصفین سواء صلح لهما کالفراش و أکثر الأوانی أو لأحدهما کالعمائم و الطیالسة له و الحلی و المقانع لها و سواء کانت الزوجیة إلی آخر ما ذکره المصنف و سواء کانت یدهما علیه تحقیقا کعمامة أو خلخال تشبثا به أو تقدیرا و هو الکون فی بیت یسکناه و سواء جرت العادة فی جهاز مثلها بقدرها أو لا استنادا
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 233
..........
______________________________
إلی العمومات إلا أن فیه إطراحا للأخبار أو إعراضا عن فتاوی معظم الأصحاب و نبه بهذا التسویات علی خلاف جماعة من العامة و قد نقل مذاهبهم فی الخلاف (الثانی) ما أشار إلیه المصنف بقوله و قیل للرجل ما یصلح له و للمرأة ما یصلح لها و یقسم ما یصلح لهما کل ذلک بعد یمینهما و هو خیرة (الخلاف) و (المقنعة) و (المبسوط) علی ما نقل عنه فی (السرائر) و (الوسیلة) إلا أنه خص الحکم بما إذا کان المتاع بأیدیهما و (السرائر) و (النافع) و (کشف الرموز) و (التحریر) و (الدروس) و (المقتصر) و (المجمع) و هو ظاهر (النهایة) و (الشرائع) حیث قال إنه أشهر فی الروایات و أظهر بین الأصحاب و هو المنقول عن (الجامع) و (التلخیص) و عن (أبی علی) و علی بن مسعود (الکیدری) و (القاضی) و هو المشهور بین الأصحاب کما فی (غایة المراد) و مذهب الأکثر کما فی (المسالک) و إلیه یرجع ما اختاره المصنف فی (المختلف) و تبعه علیه الشهید فی (غایة المراد) و المحقق الثانی فی (تعلیق الإرشاد) و (النافع) و الشهید الثانی فی (المسالک) و مال إلیه أبو العباس فی (المهذب) و نفی عنه البأس فی (غایة المرام) و ذلک لأنه قال فی (المختلف) و المعتمد أن نقول إن کان هناک قضاء عرف یرجع إلیه و یحکم به بعد الیمین و إلّا کان الحکم فیه کما فی غیره من الدعاوی قال لنا أن عادة الشرع فی باب الدعاوی بعد الاعتبار و النظر راجعة إلی ما ذکرناه و لهذا حکم بقول المنکر مع الیمین بناء علی الأصل و لأن المتشبث أولی من الخارج لقضاء العادة بملکیة ما فی ید الإنسان غالبا و حکم بإیجاب البینة علی من یدعی خلاف الظاهر و الرجوع إلی من یدعی الظاهر و أما مع انتفاء العرف فلتصادم الدعویین و عدم الترجیح لإحداهما فتساویا فیها انتهی و هذا رجوع إلی المذهب الثانی الذی هو مقتضی خبر رفاعة کما یأتی ذکرها و به یجمع بین الأخبار و فتاوی الأصحاب فتحمل صحیحة رفاعة علی اختصاص کل بما یصلح له عرفا و صحیحتا ابن الحجاج علی اقتضاء العرف بأن المتاع هو متاع المرأة جاءت به من أبیها جهازا إلی بیت الزوج و یؤیده قوله علیه السلام قد علم من بین لابتیها إلخ و قوله لو سألت من بین لابتیها إلی آخره و إذا لم یکن هناک عرف و لا قرینة أصلا فهو متاع مشترک بین ذی الیدین من دون اختصاص نعم إذا قامت قرینة أو قضت عادة بأن المشترک لها قضی لها به فقولنا و ما یصلح لهما یقسم بینهما معناه إن لم تقم قرینة و لا قضت عادة علی اختصاصه بأحدهما و لما کانت العادة فی هذه الأزمان قاضیة بأن الأوانی و الخوابی و البواری و نحو ذلک مما یأتی به الرجل فإنه یقضی له به فالثمرة بین القولین تظهر فی المشترک فعند المصنف فی (المختلف) أن المشترک یقضی به للمرأة قضاء لحق العادة السابقة و لو فرض خلافها لم یحکم لها به و نحن لا نخالفه علی ذلک بل نقول المشترک بینهما إن لم یکن هناک قرینة و لا عادة تقضی به لأحدهما کما أفصح به قوله و إن لم یکن هناک قضاء عرف کان الحکم فیه کما فی غیره من الدعاوی و من المعلوم أنه إذا کان المال فی ید اثنین و تساویا فی الحجة أنه یقسم بینهما بعد یمینهما فهذا عین القول الثانی کما یظهر ذلک لمن أجاد التأمّل فعده قولا علی حدة کما صنع جماعة لا وجه و یأتی ما یوضح ذلک کمال الإیضاح و (هذا الجمع) الذی وفق اللّٰه تعالی بمنه و لطفه قد ظفرت بالصدوق فی (الفقیه) قد جمع به و اعتمد علیه کما یأتی إن شاء اللّٰه تعالی و قد رأیت المولی الأردبیلی قال به أیضا (لنا) علی المختار إجماع (الخلاف) و (السرائر) و ما رواه الشیخ بإسناده عن علی بن الحسین عن محمد بن الولید عن یونس بن یعقوب عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام قال ما کان من متاع النساء فهو للمرأة و ما کان من متاع الرجال و النساء فهو بینهما و من
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 234
..........
______________________________
استولی علی شی‌ء منه فهو له و هذه الروایة صحیحة علی الصحیح لأن محمد بن الولید الذی یروی عن یونس بن یعقوب هو الخزاز الثقة کما نص علیه النجاشی و أما یونس بن یعقوب فهو الثقة الحظی «1» عند الأئمّة علیهم السلام بنص النجاشی و غیره و قد رجع عن الفطحیة کما نص علیه جماعة و هی ظاهرة فی المطلوب و إن لم یذکر فیها النزاع لکنه مراد قطعا و یعلم منها أن ما کان من متاع الرجال للرجل قطعا لمکان المقابلة و لم أجد أحدا استدل بها و کأنهم لم یظفروا بها و ما رواه الصدوق بسنده الصحیح إلی محمد بن عمیر عن رفاعة بن موسی النخاس من دون ذکر الحسن بن مسکین فکان صحیحا عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام قال إذا طلق الرجل امرأة و فی بیتها متاع فلها ما یکون للنساء و ما یکون للرجال و النساء قسم بینهما قال و إذا طلق الرجل المرأة فادعت أن المتاع لها و ادعی الرجل أن المتاع له کان له ما للرجل و لها ما یکون للنساء و هذه الروایة صحیحة ظاهرة فی المطلوب و لیس فیها تناف لأنه بین فی عجزها قسمین و ترک الثالث لأنه بینه فی صدرها و التکرار لا یوجب التنافی علی أنها ظاهرة فی النقل بالمعنی کما أشار إلی ذلک فی نوادر قضاء (السرائر) قال و یعضده الأدلة و قد رواه الشیخ فی (الإستبصار) و (النهایة) و الفاضل العجلی فی (السرائر) بهذا المتن لکنه ذکر سندا آخر فیه الحسن بن مسکین و رواها بهذا السند أیضا فی (التهذیب) إلا أنه ترک فیه صدرها فرواها من قوله إذا طلق الرجل امرأة فادعت إلی آخر ما نقلناه و زاد بعد قوله و لها ما یکون للنساء قوله و ما یکون للرجال و النساء قسم بینهما کذا ذکر فی (الوسائل) فیکون متنها فی (التهذیب) سالما من کل وصمة صریحا فی المطلوب قطعا و ضعف السند بالحسن بن مسکین منجبر بالشهرة و قد وسمها المصنف فی (المختلف) بالصحة و قال فی (الإستبصار) عقیب هذه الروایة أنه یحتمل أحد شیئین إلی آخر ما ذکره الشیخ فی (الإستبصار) و الظاهر منه أنه وسم سندها فی الإستبصار بالصحة و فیه فی الإستبصار الحسن بن مسکین إلّا أن تقول وسمها بالصحة بالنسبة إلی سند الفقیه و یحمل علی ذلک قول الشهیدین فی (غایة المراد) و (المسالک) أنها صحیحة فتأمّل فقد تحصل أن سندها صحیح فی (الفقیه) و متنها فیه و فی (الإستبصار) و (النهایة) و (السرائر) ظاهر فی المطلوب إن لم نقل إنه صریح کما اعترف به الشهیدان و غیرهما و سندها فیما عدا الفقیه منجبر بالشهرة و متنها فی (التهذیب) صریح فی المطلوب کما فی (الوسائل) قال الصدوق بعد أن رواها و قد روی أن المرأة أحق بالمتاع لأن من بین لابتیها یعلم أن المرأة تنقل إلی بیتها المتاع قال و هو محمول علی متاع النساء قال فی (الوسائل) و غیره أیضا حمله علی ذلک (قلت) هذا هو الذی ذکرناه أولا من أن العرف کان هناک قاضیا بذلک و یدل علیه مضمرة سماعة قال سألته عن الرجل یموت ما له من متاع البیت قال السیف و السلاح و الرحل و ثیاب جلده فکذا قول عبد الرحمن نقلا عن ابن أبی لیلی إلّا المیزان فإنه متاع الرجل ثم إن الإمام قال به و یؤید ما ذکرناه أنه فی (المختلف) بعد أن اختار الرجوع إلی العرف قال بعد ذلک و اعلم أن ما رواه الشیخ من الأحادیث یعطی ما فعلناه نحن أولا و یدل علیه حکمه علیه السلام بأن العادة قاضیة بأن المرأة تأتی بالجهاز من بیتها فحکم لها به و إن العادة قاضیة بأن ما یصلح للرجال خاصة فإنه یکون من مقتنیاته دون مقتنیات المرأة و کذا ما
______________________________
(1) و الحظوة بفتح الحاء المهملة و الظاء المعجمة بلوغ المرام یقال حظی الناس و حظوه إذا أحبوه و رفعوه منزلة فهو حظی علی فعیل مجمع البحرین
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 235
و لو ادعی أبو المیّتة أنه أعارها بعض ما فی یدها من متاع أو غیره کلف البینة کغیره (1) و روی أنه یصدق بغیر بینه (2) و کذا البحث لو تنازعا فی بعضه
______________________________
یصلح للمرأة خاصة یکون من مقتنیاتها دون مقتنیات الرجل إلی آخره و فیه ظهور تام بما ذکرناه من المجمع فتأمّل فقد حصل الجمع بین الأخبار و فتاوی الأصحاب و انحصر الخلاف فیما أجد من الشیخ فی موضع من (المبسوط) و المصنف هنا و ظاهر (الإرشاد) و ولده و (هناک) جمع آخر بین الأخبار قریب من هذا إن لم یکن عینه و هو أن یراد بخبر رفاعة ما للنساء ما جرت العادة بنقلها له و بما للرجل خلافه و بما یکون لهما ما یحتمل الأمرین و (إن أبیت) ذلک و ما کان لیکون بعد ما عرفت فالحق هو المذهب المشهور و هو المنصور بالأخبار و الإجماعات و فتوی المعظم بل جمیع القدماء علیه کما هو الظاهر و مذهب (المختلف) إنما تبعه علیه الشهید فی (غایة المراد) دون (الدروس) و الشهید الثانی فی (المسالک) و المحقق الثانی و مال إلیه أبو العباس فی (المهذب) دون (المقتصر) و نفی عنه البأس الصیمری کما عرفت ذلک کله (القول الثالث) أو (الرابع) ما اختاره الشیخ فی (الإستبصار) من أنه للمرأة لأنها تأتی بالمتاع من أهلها و إلیه أشار المصنف حیث قال و روی فی عدة أخبار أنه للمرأة و الأخبار هی صحیحة عبد الرحمن عن الصادق علیه السلام المتاع متاع المرأة إلّا أن یقیم الرجل البینة فقد علم من لابتیها أن المرأة تزف إلی بیت زوجها بمتاع قال الراوی یعنی بین جبلی منی لأنه علیه السلام قال و هو بمنی و فی خبر آخر له مثله ترکناه لطوله لأنه اشتمل علی قضایا ابن أبی لیلی ذکر فیه أن المتاع متاع المرأة إلّا المیزان و قد علمت الحال فی هذین الخبرین و أنهما منطبقان علی المختار و قد نسبهما فی السرائر إلی الشذوذ و لعل المصنف أشار أیضا بقوله فی عدة أخبار إلی خبر زرعة عن سماعة المتقدم و قد علمت أنا أخذناه مؤیدا و حمل الشیخ خبر رفاعة علی التقیة أو الصلح و لم یرجح شیئا فی (کنز الفوائد) و (التبصرة) و (المفاتیح) و لم یذکره فی (الکافی) و (المراسم) و (الغنیة)
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و لو ادعی أبو المیّتة أنه أعارها بعض ما فی یدها من متاع و غیره کلف البینة کغیره)
کما فی (السرائر) و (الشرائع) و (التحریر) و (الإیضاح) و (الدروس) و (المسالک) و غیرها للإجماع کما فی (السرائر) و (المسالک) و غیرها و للأصل و عموم الأخبار
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و روی أنه یصدق بغیر بینة)
هذه الروایة رواها محمد بن إسماعیل بن جعفر بن عیسی عن الهادی علیه السلام قال کتبت إلیه جعلت فداک إن المرأة تموت فیدعی أبوها أنه أعارها بعض ما کان عندها من متاع و خدم أ تقبل دعواه بلا بینة أم لا تقبل فکتب علیه السلام إلیه یجوز بلا بینة و قال کتبت إلیه علیه السلام إن ادعی زوج المرأة المیّتة أو أبو زوجها أو أم زوجها فی متاعها أو خدمها مثل الذی ادعی أبوها من عاریة بعض المتاع أو الخدم أ یکون بمنزلة الأب فی الدعوی فکتب لا و هی روایة معتبرة الإسناد لأن محمدا هذا الظاهر أنه الشیخ النیسابوری و جعفر هو أحد المتکلمین و من أجلاء الأصحاب الممدوحین و قد طعن فیها الفاضل العجلی أعظم طعن و بالغ فی إنکارها کمال المبالغة بناء علی أصله و قال إن الشیخ أوردها فی (النهایة) إیرادا لا اعتقادا و قد رجع عنها فی الحائریات انتهی و الموجود فی الحائریات أن القول قول أبیها مع یمینه إن کان أعارها و لم یهبه لها و لا استحقته علی وجه و لعله ظفر بذلک فی موضع آخر کما أنه فی المسألة المتقدمة نقل عن
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 236
و لو کان فی دکان عطار و نجار و اختلفا فی قماشه حکم لکل بآلة صناعته (1) و لو اختلف المؤجر و المستأجر (2) فی شی‌ء فی الدار فإن کان منقولا فهو للمستأجر و إلّا فللموجر کالرفوف و السلم المثبت و الرحی المنصوبة و لو کان الخیاط فی دار غیره فتنارعا فی الإبرة و المقص حکم بهما للخیاط لقضاء العادة (3) بأن من دعا خیاطا إلی منزله فإنه یستصحب ذلک معه
______________________________
(المبسوط) خلاف ما وجد فیه و نقلوه عنه کما عرفت فیما سلف و المحقق رماها بالضعف و تأولها فی (السرائر) علی حذف حرف الاستفهام الإنکاری قلت تتمة الخبر تنافی ذلک و قال فی (الدروس) و هذا الحمل بعید و الحکم أبعد انتهی و (فی التحریر) بعد أن اختار ما اختاره هنا ذکر الروایة و ما اشتملت علیه من الفرق بین الأب و غیره قال و لیس وجها فکان رادا لها و الذی یظهر لی أن الروایة خالیة عن الإشکال و لیست مخالفة للأصول و لیس ما تضمنته من الحکم ببعید و ذلک لأنا قدمنا أن العرف کان فی زمن الصادق علیه السلام أن المتاع تأتی به المرأة من بیت أبیها و إن من بین لابتیها یعلم ذلک فکان عرفا عاما و من البعید جدا تغیره فی زمن الهادی علیه السلام بل هو باق إلی الآن فی أکثر الأمصار و لا سیما فی الشام (فی الدمشق خ) فیکون المراد أن أباها ادعی أن الذی جهزها به و علم أنها نقلته من بیت أبیها و أنه هو الذی أعطاها کان ذلک علی سبیل العاریة فإنه یقبل قوله حینئذ مع یمینه من دون بینة لأن الأصل عدم انتقال الملک و الفرق علی هذا بینه و بین الزوج و أبیه و أمه ظاهر واضح فکانت منطبقة علی الأصول معتبرة السند و هذا الذی ذکرناه أشار إلیه فی (التحریر) فی نوادر القضایا و الأحکام فإنه بعد أن أورد هذه الروایة قال و هی محمولة علی الظاهر من أن المرأة تأتی بالمتاع من بیت أهلها لکنه فی آخر القسم الثانی ذکر أن ما اشتملت علیه لیس وجها کما عرفت و مما ذکر یعلم حال ما لو تنازع الأب و البنت فی بعض ما فی یدها کما أشار إلیه المصنف بقوله و کذا البحث إلخ
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و لو کان فی دکان عطار و نجار فاختلفا فی قماشه حکم لکل بآلة صناعته)
المراد بالقماش ما فیه من الآلات و قد ذکر ذلک فی (التحریر) علی سبیل الاحتمال و قد حکم هنا علی البت و ظاهره العدول عما اختاره هنا فی مسألة تداعی الزوجین متاع البیت إذ قضیة ذلک أن یحکم هنا بما حکم هناک من أنه یقسم کل من أجزائه نصفین و قد حکم هنا بناء علی الظاهر بأنه لکل ما له صناعة کما کان یحکم بما للرجال للزوج و بما للنساء للمرأة و ذلک مع الیمین
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و لو اختلف المؤجر للدار و المستأجر إلی آخره)
یرید أنه لو اختلفا فی شی‌ء من الدار کالأثاث و الآلات المنقولة و الرفوف المثبتة فإن کان الأول فالقول قول المستأجر مع یمینه لجریان العادة بخلو الدار المستأجرة عن الأقمشة کذا قال فی (التحریر) و إن کان الثانی أعنی مما یتبع الدار فی البیع کالرفوف المسمرة و الأبواب المنصوبة و الخوابی المدفونة فهی للموجر مع یمینه و ترک المصنف ما إذا أشکل الحال کالرفوف المستعارة و المصراع للباب المقلوع و فی (التحریر) قال الوجه أنه للمستأجر مع الیمین لأن یده علیه
(قوله) (حکم بهما للخیاط لقضاء العادة إلخ)
استند المصنف فی هذا الحکم إلی قضاء العادة بأن الخیاط یستصحب ذلک معه إذا دعی إلی الخیاطة فی غیر منزله و (هذا) یتوقف فیما أظن
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 237
و لو تنازعا فی القمیص فهو لصاحب الدار (1) لأن العادة أن القمیص لا یحمله الخیاط إلی منزل غیره و راکب الدابة أولی من قابض لجامها (2) و صاحب الحمل أولی (3)
______________________________
علی أمور ثلاثة (الأول) أن لا یکون صاحب الدار خیاطا فلو کان کذلک ربما شک بقضاء العادة (الثانی) أن یعترف صاحب الدار أنه دعاه لیخیط له فلو أنکر ذلک فقال دعوته للضیافة لم یکن هناک عادة (الثالث) أن یکون ما یدعیه فی یده فلو خرج من الدار ثم قال أنت دعوتنی لأخیط لک و قد أخذت منی إبرتی و مقصی فصدقه فی الدعوة لکنه أنکر الأخذ فإنه یشکل الحکم بهما للخیاط فإذا اجتمعت هذه الأمور حکم بهما للخیاط کما أنه إذا اعترف الخیاط أنه لم یدعه للخیاطة و إنما دعاه لغیرها و لم یکن ما یدعیه فی یده فإنه لصاحب الدار جزما لأنه فی یده فتأمّل
(قوله) (و لو تنازعا فی القمیص فهو لصاحب الدار)
یستثنی من ذلک ما لو کان القمیص فی ید الخیاط و قد خرج من الدار بل قد یستثنی ما إذا کان فی یده فی الدار و یقال إنه یحکم له به حینئذ مع الیمین أیضا فتأمّل
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و راکب الدابة أولی من قابض لجامها)
کما جزم به فی (التذکرة) فی کتاب الصلح و المحقق و الشهید فی (اللمعة) و علیه الشیخ فی (المبسوط) إلا أنه احتاط بجعلها بینهما نصفین و احتج علیه فی (التذکرة) ببعد تمکین صاحب الدابة غیره من رکوبها و إمکان أخذ اللجام من صاحبها و الأصح الأحوط کونها بینهما کما فی (الخلاف) و (السرائر) و جعله أحوط فی (المبسوط) کما عرفت لأن ید کل واحد علیهما و قوة الید لا مدخل لها فی الترجیح و لذا لم تؤثر فی ثوب بید أحدهما أکثره و ما مع الراکب من زیادة نوع التصرف لم یثبت شرعا کونه مرجحا و تعریف المدعی و المنکر منطبق علیها هذا ما یقتضیه النظر لکن بعد أن یحلف کل لصاحبه إذا لم یکن بینة و تمام الکلام فی الصلح
(قوله) (و صاحب الحمل أولی)
کذا فی بعض النسخ و هو الموافق لما ذکره فی باب الصلح حیث قال و ذو الحمل علی الدابة أولی من غیره و هو خیرة (التذکرة) أیضا و علیه الشهیدان و المحقق الثانی فی (اللمعة) و (الروضة) و (مجمع الفوائد) بل قد نفی عنه الخلاف فی (المبسوط) قالوا لأن جعل الحمل علی الدابة یستدعی کمال الاستیلاء (قلت) لم ندر ما ذا أرادوا بقولهم أولی من غیره فإن أرادوا بالغیر قابض اللجام فالأولویة ممنوعة لأن الحمل کالرکوب و التفاوت الیسیر إن کان لا یجدی فی الترجیح و إلّا لأجدی ما إذا کان أحدهما غیر معتاد لقنیة الدواب و الآخر معتادا لذلک کأن یکون المتشبث باللجام مکاریا و الآخر فقیها و الظاهر أنهم لا یفرقون بینهما هذا ما یحصل فی النظر إلّا أن یکون هناک إجماع فیتبع لکن یظهر من (الدروس) وجود الخلاف فی ذلک فعلی المختار لو تنازع ذو الحمل و قابض اللجام جاء الخلاف السالف و قد علمت أن المختار أن تکون بینهما نصفین فکذا هنا و مثله ما لو تنازع لابس الثوب و ممسکه و إن زاد تصرف الراکب علی الید المشترکة إلّا أن تقول فی الموضعین أن التشبث لا یقاوم الید و التصرف و فیه تأمّل و (فی مجمع الفوائد) أنه للابسه و فی (الروضة) جعله کمسألة الراکب و القابض و قد قوی فیها کونها بینهما و فی مسألة صاحب الحمل و قابض الزمام اختار أنها لصاحب الحمل و أنت تعلم أن لیس صاحب الحمل أقوی من اللابس و فی بعض النسخ المضبوطة و صاحب الحمل من دون قوله أولی فیکون معطوفا علی قابض لجامها فیصیر
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 238
و السرج لصاحب الدابة دون الراکب (1) و الراکب أولی بالحمل من صاحب الدابة (2) و لو تنازع صاحب العبد و غیره فی ثیاب العبد فهی لصاحب العبد لأن ید العبد علیها (3) و لو تنازع صاحب الثیاب و آخر فی العبد تساویا (4) لأن نفع الثیاب یعود إلی العبد لا إلی صاحبه و لو تنازع صاحب النهر و الأرض فی حائط بینهما فهو لهما لأنه حاجز بینهما فتساویا (5) و لو ادعی رقیة صغیر مجهول النسب فی یده حکم له ظاهرا (6)
______________________________
التقدیر أن راکب الدابة علی الحمل أولی من صاحب الحمل و فیه تأمّل لأن صاحب الحمل لیس بأدون من قابض اللجام فتکون بینهما کما مر و تمام الکلام فی باب الصلح
(قوله) (و السرج لصاحب الدابة دون الراکب)
کما فی (مجمع الفوائد) و (الروضة) و لم یذکروا لنا الوجه فی ذلک و لعلهم استندوا فی ذلک إلی قضاء العادة بأنه من له دابة له سرج بخلاف من لیس له دابة و فیه نظر ظاهر کیف لا و السرج تحت تصرفه مع أنه لم یفرق فی الراکب و الآخذ بالزمام بین من کان معتادا لقنیة الدواب و غیره و یبقی الکلام فی اللجام هل هو للراکب و للقابض أو للقابض احتمالان أقواهما الثانی لأنه فی یده و لا ید للراکب علیه کما فی (مجمع الفوائد) و (الروضة) فتأمّل فیه
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و الراکب أولی بالحمل من صاحب الدابة)
لا أجد له وجها إلا أنه فی تصرفه و فیه تأمّل إذ قد یقال إن العادة قاضیة بکون الحمل لصاحب الدابة فتأمّل و لم أجد لأحد لأصحابنا رضی اللّٰه تعالی عنهم فیه نصا
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه لأن ید العبد علیها)
فتکون ید المولی علیها لأن یده یده
(قوله) (و لو تنازع صاحب الثیاب و آخر فی العبد تساویا)
أی لو تنازع صاحب الثیاب التی علی العبد و الآخر فی العبد تساویا و إن کان لأحدهما علیه ثیاب لأنه قد یلبسها بغیر إذن و بمجرد القول أو عاریة و لما ذکره المصنف فی أن نفع الثیاب یعود إلی العبد لا إلی صاحبه فباین الحمل علی الجمل فإن صاحبه المنتفع به و زاد فی (التذکرة) أن الحمل لا یجوز أن یحمله علی الجمل إلّا بحق و یجوز أن یجبر العبد علی قمیص غیر مالکه إذا کان عریانا فافترقا و یدل علیه بعد ذلک إجماع (المبسوط) علی الظاهر لأنه نفی الخلاف عنه
(قوله) (و لو تنازع صاحب النهر و الأرض فی حائط بینهما فهو لهما لأنه حاجز بینهما فتساویا)
یرید أنه لو کان بینهما حائط من غیر قرینة مرجحة لأحدهما من اتصال بها أو إحاطة بالأرض فهی لهما إن تحالفا لأنه حاجز بینهما و بیدیهما و لا مرجح فتساویا
(قوله) (و لو ادعی رقیة صغیر مجهول النسب فی یده حکم له به ظاهرا)
أطلق المصنف الحکم بالحکم له ظاهرا و لم یفصل بین الممیز و غیره و لا بین من یعلم أن یده ید التقاط و بین غیره و لم یشترط الیمین و لم یستشکل فی ذلک کما استشکل فی کتاب اللقطة و قضیة التقیید بالصغیر أنه لو ادعی رقیة کبیر مجنون مجهول النسب أو مغمی علیه لا یحکم به ظاهرا و الظاهر أنه لا فرق بینهما فتأمّل و و خالف الشیخ فی الأول فی (المبسوط) فقال لا بد لمدعی رقیة الممیز من بینة و قال فی (المبسوط) أیضا یحکم بشهادة الید مع الیمین انتهی فاشترط الیمین و هو أحوط و قال فی (التذکرة) فی کتاب
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 239
فلو بلغ و أنکر أحلف (1)
______________________________
اللقطة لا فرق بین أن یکون الصبی ممیزا أو غیر ممیز و لا بین أن یکون مقرا أو منکرا إذ لا عبرة بکلام الصبی و لا بإقراره و لا بإنکاره انتهی قلت لعل الشیخ استند إلی أن لکلام الممیز حکما و اعتبارا فی الجملة و لخطر شأن الحریة و قال فی لقطة هذا الکتاب و إن ادعی رقه أی رق اللقیط لم یقبل من غیر صاحب الید و لا منها إذ استندت إلی الالتقاط و إن استندت إلی غیره حکم ظاهرا علی إشکال فاستشکل هناک و لم یذکر الیمین و یأتی وجه الإشکال و قد قطع فی التذکرة بأن الید إذا کانت ید لقطة لم یحکم له به و کان الأصل فیه الحریة فلا یحالف بمجرد الدعوی و لا بد من البینة قال و الفرق بین الملتقط و غیره ظاهر لأن الید إذا کانت عن الالتقاط یعرف حدوثها لا بسبب الملک لما بینا فی أصالة الحریة و لم تظهر ید تدل علی خلافها و أما ید غیر اللقطة فإنه تقضی بالملکیة لأن الظاهر أن من فی یده شی‌ء و هو متصرف فیه تصرف السادات فی العبید فهو ملکه و هذا بخلاف المال فإنه یحکم به للملتقط إذا ادعی ملکیته لأن المال فی نفسه مملوک و لیس فی دعوی ملکیته إخراج له عن صفة المال و أما اللقیط فإنه حر ظاهرا فافترقا فلا بد من أن یقید کلام المصنف فیقال یحکم له به ظاهرا إلّا أن یعلم أن یده ید التقاط و (اعلم) أن الظاهر من عبارته فی اللقطة کما یشیر إلیه سوقها و استشکاله فی الحکم و تعبیره بقوله ظاهرا هنا و هناک لأن الظاهر خفی جدا أن هذا الصبی المجهول النسب المدعی لقیط ثبتت علیه ید أخری غیر ید الالتقاط حکم له به لأجلها مع أنه فی الظاهر لا یکاد یتصور فإن الملتقط من لا ید علیه و متی کان علیه ید تفید الملک فلیس بلقیط و لا أری بذلک صورة إلا ما عساه یتخیل أن الملتقط قال هذا عبدی و کان لی علیه ید و قد ضاع منی فالتقطه و علی هذا یکون فی الحکم به إشکال ظاهر منشؤه أن الید ثابتة و قد أسندها إلی ما یقتضی الملک و لا یتوقف الحکم بدلالتها علی الملک علی العلم بسببها و من الالتقاط هو السبب المعلوم و الأصل عدم غیره فیحتاج الملک إلی حجة و لیست الید کالید التی لم یقارنها وصف الالتقاط لانتفاء المنافی معها دون هذه فلا تفید الملک کذلک و (یؤید) ما ذکرناه أن المحقق الثانی فهم من العبارة کذلک قال فی وجه الإشکال إن ظاهر الید الملک و من أن هذا فی غیر من ثبتت حریته ظاهرا و اللقیط محکوم بحریته ظاهرا هذا و لک أن تقول إن عبارة المصنف فی اللقطة و إن کان سوقها فی اللقیط إلّا أنه استطرد ذلک فی غیر اللقیط فیکون حالها کعبارة (التذکرة) الصریحة فی غیر اللقیط و (الإرشاد) و (التحریر) و (المبسوط) و غیرها و الذی یفهم من هذه کلها أن المسألة مفروضة فیما إذا وجدنا صبیا فی ید رجل فادعی أنه عبده اشتراه أو ملکه بهبة أو نحوها أو استولده فإنه یحکم له به ظاهرا و یکون التقیید بالظاهر لمکان أصالة الحریة و لیس کذلک المال الموجود فی یده فإن الأصل فیه الملک علی أنه قد حکی کثیر من العبارات من قوله ظاهرا ثم لعله لا یرید به إلّا أنه لا یحکم له به فی الواقع عند اللّٰه تعالی
(قوله) (فلو بلغ و أنکر أحلف)
المولی کما صرح به فی التذکرة و غیرها و قد ظن الأردبیلی من عبارة الإرشاد التی هی عین هذه العبارة أن الحالف هو الصبی و هو سهو قطعا و إنما یقبل قول المولی و إن کان الأصل الحریة و لا یقبل قول الصغیر إلّا أن یقیم البینة علی الحریة لأنا قد حکمنا برقه فی حال الصغر فلا یرفع ذلک إلّا بحجة لکن له تحلیف المدعی کذا فی (التذکرة) قلت قضیة الحکم برقیته شرعا أولا أن لا تسمع دعواه أصلا فلا یجب علی المدعی الحلف فتأمّل جیدا و (قد یقال) علی بعد إنه یقبل قول
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 240
و کذا لو کان فی ید اثنین (1) و لو کان کبیرا (2) لم یحکم برقیته إلّا أن یصدقهما أو یصدق أحدهما فیکون مملوکا له دون الآخر (

مسائل (3)

الأولی) لو کانت فی أیدیهما عین فادعاها أحدهما و ادعی الآخر نصفها و لا بینة فهی بینهما بالسویة و علی مدعی النصف الیمین لصاحبه و لا یمین علی صاحبه (4) و لو أقام کل منهما بینة فالنصف للمستوعب و تعارضت البینتان فی النصف الذی فی ید صاحب النصف فإن حکمنا به للخارج
______________________________
الصغیر إلّا أن یقیم مدعی الرق بینة علی رقه لأن الحکم بالرق إنما جری حین لا قول له و لا منازعة و إذا صار معتبر القول فلا بد من إقراره أو البینة علیه کما لو ادعی مدع رق بالغ کما یأتی و فیه أنه یفتح بابا عظیما لأن کل من حکم برقه للید لا یلتفت إلی إنکاره بعد بلوغه و (اعلم) أنی ظفرت للمصنف رحمه اللّٰه تعالی فی هذه المسألة فی اللقطة بعبارة أخری قال فإن بلغ و أنکر ففی زوال الرق عنه إشکال و یظهر منه فی التجارة عدم قبول کما هنا و لعل وجه الإشکال الذی ذکره فی اللقطة ما أشرنا إلیه بقولنا و قد یقال إلخ
(قوله) (و کذا لو کان فی ید اثنین)
یحکم لهما به إذا اتفقا أو تنازعا فتحالفا فلو بلغ و أنکر لم یقبل منه بل یحلفان و یبقی علی الرقیة
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و لو کان کبیرا إلی آخره)
لا کلام فی رقیته إذا صدقهما أو صدق أحدهما للإجماع علی قبول إقرار الکامل علی نفسه و قال بعض العامة إذا اعترف أنه مملوک لأحدهما کان مملوکا لهما لأنه ثبت أنه مملوک باعترافه و یدهما علیه فکان بینهما و کذا لا خلاف فیما إذا أقام أحدهما بینة دون الآخر فی أنه یحکم برقیته له و إنما الکلام فی شی‌ء آخر و هو ما إذا أقاما بینتین متعارضتین فصدق أحدهما خاصة فهل یترجح به بینة أم لا الظاهر العدم لأنه إن کان مملوکا فلا ید علیه إلّا لمالکه و هو من رجحت بینته و إذا رجحت بینته لم یحتج إلی تصدیقه و إن لم تترجح بینته کان لهما فلا ینفع تصدیقه أحدهما و إن کان حرا فلا ید لأحد علیه فتأمّل
(قوله) (مسائل)
ذکرت ست مسائل من الدعاوی المتعارضة
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه الأولی لو کانت فی أیدیهما عین فادعاها أحدهما و ادعی آخر منها نصفها و لا بینة فهی بینهما بالسویة و لکن علی مدعی النصف الیمین لصاحبه و لا یمین علی صاحبه)
لمصادقته إیاه علی استحقاق النصف الآخر فلا یدعی علیه شیئا هذا إذا کان النصف مشاعا کما صرح به المصنف و الشهیدان و غیرهم قال فی (الروضة) و لو کان النصف المتنازع معینا اقتسماه بالسویة بعد التحالف فیثبت لمدعیه الربع انتهی (قلت) قد ذکر الأصحاب فی باب الصلح أنه لو کان بیدهما درهمان فادعاهما أحدهما و ادعی الآخر أحدهما فقط أعطی مدعیهما معا درهما و کان الدرهم الآخر بینهما نصفین و الوجه فیه أن مدعی أحدهما غیر منازع فی الدرهم الآخر فیحکم به لمدعیهما و قد تساویا فی دعوی أحدهما یدا فیحکم به لهما قال فی (الدروس) إن الأصحاب لم یذکروا هنا یمینا و ذکروا المسألة فی باب الصلح فجاز أن یکون الصلح قهریا و جاز أن یکون اختیاریا فإن امتنعا فالیمین (قلت) العلامة فی (التذکرة) ذکر الیمین و غیره فلعله یرید فی (الدروس) أن الکثیر لهم یذکره قال فی (التذکرة) و الأقرب أنه لا بد من الیمین فیحلف کل منهما لصاحبه علی استحقاق نصف الآخر الذی تصادمت دعواهما فیه و من نکل منهما قضی به للآخر و لو نکلا معا أو حلفا معا قسم بینهما نصفین قلت الیمین
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 241
فهو لمدعی الکل (1) أیضا و لا شی‌ء لمدعی النصف و إن حکمنا به لذی الید فهو لصاحب النصف (2) و لو أقام أحدهما بینة حکم بها (3) و لو کانت فی ید ثالث لا یدعیها (4) و أقاما بینة فللمستوعب النصف و یتعارضان البینتان فی الآخر فیحکم للأعدل فللأکثر
______________________________
لا بد منه کما اتضح دلیله فیما سلف و الخبران الدالان علی الحکم هنا و إن خلیا عنه إلّا أنهما منزلان علی ذلک ففی مرسل محمد بن أبی حمزة عن الصادق علیه السلام فی رجلین کان بینهما درهمان فقال أحدهما الدرهمان لی و قال الآخر بینی و بینک فقال علیه السلام قد أقر أن أحد الدرهمین لیس له فیه شی‌ء و أنه لصاحبه و أما الآخر بینهما و نحوه مرسل عبد اللّٰه بن المغیرة عن غیر واحد من أصحابنا و الأمر فی ذلک سهل و محل النظر شی‌ء آخر و هو أنی وجدت الأصحاب یذکرون مسألة الدرهمین فی کتاب الصلح و لا یختلفون فی أن الثابت لمدعی النصف إنما هو الربع و وجدت جماعة منهم ممن تعرض لهذا الفرع الذی نحن فیه أعنی المتاع یحکمون فیه بالتساوی و یذکرونه فی کتاب القضاء و قد فرق الشهید الثانی و غیره بأن کل جزء من العین علی تقدیر الإشاعة یدعی کل منهما تعلق حقه به و لا ترجیح بخلاف المعین إذ لا نزاع فی غیره و أنت تعلم بأنه قد یقال إن ما ذکر فی بیان الفرق من أن کل جزء من العین علی تقدیر الإشاعة یدعی کل منهما تعلق حقه به و لا ترجیح فکانت نسبتهما إلی الجمیع علی السواء فی محل المنع إذ المرجح موجود فإن کل جزء فرض یکون نصفه بالإشاعة متعلقا بمدعی الکل بلا کلام و النزاع فی نصفه الآخر أی نصف فرض فلیس نسبتهما إلی الکل علی السواء حتی یقسم الکل بل إلی النصف فیقسم فلا وجه لاختصاص أحدهما بالحلف لأن الفرض إشاعة التصرف أیضا فالنظر یقتضی فی هذا التقدیر أیضا التحالف و قسمة النصف کما فی صورة التعیین و سیأتی ما یؤید ذلک عند الکلام علی مذهب ابن الجنید و بعد ذلک کله فالحق ما علیه الأصحاب من الفرق بین المقامین عند التأمّل الصادق علی أنهم لم یذکروا فی الحکم خلافا کما فی (الروضة) فلیتأمّل جیدا
(قوله) (فهو لمدعی الکل أیضا)
لأن فی ید مدعی النصف النصف فمدعی الکل خارج عنه فتکون العین له علی المشهور
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و إن حکمنا به لذی الید فهو لصاحب النصف)
الضمیر راجع إلی المشهود أو المتعارض و إنما کان لصاحب النصف لما ذکرناه من استقلال یده علیه فإذا رجحت بینة الداخل أخذه فتکون العین بینهما نصفین کما لو لم تکن بینة
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و لو أقام أحدهما خاصة بینة حکم بها)
هذا مبنی علی أن مدعی النصف هو ذو الید علی النصف و لذا حکم بترجیح بینة الکل لو أقاماها علی القول بترجیح الخارج علی المشهور و حینئذ لو أقام مدعی النصف البینة فالحکم بها له مشکل بل لا بد من الیمین لأن وظیفته الیمین لا البینة کما تقدم بیان ذلک مفصلا فإنما یحکم بها إن حلف أو رد الیمین فامتنع صاحبه و إن أقامها مدعی الکل لا بد له معها من یمین لأن البینة إنما تثبت له ما فی ید صاحبه و حلفه یثبت له ما فی یده کما هو واضح نعم العبارة تستقیم علی ظاهرها لو قیل بأن تشبثهما بالنسبة إلی النصف علی السواء کما بینا فی وجه النظر فی الفرق السالف و کان الحکم المذکور لا غبار علیه تأمّل فإنه ربما دق
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و لو کانت فی ید ثالث لا یدعیها)
لا أری لهذا القید وجها لأنه إذا لم یدعها لا یخلو من أربعة أمور لأنه إما أن یصدقهما أو یصدق أحدهما أو یقول لیست لی و لا أدری
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 242
فإن تساویا أقرع (1) و یقضی للخارج مع یمینه فإن امتنع حلف الآخر و إن نکلا قسم بینهما فللمستوعب ثلاثة الأرباع و للآخر الربع و یحتمل أن یکون لمدعی الکل الثلثان و لمدعی النصف الثلث (2) لأن المنازعة وقعت فی أجزاء غیر معینة و لا مشار إلیها فیقسم علی طریق العول
______________________________
و لا أعرف صاحبها أو یقول هی لغیرکما فإن صدقهما قضی لهما بها علی حسب دعواهما و لا یعتبر الترجیح بالعدالة و الأکثریة علی ما هو المشهور لأنه یصیر حالهما کما إذا کانت فی أیدیهما و قد مر أنه لا یعتبر الترجیح حینئذ فإن صدق أحدهما کان ذا ید فلا وجه للترجیح أیضا بل یبنی علی الخلاف من تقدیم الداخل أو الخارج و إن قال لا أدری فحاله کما هو أنکرهما من غیر فرق کما تقدم ذکره فی کلام المصنف و بیانه هناک و قد ترک هذا القید فی جمیع عبارات الأصحاب التی وجدتها إلا (المبسوط) و (المختلف) و فی (التحریر) فرض المسألة أولا من غیر تعرض لإنکار و غیره قال و لو ادعی دارا فی ید زید و ادعی عمرو نصفها و أقام البینة فلمدعی الجمیع النصف بغیر مزاحم و یتقارعان فی النصف الآخر فیحکم به لمن تخرجه القرعة بعد إحلافه قلت و هذا محمول علی أنهما تساویا فی البینة فی العدد و العدالة ثم قال من دون فاصلة و لو أنکرهما فإن أقاما بینة أخذت من یده و حکم للأرجح فی العدالة و العدد و إلا أقرع فلم یفرق بین الإنکار و غیره مما عدا تصدیقهما و تصدیق أحدهما فإن کلام الأول یجب أن یحمل علی ما عداهما فتأمّل
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه فإن تساویا أقرع)
أی سقطتا و أقرع و ظاهر (المبسوط) أنه إجماعی و سیأتی فی أخر المسألة الثالثة احتمال عدم التساقط و یکون تعارض البینات کتعارض الأیمان فیقسم ما تعارضت فیه بین المتنازعین من غیر یمین لأن المتنازع وقع فی العین و العین قط لا تعول فیقسم علی طریق المنازعة کما لو تنازع ثلاثة فی ثلاثة عبید فادعی أحدهم الجمیع و الثانی اثنین و الثالث واحدا و أقاموا البینة فالخالی عن المنازعة لمدعی الجمیع و الخالی عن منازعة مدعی الواحد بین مدعی الاثنین و مدعی الکل و الثالث بینهم أثلاثا و هذا نقله الشیخ عن بعض و أیده بما ذکرنا و فیه رد علی أبی علی کما یأتی و یحتمل إعمال الخارج منهما بالقرعة من غیر یمین لکنه بعید و لا سیما إذا شهدتا بالملک المطلق و قد تقدم الکلام فی ذلک مفصلا
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و یحتمل أن یکون لمدعی الکل الثلثان و لمدعی النصف الثلث)
هذا الاحتمال مذهب أبی علی الکاتب رحمه اللّٰه تعالی و هو جار علی تقدیر ثبوت أیدیهما علیها و خروجها عنها و یحمل اختصاص ذلک بما إذا أخرجت العین من أیدیهما کما هو ظاهر (الروضة) و السر فیه کون عدم التعیین فیه أظهر و ظاهر عبارته علی ما نقل عنه أنه مختص بما إذا کان فی أیدیهما و قد نقل ذلک عنه فی (المسالک) و (الدروس) و العلة تقتضی التسویة بین الداخلین و الخارجین کما أشرنا إلیه أولا و لیعلم أن ذلک إنما هو بعد التحالف أو التعارض و إن کانت عبارته غیر صریحة بذلک و الوجه فیه ما ذکره المصنف من أن المنازعة وقعت علی أجزاء غیر معینة و لا مشار إلیها فتقسم العین بینهما علی طریق العول و قد نسب فی (الدروس) اختیار ذلک إلی المصنف فی المختلف علی الإطلاق مع أنه فی المختلف فصل کما یأتی و (معنی) قسمتها علی طریق العول یتوقف علی معرفة العول و قد سلف لنا فی المواریث أنه یستعمل فی الزیادة و النقیصة لغة و معناه عرفا هو الزیادة فی السهام علی وجه
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 243

الثانیة لو کانت فی ید ثلاثة فادعی أحدهم النصف و الثانی الثلث و الثالث السدس فید کل واحد علی الثلث فصاحب الثلث لا یدعی زیادة عما فی یده و صاحب السدس یفضل فی یده سدس لا یدعیه سوی مدعی النصف فیحکم له به (1)
______________________________
یحصل النقص علی الجمیع (فنقول) قد علمت أن المنازعة وقعت فی أجزاء غیر معینة بل کل واحد من أجزائها لا یخلو من دعوی کل منهما فکل جزء یدعی مدعی النصف نصفه و مدعی الکل جمیعه و نسبة أحد الدعویین إلی الآخر بالثلث فیقسم أثلاثا فیدخل النقص علی الجمیع أو تقول لما کان هناک نصف نجعلها ثلاثة أنصاف فتنحل إلی ثلاثة أثلاث واحد لمدعی النصف و اثنان لمدعی الکل کما لو مات إنسان و علیه لآخر ألف و لآخر ألفان فإنها تقسم بینهما أثلاثا و کما لو کان لأحد الشریکین ضعف ما للآخر ثم تلف بعض المال فإن الباقی یقسم علی نسبة رأس المالین و (فی هذا القول) علی کل تقدیر نظر لأن النصف المشاع لا نزاع فیه و هو کاف فی المطلوب و النصف الآخر یدعی کل منهما کله فیقسم علی طریق المنازعة کما مر فی مسألة العبید و الفرق بین النزاع هنا و نزاع دیان المیّت ظاهر کما أشار إلیه فی (المختلف) فإنهم إنما یتنازعون ابتداء فی الدین المتعلق بذمة المیّت دون العین کما فیما نحن و أما المثال الآخر فلیس هناک نزاع لأن ما تلف تلف منهما و ما بقی فهو لهما علی حسب سهامهما و (لما ذکرناه) من وجه النظر و الفرق المذکور قال فی (المختلف) و الأقوی عندی قول أبی علی لو زاد المدعون علی اثنین و إلّا فالقسمة أرباعا و (الوجه) فی ذلک دقیق فینبغی بیانه (فنقول) یرید أنه ادعی أحدهما الکل و الآخر النصف أو الثلث بقی فی العین جزء لا نزاع فیه فلا یتجه قول الکاتب أما لو زادوا عن اثنین لا یبقی فی العین جزء لا نزاع فیه قلت و لا بد من قید آخر قطعا و هو أن یکون قد استوعبت دعاوی غیر مدعی الجمیع العین أو زادت علیها کما إذا ادعی أحد الثلاثة الجمیع و ادعی الآخر الثلثین و الآخر الثلث أو النصف فإنه حینئذ لا یبقی جزء لا نزاع فیه فکأنه قال فی (المختلف) هذا هو الأقوی إن زاد المدعون علی اثنین و استوعبت دعاوی غیر مدعی الجمیع العین أو زادت علیها هذا و فیما ذکروه هنا فی حجة المشهور من أن أحد النصفین لا نزاع فیه و نسبتهما إلی النصف الآخر واحد فیقتسمانه کما ذکرنا فی وجه النظر ما یؤید ما ذکرناه فی صدر هذه المسألة الأولی من عدم الفرق بین مسألة الدرهمین و مسألة العین فتذکر
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه فی المسألة الثانیة و صاحب السدس یفضل فی یده سدس لا یدعیه سوی مدعی النصف فیحکم له به)
إن صدقه مدعی السدس و إن عزاه إلی غائب فإن أقام مدعی النصف البینة بتملک النصف انتزع تمام السدس من ید مدعی السدس إن صدق مدعی النصف مدعی الثلث فی تملک الثلث و إن کذبه انتزع من کل منهما نصف سدس لأنه ادعی سدسا مشاعا فلیس له تخصیص أحدهما و إن اعترف مدعی النصف بالسدس للغائب و قال إنما استولی علی سدسی مدعی الثلث انتزاعه من مدعی الثلث إن فقد البینة و إن کان له بینة و تحقق التعارض بنی علی ترجیح الداخل و الخارج و ما ذکره المصنف فی الحقیقة لا نزاع فیه فلا حاجة لأحد منهم إلی الیمین و للعامة قول ذکره فی (المبسوط) بأنه إذا جحد بعضهم بعضا کانت بینهم أثلاثا قال فی (المبسوط) و نعم ما قال و هذا غلط عندنا لأنه لا یجوز أن یدعی واحد سدسا فیقضی له بثلث
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 244
و کذا لو أقاموا بینة (1) و لو ادعی کل منهم أن باقی الدار عاریة أو ودیعة معه و کانت لکل واحد منهم بینة بما ادعاه من الملک قضی له به (2) لأن بینته تشهد له بما ادعاه و لا معارض لها و إن لم یکن لواحد بینة حلف کل منهم (3) و أقر فی یده ثلثها

الثالثة لو ادعی أحدهم الجمیع و الثانی النصف و الثالث الثلث و یدهم علیها فإن لم یکن بینة فلکل الثلث (4) و علی الثانی و و الثالث الیمین للمستوعب (5) و علیه و علی الثالث الیمین للثانی (6) و إن أقام المستوعب بینة أخذ الجمیع (7) و إن أقام الثانی أخذ النصف (8) و الباقی بین الآخرین نصفان للمستوعب السدس بغیر یمین و یحلف علی نصف السدس و یحلف الثالث علی الربع الذی یأخذه جمیعه و إن أقام الثالث أخذه (9)
______________________________
(قوله) (و کذا لو أقاموا بینة)
أی کان لکل منهم ما یدعیه و لم یفتقر إلی بینة لأنه لا نزاع بینهم حقیقة و للعامة فی المسألة قول ذکره فی (المسالک)
(قوله) (قضی له به)
فیأخذ صاحب النصف السدس من صاحب السدس
(قوله) (حلف کل منهم)
الوجه فیه أن کلا منهم یدعی أن الباقی ودیعة عنده أو عاریة فیحلف کل منهما للآخر فیحلف مدعی السدس أن له سدسا و الباقی ودیعة عنده و کذا الآخران و لما عدم الترجیح اقتسموها أثلاثا فیقر کل منهما علی ما فی یده و کذا الشأن لو أقام کل منهما بینة بالملک و الاستیداع أو الإعارة جمیعا أخذ کل منهما ثلثا فعلی القول بتقدیم بینة الخارج یأخذ کل منهما من الآخر سدسها فیحصل عنده ثلث و علی تقدیم بینة الداخل یقر فی ید کل منهما ثلثها
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه فلکل الثلث)
أی الثلث الذی بیده
(قوله) (و علی الثانی و الثالث الیمین للمستوعب)
لأنه یدعی ما فی أیدیهما
(قوله) (و علیه و علی الثالث الیمین للثانی)
أی علی المستوعب و علی مدعی الثلث الیمین لمدعی النصف لأنه یدعی علی کل منهما نصف السدس و بقی الثالث فإنه لا تتوجه له یمین علی أحد لأن ما بیده تمام ما یدعیه
(قوله) (و إن أقام المستوعب بینة أخذ الجمیع)
لم یذکر الیمین و لا بد منه فیحلف علی ما فی یده و لعله بناه و ما بعده و ما سلف له مما ناقشناه فیه مرارا علی ما سیأتی له فی السبب الثانی من المبحث الرابع فی أسباب الترجیح من إسقاط بینة الداخل الیمین
(قوله) (و إن أقام الثانی أخذ النصف فی آخره)
قد علمت أن الثانی فی یده ثلث فإذا أقام البینة علی النصف تممنا له ذلک بنصفی سدس یأخذها من الباقین تضاف إلی ما فی یده أو نقول إنه یأخذ النصف جمیعه مما فی ید الآخرین لتقدیم بینة الخارج فیبقی النصف الآخر و هو ستة من اثنی عشر یقسم بین الآخرین نصفین کما أشار إلیه المصنف بقوله و الباقی بین الآخرین نصفان و الأولی نصفین فیحصل لکل منهما سدس و نصف سدس للمستوعب السدس اثنان بلا منازع فلا یمین علیه فیه و یرید تمام نصف الباقی و هو یتم بنصف سدس أعنی واحدا فیحلف علیه للثالث لأنه یدعیه و یحلف الثالث علی الربع الذی یأخذه جمیعه و هو ثلثه للمستوعب لأنه یدعیه جمیعه
(قوله) (و إن أقامها الثالث أخذه)
أی أخذ الثلث الذی یدعیه من الباقین بناء علی تقدیم بینة الخارج أو أخذ الذی بیده
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 245
و الباقی بین الآخرین نصفان (1) للمستوعب السدس بغیر یمین و یحلف علی السدس الآخر و یحلف الثانی علی جمیع ما یأخذه و إن أقام کل بینة فإن قضی للداخل قسمت أثلاثا لأن لکل واحد بینة و یدا علی الثلث و إن قضی للخارج (2) سقطت بینة الثالث لأنها داخلة و للثانی السدس لأن بینته خارجة فیه و للمستوعب خمسة أسداس لأن له السدس بغیر بینة لأنه لا منازع له فیه فإن أحدا لا یدعیه و له الثلثان لکون بینته خارجة فیهما و یحتمل أن یقال فی ید کل واحد الثلث أربعة (3) من اثنی عشر
______________________________
(قوله) (و الباقی بین الآخرین نصفان)
الباقی ثمانیة لکل أربعة لکن للمستوعب السدس اثنان من دون منازع فلا یمین فیبقی ستة یرید منها سدسا آخر و هو اثنان لیکمل نصفه فیحلف علی السدس للثانی أعنی مدعی النصف لأنه یدعی هذا السدس فیبقی أربعة للثانی هی ثلث اثنی عشر یحلف علیها جمیعها للمستوعب لأنه یدعیها هذا ما ذکره المصنف و التحقیق فی هذین الفرضین أن من أقام بینة ثانیا کان أو ثالثا أخذ ما یدعیه مما فی ید الباقین و یبقی ما فی یده و باقی ما فی أیدیهما یتنازعان فیه فالذی فی أیدیهما یقتسمانه کما ذکر المصنف و ما فی ید صاحب البینة خارج من أیدیهما فیقرع و یحکم بکله أو بعضه لمن حلف منهما و ما ذکر المصنف علی هذین الفرضین من کون الباقی بین الآخرین من غیر تفصیل بین الخارج عنهما و بین الذی فی أیدیهما فلعله مبنی علی ما سیأتی له من إسقاط بینة الداخل الیمین کما عرفت فی الفرض الأول و من الغریب أنه فی (المسالک) لم یتفطن إلی ذلک مع أن عادته التحقیق
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و إن قضی للخارج)
هذا الاحتمال فیه نظر ظاهر و هو أنه إذا أخذ مدعی النصف السدس کملا فإنما یأخذه من المستوعب و ذلک غیر متجه لأن مدعی النصف یدعی علی مدعی الثلث نصف سدس و علی المستوعب نصف سدس فالذی ینبغی حینئذ أن تتعارض البینتان فی نصف السدس کما یأتی إلّا أن تقول التوفیق بین الشهادتین مهما أمکن وجب المصیر إلیه و لما کانت بینة مدعی النصف قائمة بسدس خارج فی الجملة فلا ینبغی أن یحمل علی السدس الذی فی ید مدعی الثلث لمصادمة بینة المستوعب له بالنسبة إلی ما فی ید الثالث و لا علی أنه یقسم بینهما لمکان المصادمة أیضا فیجب أن یحمل علی السدس الذی فی ید المستوعب فإنه لا مصادمة فیه أو نقول لما قدمت بینة مدعی الکل فی الثلث الذی بید الثالث صار کأن الثلثین بیده و السدس لا یخرج عن الثلثین فیقدم مدعی النصف بسدس و یشکل هذا بأن ثلث الثالث لا یقضی به للمستوعب بأسره لمصادمته بینة الثانی بنصف سدس منه أو نقول إنه مبنی علی أن الثانی یصدق الثلث علی ما فی یده و إنما یدعی علی الأول فیأخذ منه سدس ما فی یده
(قوله) (و یحتمل أن یقال فی ید کل واحد الثلث أربعة إلی آخره)
هذا الاحتمال خیرة المصنف فی التحریر و الإرشاد و علیه المحقق و الشهیدان و هو مذهب الأکثر کما فی المسالک و حاصل هذا الاحتمال أن یقال أصل المسألة من ستة لیکون لها نصف و ثلث فنضرب اثنین فی ثلاثة لمکان التباین بین المخرجین فالحاصل ستة و لما احتیج إلی نصف سدس لأن الثانی یدعیه علی کل من الباقین رجعت إلی اثنی عشر لأنا نطلب أقل عدد له نصف سدس و ما هو إلّا اثنا عشر و حیث یقسم نصف السدس بین اثنین إذا امتنعا من الیمین ترتقی المسألة إلی أربعة و عشرین حاصلة من ضرب
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 246
فللمستوعب ما فی یده ثلاثة بغیر منازع (1) و الأربعة التی فی ید الثانی (2) لقیام البینة للمستوعب بها و سقوط بینة الثانی بالنظر إلیها (3) لأنه داخل و ثلاثة مما فی ید الثالث (4) و یبقی واحد مما فی ید المستوعب للثانی و واحد مما فی ید الثالث یدعیه کل من الثانی و المستوعب فیقرع و یقضی للخارج بعد الیمین فإن امتنع حلف الآخر فإن امتنعا قسم نصفین فیحصل للمستوعب عشرة و نصف (5) و للثانی واحد و نصف و یسقط الثالث و لو کانت یدهم خارجة (6) فالنصف للمستوعب لعدم المنازعة و یقرع فی الآخر فإن خرجت للمستوعب أو للثانی حلف و أخذ و إن خرجت للثالث حلف و أخذ الثلث ثم یقرع بین الآخرین فی السدس و لو أقاموا بینة فالنصف للمستوعب لعدم المنازع و السدس الزائد یتنازعه و الثانی و الثلث یدعیه الثلاثة و قد تعارضت البینات فیه فیقرع بین المتنازعین فیما تنازعوا فیه فمن خرج صاحبه حلف و أخذ و یکون الحکم کما لو لم یکن بینة (7) و لو نکلوا عن الأیمان أخذ المستوعب النصف و نصف السدس الزائد عن الثلث و ثلث الثلث و الثانی نصف السدس و ثلث الثلث و الثالث التسع
______________________________
مخرج النصف فی اثنی عشر و لک أن تطویها حینئذ إلی ثمانیة للمستوعب سبعة أثمان و لمدعی النصف ثمن و یأتی بیان ذلک
(قوله) (فللمستوعب مما فی یده ثلاثة بغیر منازع)
هذا ظاهر لأن الثالث لا ینازعه فی شی‌ء أصلا و الثانی إنما ینازعه فی نصف السدس
(قوله) (و الأربعة التی فی ید الثانی)
أی و للمستوعب الأربعة التی فی ید الثانی لعدم نزاع الثالث و قد أقام المستوعب بها بینة فیأخذها لأن کان خارجا
(قوله) (و سقوط بینة الثانی بالنظر إلیها)
هذا عطف علی قیام أی یأخذها أی الأربعة لسقوط بینة الثانی بالنظر إلی الأربعة و ذلک لأنه داخل بالنسبة إلیها
(قوله) (و ثلاثة مما فی ید الثالث)
أی و یأخذ المستوعب ثلاثة مما فی ید الثالث و ذلک لأنه لا ینازعه فی الثلاثة للثانی أعنی مدعی النصف و إنما ینازعه فی نصف السدس
(قوله) (فیحصل للمستوعب عشرة و نصف)
لأنه أخذ أربعة الثانی و ثلاثة من الثالث و قد کان فی یده ثلاثة لا منازع له فیها و النصف هو نصف السدس الذی اقتسماه و إن أردت التصحیح جعلتها من أربعة و عشرین کما عرفت فیکون فی ید کل واحد منهم ثمانیة فمدعی الثلث لا یدعی زیادة عما فی یده و هو داخل فلا بینة له و مدعی النصف یدعی علی کل واحد اثنین تتمة النصف فیأخذ من المستوعب اثنین ببینته لعدم المعارض و یبقی للمستوعب ستة مما فی یده و یأخذ جمیع ما فی یده مدعی النصف و ینازع مدعی النصف فی الاثنین الذی یدعیهما علی مدعی الثلث فمع عدم الیمین یقتسمانهما لکل واحد واحد و یأخذ المستوعب من مدعی الثلث ستة هی الزائد عما یدعیه مدعی النصف فقد اجتمع للمستوعب أحد و عشرون و لمدعی النصف ثلاثة هی الثمن و حینئذ لک أن تطویها إلی ثمانیة للمستوعب سبعة أثمان و لمدعی النصف ثمن
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و لو کانت أیدیهم خارجة)
أی و اعترف ذو الید أنه لا یملکها و لا بینة
(قوله) (فمن خرج صاحبه حلف و أخذ و یکون الحکم کما لو لم یکن بینة)
للتساقط
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 247
فیخرج من ستة و ثلاثین (1) للمستوعب خمسة و عشرون (2) و للثانی سبعة و للثالث أربعة و یحتمل أن یقال أقل عدد (3) له ثلاث و نصف ستة فالثالث یدعی اثنین و الثانی ثلاثة فتخلص ثلاثة للمستوعب بغیر منازع و تنازع المستوعب و الثانی فی سهم من الثلاثة الباقیة (4) فیقسم بینهما بضرب اثنین فی ستة تصیر اثنی عشر للمستوعب ستة بغیر منازع و الثالث لا یدعی أکثر من أربعة فسهمان بین المستوعب و الثانی یبقی أربعة یتنازع الثلاثة فیها بالسویة (5) فیقسم أثلاثا فیکمل للمستوعب ثمانیة و و ثلث و للثانی اثنان و ثلث و للثالث واحد و ثلث
______________________________
فإن نکل الخارج بالقرعة من الیمین علی الثلث و حلف أحد الباقیین دون الآخر کان له الثلث و إن حلفا اقتسماه نصفین
(قوله) (فتخرج من ستة و ثلاثین)
لیکون لثلثها ثلث و لسدسها نصف فتضرب أولا ثلاثة فی ثلاثة تکون تسعة لثلثها ثلث و لیس لها سدس فتضرب فیها وفق الستة و هو ثلثها تصیر ثمانیة عشر لها سدس لیس له نصف فتضرب فیها اثنین تکون ستة و ثلاثین و لک طریق آخر و هو أن تقول إنا نحتاج إلی نصف سدس و تسع و مخرج الأول اثنا عشر و الثانی تسعة و بینهما توافق بالثلث و مضروب ثلث أحدهما فی الآخر ستة و ثلاثون و لک طریق آخر و هو أن تقول أصل القسمة ستة ثم إنا نحتاج إلی قسمة السدس نصفین فنضرب اثنین فی ستة و إلی قسمة الثلث فتضرب ثلاثة فی اثنی عشر فالحاصل ستة و ثلاثون
________________________________________
عاملی، سید جواد بن محمد حسینی، مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلاّمة (ط - القدیمة)، 11 جلد، دار إحیاء التراث العربی، بیروت - لبنان، اول، ه ق

مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)؛ ج‌10، ص: 247
(قوله) (للمستوعب خمسة و عشرون)
و ذلک لأنه أخذ ثمانیة عشر بلا نزاع و ثلاثة نصف السدس الزائد و أربعة ثلث الثلث و قد علمت أن هذا الاحتمال مبنی علی تساقط البینات بالتعارض فیکون الحکم کما لو لم یکن بینة
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و یحتمل أن یقال أقل عدد إلی آخره)
هذا الاحتمال و الذی قبله متساویان فی الحاصل لکل واحد لکن الأول مبنی علی تساقط البینتین و العود إلی الأیمان أو علی أن الیمین مع القرعة تعین البینة الصحیحة و الثانی مبنی علی عدم تساقط البینات و لکن تعارضها کتعارض الأیمان فیحکم بالقسمة فیما تعارضت فیه البینات بین المتنازعین من غیر یمین کما لو شهدت البینة بالوصیة بالعین لزید و الأخری بالوصیة بها لعمرو فإنهما یقتسمان و هما أیضا مبنیان علی المشهور من القسمة علی طریق النزاع و تداخل الدعاوی لا علی العول کما یأتی و أقل عدد له نصف و سدس ستة فأصل المسألة من ستة
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و یتنازع المستوعب و الثانی فی سهم من الثلاثة الباقیة)
هذا النزاع مختص بهما و لا نزاع فیه معهما للثالث فیقسم بینهما لتعارض بینتهما نصفین و لا ینقسم صحیحا فتضرب اثنین فی ستة
(قوله) (تنازع الثلاثة فیها بالسویة)
فإن کلا منهم یدعیها فتنقسم بینهم أثلاثا لتعارض البینات فللمستوعب ثمانیة و ثلاث فإن أردت تصحیح الثلث ضربت مخرج الثلث فی اثنی عشر تکون ستة و ثلاثین و منها تصح صحیحة
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 248
و علی العول للمستوعب (1) ستة و للثانی ثلاثة و للثالث سهمان تصح من أحد عشر

الرابعة (2) لو ادعی أحدهم الجمیع و الثانی و الثلثین و الثالث النصف احتیج إلی حساب له ثلثان و نصف و ذلک ستة فالثانی یدعی أربعة و الثالث ثلاثة فلا منازعة لهما فی سهمین فهما للمستوعب بقی أربعة لا یدعی الثالث إلّا ثلاثة فبقی سهم یتنازعه المستوعب الثانی فیکون بینهما فینکسر فیضرب اثنین فی ستة فتصیر اثنی عشر فالثانی لا یدعی أکثر من ثمانیة (3) فیسلم أربعة للمستوعب و الثالث لا یدعی أکثر من ستة فسهمان للمستوعب و الثانی (4) لکل منهما سهم و بقیت ستة استوت منازعتهم فیها فلکل واحد سهمان فللمستوعب سبعة هی نصف و نصف سدس و للثانی ثلاثة و هی ربع و للثالث سهمان و هما سدس (5) و علی العول (6) یضرب المستوعب بالکل و هو ستة و الثانی بالثلثین و هو أربعة (7) و الثالث بالنصف و هو ثلاثة فالجمع ثلاثة عشر للمستوعب ستة من ثلاثة عشر و للثانی أربعة و للثالث ثلاثة أما لو کانت یدهم علیها ففی ید کل واحد الثلث
______________________________
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و علی العول للمستوعب إلخ)
لأن فریضتهم من ستة لأنها کما علمت أقل عدد له نصف و سدس فنعول علیها نصفها و ثلثها فیصیر المجموع أحد عشر یأخذ المستوعب کل أصل الفریضة و هو ستة و ذاک نصفها و الآخر ثلثها و بقی هناک قسم آخر من المسألة و هو أنه إن کان لبعضهم بینة سقطت دعوی من لا بینة له إن لم یبق شی‌ء کان أقامها مدعی الکل و هو و مدعی النصف فإنه علی التقدیرین لم یبق شی‌ء و إن بقی شی‌ء کان أقامها مدعی النصف أو هو و مدعی الثلث فإن الباقی لمن لا بینة له کما هو ظاهر
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه الرابعة إلی آخره)
هذا الفرض فیما إذا أخرجت العین عن أیدیهم کما سیشیر إلی ذلک و یصح إذا تعارضت البینات و أعملناها و لم نقل بالتساقط
(قوله) (فالثانی لا یدعی أکثر من ثمانیة)
الثانی هو مدعی الثلثین و ثلثا الاثنی عشر ثمانیة لا یدعی الثانی أکثر منها فضلا عن الثالث فإنه لا یدعی أکثر من ستة فتسلم أربعة للمستوعب بلا منازع
(قوله) (فسهمان للمستوعب و الثانی)
أی لهما سهمان من الثمانیة الباقیة بعد أخذ الأربعة التی لا نزاع فیها
(قوله) (و للثالث سهمان هی سدس)
کذا نقل عن خط المصنف رحمه اللّٰه تعالی فیکون المراد أن هذا الحصة أو القطعة سدس
(قوله) (و علی العول)
العول هنا أن تزید علی أصل الفریضة التی هی ستة ثلثیها و نصفها فالجمیع ثلاثة عشر
(قوله) (و الثانی بالثلثین و هو أربعة)
کذا نقل عن خطه رحمه اللّٰه تعالی و هذا النصیب أو القسم أو الکسر أربعة
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 249
فیصح من أربعة و عشرین (1) لأنا نجمع بین دعوی المستوعب و الثانی علی ما فی ید الثالث فالمستوعب یدعیه أجمع و الثانی یدعی نصفه (2) فالنصف للمستوعب فصار أرباعا (3) فالجمیع اثنا عشر ثم یجمع بین دعوی المستوعب و الثالث علی ما فی ید الثانی و هو الثلث من اثنی عشر فالمستوعب یدعیها و الثالث ربعها فسلمت ثلاثة للمستوعب و تنازعا فی سهم فانکسر فصار أربعة و عشرین (4) فی ید کل واحد ثمانیة ثم تجمع بین دعوی المستوعب و الثانی (5) علی ما فی ید الثالث و هی ثمانیة فأربعة سلمت للمستوعب بلا منازعة لأنه لا یدعی إلّا ستة عشر (6) من الجمیع و الثمانیة فی یده و أربعة فی ید المستوعب و أربعة فی ید الثالث و الأربعة الأخری بالسویة بینهما (7) فحصل للمستوعب ستة و للثانی سهمان ثم نجمع بین دعوی المستوعب و الثالث علی ما فی ید الثانی
______________________________
(قوله) (فتصح من أربعة و عشرین)
هذا مبنی علی إقامة کل البینة و تعارضها من دون إسقاط
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه الثانی یدعی نصفه)
بیان ذلک أن الثانی و هو مدعی الثلثین فی یده ثلث فیدعی علی الثالث سدسا و علی المستوعب سدسا آخر لیکمل له ثلثان و لما کان فی ید الثالث ثلث فالثانی إنما یدعی منه نصفه و هو السدس
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه فصار أرباعا)
بیان ذلک أنه إذا أقام المستوعب و الثانی البینة علی ما فی ید الثالث تعارضت البینتان فی نصف ما فی ید الثالث لأن النصف الآخر یسلم للمستوعب لأنه لا ینازعه فیه الثانی فنرید أن نقسم النصف الذی وقع فیه النزاع نصفین فإذا أردنا ذلک کان المال الذی تنازع فیه الجمیع الذی هو ثلاثة لأن المفروض أن یدهم علیه أرباعا لانقسام أحد أقسام الثلاثة نصفین نصفین فانکسرت فی مخرج الربع فنضرب أربعة فی ثلاثة هی أصل المال فالجمیع اثنا عشر کما ذکر المصنف فی ید الثالث من الاثنی عشر أربعة فیأخذ منها المستوعب عند تعارض البینات سهمین فیبقی سهمان من الأربعة نقسمهما بین المستوعب و الثانی لأن الثانی إنما یرید النصف مما فی ید الثالث و قد عارضته بینة المستوعب فیه فیقسم بینهما نصفین کما عرفت و ذلک یحتاج إلی تأمّل فی الجملة و إلا فکلما زاد الإیضاح فی هذه المسائل دقت
(قوله) (و تنازعا فی سهم فانکسر فصار أربعة و عشرین)
أی تنازع المستوعب و الثالث فی ربع الثلاثة فنرید أن نقسمه علیهما نصفین لتعارض البینتین فانکسر فی مخرج النصف فضربنا اثنین فی اثنی عشر فالحاصل أربعة و عشرون فیصیر فی ید الثانی ثمانیة و الثالث یدعی ربعها اثنین و قد عارضته بینة المستوعب فیقسم الربع بینهما لکل واحد واحد و هذا ما أراد المصنف بقوله لکل ثمانیة
(قوله) (ثم نجمع بین دعوی المستوعب و الثانی إلخ)
أراد أنه لما صار المال أربعة و عشرین احتجنا إلی أن نرجع إلی أول العمل فلذا أتی بثم
(قوله) (لأنه لا یدعی إلّا ستة عشر)
الضمیر راجع إلی الثانی
(قوله) (و الأربعة الأخری بالسویة بینهما)
أی الأربعة التی بقیت من الثمانیة التی فی
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 250
فالثالث یدعی سهمین (1) فستة سلمت للمستوعب و تنازعا فی سهمین فلکل سهم فصار للمستوعب سبعة و للثالث سهم ثم نجمع بین دعوی الثالث و الثانی علی ما فی ید المستوعب و هو ثمانیة فالثانی یدعی أربعة و الثالث سهمین فیأخذ الثانی أربعة و و الثالث سهمین یبقی فی ید المستوعب سهمان له فحصل للمستوعب من الثالث ستة و من الثانی سبعة و بقی فی یده سهمان فالجمیع خمسة عشر و حصل للثالث من الثانی سهم و من المستوعب اثنان و ذلک ثلاثة و حصل للثانی مما فی ید الثالث سهمان و من المستوعب أربعة و ذلک ستة و علی العول نجمع بین دعوی المستوعب و الثانی علی ما فی ید الثالث فالمستوعب یدعیه أجمع و الثانی یدعی نصفه فیضرب هذا بسهم و هذا بسهمین صار ثلثه ثم تجمع بین دعوی المستوعب و الثالث علی ما فی ید الثانی فالثالث یدعی ربعه و المستوعب کله و مخرج الربع أربعة فنضرب هذا بسهم و هذا بأربعة فیصیر ما فی یده خمسه ثم یجمع بین دعوی الثالث و الثانی علی ما فی ید المستوعب فالثالث یدعی ربع ما فی یده و الثانی نصفه و النصف و الربع من أربعة فیجعل ما فی یده أربعة فانکسر حساب العین علی الثلث (2) و الربع و الخمس فاضرب ثلاثة فی أربعة و خمسة فی المرتفع تبلغ ستین ثم ثلاثة فی ستین لأن ید کل واحد الثلث تبلغ مائة و ثمانین فی ید کل واحد ستون فثلث ما فی ید الثالث للثانی و هو عشرون و ثلثاه أربعون للمستوعب و خمس ما فی ید الثانی و هو اثنا عشر للثالث و أربعة أخماسه للمستوعب ثمانیة و أربعون و نصف ما ید المستوعب و هو ثلاثون للثانی و ربعه خمسة عشر للثالث و بقی مما فی یده خمسة عشر للثالث و بقی مما فی یده خمسة عشر له فیکمل للمستوعب مائة و ثلاثة و للثانی خمسون و للثالث سبعة و عشرون

الخامسة لو کانت الدار فی ید أربعة فادعی أحدهم الکل و الثانی الثلثین و الثالث النصف و الرابع الثلث فإن لم یکن بینة فلکل الربع الذی فی یده بعد التحالف و لو کانت یدهم خارجة
______________________________
ید الثالث الذی أخذ المستوعب منها أربعة فبقیت أربعة فهذه الأربعة الباقیة تقسم بین المستوعب و الثانی بالسویة و فیه دقة لأنه وسط بین قسمة الثمانیة بیان مدعی الثانی و أین هو فقال ثمانیة فی یده و أربعة فی ید المستوعب و أربعة فی ید الثالث
(قوله) (فالثالث یدعی سهمین)
لأنه یدعی أربعة أسهم سهمین من الثانی و آخرین مما فی ید المستوعب
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه فانکسر حساب العین علی الثلث)
لم یذکر النصف مع أنه قد انکسر علیه أیضا لدخوله فی الربع
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 251
فإن أقام أحدهم بینة حکم له (1) و إن أقام کل بینة خلص للمستوعب الثلث بغیر مزاحم و یبقی التعارض بین بینة المستوعب و الثانی فی السدس فیقرع (2) بینهما بعد تساوی البینتین عدالة و عددا ثم یقع التعارض بین بینة المستوعب و الثانی و الثالث فی السدس (3) فیقرع بینهم فیه ثم یقع التعارض بین الأربعة فی الثلث فیقرع (4) و لا یقضی للخارج إلّا مع الیمین (5) فإن نکل حلف الآخر فإن امتنع قسما و لا استبعاد فی حصول الکل للمستوعب فإن حکمه تعالی غیر مخطئ (6) و لو نکل الجمیع عن الأیمان قسم ما یقع فیه التنازع بین المتنازعین فی کل مرتبة بالسویة و یکون الإقراع هنا فی ثلاثة مواضع (7) أو نقول یأخذ المستوعب (8) الثلث ثم یتقارع الجمیع فی الباقی (9) فإن خرج المستوعب أو الثانی أخذه و إن خرج الثالث أخذ النصف و أقرع بین الثلاثة فی الباقی و إن خرج الرابع أخذ الثلث و أقرع بین الثلاثة فی الثلث الباقی و یصح المسألة من ستة و ثلاثین (10)
______________________________
(قوله) (فإن أقام أحدهم بینة حکم له)
قد سلف لنا أنه إذا بقی شی‌ء فلذی الید أو لمن یصدقه أو لمن حلف بالتفصیل السالف
(قوله) (فی السدس فیقرع)
هذا السدس إنما یتنازع فیه المستوعب و الثانی لا ینازعهما فیه غیرهما و هو ما بین النصف و الثلثین فیحلف صاحب القرعة و یأخذه و إن نکل حلف الآخر و أخذه و إن نکلا قسما بینهما
(قوله) (ثم یقع التعارض بین المستوعب و الثانی و الثالث فی السدس)
هذا السدس غیر ذلک السدس لأن هذا ما بین النصف و الثلث و لا یدعیه الرابع فإنه إنما یدعی الثلث و هو باق فیقرع بین الثلاثة فی السدس فیأخذه صاحب القرعة و إن لا یحلف حلف الآخران و أخذاه و یحتمل القرعة بینهما أیضا فیحلف صاحبها و إلّا الآخر و مع نکول الکل یقسم بین الثلاثة أثلاثا
(قوله) (فی الثلث فیقرع)
أی بین الأربعة فیحلف صاحب القرعة فإن نکل أحملت القرعة بین الباقین فإن نکلوا قسم بینهم أرباعا
(قوله) (و لا یقضی للخارج إلّا مع الیمین)
أی لا یقضی للخارج بالقرعة إلّا مع الیمین کما قدمنا
(قوله) (و لا استبعاد فی حصول الکل للمستوعب إلی قوله و حکمه تعالی غیر مخطئ)
یرید أنه إذا خرجت القرعة للمستوعب فلا بعد فی حصول الکل له فی میراث کلها فإن القرعة کاشفة عن حکمه و حکمه تعالی غیر مخطئ و لعل الاستبعاد مما قد یتمسک به من یری القسمة بتعارض البینات من غیر قرعة
(قوله) (و یکون الإقراع هنا فی ثلاثة مواضع)
فی السدس الأول و السدس الثانی و الثلث و علی ما احتملناه نحن یزید القراع کثیرا
(قوله) (أو نقول یأخذ المستوعب)
یرید أنا قد لا نحتاج إلی الإقراع ثلاثا بل نقرع مرتین
(قوله) (و أقرع بین الثلاثة فی الباقی)
هذا الباقی هو السدس
(قوله) (رحمه اللّٰه تعالی و تصح من ستة و ثلاثین)
أصلها ستة للاحتیاج إلی النصف و الثلث فنضرب الاثنین فی الثلاثة ثم تنکسر بسبب التعارض بین مدعی الکل و الثلثین فی السدس و قسمته
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 252
للمستوعب عشرون (1) و للثانی ثمانیة (2) و للثالث خمسة (3) و للرابع ثلاثة (4) و لو کانت فی أیدیهم ففی ید کل واحد الربع فإذا أقام کل بینة بدعواه فإن قضی للداخل فلکل الربع لأن له بینة و ید أو علی القضاء للخارج نسقط بینة کل واحد بالنظر إلی ما فی یده و نسمع فیما فی ید غیره فیجمع بین کل ثلاثة علی ما فی ید الرابع و ینتزع لهم (5) و یقضی فیه بالقرعة و الیمین و مع الامتناع بالقسمة فیجمع بین المستوعب و الثالث و الرابع علی ما فی ید الثانی و هو ربع اثنین و سبعین (6) و ذلک ثمانیة عشر (7) فالمستوعب یدعیها و الثالث یدعی ثلثها (8) و الرابع تسعها (9) فیخلص للمستوعب عشرة (10) و یتقارع المستوعب و الثالث فی ستة فیحلف الخارج
______________________________
نصفین فی مخرج النصف فحصل اثنا عشر ثم تنکسر فی مخرج الثلث لوقوع التعارض بینهما و بین الثالث فی السدس و قسمته بینهم أثلاثا فتضرب ثلاثة فی اثنی عشر أو نقول إنا نطلب عددا لسدسه نصف و ثلث لیمکن قسمته علی اثنین و علی ثلاثة فنضرب ستة فی اثنین ثم اثنی عشر فی ثلاثة
(قوله) (للمستوعب عشرون)
و ذلک لأنه یأخذ اثنی عشر بلا نزاع و ثلثه نصف السدس الذی نازعه فیه الثانی و اثنین ثلث السدس الذی وقع النزاع فیه بینهما و بین الثالث و ثلاثة ربع الثلث الباقی
(قوله) (و للثانی ثمانیة)
لأنه حصل له بالقسمة الأولی ثلاثة و بالثانیة اثنان و بالثالث ثلاثة
(قوله) (و للثالث خمسة)
لأنه ما حصل له شی‌ء إلّا من القسمتین الأخیرتین فحصل له من أولاهما اثنان و من ثانیهما ثلاثة
(قوله) (و للرابع ثلاثة)
لأنه لم یحصل له شی‌ء إلّا من القسمة الرابعة و هو ثلاثة
(قوله) (و ینتزع لهم)
طریق الانتزاع أن یقضی فیه بالقرعة و الیمین
(قوله) (ربع اثنین و سبعین)
لأن أصل الفریضة أربعة إذ بید کل واحد ربع و باعتبار أن الرابع یرید ثلث المجموع فیرید من کل واحد من أصحابه الثلاثة تسع ما فی یده من الأرباع فإنه یرید تکملة الربع الذی بیده ثلثا فإذا أخذ تسع ما فی أیدیهم کان المأخوذ ثلاثة أتساع ربع و إذا ضمت ثلاثة أتساع الربع إلی الربع یصیر ثلثا فنضرب مخرج الربع فی مخرج التسع فالحاصل ستة و ثلاثون بید کل واحد تسعة ثم إنه قد ینقسم تسع الربع و هو واحد بین الرابع و بین مدعی الکل کما ستعرف فتنکسر فی مخرج النصف فنضرب الجموع فی اثنین فالحاصل اثنان و سبعون و إن شئت قلت إنا نرید عددا یکون لربعه ثلث و تسع و لتسع ربعه نصف فنضرب أربعة فی تسعة و نضرب اثنین فی ستة و ثلاثین
(قوله) (و ذلک ثمانیة عشر)
أی ربعها ثمانیة عشر
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و الثالث یدعی ثلثها)
لأن بیده ثمانیة عشر و یدعی النصف ستة و ثلاثین فیدعی علی کل ستة لیکمل له ست و ثلاثون
(قوله) (و الرابع تسعها)
لأنه یدعی الثلث أربعة و عشرین و بیده ثمانیة عشر فیدعی علی کل الثلاثة ستة فیرید من کل اثنین هما تسع ثمانیة عشر
(قوله) (فیخلص للمستوعب عشرة)
هذا العشرة لا منازع له فیها
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 253
أو الآخر (1) أو یتقاسمان (2) و یتقارع المستوعب و الرابع فی اثنین و یحلف الخارج أو الآخر أو یقسم (3) ثم یجتمع دعوی الثلاثة علی ما فی ید الثالث فالمستوعب یدعیه و الثانی یدعی خمسة أتساعه (4) و الرابع یدعی تسعا (5) فیخلص الثلث للمستوعب و یقارع الآخرین علی ما ادعیاه فیحلف الخارج أو الآخر أو یقسم (6) ثم یجمع الثلاثة علی ما فی ید الرابع فالمستوعب یدعیه و الثانی یدعی خمسة أتساعه و الثالث یدعی ثلثه یبقی تسعه (7) اثنان للمستوعب و یقارع الباقین علی ما تقدم (8) فإن امتنعوا من الأیمان فالقسمة ثم یجمع الثلاثة علی ما فی ید المستوعب (9) فالثانی یدعی خمسة أتساعه و الثالث ثلثه و الرابع تسعه فیخلص عما فی یده فیکمل للمستوعب النصف (10) و للثانی عشرون (11) و للثالث اثنا عشر (12) و للرابع أربعة (13) هذا مع امتناع الخارج بالقرعة و مقارعه من الیمین (14)
______________________________
(قوله) (و الآخر)
أی إذا نکل الخارج بالقرعة
(قوله) (أو یتقاسمان)
أی إذا نکلا
(قوله) (أو یقسم)
أی یقسم الاثنان بینهما إذا نکلا
(قوله) (و الثانی یدعی خمسة أتساعه)
لأنه یدعی الثلثین ثمانیة و أربعین و بیده ثمانیة عشر فیدعی علی کل من الثلاثة ثلثین علی کل واحد عشرة و العشرة خمسة أتساع ثمانیة عشر
(قوله) (و الرابع یدعی تسعا)
قد عرفت أنه یدعی علی کل اثنین و الاثنان تسع الثمانیة عشر
(قوله) (أو یقسم)
أی المتنازع فیه فیقتسم المستوعب مع الثانی عشرة منها و مع الرابع اثنین
(قوله) (یبقی تسعة)
و هما اثنان یخلصان للمستوعب
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و یقارع الباقین علی ما تقدم)
یحتمل أن یکون المراد علی الطریق المتقدم بأن یقارع الثانی ثم الثالث و یحلف الخارج أو الآخر و یحتمل أن یکون المراد بما تقدم الخمسة الأتساع و الثلث فکأنه قال و یقارع الباقین علی الخمسة الأتساع و الثلث
(قوله) (فتجمع الثلاثة علی ما فی ید المستوعب)
و تستوعب دعواهم جمیع ما فی یده لأن الثانی یدعی خمسة أتساع هی عشرة و الثالث ثلاثة و هی ستة و الرابع تسعة و هو اثنان فالمجموع ثمانیة عشر
(قوله) (فیکمل للمستوعب النصف)
و ذلک لأنه یأخذ من الثانی أربعة عشر و من الثالث اثنا عشر و من الرابع عشرة
(قوله) (و للثانی عشرون)
(11) و ذلک لأنه یأخذ عشرة من المستوعب و خمسة مما فی ید الثالث و خمسة أیضا مما فی ید الرابع
(قوله) (و للثالث اثنا عشر)
(12) لأنه یأخذ ستة مما فی ید المستوعب و ثلاثة من الثانی و ثلاثة أخری من الرابع
(قوله) (و للرابع أربعة)
(13) لأنه یأخذ اثنین مما فی ید المستوعب و اثنین مما فی ید الباقین
(قوله) (هذا مع امتناع الخارج من القرعة و مقارعیه من الیمین)
(14) یرید أن هذا التقسیم إنما هو فیما إذا امتنع الخارج بالقرعة عن الیمین و ردت علی مقارعیه فنکلوا جمیعا و إلّا أخذ الحالف مجموع ما وقع فیه التنازع و لا یخفی حینئذ الحساب لو وقع ذلک من المجموع أو من البعض
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 254

السادسة لو انتهب الأبوان و الزوج (1) الترکة و ادعی کل علی صاحبه أخذه زیادة عن حقه فأمرهم الحاکم بأن یرد الزوج نصف ما معه (2) و الأم ثلث ما معها و الأب سدس ما معه و قسم المردود بینهم بالسویة (3) فوافق المردود و المتخلف نصیبه (4) فطریق معرفة قدر المال و قدر المنهوب و قدر نصیب کل واحد بحسب ما یستحقه أن نفرض منتهب الزوج شیئا (5) و منتهب الأم دینارا و منتهب الأب درهما هی الترکة (6) کلها و المردود نصف شی‌ء و ثلث دینار و سدس درهم (7) فالراجع إلی الزوج سدس شی‌ء و تسع دینار و ثلث سدس درهم (8) فیکمل معه ثلثا شی‌ء (9) و تسع دینار و ثلث سدس درهم
______________________________
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه السادسة لو انتهب الأبوان و الزوج إلی آخره)
و هذه المسألة تتوقف علی معرفة المقابلة و المعادلة و قد أشرنا علی ذلک فی المواریث و التجارة و لا بد من الإشارة إلی ذلک فی الجملة فنقول المقابلة هی إسقاط الأجناس المتماثلة فی الطرفین لتحصل المعادلة فإسقاط نصف الشی‌ء من الثلثین و تسع دینار من نصفه و ثلث سدس درهم من نصفه مقابلة و بعده حصلت المعادلة کما یأتی
(قوله) (فأمر الحاکم أن یرد الزوج نصف ما معه)
أی أمر الحاکم کلا من الزوج و الأبوین أن یرد مما أخذ بنسبة مما له فیرد الزوج نصف شی‌ء
(قوله) (و قسم المردود بینهم بالسویة)
أی أمر الحاکم المردود کله بینهم أثلاثا فحصل لکل ثلث المردود
(قوله) (فوافق المردود و المتخلف نصیبه)
أی فوافق ما أصاب کلا من المردود الذی أخذه و من المتخلف معه تمام النصیب
(قوله) (أن نفرض منتهب الزوج شیئا)
مجهولا یکون أزید من الدینار و الدرهم إذ لا بد من کون منهوب الزوج أکثر من منهوب الأم و منهوبها أکثر من منهوب الأب لأن للزوج النصف و للأم الثلث و للأب الباقی
(قوله) (هی الترکة)
یرید أنا إذا فرضنا أن منهوب الزوج شیئا و الأم دینارا و الأب درهما کان المجموع تمام الترکة لأن المفروض أنهم نهبوا ذلک و لم یبق منها شی‌ء
(قوله) (و المردود نصف شی‌ء و ثلث دینار و سدس درهم)
و نفرض أن المردود نصف شی‌ء إلی آخره لأن الحاکم أمر کلا منهم أن یرد نصف ما معه
(قوله) (فالراجع إلی الزوج سدس شی‌ء و تسع دینار و ثلث سدس درهم)
یرید أنا إذا قلنا أن الحاکم قسم علیهم المردود أثلاثا کان الراجع إلی الزوج سدس شی‌ء لأنه قد رد نصف شی‌ء و ثلث النصف سدس و کان الراجع إلیه تسع دینار لأن الأم قد ردت ثلث دینار و ثلث الثلث تسع لأن الثلاثة ثلث التسعة و ثلث الثلاثة حینئذ تسع بالنسبة إلی التسعة و کان الراجع إلیه ثلث سدس لأن الأب قد رد سدسا فیأخذ الزوج ثلاثة و ذلک واحد من ثمانیة عشر
(قوله) (فیکمل معه ثلثا شی‌ء)
أی یکمل مع الزوج من المردود علیه و الباقی معه ثلثا شی‌ء لأنه أخذ ثلث نصف شی‌ء فإذا أضیف إلی ما بقی معه و هو نصف شی‌ء کان المجموع ثلثین لأن النصف مع ثلث النصف ثلثان و استوضح ذلک فی الستة فإن نصفها ثلاثة فإذا أضیف إلیه ثلث نصفها
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 255
یعدل نصف الترکة (1) فإذا سقطت نصف الشی‌ء من الثلثین و تسع دینار من نصفه و ثلث سدس درهم من نصفه تخلف سدس شی‌ء یعدل سبعة أجزاء من ثمانیة عشر جزء من دینار و ثمانیة أجزاء من ثمانیة عشر جزء من درهم فالشی‌ء الکامل یعدل دینارین و ثلث دینارین و درهمین و ثلثی درهم فالترکة ثلاثة دنانیر و ثلث دینار و ثلاثة دراهم و ثلثا درهم
______________________________
و هو واحد صار أربعة و الأربعة ثلثا الستة کما هو ظاهر جدا
(قوله) (تعدل نصف الترکة)
یرید أن ما حصل للزوج من ثلثی الشی‌ء و تسع الدینار و ثلث سدس الدرهم یعدل نصف الترکة من غیر شبهة لأن المفروض أن ذلک فرضه و فرضه النصف و لما کانت الترکة شیئا و دینارا و درهما کما عرفت مما تقدم کان نصفها نصف شی‌ء و نصف دینار و نصف درهم کما هو واضح فعادلنا ما حصل للزوج من ثلثی شی‌ء و تسع الدینار و ثلث السدس من الدرهم بنصف الترکة الذی هو نصف شی‌ء و نصف دینار و نصف درهم و لما حصلت المعادلة و المقابلة سقط نصف شی‌ء بمثله فبقی من الثلثین سدس شی‌ء و سقط تسع الدینار بمثله فیبقی منه سبعة أجزاء و ذلک لأنا نفرض الدینار ثمانیة عشر جزءا فتسعه جزءان فإذا أسقطناهما بمثلهما من نصف الثمانیة عشر و هو تسعة یبقی سبعة لأنا إذا أسقطنا اثنین من تسعة یبقی سبعة کما بدیهی و سقط ثلث سدس الدرهم بمثله من نصفه فبقی ثمانیة و ذلک لأنا نفرض أن الدرهم ثمانیة عشر جزءا أیضا فسدسه ثلاثة و ثلث السدس واحد کما عرفت فإذا أسقطنا الواحد بمثله من نصف الثمانیة عشر بعمل المقابلة لتحصل المعادلة بقی من النصف ثمانیة أجزاء جزما فقد تحصل أن المتخلف للزوج سدس شی‌ء و سبعة أجزاء من ثمانیة عشر جزءا من دینار و ثمانیة أجزاء من ثمانیة عشر جزءا من درهم و سدس الشی‌ء المجهول یعدل السبعة المذکورة و الثمانیة أیضا فالشی‌ء الکامل یعدل ستة أمثال السبعة و ستة أمثال الثمانیة قطعا بیان ذلک أن السدس عدل سبعة أجزاء من ثمانیة عشر جزءا من دینار فیکون الشی‌ء الکامل یعدل ستة سبعات و هی اثنان و أربعون و الثمانیة و أربعون جزءا دیناران و ثلث دینار لأن الفرض أن الدینار و ثمانیة عشر جزءا و (بعبارة أخری) نقول الشی‌ء الکامل یعدل مضروب ستة فی سبعة أجزاء من ثمانیة عشر جزءا من دینار و ذلک اثنان و أربعون و کذا الشأن فی الدرهم فنقول إذا عدل السدس ثمانیة أجزاء فقد عدل الکل ست ثمانیات و ذلک ثمانیة و أربعون و هی درهمان و ثلثا درهم لأن المفروض أن الدرهم ثمانیة عشر جزءا (أو نقول) الشی‌ء الکامل یعدل مضروب ستة فی ثمانیة أجزاء من ثمانیة عشر جزء من درهم و هو ثمانیة و أربعون فقد تحصل أن الشی‌ء الکامل من الدنانیر دیناران و ثلث دینار و من الدراهم درهمان و ثلثا درهم فجمیع الترکة هو الدیناران و الدرهمان و ثلث دینار و ثلث الدرهم مع دینار الأم و درهم الأب فصح للمصنف أن یقول فالترکة ثلاثة دینار و ثلث دینار و ثلاثة دراهم و ثلثا درهم هذا قدر المال و قد علم من مطاوی ما سبق أن قدر المنهوب للزوج دیناران و ثلث درهمان و ثلثان و منهوب الأم دینار و منهوب الأب درهم و أما المردود فمن الزوج دینار و سدس دینار و درهم و ثلث درهم و من الأم ثلث دینار و من الأب سدس درهم فالمجموع دینار و نصف درهم و نصف فإذا قسم هذا المجموع بینهم بالسویة رجع إلی کل منهم نصف دینار و نصف درهم لأن عندنا ثلاثة أنصاف من الدنانیر و ثلاثة من الدراهم و هو أوضح من أن یذکر فیکمل للزوج دینار و ثلثان و درهم و خمسة أسداس درهم و ذلک نصف الترکة و للأم دینار و سدس و نصف درهم و للأب درهم و ثلث و نصف دینار
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 256
فإذا أردت معرفة نسبة الدرهم من الدینار (1) قلنا نصیب صاحب الثلث دینار و سدس دینار و نصف درهم (2) یعدل ثلث الترکة (3) و بعد إسقاط المتکرر و یبقی جزء من ثمانیة عشر جزءا من دینار یعدل ثلاثة عشر جزءا من ثمانیة عشر جزءا من درهم فالدینار ثلاثة عشر درهما فالترکة سبعة و أربعون درهما

(الفصل الثانی) فی العقود لو ادعی کل منهما الشراء من ذی الید و إیفاء الثمن و لا بینة رجع إلیه فإن کذبهما حلف لهما و اندفعا عنه و إن صدق أحدهما حلف للآخر و قضی للأول و للثانی إحلاف الأول أیضا فإن عاد و أقر للثانی بعد أن حلف للأول (4)
______________________________
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه فإذا أردت معرفة نسبة الدرهم من الدینار)
الباعث علی هذه الإرادة معرفة أنه الترکة کم تصیر درهما
(قوله) (قلنا نصیب صاحب الثلث دینار و سدس دینار و نصف درهم)
المراد بصاحب الثلث الأم و نصیبها ما ذکر کما مر
(قوله) (یعدل ثلث الترکة)
قد علمت أن الترکة ثلاثة دنانیر و ثلث دینار و ثلاثة دراهم و ثلثا درهم فثلثها دینار و تسع دینار و درهم و تسعا درهم و نصیب الأم یعدل ثلث الترکة فیجب إسقاط التکرر کما ذکر المصنف و المتکرر دینار و تسع دینار و نصف درهم أما تکرر الدینار فواضح و أما تکرار التسع فلأنه داخل فی السدس لأن السدس ثلاثة أجزاء من ثمانیة عشر جزء من دینار و التسع جزءان کذلک فنسقط الاثنین من الثلاثة یبقی واحد هو نصف تسع دینار هو جزء من ثمانیة عشر جزءا من دینار کما أشار إلیه المصنف و أما تکرار نصف الدرهم لأنه داخل فی الدرهم و تسعی الدرهم فیسقط نصف الدرهم فیکون الباقی بعد الإسقاط نصف تسع دینار و نصف درهم و تسعی درهم و نصف تسع دینار و هو الواحد یعدل نصف درهم و تسعی درهم معا و هما ثلاثة عشر لأنک قد علمت أن نصف الدرهم تسعة أجزاء و تسعاه أربعة أجزاء فإذا أضیفت هذه الأربعة إلی التسعة کان المجموع ثلاثة عشر جزءا من درهم تساوی نصف تسع دینار کما مر فتسع الدینار و یعادل درهما و ثلثا و تسعا منه فتسعة أتساع الدینار تکون تسعة دراهم و تسعة أثلاث درهم و تسعة أتساع درهم و المجموع ثلاثة عشر درهما لأن تسعة الأثلاث ثلاثة دراهم و تسعة الأتساع درهم فالدینار الکامل ثلاثة عشر درهما کما ذکر المصنف فالترکة کما قال المصنف سبعة و أربعون درهما لأن الترکة ثلاثة دنانیر و ثلث و ثلاثة دراهم و ثلثا درهم فالثلاثة دنانیر و ثلث دینار ثلاثة و أربعون و ثلث درهم فإذا أضیف إلی ذلک الثلاثة دراهم و ثلثا الدرهم کان المجموع سبعة و أربعین نهب الزوج منها ثلاثة و ثلاثین و الأم ثلاثة عشر و الأب درهما و رد الزوج ستة عشر و نصفا و الأم أربعة و ثلثا و الأب سدسا و الجمیع أحد و عشرون لأن تضیف السدس إلی الثلث یصیر نصفا تضیف ذلک إلی النصف الآخر یصیر واحدا و الستة عشر مع الأربعة عشرون فیقتسمون هذه الأحد و العشرین بالسویة فیکمل للزوج ثلاثة و عشرون و نصف و للأم خمسة عشر و ثلثان و للأب الباقی و هو سبعة و خمسة أسداس و المجموع سبعة و أربعون لأنا نأخذ من الخمسة أسداس ثلاثة أسداس و هی نصف فنضیفها إلی النصف یکمل واحد و نضیف السدسین الباقیین إلی الثلثین یکمل واحد
(الفصل الثانی فی العقود) (قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه بعد أن حلف للأول)
اللام هنا للتعلیل و متعلق حلف محذوف و التقدیر بعد أن حلف للثانی لیسلم العین إلی الأول و وجدت فی نسختین عندی
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 257
أغرم للثانی القیمة إلّا أن یصدقه الأول (1) و لو صدق کل واحد فی النصف حکم لکل بالنصف و حلف لهما (2) و لو أقام کل منهما بینة علی الشراء و تساویا عدالة و عددا و تاریخا (3) حکم لمن تخرجه القرعة مع یمینه (4) و لا یقبل قول البائع لأحدهما (5) و علیه إعادة الثمن علی الآخر إذ قبض الثمنین ممکن فلا تعارض فیه (6) و لو نکل الخارج بالقرعة أحلف الآخر فإن نکلا قسمت العین بینهما و رجع کل منهما بنصف الثمن (7) و لکل منهما الفسخ (8)
______________________________
بعد أن حلف الأول و المعنی علی ذلک ظاهر
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه أغرم للثانی القیمة إلّا أن یصدقه الأول)
هذا علی المشهور بین الأصحاب و فی (المبسوط) کما عرفت فیما سلف لا غرم و وجه الغرم أنه أتلف علیه ماله بتسلیمه إلی الآخر بحجة إلّا أن یصدقه الأول فیرجع علیه بها و ذلک إذا کانت العین باقیة و أما إذا تلفت فهو مخیر بین الرجوع علیه أو علی المقر
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه حکم لکل بالنصف و حلف لهما)
الوجه فیه ظاهر و قد تقدم بقی ما إذا قال لا أعلم لمن هی منکما فإنهما یتقارعان و یقضی لمن خرج بالقرعة بعد الیمین کما لو أقاما البینة و تساویتا من کل وجه کما یأتی
(قوله) (و تاریخا)
و مثله ما إذا أطلقتا أو أطلقت إحداهما کما صرح به فی (التحریر) و (الدروس) و (المسالک) و غیرها
(قوله) (مع یمینه)
قد سلف احتمال عدم الیمین مع القرعة و احتمال إعمالهما فیقسم و و التساقط فیحلف المدعی علیه لو أکذبهما
(قوله) (و لا یقبل قول البائع لأحدهما)
کما فی (الشرائع) و (الإرشاد) و (الدروس) و غیرها بل لیس هناک قائل بالخلاف و إنما یذکرون القبول احتمالا فقوله فی (الدروس) علی الأقوی إشارة إلی الاحتمال لا أن هناک مخالفا کما هو الظاهر من التتبع و علی تقدیر القبول یکون المقر له صاحب ید فتقدم بینة الخارج أو الداخل علی الخلاف
(قوله) (فلا تعارض فیه)
نعم لیس فیه من التعارض شی‌ء و إنما فیه بطلان أحد البیعین
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و رجع کل منهما بنصف الثمن)
کذا ذکره الأصحاب قاطعین و لا بد أن یکون مرادهم ما إذا لم یعترفا أو یعترف أحدهما أو شهدت بینتاهما أو بینة أحدهما بقبض المبیع فإنه إذا قبضه من بائعه باعترافه أو بشهادة بینته لم یکن له الرجوع علیه بشی‌ء من الثمن لثبوت استحقاقه بالإقرار أو البینة غایة الأمر أنه اغتصب منه نصف العین بعد ذلک و لو أرخت البینتان تاریخین مختلفین حکم بها للسابق و بالثمن للاحق و إن أمکن أن یکون باعها من الأول و اشتراها ثم باعها من الثانی لحصول الجمع بغیر هذا و هو أنه باعها من الثانی و إن لم یشترها لجواز بیع ملک الغیر لکن إذا لم یجزه انفسخ و استقر علیه الثمن
(قوله) (و لکل منهما الفسخ)
کما فی (التحریر) و (الإرشاد) و (الشرائع) و (المسالک) و (المجمع) و غیرها للعیب الحاصل بالشرکة فإنها عیب عندهم بناء علی أن اجتناب الیمین و التنزه عنها عذر و یحتمل العدم لأن لکل منهما إحراز الکل بیمینه و ربما لاح ذلک من (الدروس) حیث قال و لکل منهما الفسخ عند الشیخ و لعله یری أن التنزه عن الیمین عذر انتهی فإذا فسخ کل واحد
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 258
و لو فسخ أحدهما فللآخر أخذ الجمیع (1) و الأقرب لزوم ذلک (2) له و لو کانت العین فی ید أحدهما قضی له مع عدم البینة (3) و لو أقاما بینة حکم للخارج علی رأی (5) و لو ادعی اثنان شراء ثالث من کل منهما (5) و أقاما بینة فإن اعترف لأحدهما قضی له علیه بالثمن و کذا لو اعترف لهما قضی بالثمنین (6) و لو أنکر و اختلف التاریخ أو کان مطلقا أو أحدهما قضی بالثمنین و لو اتحد التاریخ تحقق التعارض لامتناع تملک اثنین شیئا واحدا دفعة و امتناع إیقاع عقدین دفعة فیحکم بالقرعة و یقضی لمن خرج اسمه بعد الیمین (1)
______________________________
منهما أخذ تمام الثمن الذی دفعه إلی البائع و إنما یکون لهما الخیار إذا لم یقبضا المبیع و لم یدعیا قبضه و إلّا فلا خیار کما قرر ذلک فی خیار الشرکة
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و لو فسخ أحدهما فللآخر أخذ الجمیع)
کما فی (الشرائع) و (التحریر) و (الإرشاد) و (کنز الفوائد) و (المسالک) و (المجمع) و غیرها و هو ظاهر (الإیضاح) و قد ذکر هذا الحکم فی هذه من غیر نقل خلاف عن أحد و قد وجدت الشیخ فی (المبسوط) یخالف علی ذلک فیقول إذا فسخ أحدهما بعد ما تسلم الآخر النصف لم یکن للآخر الجمیع لأن الحاکم قد قضی له بنصفها دون النصف الآخر فلا یعود إلیه و قد نقله عنه فی (الدروس) ثم قرب الجواز لکل منهما و احتمل وجها ثالثا و الوجه فیما علیه المشهور أنه قد انتفت معارضة ذی الید بالبینة و الآخر بالفسخ
(قوله) (و الأقرب لزوم ذلک)
کما فی (الشرائع) و (التحریر) و (الإرشاد) و (الإیضاح) و (الدروس) و (المسالک) و (المجمع) و ظاهر (الکنز) و غیره لوجود المقتضی و هو البینة و انتفاء المانع و هو التبعیض بشرکة الآخر و وجه العدم أنه قد ثبت له الفسخ ابتداء و الأصل البقاء عملا بالاستصحاب و ضعفه ظاهر
(قوله) (قضی له مع عدم البینة)
لا بد من الیمین للآخر
(قوله) (و لو ادعی اثنان شراء ثالث من کل منهما)
هذه المسألة عکس المسألة السابقة و ترک بیان الحکم فیما إذا لم یقیما بینة لوضوحه کما إذا أقر لهما فإنه یطالب بالثمنین لإمکان صدقهما و إن أقر لأحدهما طولب بالثمن الذی سماه و حلف للآخر و إن أنکرهما حلف لهما یمینین و إن أقام أحدهما البینة قضی له و حلف للآخر
(قوله) (حکم للخارج علی رأی)
مع الإطلاق أو تقدیم تاریخه أو انفردت بالسبب أو شهدتا بالسببین کما تقدمت الإشارة إلیه و یأتی البینة علیه
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و أقاما بینة فإن اعترف لأحدهما قضی له علیه بالثمن و کذا لو اعترف لهما قضی بالثمنین)
أما القضاء علیه بالثمن أو الثمنین إذا اعترف لأحدهما أو لهما فلعدم اعتبار إنکاره و أخذه بإقراره و علیه فی الأول للآخر یمین و هذان الحکمان ذکرهما المصنف فی (التحریر) و (الإرشاد) و (المحقق) فی (الشرائع) من غیر تعرض لحال البینتین و أنهما هل شهدتا مع اختلاف التاریخ أو اتحاده و لعله یشکل الحکم فیما إذا شهدت البینتان مع اتحاد التاریخ و قال صدقت البینتان قد اشتریتهما منهما فإنه یکون محالا فتأمّل فیه و أعرض عن التعرض لهما فی (الدروس) و (المسالک) مع أنه فی (المسالک) شرح ما قبلهما و ما بعدهما و کذا فی (الدروس) تعرض لأطراف المسألة ما عداهما و ذلک إما لظهوره أو لتأمّل لهما فیه و هذا أظهر لأنهما تعرضا لما هو أظهر منه
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و لو أنکر و اختلف التاریخ أو کان مطلقا أو أحدهما قضی بالثمنین (1))
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 259
فإن امتنعا قسم الثمن بینهما (2) و لو ادعی أحدهما شراء المبیع من زید و الآخر شراؤه من عمرو و أنها ملکهما و إقباض الثمن (3) و أقاما بینة متساویة عدالة و عددا و تاریخا تحقق التعارض فیقضی بالقرعة و یحکم للخارج (4) فإن نکلا عن الیمین قسم المبیع بینهما
______________________________
اسم کان مستتر تقدیره أو کان کل من قولی البینتین مطلقا و قد أطلق المصنف الإنکار کما فی (الشرائع) و (التحریر) و (الإرشاد) و لم یقیده بما إذا أنکرهما لأنه إذا أنکر أحدهما و أقر للآخر یقضی علیه بالثمنین أیضا مع اختلاف التاریخ أما المعترف له فظاهر مما سلف و أما من أنکره فلإمکان الاجتماع بأن یقع الشراء مرتین إذ المفروض اختلاف التاریخ و قد حکم فیما إذا أطلقتا أو إحداهما أنه یقضی علیه بالثمنین وفاقا (للشرائع) و (التحریر) و (الإرشاد) و (الدروس) و (المسالک) و (المجمع) و غیرها و الشیخ نقل قولا فیهما بالتعارض کالمؤرختین و سکت عن الترجیح و ظاهره التردد حجة المشهور وجوب التوفیق بین البینتین مهما أمکن و هنا ممکن لجواز أن یکون اشتراها من الأول ثم باعها ثم اشتراها من الثانی لا یقال یمکن فی المسألة السابقة التوفیق مع اختلاف التاریخ فیحکم بصحة البیعین و یملک البائع الثمنین بأن یبیعها ثم یشتریها ثم یبیعها علی الآخر لأنا نقول صورة البیع لیست کافیة لجواز أن یبیع مال غیره بخلاف الشراء فإنه لا یمکن أن یشتری ما لنفسه فشراؤه من الثانی مبطل ملکه و بعبارة أخصر أن یقال الفرق أن الشراء لا یجوز لملک نفسه و البیع یجوز لملک غیره حجة القول الآخر احتمال الاتحاد و أصالة البراءة
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه فإن امتنعا قسم الثمن بینهما)
إن کان متفق الجنس و الوصف و إن کان مختلفا فلکل واحد نصف ما ادعاه من الثمن
(قوله) (و لو ادعی أحدهما شراء المبیع من زید و الآخر من عمرو و أنها ملکهما و إقباض الثمن)
هذا إذا کانت خارجة عن المتداعیین و کانت فی ید البائعین أو أحدهما أو خامس کما یأتی ما یدل علیه و یأتی بیان قوله فیما یأتی و کذا لو کانت فی ید البائع و قد اشترط زیادة أنه یأخذ فی الدعوی أن العین ملکهما أی ملک زید و عمرو و قد خلا عن هذا الشرط (الشرائع) و (التحریر) و (الإرشاد) و (الدروس) و (المسالک) و (المجمع) و غیرها و إنما اشترطه المصنف لجواز أن یکون باعها أحد البائعین وکالة عن الآخر أو فضولیا لأن من ادعی مالا فی ید زید و قال إنی اشتریته من عمرو لم تسمع دعواه حتی یقول و هو یملکه أو کان فی یده و یقوم مقامه تسلمته منه أو سلمه إلی و لعل من أسقط هذا القید بناء علی أن فی دعوی الشراء من صاحب الید لا یحتاج أن یقول و أنت تملکه بل یکتفی بالید لأنها تدل علی الملکیة و فیه أن ذلک إن لم تتعارض البینتان و أما عند تعارضهما فالجمع یجب المصیر إلیه مهما أمکن و هذا الذی ذکرناه فیما إذا ترک القید وجه جمع فلو ذکره تحقق التعارض و من هنا یعلم أنه یشترط أیضا أن یقول الشاهد فی الشهادة فیما نحن فیه اشتراه من فلان و هو یملکه و هذا نص علیه فی غیر صورة التعارض فقالوا لا بد أن یقول الشاهد و هو یملکه أو تسلمه منه أو سلمه إلیه هذا کله أن مراد المصنف بقوله و أنه ملکهما أنه ملک البائعین کما أشرنا إلیه و إن قلنا إنه أراد ملک المتداعیین فیکون الوجه فیه أنه یجوز أن یکون اشتراها أحدهما للآخر فلا یتحقق التعارض
(قوله) (فیقضی بالقرعة للخارج)
أی مع الیمین أو لا معها و علی الأول فإن نکل حلف
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 260
و رجع کل منها علی بائعه بنصف الثمن (1) و لهما الفسخ (2) و الرجوع بالثمنین و لو فسخ أحدهما لم یکن للآخر أخذ الجمیع لعدم رجوع النصف إلی بائعه و لو کانت العین فی یدهما قسمت (3) و لو کانت فی ید أحدهما قضی له أو للخارج علی الخلاف و کذا لو کانت فی ید البائع (4) و لو ادعی شراء عبد من صاحبه و ادعی العبد العتق قدم قول السید مع الیمین (5)
______________________________
الآخر فإن نکلا قسم
(قوله) (رجع کل منهما علی بائعه بنصف الثمن)
لا بد من تقییده بما إذا لم تشهد البینتان بقبض العین أو أن المتداعیین لم یکونا قد ادعیا قبض العین کما مرت الإشارة إلیه
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و لهما الفسخ)
إلخ هذا مما لا ریب فیه لتبعض الصفقة
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه لعدم رجوع النصف إلی بائعه)
یرید أنه لو اختاره أحدهما فسخ العین و أجاز الآخر لم یکن للمجیز أخذ النصف الآخر سواء تقدم الفسخ أو تقدمت الإجازة لأن المدعی أنه الشراء من شخصین فلا یرجع النصف المفسوخ فیه إلی بائعه بل إلی بائع آخر
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و لو کانت العین فی أیدیهما قسمت)
هذا و ما بعده قد توسط بین ما سلف و بین قوله و کذا لو کانت فی ید البائع علی أحد الوجوه فیه و مراده أنه لو کانت العین فی یدهما مع فقدان البینة و التحالف إن وقع الإحلاف أو مع وجودها و تعارضها و یرجع کل بنصف الثمن و لهما الفسخ بالشرط المذکور
(قوله) (و کذا لو کانت فی ید البائع)
هذا یحتمل وجهین (أحدهما) أن یکون معطوفا علی صدر المسألة لأن البائع جار مجری الأجنبی لمصادمة البینة یده فیکون الحکم فیما لو أقاما بینة و العین بید البائع کما لو أقاما بینة و هو بید خامس أو ید البائعین معا کما صرح بذلک فی (التحریر) و (الدروس) و (المسالک) و حمل علیه عبارة (الشرائع) و هو أظهر القولین فی المسألة (الثانی) أن یکون معطوفا علی سابقه من دون فصل فیکون المراد أن العین لو کانت فی ید البائع مع التعارض کما لو کانت فی ید أحد المتداعیین معه فتکون ید البائع کید مشتریه فیبنی الحکم فیه علی تقدیم الخارج أو الداخل و هو أضعف القولین فی المسألة و علی هذا لو کانت فی أیدیهما و صدق کل منهما مشتریه فکلاهما ذو الید فیقسم بینهما عند التعارض و هو خلاف ما صرح به الأکثر
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه قدم قول السید مع الیمین)
یرید أن العبد إذا کان بید السید أو ثالث أو لا ید علیه و وقع التنازع المذکور و لا بینة فإنه یقدم قول السید مع الیمین فإن صدق أحدهما و کذب الآخر حلف لمن کذبه کما صرح به فی (التحریر) و کذا فی (الإیضاح) علی تفصیل یأتی و قال الشیخ فی (المبسوط) إنه إن صدق المشتری لم یحلف للعبد فإنه لو أقر بعد ذلک بالعتق لم یقبل لکونه إقرارا فی حق الغیر و لم یلزمه غرمه و کذا إن صدق العبد لم یحلف للمشتری لأنه لو صدقه بعد ذلک فقد اعترف بالإتلاف قبل الإقباض و هو کالآفة السماویة فی انفساخ البیع به نعم إن ادعی علیه قبض الثمن حلف و له إن أنکره و قد تبعه علی ذلک فی (المسالک) قلت مراد المصنف أنه إن صدق العبد ثبت العتق و حلف للمشتری بناء علی أن تلف البائع کالأجنبی علی الأصح کالآفة السماویة فیحلف و هو الأصح عند ولده و یحتمل أن یکون بناء علی أن العبد تحت ید المشتری فیحلف السید علی نفی
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 261
و لو کذبهما و أقاما بینة (1) حکم للسابق فإن اتفقتا (2) فالقرعة مع الیمین فإن امتناع تحرر نصفه (3) و کان الباقی لمدعیه و یرجع بنصف الثمن (4) و لو فسخ عتق کله (5)
______________________________
البیع و نحن قیدنا کلامه بکونه فی ید ثالث أو ید السید أو لا ید علیه و أما هو فلم یقیده فیحتمل أن یکون بنی الحلف للمشتری علی أن العبد تحت یده أو یحمل علی الحلف علی عدم قبض الثمن إن ادعی علیه ذلک هذا إن صدق العبد و إن صدق المشتری و أنکر العتق فللمملوک إحلافه علی نفیه فإنه یحتمل أن یرجع مدعی الشراء عنه فینفع إقراره بالعتق أو یظهر فساد ذلک الشراء بوجه ما أو یظهر أنه نسی أنه أعتقه فباعه أو حسب أن وکیله ما أعتقه فباعه فأقر بالشراء بل قد نقول لو اعترف بالعتق بعد الإقرار بالبیع ینعتق و یغرم کما اختاره الفخر هنا و فی العتق فقد تحصل أن فی النکول نفعا فیصح توجه الیمین لکنه قال فی (المسالک) إنه قیل لیس معنا موضع یقر لأحد المدعیین و لا یحلف للآخر قولا واحدا إلا هذا و فیه تأمّل ظاهر و لعله أراد ما ذکره فی (الإیضاح) حیث قال فعلی قولنا فی الیمین لا موضع یقر لأحد المدعیین و لا یحلف للآخر إلا فی هذه الصورة لکنه لم ینقل فی ذلک إجماعا بل ظاهره الإجماع علی خلافه حیث قال و هذا عندنا غیر مستقیم و هذا یعارض حکایة الإجماع فی (المسالک) علی أنه ناقل و فی (المسالک) حاک نقله إلا أن هذا ظاهر و فی (المسالک) صریح هذا و لم یذکر المصنف ما إذا کذبهما و لم یکن بینة و الحکم فیه أن یحلف لکل منهما و یکون العبد ملکا له و کأنه ترک لظهوره
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و لو أکذبهما و أقاما بینة إلخ)
هذا مبنی علی أن العبد فی ید البائع أما لو کان فی ید المشتری و لا بینة فالقول قوله مع یمینه و أما مع البینة فسیأتی حکمه و هل إذا کان فی ید البائع و صدق المشتری یصیر صاحب ید فیبنی علی الخلاف من تقدیم الداخل أو الخارج احتمالان أقواهما العدم لزوال ید البائع عنه شرعا نعم إذا تصادق البائع و المشتری علی نیابته عنه صارت یده ید المشتری فیبنی الحکم فیه علی الخلاف کما یأتی بیان الحکم فیما إذا کان فی ید المشتری
(قوله) (فإن اتفقتا)
أی فی التاریخ أو الإطلاق أو أطلقت إحداهما و أرخت الأخری فإنه فی هذه یحصل التعارض کما مر فیحتاج إلی القرعة مع الیمین علی المختار فإن نکل الخارج بالقرعة حلف الآخر
(قوله) (فإن امتنعا تحرر نصفه)
أی وجبت القسمة فینقسم العبد بین نفسه و بین المشتری و قد عبر المصنف عن القسمة بأنه یتحرر نصفه و النصف الآخر یکون لمدعیه بالشراء و هذا هو المشهور بین الأصحاب کما فی (المسالک) و به قطع المصنف و الشهیدان و غیرهم و ظاهر (الشرائع) التردد فیه حیث قال قیل یکون نصفه حرا
(قوله) (و یرجع بنصف الثمن)
أی یرجع المشتری الذی أخذ النصف بنصف الثمن علی البائع إن لم یعترف المشتری بقبض العبد و لم تشهد بینة بذلک کما مرت الإشارة إلی مثله فیما سلف
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و لو فسخ عتق کله)
کما فی (المبسوط) و (الشرائع) و (التحریر) و (الإرشاد) و (الإیضاح) و (الدروس) و ظاهر (المجمع) و لم یحکم بشی‌ء فی (المسالک) کما فی (الشرائع) وجه الفسخ تبعض الصفقة لأنک قد علمت أنه عیب موجب للفسخ و وجه عتق کله أن البینة قد قامت علی مولاه أنه أعتق الجمیع و إنما لم یحکم بموجبها لمزاحمته مدعی الشراء
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 262
و الأقرب تقویمه علی بائعه (1) لشهادة البینة بمباشرة عتقه و لو کان العبد فی ید المشتری فإن قدمنا بینة الداخل حکم له و إلا حکم بالعتق
______________________________
فإذا انقطعت زحمته حکم به کذا قالوا قلت إن کان المولی یکذب بینة المشتری ارتفعت المزاحمة قطعا و إن کان یصدقها یمکن أن یقال ببقاء المزاحمة علی القول بتقدیم بینة الداخل لأن بینة المشتری تشهد بالبیع حین دعوی العتق فهی شاهدة بالملک فکانت بینة للمولی أیضا فتأمّل هذا و نقل فی (المسالک) أنه اعترض علی کون هذا التبعیض عیبا موجبا للفسخ بأنه إنما جاء التبعیض من قبله حیث توجهت علیه الیمین فلم یحلف باختیاره و لم یتعقبه بشی‌ء و نحن نقول إن التبعیض جاء من غیر اختیاره لحکم الشارع بذلک عند قیام بینة العتق و الاجتناب عن الیمین مرغوب مطلوب شرعا و الإتیان بها مکروه و قد ثبت أن تبعیض الصفقة مطلقا موجب للفسخ فیجری هنا إلا أن یقوم دلیل علی أن ما نحن فیه غیر داخل فیه و لا دلیل إلا أن تقول لیس التبعیض مطلقا موجب للفسخ بل إنما المعلوم منه بالإجماع و نحوه هو الذی لم یکن للمشتری فیه مدخل و هنا لیس کذلک و یکفی الشک لأن الأصل فی البیع بعد الحکم بالصحة اللزوم حتی یثبت المخرج عنه بدلیل فتأمّل جیدا
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و الأقرب تقویمه علی بائعه)
أی إذا أجاز المشتری و لم یفسخ و کان البائع و موسرا فالأقرب تقویمه علی بائعه فیسری فیه العتق کما فی (الشرائع) و (التحریر) و (الإیضاح) و (المسالک) و نسبه فیها إلی جماعة و استشکل فی (الإرشاد) و (الدروس) و جزم بالعدم المحقق الثانی و المولی الأردبیلی (وجه السرایة) ما أشار إلیه المصنف من قیام البینة بأنه باشر العتق و حکم علیه شرعا بعتق النصف بالمباشرة مع تحقق شرائط السرایة التی هی من لوازم عتق النصف مثلا لا یقال البینة شهدت بإعتاقه کله لأنا نقول مقتضی تعارض البینتین ثبوت مباشرة عتق النصف خاصة لأنه قد قامت البینة بمباشرة عتقه کله و قام المعارض علی عدم مباشرته للنصف الآخر فبقیت المباشرة للنصف بلا معارض مضافا إلی ما فی ذلک من عدم الحیف و الظلم علی واحد منهما و لا یمکن دفع النزاع بوجه أحسن من هذا (و وجه العدم) أن العتق وقع قهرا لأن البینة إنما شهدت بعتق الکل و لم یعمل بمقتضاها و إنما حکم بعتق النصف حکما قهریا للتعارض و ضعفه ظاهر لأن الحکم علیه قهرا لا ینافی عتقه اختیارا شرعا بمباشرته لا إقراره به و عدم ثبوته علیه قهرا و إلا فلو أنکر عتق حصته من مملوکه و أثبت علیه ذلک بالبینة الشرعیة یلزم أنه لا یسری مع أنه لا قائل بالعدم علی الظاهر و وجه الشهید و المحقق الثانی بأن الواقع فی نفس الأمر أما الشراء فلا سرایة إذ لا عتق أصلا و أما العتق فهو للمجموع فلا بعض حتی یسری قلت بقی شق آخر لم یذکراه و هو أن لا یکون شی‌ء منهما و یرد علیهما أنه علی ما ذکراه لا معنی لشراء النصف و لا لعتق النصف و یندفع هذا التوجیه بابتناء الأحکام علی الظواهر التی اقتضاها الدلیل و هو هنا عتق النصف و بما ذکر یندفع ما ذکر المولی الأردبیلی حیث قال نعم قد یقال یلزم علی القول بالسرایة الحکم بها مع العلم بعدم سببها فرضا من غیر ضرورة من دفع منازعة لأن سببها معلوم و هو عتق البعض فقط مباشرة اختیارا فی ظاهر الشرع و لما تحقق السبب ظاهر الضرورة أو لغیرها وجب البناء علیه و الحکم بالسرایة و إن لم یکن فی ترک الحکم بها وجود ضرورة من نزاع أو ظلم فتأمّل ثم قال أیضا و بالجملة السرایة علی خلاف الأصل و القوانین فینبغی الاقتصار فیها علی غیر محل الإشکال و فیه أن الأصل قد انقطع بتحقق السبب شرعا فیعمل عمله فلا إشکال فتأمّل
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 263
لأن العبد خارج (1) و لو اختلف المتآجران فی قدر الأجرة حکم لأسبق البینتین فإن اتفقتا قیل یقرع و قیل یحکم ببینة المؤجر لأن القول قول المستأجر (2)
______________________________
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه لأن العبد خارج)
قال فی (الدروس) لا یقال تقدم بینة العبد إن قدمنا بینة الداخل لأن له یدا علی نفسه لأنا نقول إنما یصیر له ید بالعتق و إلا فهو فی ید السید أو المشتری قلت یمکن أن یقال لا تکون ید العبد و لا الحر علی نفسه لأن الید إنما تثبت علی مال أو ما فی معناه و الحر لیس کذلک ففیما ذکره فی (الدروس) من أنه یصیر له ید علی نفسه بالعتق محل تأمّل قال فی (المبسوط) القول بتقدیم بینة العبد إن قلنا بتقدیم بینة الداخل لأن له یدا علی نفسه کما قال بعض العامة لیس بصحیح لأنه لا تکون یده علی نفسه بدلیل أنهما لو تنازعا عبدا لا ید لواحد منهما علیه فأقر بنفسه لأحدهما لم یرجح بذلک قوله و لو کانت یده علی نفسه لسمع هذا
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و لو اختلف المتآجران فی قدر الأجرة حکم لأسبق البینتین فإن اتفقا قیل یقرع و قیل یحکم ببینة المؤجر لأن القول قول المستأجر)
القائل بالقرعة الشیخ فی (المبسوط) و المصنف فی (التحریر) و ربما ظهر ذلک من (الخلاف) لأنه أطلق القول فی مزارعته بالقرعة فیما إذا اختلف المؤجر و المستأجر فی قدر الأجرة و قواه فی (غایة المرام) و نسبه فیها إلی (غایة المراد) قلت هو الظاهر من (غایة المراد) و جعله فی (تعلیق الإرشاد) المحقق الثانی أجود للتعارض لشهادتهما بعقدین متخالفین یکذب کل منهما الآخر فکان داخلا تحت کل أمر مشکل ففیه القرعة و یؤیده الأخبار المتقدمة الدالة علی القرعة مع تعارض البینة و التعارض هنا کالتعارض فیما إذا شهدا بعقدین علی جنسین کدرهم و دینار فإن استیجار عین بألف فی وقت یناقض استیجارها بألفین فی نفس ذلک الوقت کما أن استیجارها بدرهم فی وقت ینافی استیجارها بدینار فی ذلک الوقت بعینه و ذلک بخلاف ما إذا شهدت بینة بأن علیه ألفا و أخری بأن علیه ألفین أو قامت بینة بأنه أبرأه من ألف و أخری بأنه أبرأه من ألفین و القائل صریحا بأنه یحکم بینة المؤجر لم أظفر به و قد قال فی (المسالک) و غیرها إنه ابن إدریس و أکثر المتأخرین (قلت) أما ابن إدریس فالموجود من عبارته إذا اختلفا فی قدر الأجرة فالقول قول المستأجر لأنه المدعی علیه زیادة غیر متفق علیها و علی المدعی علیه الیمین و هذه العبارة کما تری لیست نصا فی المطلوب و لذا ذکرها فی (المختلف) فی الإجارة من دون تعرض لذکر البینة نعم قد یقال إنه یلوح منها أن البینة بینة المدعی و لعله لذلک قال فی (غایة المراد) و یلوح من کلام ابن إدریس و فی (الإیضاح) قال ظاهر ابن إدریس و کذا فی (کنز الفوائد) نسبه إلی ظاهره و أما غیر ابن إدریس فلم أجد أحدا صرح بذلک لا فی القضاء و لا فی الإجارات نعم یفهم القول به من ظاهر (الإرشاد) و إلا فهذا المحقق فی المسألة متوقف و کذا المصنف هنا و ولده و ابن أخته و أما الشهید ففی (غایة المراد) ظاهره موافقة الشیخ کالصیمری و الکرکی و فی (الدروس) لم یذکر هذا الفرع کما صنع جماعة فالنسبة إلی أکثر المتأخرین علی البت لم تصادف مخرها (و قد احتج) المصنف لهذا القول بأن القول قول المستأجر یعنی إذا لم تکن بینة لأصالة البراءة من الزائد فالبینة بینة المؤجر و لعل الشهید الثانی قدس اللّٰه تعالی روحه فهم من هذه العبارة أعنی قولهم القول قول المستأجر إذا لم تکن بینة أن أکثر المتأخرین قائلون بما نسب إلی ابن إدریس و یؤید أنه فهم ذلک من هنا أن الشهید قال فی (غایة المراد) و یلوح من کلام ابن إدریس و کثیر من الأصحاب القضاء ببینة المؤجر لأن الیمین فی طرف المستأجر
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 264
و لو ادعی استیجار دار شهرا بعشرة و ادعی المؤجر أنه آجره بیتا منها (1) ذلک الشهر بعشرة و لا بینة فقد اتفقا فی صفة العقد إلا أنهما اختلفا فی قدر المکتری (2)
______________________________
إلخ (قلت) قد جزم فی (السرائر) و إجارة الکتاب و إجارة (التحریر) دون قضائه و إجارة (المختلف) و إجارة (الإرشاد) و (التذکرة) و (التبصرة) و (التلخیص) و غیرها أن القول قول المستأجر إذا لم یکن بینة بل قال فی (التذکرة) إنه قول علمائنا و فی (المسالک) أنه المشهور فلو کان حکمهم هنا بتقدیم المستأجر مع یمینه دالا علی تقدیم بینة المدعی فیما نحن فیه لبعد التوقف فی المقام فلیتأمّل جیدا و (لیعلم) أنه یلزم علی هذا القول الذی نسب إلی ابن إدریس أنه لو أقام المستأجر خاصة بینة لم تسمع و علی الأول تسمع (و هناک) أقوال أخر لم یشر إلیه المصنف رحمه اللّٰه تعالی (منها) أنه تتساقط البینتان فیتحالفان إذ بعد إسقاط البینة بالتعارض تصیر الصورة مثل عدم البینة فیجی‌ء التحالف و لا یتفاوت الحال علی هذا بین انقضاء المدة و عدمه و (منها) الوقف و (منها) القسمة و رد الوقف بفوت المنفعة و ردت القسمة بامتناع انقسام العقد و النزاع إنما هو فیه و لأن الزیادة یدعیها واحد و ینفیها آخر و القسمة إنما تکون إذا تداعیا شیئا واحدا کما إذا ادعی کل واحد الشراء و قد ترک المصنف بیان الحکم فیما إذا عدما البینة اعتمادا علی ما سلف له فی الإجارة و قد علمت أن المشهور أنه یحلف المستأجر و أنه نقل علیه الإجماع فی (التذکرة) و (الکاتب) غیر مخالف فیه لأنه قال إذا اتفقا فی المدة و المکان و اختلفا فی الأجرة فکل منهما یدعی ما یجوز بمثله الإجارة فی العرف کان الأجیر مدعیا فضل الأجرة فی مال المستأجر و علیه البینة (نعم) الشیخ خالف فی (المبسوط) فحکم بالتحالف لأن کل واحد مدع و منکر فیحلف الأول بأنه ما آجرها بعشرة و الثانی أنه ما استأجرها بعشرین فیفسخ إن لم تنقض المدة و یرجع بأجرة ما انتفع فیرجع بأجرة المثل إن مضت المدة أو بأجرة ما مضی من المدة إن وقع فی الأثناء و هو بعید فإن أصل الإجارة متفق علیه بل ثبوت العشرة متفق علیه أیضا و إنما الخلاف فی الزائد فلا مجال للتحالف و خالف فی (الخلاف) أیضا فی المزارعة فحکم بالقرعة و الیمین قال لأنه مشکل و کل مشکل فیه القرعة و الصغری ممنوعة لظهور الوجه فی تقدیم قول المستأجر من أنه منکر ما یدعیه المؤجر فیدخل تحت عموم الخبر و له فی (المبسوط) قول آخر فرق فیه بین وقوع النزاع فیه قبل انقضاء المدة و بعدها فحکم بالتحالف فی الأول و تردد فی الثانی بین القرعة و بین تقدیم قول المستأجر لجریانه مجری الاختلاف فی ثمن المبیع إذا کان بعد تلفه فتأمّل فیه هذا و لیعلم أن موضع النزاع فیما إذا اتفق المؤجر و المستأجر علی إیجاد الدار المعینة مثلا و علی مدة الإجارة و اختلفا فی قدر الأجرة فقط
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و لو ادعی استیجار دار شهرا بعشرة و المؤجر بیتا بها)
و مثله ما لو ادعی استیجارها شهرین بعشرة و المؤجر شهرا بها
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه فقد اتفقا فی صفة العقد إلا أنهما اختلفا فی قدر المکتری)
کذا وجدت فی نسختین و وجدت فی ثلاث نسخ أخر فقد اختلفا فی صفة العقد إلا أنهما اختلفا فی قدر صفة المکتری و فی (الإیضاح) تعرض لهذه العبارة الأخیرة فقال الاختلاف فی صفة العقد هو الاختلاف فی رکن من أرکانه أو شرط من شرائط صحته بحیث لا یمکن الجمع بین الدعویین و من ذلک الاختلاف من قدر المکتری أی کمیة ما وقع علیه الإجارة من عین واحدة قلت هذا وجیه إلا أنه یحتاج فی تصحیح
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 265
فیتحالفان أو نقول بالقرعة (1) لأن کلا منهما مدع أو نقول القول قول المؤجر (2) لأن المستأجر یدعی إجارة فی الزائد علی البیت و المؤجر ینکره فیقدم قوله و لو أقام أحدهما بینة حکم بها (3)
______________________________
الاستثناء إلی تکلف و علی النسختین الأولیین یراد بالاتفاق فی صفة العقد الاتفاق علی الإجارة و الأجرة و مدتها و علیه یتوجه الاستثناء لکن فی کون ذلک صفة للعقد نوع من التسامح فتأمّل و مثل الاختلاف فی قدر المکتری الاختلاف فی زمان الإکراء کما مثلنا
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه فیتحالفان)
علی قول الشیخ فی (المبسوط) و علی المستأجر أجرة المثل کما تقدم و هو الذی اختاره المصنف فی إجارة (التحریر) و ولده هنا فی (الإیضاح) و المحقق الثانی فی (مجمع الفوائد) و فی (تعلیق الإرشاد) فی المقام و قربه الصیمری فی (غایة المرام) و لم یذکر فی (الدروس) القرعة کالمصنف فی (التذکرة) و أما المصنف فإنه فی إجارة هذا الکتاب اختار فیما إذا اختلفا فی زمان الإکراء التحالف و فیما إذا اختلفا فی قدر المکتری تقدیم قول المالک و قد اشتبه ذلک علی الفاضل الهندی فنسب إلی إجارة الکتاب فی الموضعین اختیار التحالف و (فی التذکرة) ردد الأمر فی الأمرین التحالف و تقدیم قول المالک و لم یذکر القرعة ثم قال فإن کان قد قبض المالک العوض و اتفقا علی براءة ذمة المستأجر ثم ادعی أنه استأجر الدار بأسرها فقال المالک بل آجرتک هذا البیت خاصة فإنه یقدم قول المالک قطعا فی الیمین و نحن نقول القول بالتحالف قوی جدا لأن کلام منهما مدع و منکر فمدعی إجارة الدار مدع جزما و لا بینة له فیحلف له خصمه أنه ما آجرها و ذلک لا ینافی أن له علیه دعوی فی غیر ذلک فیدعی علیه إجارة البیت بذلک فینکر فیحلف هو فیحکم بالفسخ و بطلان إجارتین و مع استیفاء المنفعة فأجرة المثل کما سلف
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه أو نقول بالقرعة)
کما فی (الخلاف) و (الشرائع) و (التحریر) هنا و (الإرشاد) و (غایة المراد) لما مر غیر مرة
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه أو نقول القول قول المؤجر)
هذا علی قول ابن إدریس و قد علمت أنه خیرة المصنف فی إجارة هذا الکتاب فیما إذا اختلفا فی قدر المکتری لا فی زمان الإکراء و الوجه فی هذا القول ما ذکره المصنف من أن المستأجر یدعی إجارة الزائد علی البیت أو المدة و المؤجر ینکره فیقدم قوله قیل و لأن جانب المکری أقوی لأنه مالک للرقبة و أورد علیه أنا نمنع أن الآخر لا یثبت الزیادة لنفسه و قد صار المستأجر بالإجارة مالکا للرقبة و فیه تأمّل فتأمّل و نقل فی (غایة المراد) عن الشیخ أنه غلط من قال إن المستأجر منفرد بزیادة و تمام الکلام یأتی إن شاء اللّٰه تعالی عند تعارض البینات فی المسألة
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و لو أقام أحدهما بینة حکم بها)
هذا لیس علی إطلاقه لأنه لا ینطبق علی الوجه الثالث لأنک قد عرفت فیما مضی أنه یجی‌ء علی مذهب ابن إدریس فی المسألة التی قبل هذه أنه لو أقام المستأجر خاصة بینة لم تسمع فهنا لو أقام المؤجر بینة لم تسمع أیضا لأن البینة علی کلامه هنا بینة المستأجر عکس تلک فلا تغفل «1»
______________________________
(1) قد فرغ من استنساخ هذه النسخة الشریفة أفقر عباد اللّٰه و أحوجهم إلی ربه الغنی أحمد بن محمد صادق القمی غفر له و لوالدیه و جعل مستقبل أمره خیرا من ماضیه آخر نهار الجمعة من تاسع ربیع المولود سنة أربع و سبعین و ثلاثمائة بعد الألف الهجریة علی مشرفها السلام
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 266

(القطب الثانی) فی الدیات (1) و فیه أربعة أبواب

(الأول) فی الموجب و فیه فصول

(الأول) المباشرة (2) و تجب بها الدیة إذا انتفی قصد القتل (3) کمن رمی غرضا فأصاب إنسانا (4) أو ضرب للتأدیب فاتفق الموت (5)
______________________________
کتاب الدیات بسم اللّٰه الرحمن الرحیم و علیه أتوکل و به أستعین الحمد لله کما هو أهله رب العالمین و الصلاة و السلام علی خیر خلقه أجمعین محمد و آله الطاهرین و رضی اللّٰه تعالی من علمائنا و مشایخنا أجمعین و عن رواتنا الصالحین و بعد فهذا ما برز من مفتاح الکرامة علی قواعد العلامة تصنیف العبد الأقل الأذل محمد الجواد الحسینی الحسنی العاملی عامله اللّٰه تعالی بلطفه الخفی
(کتاب الدیات)
فی القاموس و غیره الدیة بالکسر حق القتیل جمعه دیات و الأصل وداه مثل وعده و الهاء عوض الفاء یقال ودی القاتل القتیل یدیه دیة إذا أعطی ولیه المال الذی هو بدل النفس ثم قیل لذلک الدیة تسمیة بالمصدر و فی (المسالک) هی المال الواجب بالجنایة علی الحر فی نفس أو ما دونها و ربما اختصت بالمقدر بالأصل و أطلق علی غیره اسم الأرش و الحکومة و علی التقدیرین یراد من العنوان ما یشمل الأمرین بالأصل أو بالاستتباع و ربما سمیت الدیة لغة عقلا لمنعها من التجری علی الدماء فإن من معانی العقل المنع
(قوله) (و فیه ثلاث (أربعة خ) أبواب الأول فی الموجب و فیه فصول خمسة الأول المباشرة)
و تسمی علة و هی ما یستند الفعل إلیه أعنی فعل ما یحصل معه تلف النفس أو العضو من غیر قصد الإتلاف سواء کان هناک قصد الفعل الذی (لا خ) یقتل غالبا فیکون شبیه العمد أو لا یکون أصلا فیکون خطاء محضا و ستعرف الفرق بینها و بین التسبیب و هو فی القصاص أخص منه هنا
(قوله) (و تجب بها الدیة إذا انتفی قصد القتل)
أی و لم یکن الفعل مما یقتل غالبا
(قوله) (کمن رمی غرضا فأصاب إنسانا)
و کذا إذا رمی إنسانا فأصاب إنسانا غیره و هذا من الخطاء المحض و مرجعه إلی عدم قصد الإنسان أو الشخص و الثانی لازم الأول بخلاف العکس
(قوله) (أو ضرب للتأدیب فاتفق الموت)
و ضربه بحصاة أو عود خفیف فاتفق القتل و هذا من الخطاء الشبیه بالعمد و التأدیب إن کان للزوجة فعند الشیخ فی (المبسوط) أنه یضمن الدیة من (فی خ) ماله بلا خلاف ذکر ذلک فی باب الإجارة لأن التأدیب مشروط بالسلامة و إطلاق المصنف هنا یشمل تأدیب الزوجة فیکون موافقا للشیخ و استشکله المصنف و المحقق فی الحدود لأنه من التعزیر السائغ فینبغی أن لا یوجب ضمانا و إن کان للصبی من الأب و الجد أو وصیه فظاهرهم الاتفاق علی الضمان کما فی حدود (المسالک) لأنه من عمد الخطاء و فی موضع صرح بالإجماع و قد ساوی فی
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 267
أو وقع من علو علی غیره و فقتله فإن قصد و کان الوقوع یقتل غالبا فهو عمد و إن کان لا یقتل غالبا فهو عمد الخطاء إن لم یقصد القتل (1) و إلا فعمد و لو اضطر إلی الوقوع أو لم یقصد القتل فهو خطاء (2)
______________________________
(الإرشاد) و (الدروس) و إجارة (التحریر) بین تأدیب الولد و الزوجة فی التضمین و کذا الشأن فی تأدیب معلم الصبیة فإنه یضمن کالأب و الجد عندهم و ظاهر إجارة (المبسوط) الإجماع علیه و علیه نص جماعة هناک لأنه أجیر و الأجیر یضمن بجنایته و إن لم تقصر و قد استوفینا الکلام فی ذلک فی باب الإجارة
(قوله) (أو وقع من علو علی غیره فقتله فإن قصد و کان الوقوع یقتل غالبا فهو عمد و إن کان لا یقتل غالبا فهو عمد الخطاء إن لم یقصد القتل)
یرید أنه وقع من علو فاتفق وقوعه علی غیره فقتله فإن قصد الوقوع علیه و کان الوقوع یقتل غالبا فهو عمد و إن لم یقصد به القتل و إن کان لا یقتل غالبا فهو خطاء شبیه بالعمد إن لم یقصد بالوقوع القتل و ذلک لأنه قصد الفعل القاتل فی غیر الغالب غیر قاصد به القتل و الحکم فی الجمیع واضح و به صرح المحقق فی کتابیه و المصنف فی غیر هذا الکتاب و غیرهما
(قوله) (و لو اضطر إلی الوقوع أو لم یقصد القتل فهو خطاء)
کما عبر بمثل ذلک فی (الشرائع) و (الإرشاد) و (التحریر) و (التلخیص) و (اللمعة) و (الروضة) و (الروض) و کذا (المسالک) و مراده بقوله أو لم یقصد القتل أنه لم یقصد الوقوع علی الغیر الذی تسبب لقتله بمعنی أنه أوقع نفسه قصدا و اختیارا لکن ما قصد الوقوع علیه بل قصد وقوعه علی غیره و کان ذلک ممکنا فوقع علیه اتفاقا و هو معنی ما فی (الشرائع) و غیرها فإن اضطر إلی الوقوع أو قصد الوقوع لغیر ذلک فهو خطاء محض و (یتصور الأول) فیما إذا وثب علیه الأسد أو نحو ذلک فألقی نفسه من الشاهق لأن کان لا نجاة له منه إلا بالإلقاء فهو غیر مسلوب قصد مطلق الإلقاء لکنه مسلوب اختیار قصده لأنه قصد القصد غیر مختار فکان کالنائم فی الحکم حصلت الجنایة بفعله من غیر اختیاره و لیس کالزالق أو الذی دفعه الهواء فوقع مسلوب القصد و الاختیار فإن هذا لا ضمان علیه و لا علی عاقلته لعدم استناد القتل إلی فعله بل إلی أمر خارجی و لیس کالملجئ لا إلی زوال القصد و الاختیار فإن هذا لا فرق بینه و بین غیره فی أنه إن قصد الوقوع علی الغیر و کان مما یقتل غالبا فهو متعمد و إن لم یقصد القتل و إن کان مما یقتل نادرا فإن قصد القتل فهو متعمد و إلا فشبیه به و قد (اختیر) فی هذه الکتب الثمانیة أن جنایة النائم علی العاقلة و بهذا التوجیه ظهر أن ما نحن فیه کالنائم و کان العطف بأو فی عبارة الکتاب و غیرها مما ذکر صحیح المعنی واضح التأدیة و معنی قوله فهو خطاء أن الدیة علی العاقلة کما هو مقتضی قواعد الباب و کما صرح به هو فی غیر الکتاب و صرح به غیره کما ستسمع (فلا معنی) لاعتراضه فی (کشف اللثام) حیث قال إن أراد بالاضطرار ما یزول معه القصد إلی الوقوع أو الوقوع علی الغیر فهو کما لو ألقاه الهواء و سیذکر أنه لا ضمان و إن أراد الإلجاء لا إلی زوال القصد فلا فرق بینه و بین غیره لأنه إن قصد الوقوع و کان مما یقتل غالبا فهو متعمد و إن لم یقصد القتل و إن کان مما یقتل نادرا فإن قصد القتل فهو متعمد و إلا فشبیه به و لیس خطاء محضا إلا إذا لم یقصد الوقوع علی الغیر فلا معنی للعطف بأو و کان حق العبارة أن یقول و لو قصد الوقوع و لم یقصد الوقوع علی الغیر فهو خطاء لکنه عبر بمثل ما فی الکتاب فی
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 268
و لو ألقاه الهواء أو زلق فلا ضمان (1) و الواقع علی التقدیرات کلها هدر (2) و لو أوقعه غیره فماتا فدیة المدفوع علی الدافع (3)
______________________________
(التحریر) و (الإرشاد) و (التلخیص) أیضا و هو أعلم بما قال انتهی و کلامه هذا لیس فی محله إلا قوله و هو أعلم بما قال و لیت شعری لم ترک الشرائع بل اللمعة و غیرها و أراد بقوله و کان حق العبارة إلی آخره إن کان حقها ترک قوله و لو اضطر إلی الوقوع و قد سبقه إلی ذلک المحقق الأردبیلی فقال إن قوله فی (الإرشاد) و لو اضطر غیر ظاهر الوجه ثم احتمل أنه کالنائم و لم یقل لا معنی له ثم احتمل فی (کشف اللثام) فی عبارة الکتاب و (التلخیص) أن یرید الاضطرار السالب للقصد و أنه خطاء و إن لم یوجب ضمانا و یکون ما یذکره بعد من إلقاء الهواء و الزلق ذکرا لبعض أفراد الاضطرار و هذا الاحتمال مع فساده من أصله بعید موهون فإن الخطاء المحض کیف لا یوجب ضمانا ثم إن فی (الشرائع) و (التحریر) و (الإرشاد) و (اللمعة) و (الروض) و (الروضة) التنصیص علی أن الدیة علی العاقلة کما أشرنا إلیه آنفا ثم إنه هو قال هذا الاحتمال لا یلائمه قوله فیما بعد و الواقع علی التقدیرات کلها هدر فإنه لو اضطره کذلک غیره کان علیه الدیة أو القصاص انتهی ثم إن هذا غیر صحیح لأن الجماعة فرضوا المسألة فیما إذا لم یضطره إنسان غیره و لهذا قالوا الدیة علی العاقلة و هذا لا تجمع مع قولهم لو أوقعه غیره فمات الأسفل أن دیته علی الدافع أو الواقع علی اختلاف الرأیین و لم یقل أحد بأنها علی عاقلة الواقع
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و لو ألقاه الهواء أو زلق فلا ضمان)
کما فی (المقنعة) و (النهایة) علی الظاهر منهما و (السرائر) و (الشرائع) و (النافع) و (التحریر) و (الإرشاد) و (اللمعة) و (المسالک) و (الروض) و (الروضة) و (مجمع البرهان) و (الریاض) للأصل و الصحیحین المصرحین بأنه لا شی‌ء علیه أی الساقط ففی أحدهما فی الرجل یسقط علی الرجال فیقتله قال لا شی‌ء علیه و فی الآخر و هو صحیح عبید بن زرارة لا زرارة کما توهم بعضهم عن رجل وقع علی رجل فقتله قال لیس علیه شی‌ء و فی الخبر الحسن أو الموثق إذ لم نجد ما یدل علی اضطراب المعلی فی حدیثه و مذهبه و هو کثیر الروایة و مقبولها عن رجل وقع علی رجل من فوق البیت فمات قال لیس علی الأعلی شی‌ء و لا علی الأسفل شی‌ء و هی ظاهرة فی أن الوقوع بغیر اختیاره من هواء أو زلق لا بدفع إنسان و فی (السرائر) و (التحریر) أن الدیة فی بیت المال قلت لعله لأنه لیس لأحد فیه مدخل فتؤخذ من المصالح کما إذا قتل فی الزحام و المفاوز و من لم یعلم له قاتل إذ لا فرق بین ما لا یعلم قاتله و من علم و لم یکن له اختیار فی قتله مع کون القتل بغیر استحقاق و یحتمل أن یکون مثل فعل البهائم و الجمادات التی لا یترتب علیها شی‌ء و یحتمل أن یکون فی ماله لأنه من باب الأسباب کما قاله الشیخ فی جنایة النائم و احتمال ضمان العاقلة لأنه مثل فعل النائم بعید و یأتی له فی الفصل الرابع فی هذا الفرع أنه لا ضمان و إن اضطر و به صرح فی (المبسوط)
(قوله) (و الواقع علی التقدیرات کلها هدر)
کما صرح به فی الکتب السابقة عدا الأولین لأن قتله لم یستند إلی أحد بحال حتی یحال علیه الضمان و فی الموثق رجل یقع علی رجل فیقتل فمات الأعلی قال لا شی‌ء علی الأسفل لعل المراد منه أنه یقع علیه لیقتله فمات الأعلی و بقی الأسفل
(قوله) (و لو أوقعه غیره فماتا فدیة المدفوع علی الدافع)
هذا مما لا کلام فیه کما فی (التنقیح) و هو کذلک و به صرح فی صحیح عبد اللّٰه بن سنان کما ستسمع و إن قصد قتله بدفعه أو کان الدفع
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 269
و کذا دیة الأسفل (1) و قیل إنها علی الواقع و یرجع بها علی الدافع و کذا لو مات الأسفل خاصة (2) و الطبیب یضمن ما یتلف بعلاجه إن کان قاصرا أو عالج طفلا أو مجنونا بغیر إذن الولی (3) أو بالغا لم یأذن
______________________________
یقتل غالبا کان علیه القصاص مع التکافؤ
(قوله) (و کذا دیة الأسفل)
کما هو خیرة (المقنعة) و (الکافی) علی ما حکی عنه جماعة و (السرائر) و (الشرائع) و (النافع) و (التحریر) و (الإرشاد) و (التبصرة) و (اللمعة) و (المهذب البارع) و (المقتصر) و (التنقیح) و (تعلیق النافع) للمحقق الثانی و (الروض) و (الروضة) و (المسالک) و (مجمع البرهان) و (الریاض) و هو ظاهر (الإیضاح) و غیره و فی (المهذب البارع) أنه هو الذی تقتضیه أصول المذهب و فی (الروضة) أنه أشهر قلت لیس بین المتأخرین فیه خلاف إلا ما حکی عن (الجامع) و نسبه فی (مجمع البرهان) إلی الأصحاب نعم نفی عن قول المخالف البعد العلامة المجلسی لمکان صحة الروایة قال فی (کشف اللثام) لأنه القاتل فکان کمن هدم علیه جدارا أو ألقی علیه صخرة فقتله قلت هذا لا یتأتی علی ما نزلنا علیه کلامهم آنفا من أن المراد ما إذا لم یقصد قتله و لم یکن الدفع مما یقتل غالبا و إلا کان علیه القصاص و قد استدل علیه بإطلاق الأخبار المتقدمة الشامل لمفروض المسألة حیث لم یستفصل فیها عن کون الوقوع منه أو من غیره لکنه یستلزم عدم ضمان الواقع مطلقا حتی فی جملة من الصور المتقدمة المحکوم علیه فیها بالضمان إلا أن تقول بخروجها بالإجماع و لا إجماع هنا بل هو من المتأخرین علی العکس
(قوله) (و قیل إنها علی الواقع و یرجع بها علی الدافع و کذا لو مات الأسفل خاصة)
أشار إلی قول الشیخ فی (النهایة) فإنه قال فیها إذا وقع إنسان علی غیره من علو فمات الأسفل أو الأعلی أو ماتا جمیعا لم یکن علی واحد منهما شی‌ء فإن کان الذی وقع دفعه دافع أو أفزعه کانت دیة الأسفل علی الذی وقع علیه و یرجع بها هو علی الذی دفعه فإن کان قد أصابه شی‌ء رجع علیه أیضا و بذلک أفتی فی (التهذیب) و (الإستبصار) و حکاه (کاشف اللثام) عن (جامع الشرائع) لروایة عبد اللّٰه بن سنان و هی صحیحة فی الکتب الأربعة علی اختلاف طرقها عن الصادق علیه السلام فی رجل دفع رجلا علی رجل فقتله قال الدیة علی الذی وقع علی الرجل لأولیاء المقتول و یرجع المدفوع بالدیة علی الذی دفعه قال و إن أصاب المدفوع شی‌ء فهو علی الدافع أیضا قال فی (کشف اللثام) إنها محمولة علی أن أولیاء المقتول لم یعلموا دفع الغیر له قلت الروایة متروکة الظاهر بالإجماع إذ لا بد من حملها علی کون الدافع غیر قاصد للقتل و علی کون الوقوع غیر قاتل غالبا و إلا فاللازم القصاص و مع ذلک قد ادعی جماعة صراحتها فلیتأمّل و صحتها توجب رد علمهما إلی قائلها و السکوت عنها
(قوله) (الطبیب یضمن ما یتلف بعلاجه إن کان قاصرا أو عالج طفلان أو مجنونا بغیر إذن الولی
قد عرفت أن مباشرة الإتلاف بغیر (من غیر خ) قصده موجبة للدیة و یلزم من ذلک ضمان الطبیب لما یتلفه بعلاجه إن قصر سواء کان حاذقا أم لا بإذن المریض أو ولیه أم لا و الظاهر عدم الخلاف فی ذلک کما فی (مجمع البرهان) و کذا یضمن ما یتلف بعلاجه إن کان قاصرا المعرفة إجماعا کما فی (التنقیح) قال و کذا العارف إذا عالج صبیا أو مجنونا أو مملوکا من غیر إذن من الولی و المالک أو عالج عاقلا حرا من غیر إذن منه و ظاهر أنه أیضا إجماع و الظاهر أن لا خلاف فی ذلک کله حتی من الحلی و أن لا فرق بین
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 270
و إن کان حاذقا و أذن له المریض فآل علاجه إلی التلف فالأقرب الضمان فی ماله
______________________________
الطرف و النفس و فی (إجارة الکتاب) و (التحریر) و (جامع المقاصد) أنه لو ختن صبیا أو قطع سلعة إنسان بغیر إذنه أو من صبی بغیر إذن ولیه فسرت الجنایة ضمن و فی (الریاض) أن الحکم بالضمان فی صورة ما إذا کان الطبیب قاصرا فی المعرفة أو عالج من غیر إذن من یعتبر إذنه قد نفی عنه الخلاف المقدس الأردبیلی و حکی فی (التنقیح) الإجماع علیه و فی هذا النقل خلل من وجوه إذ الموجود فی (مجمع البرهان) و (التنقیح) من نفی الخلاف و حکایة الإجماع هو ما حکیناه عنهما لا غیر و فی عد الطبیب من أفراد المباشرة تأمّل فتأمّل
(قوله) (و إن کان حاذقا و أذن له المریض فآل علاجه إلی التلف فالأقرب الضمان فی ماله)
لا ریب أنه یجوز للمریض أن یعالج نفسه لوجوب دفع الضرر عن النفس عقلا و شرعا و لقوله صلی اللّٰه علیه و آله تداووا فإن الذی أنزل الداء أنزل الدواء و قوله صلی اللّٰه علیه و آله شفاء أمتی فی ثلاث آیة من کتاب اللّٰه جل شأنه و لعقة من عسل و مشراط من حجام و فی الخبر ما حاصله أن موسی علی نبینا و آله و علیه السلام مرض فعاده بنو إسرائیل و وصفوا له دواء فامتنع منه فأوحی إلیه اللّٰه سبحانه یأمره بذلک و إلا لم یشفه و لم یحضرنی الآن متن الخبر و قد حکی فی (التنقیح) الإجماع علی جواز العلاج للأمراض و لم أجد الآن مصرحا بوجوب الرجوع إلی الطبیب و یدل علی عدمه وجود المندوحة عنه بآیة من کتاب اللّٰه جل شأنه و بتراب سید الشهداء علیه السلام و بلعقة عسل و نحو ذلک فیلحظ و لک أن تقول إنه علی هذا واجب تخییر (فإذا) أذن البالغ العاقل للطبیب فی علاجه و کان ماهرا فی الصناعة و العلاج علما و عملا و عالج و اتفق التلف نفسا أو طرفا ففی الضمان قولان قال الشهید فی (غایة المراد) إذا کان الطبیب حاذقا أی ماهرا فی الصناعة و العلاج علما و عملا فعالج فاتفق التلف نفسا أو طرفا ففی الضمان قولان أحدهما نعم و هو (قول) الشیخ أبی عبد اللّٰه المفید و الشیخ فی (النهایة) و ابن البراج فی (الکامل) و سلار و أبی الصلاح و ابن زهرة و الطبرسی و الکیدری و نجم الدین و نجیب الدین ابنی سعید و جعلوه شبیه عمد و (قال) ابن إدریس لا یضمن للأصل و سقوطه بإذنه و لأنه فعل سائغ شرعا فلا یستعقب ضمانا فلم یقید کلامهم فی الإذن و إن کان یظهر منه ذلک فی حکایة کلام ابن إدریس و قد خلف عبارات القدماء عن التقیید بالإذن کعبارة (المقنعة) و (النهایة) و (المراسم) و (الوسیلة) و (الغنیة) و غیرها (کالنافع) و (کشف الرموز) و (التبصرة) و إجارة (التذکرة) و (التحریر) و (الإرشاد) و (الکتاب) و (الروض) و (جامع المقاصد) و غیرها لکن ظاهرهم أن ذلک مع الإذن قال فی (غایة المراد) أن کثیرا من الأصحاب لم یقید بالإذن و إن کان ظاهرهم الإذن انتهی و (قد) جعل المحقق و من تأخر عنه محل النزاع بین الجماعة و ابن إدریس مع الإذن و قد یکون ابن إدریس حمل کلام من تقدمه علی عدم صورة الإذن و لو فهم من الشیخ فی (النهایة) مخالفته له ما سکت عنه قال فی (السرائر) و من تطیب أو تبیطر فلتأخذ البراءة من ولی من یطببه أو صاحب الدابة و إلا فهو ضامن إذا هلک بفعله شی‌ء من ذلک (هذا إذا کان) الذی یجنی علیه الطبیب غیر بالغ أو مجنونا و أما إذا کان عاقلا مکلفا و أمر الطبیب بفعل شی‌ء فیفعله علی ما أمره به فلا یضمن الطبیب سواء أخذ البراءة من الولی أو لم یأخذ و الدلیل علی ذلک براءة الذمة و الولی لا یکون إلا لغیر المکلف فأما إذا جنی علی شی‌ء لم یؤمر بقطعه
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 271
و فی براءته بالإبراء قبل العلاج نظر ینشأ من مساس الحاجة إلیه و قوله علیه السلام من تطبب أو تبیطر فلیأخذ البراءة من ولیه و إلا فهو ضامن و من بطلان الإبراء قبل الاستحقاق و روی أن علیا علیه السلام ضمن ختانا قطع حشفة غلام و هو حسن (1)
______________________________
و لا بفعله فهو ضامن سواء أخذ البراءة من الولی لم یأخذ و قد یکون حمله کلام الشیخین و من وافقهما مرادا لهم فینتفی الخلاف بینه و بینهم و یکون الخلاف بینه و بین من تأخر عنه و إجماع (نکت النهایة) کإجماع (الغنیة) لیس فیه تقیید بالإذن قال فی (النکت) علی ما حکاه الشهید و غیره الأصحاب متفقون علی أن الطبیب یضمن ما یتلفه بعلاجه فلم یکن فی هذین الإجماعین مانع عن الحمل المذکور و وجهه أنه قد یجب ذلک علی الطبیب کفایة بل عینا و ما تثبت شرعا أن کل إتلاف موجب للضمان و لو اتفق حصوله من فعل مأذون فیه واجب عینا أو کفایة و المفروض أنه حاذق فعل مقتضی علمه و اجتهد و ما قصر مع أنه استأذن و روایة الختان یحمل علی ما حملها علیه فی (السرائر) من التفریط بعد تسلیم صحة السند و (أما قوله) فی (السرائر) أنها صحیحة لا خلاف فیها فمراده ما ذکره هو فی بیان معناها قال یرید بذلک أنه فرط بأن قطع غیرها أرید منه لأن الحشفة ما فوق الختان و لیست الغلفة التی یجب قطعها (قلت) لا ریب أن الذی یقطع الحشفة مفرط بل قیام هذا الاحتمال کاف فی رد دلالتها علی أنه قد احتمل أنها قضیة فی واقعة لکن فی (المقتصر) أن علیها عمل الأصحاب و فی تعلیق (النافع) علیها العمل و فی (النافع) و (التحریر) أنها مناسبة للمذهب و معناه أنه مناسبة للمذهب و إن حملت علی غیر صورة التفریط و المصنف فیما یأتی استحسن مضمونها و الشیخ فی (إجارة الخلاف) و ابن زهرة فی (إجارة الغنیة) نقلا الإجماع علی الضمان فی الختان و کذا صاحب (المسالک) علی الظاهر و به طفحت عباراتهم فی باب الإجارة و (کیف کان) فالمصرح فیه بالضمان مع الإذن (الشرائع) و (التحریر) و (الإرشاد) و (الإیضاح) و (اللمعة) و (غایة المراد) و (التنقیح) و (المسالک) و (الروض) و (الروضة) و (الریاض) و إجارة (جامع المقاصد) و فی (المفاتیح) أنه المشهور و فی (المسالک) أنه الأشهر و علیه الشیخ و الأتباع و کلامه هذا و إن کان مطلقا غیر مقید بالإذن لکنه فیما بعد صرح بالتقیید و (حجتهم) بعد إجماعی النکت و الغنیة و قد عرفت حالهما أنه لا تبطل دم امرئ مسلم و قد حصل التلف من فعله و ما لم یتعمده لم یقتص و أما کونه فی ماله فلأنه شبیه عمد و یؤیده تضمین أمیر المؤمنین علیه السلام الختان القاطع لحشفة الغلام و قوله علیه السلام من تطبب أو تبیطر فلیأخذ البراءة من ولیه و إلا فهو ضامن و نسبوا الخلاف لابن إدریس و استدلوا بالأصل و سقوط الضمان بالإذن و کونه فعلا سائغا شرعا و قد سمعت کلامه و مفهوم عبارة إجارة الکتاب و صریح کلام (التحریر) موافقة ابن إدریس و ردوا الأصل بالدلیل المخرج عنه من الإجماعات و الأخبار مع الشهرات و الإذن بأنه فی العلاج لا فی الإتلاف و الجواز بعدم منافاته الضمان کالضارب للتأدیب هذا و ظاهر (الروضة) أن الشهید حکی الإجماع علی الضمان فی (نکت الإرشاد) أعنی (غایة المراد) و قد فهم ذلک منه صاحب (الریاض) و الشهید إنما نقل حکایته عن (نکت النهایة) و لم یحکه
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و فی براءته بالإبراء قبل العلاج نظر ینشأ من مساس الحاجة إلیه و قوله علیه السلام من تطبب أو تبیطر فلیأخذ البراءة من ولیه و إلا فهو ضامن و من بطلان الإبراء قبل الاستحقاق و روی أن علیا ضمن ختانا قطع حشفة غلام و هو حسن)
ظاهر العبارة أن المبرئ
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 272
..........
______________________________
المریض کما هو ظاهر من (الشرائع) و (الإرشاد) و (اللمعة) و هو صریح (التحریر) و فی (النافع) لو أبرأه المریض أو الولی و تبعه شارحو کلامه و الشهیدان فی (غایة المراد) و (المسالک) و (الروضة) و قصر الحکم فی (السرائر) أول کلامه و آخره علی إبراء الولی إذا کان الذی یجنی علیه الطبیب غیر بالغ أو مجنونا و قال کما سمعته آنفا إذا کان عاقلا مکلفا و أمر الطبیب بفعل شی‌ء ففعله علی ما أمره فلا یضمن الطبیب سواء أخذ البراءة من الولی أو لم یأخذه و حکی فی (غایة المراد) عن المحقق و لعله فی (نکت النهایة) قال قال إلا استبعد الإبراء من المریض فإنه فعل مأذون فیه و المجنی علیه إذا أذن فی الجنایة سقط ضمانها فکیف بإذنه فی المباح (قلت) قد سمعت ما صرح به فی (النافع) و قد حاول فی (الروضة) إدخال المریض فی الولی فی عبارة الحدیث قال حکم المریض حکم الولی لمسیس الحاجة و یمکن تکلف إدخاله فی الولی أو لأن للمجنی علیه إذا أذن فی الجنایة سقط ضمانها فکیف بإذنه فی المباح (قلت) یرید بما تکلفه بإدخاله فیه أن له ولایة البراءة من نفسه و لا سیما بتقدیر عدم الهلاک لکن لا یلائم قوله أو لأن المجنی علیه إذا أذن فی الجنایة إلی آخره لأنه أول الکلام و أیضا لا یصح ح إدخاله فی الولی لأن الحکم فی الروایة تعلق بالولی لا بالمجنی علیه و لعل المناسب أن یقول أو لأن الولی إذا أذن فی الجنایة سقط ضمانها کما فی الروایة فکیف بإذن المجنی علیه نفسه فی العلاج المباح المأذون لکنه حافظ علی کلام المحقق و المحقق لم یحاول إدخاله فی الولی و إنما استدل علیه بدلیل مستقل و یمکن أن یکون إنما أراد الإدخال علی الوجه الأول فقط فیکون هذا دلیلا مستقلا فلیتأمّل (ثم) إنا قد نتأمّل فی أن الإذن فی الجنایة یسقط ضمانها و إن کان السقوط هو المشهور کما تقدم (إذا عرفت) هذا فقد قال الشهید فی غایة (المراد) لو أبرأه المعالج قبل الفعل أو ولیه فقد قال الشیخان و أتباعهما و أبو الصلاح یبرأ لمسیس الحاجة إلیه فإنه لا غناء عن العلاج و إذا عرف الطبیب و البیطار أنه لا مخلص له من الضمان توقف فی العلاج مع الضرورة إلیه فوجب أن یشرع الإبراء دفعا لضرورة الحاجة و لروایة السکونی عن جعفر علیه السلام قال قال أمیر المؤمنین علیه السلام من تطبب أو تبیطر فلیأخذ البراءة من ولیه و إلا فهو ضامن و إنما ذکر الولی لأنه هو المطالب علی تقدیر التلف فلما شرع الإبراء قبل الاستقرار لمکان الضرورة صرف إلی من یتولی المطالب بتقدیر وقوع ما یبرأ منه قال و نقل عن ابن إدریس أنه لا تصح البراءة لأنه إسقاط لما لم یجب و لأن الإبراء إما مما تعدی فیه أو من غیره و کلاهما لا یصح الإبراء منه انتهی و قد اقتفاه المتأخرون عنه فی ذلک کله حتی فی النقل عن ابن إدریس لکنهم حکوا الخلاف عنه و هو إنما حکی نقله عنه و (کیف کان) فما اختیر فیه صحة الإبراء غیر ما حکی عنه الشهید (المهذب) فی ظاهره أو صریحه فی باب الإجارة و (الشرائع) و (النافع) و (کشف الرموز) و (الإیضاح) فی باب القصاص و (اللمعة) و (المقتصر) و (التنقیح) (مجمع البرهان) و (الریاض) و إجارة (الحواشی) و (جامع المقاصد) بل فی (التنقیح) أن علیه الفتوی و ظاهر (الغنیة) الإجماع علیه و فی (حواشی الکتاب) أن الروایة مشهورة بین الأصحاب یعنی روایة السکونی و هی من تطبب الحدیث و فی (المسالک) أنه المشهور و فی (المفاتیح) أنه الأشهر و هذا منهم علی اختلاف کلامهم فی المبرئ أ هو الولی أم المریض أم هما و قد استشکل فی ذلک المصنف و کذا ولده فی إجارة الکتاب و (مما اختیر فیه) صحة الإبراء من الولی إذا کان المجنی علیه مجنونا أو صبیا (السرائر) کما سمعت کلامه بتمامه و قد یؤید هذا القول قولهم علیهم السلام المؤمنون عند شروطهم و المراد بالإبراء عدم المؤاخذة و عدم
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 273
و لو أتلف النائم بانقلابه أو حرکته فالضمان علی عاقلته و قیل فی ماله (1)
______________________________
ثبوت حق لو حصل الموجب و لا استبعاد فی لزوم الوفاء به بمعنی عدم ثبوت حق حینئذ أو أنه یثبت و یسقط فلا یکون إسقاطا لما لیس بثابت فتأمّل و (لیس) معنی الروایة الإبراء مع وجوب سببه کما فهمه صاحب (المسالک) و کاشف اللثام قالا و ینبه علیه أخذها من الولی لأن معنی تطبب أنه أراد فعله لا أنه فعله و هذا یساعده العرف و فهم الفقهاء و حیث فهموا ذلک منها لا تفرد به هذان الفاضلان و قد مر وجه إسناده إلی الولی و أنه ینبه علی صحة إبراء المریض بالأولویّة و (قد) استوجه الشهید الثانی ما حکوه عن ابن إدریس من عدم صحة الإبراء فی المسالک و استحسنه فی (الروضة) و أجاب عن الأدلة السابقة بأن الحاجة لا تکفی فی شرعیة الحکم بمجردها مع قیام الأدلة علی خلافه و الخبر سکونی مع أن البراءة لا تکون حقیقة إلا بعد ثبوت الحق لأنها إسقاط ما فی الذمة من الحق و ینبه علیه أیضا أخذها من الولی إذ لا حق له قبل الجنایة و قد لا تصیر إلیه بتقدیر عدم بلوغها القتل إذا أدت إلی الأذی و (ما ذکره) من الجواب عن الحاجة فلم یتضح لنا وجهه و کم من حکم کفت فیه الحاجة مع قیام الأدلة علی خلافه و (أما) ضعف الروایة فمجبور بالشهرة المعلومة و المنقولة حتی فی کلامه بل لم نجد فی الحکم مخالفا مصرحا به و إنما یظهر من المصنف هنا و فی (الإرشاد) و (التحریر) التردد و أما ابن إدریس فقد عرفت أنه لیس مخالفا و (أما) ضعف دلالتها إن کان فالشهرة عندنا تجبر ضعف الدلالة أیضا إذا کان الدلیل لیس منحصرا فیها أو إذا انحصر فیها علی اختلاف الرأیین علی أنا نقول هی مؤیدة و فی غیرها بلاغ من إجماع معلوم و منقول فی ظاهر (الغنیة) و (التنقیح) مع مسیس الحاجة و عدم معلومیة شمول ما دل علی الضمان بالجنایة الشبیهة بالعمد لما نحن فیه بعد الإذن و الإبراء (فمقتضی الأصل) عدم الضمان و قد سلف أنه ما ثبت إن کان إتلاف یوجب الضمان مع أنه قد یجب علی هذا المریض الرجوع إلی الطبیب و یجب علی الطبیب العلاج و قد عرفت الحال فی کلامه الأخیر أعنی قوله إن البراءة حقیقة لا تکون إلا بعد ثبوت الحق و ینبه علیه أخذها من الولی و قد تقدم الکلام و کذا البحث فی البیطار فی المسألتین فإنه طبیب الحیوانات و قد طفحت عباراتهم فی باب الإجارة بضمانه فی (الخلاف) و (الغنیة) الإجماع علیه و کذا المسالک فیما روی عن علی أمیر المؤمنین علیه السلام
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و لو أتلف النائم بانقلابه أو حرکته فالضمان علی عاقلته و قیل فی ماله)
الضمان فی الجملة لا کلام فیه کما فی (التنقیح) و إنما التردد فی محل الضمان هل هو العاقلة أو النائم (الأول) خیرة (السرائر) فی أول کلامه و (الشرائع) و (الإرشاد) و (کشف الرموز) و (الإیضاح) و (اللمعة) و (التنقیح) و (الروضة) و (المسالک) و هو المحکی عن المحقق الثانی و فی (حواشی الکتاب) أنه المنقول و فی (التنقیح) علیه الفتوی و فی (المسالک) هو الموافق للقواعد و فی (الریاض) أن علیه أکثر المتأخرین بل عامتهم لأنه خطاء محض فی الفعل و القصد فهو أولی بأن یکون خطاء محضا مما یقصد فی الجملة مثل أن یرمی طیرا فیصبب إنسانا و نحو ذلک و ستسمع کلامهم فی مسألة الطیر (الظئر خ) و (الثانی) خیرة (المقنعة) و (النهایة) و (الجامع) و (التحریر) و (الإرشاد) و (التلخیص) و (مجمع البرهان) و کذا (التذکرة) بل و (النافع) علی تردد له فیه و هو الذی استقر علیه رأیه فی (السرائر) قال لأن أصحابنا جمیعهم یوردونه فی باب ضمان النفوس و ذلک لا تحمله العاقلة
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 274
و لو انقلبت الظئر فقتلت الصبی لزمها الدیة فی مالها إن طلبت الفخر و علی العاقلة إن کان للحاجة و الأقرب العاقلة مطلقا (1) و لو أعادت الولد فأنکره أهله قدم قولها ما لم یعلم کذبها (2)
______________________________
بلا خلاف و قد نسبه إلی الروایة لکنها مرسلة لا تصلح للحجیة فضلا من أن تخصص القواعد القطعیة المعتضدة بالشهرة المعلومة و المنقولة و لا نجد لهذا القول دلیلا غیر هذه الروایة إلا ما یقال من أنه شبیه العمد و من أن إتلاف النائم من الأسباب لا الجنایات المباشرة لأنه قد ارتفع اختیاره و (یؤیده) أن ضمان العاقلة علی خلاف الأصل فلا یصار إلیه إلا فی المنصوص و المتفق علیه و یشهد له بعض روایات الخطاء فی المرسلة إنما الخطاء أن ترید شیئا و تصیب غیره و فی صحیحة الحلبی الخطاء من اعتمد شیئا و أصاب غیره فتأمّل و أما ما یظهر من دعوی الإجماع من (السرائر) فقد قال کاشف الرموز ینبغی للمحصل أن یتعجب من کلامه إلی أن قال علی أن الدعوی غیر مسلمة فإیراد الاثنین أو الثلاثة لا یکون حجة
(قوله) (و لو انقلبت الظئر فقتلت الصبی لزمت الدیة فی مالها إن طلبت الفخر و علی العاقلة إن کان للحاجة و الأقرب علی العاقلة مطلقا)
الأقرب هو خیرة (التحریر) و (المختلف) و (الإیضاح) و (المسالک) و (الروضة) و (مجمع البرهان) و نسبه فی (المسالک) إلی أکثر المتأخرین لأنه خطاء محض مع ضعف الأخبار المشار إلیها و (أما التفصیل) فهو خیرة (النهایة) و (الوسیلة) و (الشرائع) و (النافع) و (نکت النهایة) فیما حکی و (الإرشاد) و (اللمعة) و (هو) ظاهر الصدوق لأنه روی ذلک فی (المقنع) و (الفقیه) و قد نسبه إلیه الشهید علی البت و به (نصوص) صریحة لکنها غیر صحیحة (کروایة) محمد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السلام قال أیما ظئر قوم قتلت صبیا لهم و هی نائمة فانقلبت علیه فقتلته قال علیها الدیة من مالها خاصة إن کانت إنما ظاءرت طلبا للعز و الفخر و إن کانت إنما ظاءرت من الفقر فإن الدیة علی عاقلته و (مثلها) روایة عبد الرحمن بن سالم عن أبیه عن أبی جعفر علیه السلام و (روایة) الحسین بن خالد و غیره عن الرضا علیه السلام (لکن) قال المحقق فی (النکت) علی ما حکی عنه لا بأس أن یعمل الإنسان بها لاشتهارها و انتشارها بین الفضلاء من علمائنا و (یمکن) الفرق بین الظئر و غیرها بأن الظئر بإضجاعها الصبی إلی جانبها مساعدة بالقصد إلی فعل له شرکة فی التلف فتضمن لا مع الضرورة انتهی (قلت) هذه الشهرة لو تمت کما هو الظاهر و ناهیک بحاکیها کانت جابرة لها موجبة للعمل بها و قد یوهنها مصیر أکثر المتأخرین أن صح ما فی (المسالک) إلی خلافها إلا أن تقول إنها شهرة روایة لا عمل لکن ظاهر قوله انتشارها أنها شهرة عمل أیضا و فی (التحریر) لا وجه للتفصیل و (یبقی الکلام) علی القول بالتفصیل فیما إذا ظاءرت للفقر و الفخر معا فقد تعارضت مفهومات الأخبار فیرجع فیه إلی حکم النائم و اختار المفید و سلار و ابن زهرة و ابن إدریس أن دیة الولد علی الظئر و (فی الغنیة) الإجماع علیه علی الظاهر و ذلک لضعف أخبار التفصیل و لما سمعته آنفا من التعلیل المذکور فی کلام المحقق و قد یوهن هذا ما یوهن شهرة المحقق و (فی حواشی) الشهید إن حکم إلا حکم الظئر
(قوله) (و لو أعادت الولد فأنکره أهله قدم قولها ما لم یعلم کذبها)
کما فی (المقنعة) و سائر ما تأخر عنها مما تعرض لها فیه بل أفتی بذلک من لا یعمل إلا بالقطعیات کابن إدریس فی السرائر و
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 275
فتضمن الدیة أو إحضاره أو من یحتمل أنه هو (1) و لو استأجرت الظئر أخری و سلمته إلیها بغیر إذن أهله فجهل خبره ضمنت دیته (2) و من أعنف بزوجته فی جماعها قبلا أو دبرا أو ضما فماتت ضمن الدیة و کذا الزوجة (3)
______________________________
بالجملة لا خلاف فی ذلک أصلا و دلیله الأصل و أنها مؤتمنة و نص صحیح الحلبی عن الصادق علیه السلام قال سألت أبا عبد اللّٰه علیه السلام عن رجل استأجر ظئرا فدفع إلیها ولده فغابت بالولد سنتین ثم جاءت بالولد و زعمت أمه أنها لا تعرفه و زعم أهلها أنهم لا یعرفونه قال لیس لهم ذلک فلیقبلوه فإنما الظئر مأمونة و ظاهر (السرائر) أنه إنما یقبل قولها مع الیمین لأنه قال لأنها مأمونة و مدعی علیها و غارمة و القول قول الأمین و المدعی علیه بلا خلاف و (هو) صریح کاشف اللثام و ظاهر (المقنعة) و (اللمعة) و (الروضة) حیث قیل فیها صدقت و إطلاق النص و بقیة الفتاوی أنها تصدق بلا یمین و یمکن تنزیل الإطلاق علی الأول لما علم من دلیل آخر
(قوله) (فتلزمها الدیة أو إحضار الولد أو من یحتمل أنه هو)
أی إذا علم کذبها و قد نص علی ذلک کله فی (المقنعة) و (السرائر) و (الشرائع) و (النافع) و (التحریر) و (الإرشاد) و (حواشی) الکتاب و (اللمعة) و (المسالک) و (الروض) و (الروضة) و (مجمع البرهان) و (کشف اللثام) أما الإحضار فظاهر و أما الدیة فلأن الأصل البراءة من القصاص فلا بد من الدیة لأنها لم یدع موته و أما إذا أتت بمن یحتمل أنه هو و یشتبه به فإنه یقبل منها ذلک مع الیمین و إن کذبت سابقا للأصل و أنها أمینة لم یعلم کذبها ثانیا قالوا و لو ادعت موته حتف أنفه فلا ضمان للأصل و قال کاشف اللثام علیها الیمین و قال الشهید فی حواشیه یعلم کذبها بالنسبة إلی سنة و صفته التی لا تتغیر بالرضاع کالذکورة و الأنوثة و یکفی فی ذلک غلبة الظن و قال أن من قواعد الفقهاء أن الحر لا یضمن بإثبات الید إذ لا أثر للید فی غیر المال و استثنی من هذه القاعدة ثلاث مسائل مسألة الظئر و مسألة المنادی غیره لیلا فخرج و لم یعلم قاتله أو وجد میتا علی قول و مسألة تلف الصبی المغصوب بتلف الغاصب کلدغ الحیة و أشباه ذلک
(قوله) (و لو استأجرت الظئر أخری و سلمته إلیها بغیر إذن أهله فجهل خبره ضمنت دیته)
کما فی (المقنعة) و (السرائر) و (الشرائع) و (التحریر) و (الإرشاد) و (المسالک) و (الروض) و (مجمع البرهان) و (کشف اللثام) و دلیله صحیح سلیمان بن خالد المروی فی (الکافی) و (الفقیه) و (التهذیب) قال سألت أبا عبد اللّٰه علیه السلام عن رجل استأجر ظئرا فدفع إلیها ولده فانطلقت الظئر فدفعت ولده إلی ظئر أخری فغابت به حینا ثم إن الرجل طلب ولده من الظئر التی کان أعطاها إیاه فأقرت بأنها استأجرت (استوجرت خ) و أقرت بقبضها ولده و أنها کانت دفعته إلی ظئر أخری فقال علیه السلام علیها الدیة أو تأتی به و روی فی التهذیب و الفقیه بطرق آخر و متن آخر قد وافق الأول إلی قوله فغابت الظئر بالولد فلا یدری ما صنع به فقال الدیة کاملة و قال (فی کشف اللثام) لا فرق فیما إذا لم یأذنوا لها فی التسلیم بین أن یأذنوا لها فی الاستیجار أم لا
(قوله) (و من أعنف بزوجة فی جماعها قبلا أو دبرا أو ضما فماتت ضمن الدیة فی ما له و کذا الزوجة)
کما صرح بذلک کله فی (الشرائع) و (النافع) و (التحریر) و (الإرشاد) و هو معنی ما فی (المقنعة) إذا أعنف الرجل بامرأته فماتت من ذلک علیه دیتها مغلظة و لم یقید بها و إن أعنفت هی
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 276
و قیل إن کانا مأمونین فلا ضمان (1) و یضمن حامل المتاع إذا کسره أو أصاب به غیره المتاع و المصدوم (2) فی ماله
______________________________
علی زوجها و ضمنه إلیها کان علیها الدیة مغلظة و قوله فی المراسم إذا أعنف الرجل بالمرأة فماتت فعلیه دیتها و کذا لو ضمنه هی فقتلته فعلیها الدیة و الفرض أن الإعناف ضد الرفق و المراد به هنا الإعناف بالجماع قبلا أو دبرا أو بالضم (فالقول) بأن الدیة فی مال المعنف خیرة المفید و الشیخ فی (التهذیب) و (الإستبصار) و سلار و ابن إدریس و القاضی فی ما حکی و المحقق فی کتبه الثلاثة و تلمیذه فی (کشف الرموز) و المصنف فی (التحریر) و (الإرشاد) و (المختلف) و ولده فی (الإیضاح) و أبی العباس فی (المقتصر) و المقداد فی (التنقیح) و الشهید الثانی و المولی الأردبیلی و کاشف اللثام و فی (التنقیح) علیه الفتوی و فی (الریاض) أنه الأشهر و علیه عامة من تأخر لقصده الفعل و خطئه فی القصد فکان شبیه العمد و للنصوص منها صحیح سلیمان بن خالد الناص علی ذلک سأل الصادق علیه السلام عن رجل أعنف علی امرأته فزعم أنها ماتت من ذلک قال الدیة کاملة و لا یقتل و قد روی هذا الحدیث الصدوق فی الصحیح عن هشام بن سالم و غیر واحد عن أبی علی و فی الخبر عن أبی جعفر علیه السلام فی رجل نکح امرأة فی دبرها فألح علیها حتی ماتت من ذلک قال علیه الدیة و عن المحقق أنه قال لا یقال فعله سائغ فلا یترتب علیه الضمان لأنا نمنع و لا نجیز العنف قال أما لو کان بینهما تهمة و ادعی ورثة المیّت منهما أن الآخر قصد القتل أمکن أن یقال بالقسامة و إلزام القاتل القود انتهی و بذلک قطع فی (السرائر) و استحسنه کاشف الرموز
(قوله) (و قیل إن کانا مأمونین فلا ضمان)
کما هو ظاهر (المقنع) حیث روی فیه الحدیث الآتی و (الکافی) حیث أورده فی باب من لا دیة له و صریح (النهایة) و (الجامع) علی ما حکی لما رواه الکلینی و الشیخ فی کتابیه عن یونس عن بعض أصحابنا عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام قال سألته عن رجل أعنف علی امرأة و عنفت علی زوجها فقتل أحدهما الآخر فقال لا شی‌ء علیهما إذا کانا مأمونین فإن اتهما ألزما الیمین باللّٰه أنهما لم یریدا القتل و رواه فی الفقیه فی نوادر إبراهیم بن هاشم أنه سئل أبو عبد اللّٰه علیه السلام عن رجل الحدیث و حمله فی (التهذیبین) علی نفی القود و استجوده جماعة لمخالفة الأصول
(قوله) (و یضمن حامل المتاع إذا کسره أو أصاب به غیره المتاع و المصدوم)
أما ضمان حامل المتاع إذا کسره فقد صرح به فی (النهایة) و (المهذب) و إجارة (النهایة) أیضا و (السرائر) و (جامع الشرائع) و (التذکرة) و (التحریر) و (الکتاب) و دیات (السرائر) و (الشرائع) و (النافع) و (التحریر) و (الإرشاد) و (التبصرة) و ظاهر (مجمع البرهان) و قد سکت علی ذلک الشارحون و و المحشون و قد صرح فی أکثر هذه بأنه یضمنه فی ماله و هو ظاهر الباقین و قید فی الثلاثة الأول بقولهم إلا أن یکون قد دفعه إنسان فیکون ضمان ذلک علیه و حکی فی إجارة (المسالک) عن علم الهدی دعوی الإجماع علی ضمان الأجیر ما یتلف فی یده و لو بغیر سببه و هو قد غلط علیه کما بیناه هناک و فی إجارة (جامع المقاصد) یدل علیه النص و الإجماع انتهی و الأصل فیه صحیح داود بن سرحان الآتی و خبر زید بن علی عن آبائه علیهم السلام أنه أتی بحمال کانت علیه قارورة عظیمة فیها دهن فکسرها فضمنه إیاها و (أما) ضمان دیة المصدوم فهو صریح (النهایة) فی الإجارة و (السرائر) فی الإجارة
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 277

(الفصل الثانی) (التسبیب) و هو کل ما یحصل التلف عنده بعلة غیره إلا أنه لولاه لما حصل من العلة تأثیر (1)
______________________________
و الدیات و دیات (الشرائع) و (النافع) و (التحریر) و (التبصرة) و (اللمعة) و کذا (الروضة) و (مجمع البرهان) و قد یظهر من (الروضة) أنه محل وفاق حیث قال یشکل إذا لم یقصد الفعل بالمجنی علیه فإنه یکون خطاء محضا إلا أنهم أطلقوا الحکم انتهی و قد سکت الشارحون و المحشون علی هذه الکتب و فی (کشف اللثام) أن الموافق للأصول أنه إنما یضمن المتاع مع التفریط أو کونه عاریة مضمونة و نحو ذلک و إنما یضمن المصدوم غیر الإنسان فی ماله و الإنسان إذا تعمد الصدم دون الإتلاف و لم یکن متلفا غالبا و إلا فهو متعمد علیه القصاص أو مخطئ محض علی عاقلته الضمان و نحو ذلک قال فی (المسالک) و الباعث لها علی التأمّل ظنهما ضعف الخبر حیث أشار إلیه الشارح بقوله الخبر و لم یسمه بالصحة و فی (المسالک) أن فی طریقه سهلا و هو ضعیف و الخبر رواه المحمدون الثلاثة ففی (الکافی) و موضع من (التهذیب) بطریق فیه سهل و فی (الفقیه) فی موضعین منه و موضع من (التهذیب) بطریق صحیح هو هذا ابن محبوب عن (یه) البزنطی عن (یه) داود بن سرحان عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام فی رجل حمل متاعا علی رأسه فأصاب إنسانا فمات أو انکسر منه قال هو ضامن لکنه فی (الفقیه) فی السند الأخیر هو مأمون مکان هو ضامن و طریقاه إلی البزنطی و داود بن سرحان صحیحان و مع ذلک اعتضد و انجبر بعمل الأصحاب کما یظهر من الروضة بل الصحیحة مع عمل من عرفت تخصص بها القاعدة و (المقدس الأردبیلی) بعد أن قال إن الخبر مخالف للقاعدة إلا أنه قد یقال إن ذلک من باب الأسباب و أنه غیر معلوم دخوله فی الخطاء لما مر من تفسیر الخطاء فی بعض الروایات و تضمین شخص جنایة شخص غیره خلاف القواعد العقلیة و النقلیة فلا یصار إلیه إلا فی المنصوص و المجمع علیه و هذه خلة له لا یزال یعتادها و أما الصحیح فی الحمال یکسر الذی یحمل علیه أو یهریقه قال إن کان مأمونا فلیس علیه شی‌ء و إن کان غیر مأمون فهو ضامن فلم نعلم به عاملا عدا الشیخ فی (التهذیب) فإنه جمع به بین الأخبار و التفصیل بالتفریط و عدمه غیر مذکور فیه و حمل التفصیل المذکور فیه علی هذا التفصیل لیس بأولی من حمله علی ما إذا ادعی کسر الذی حمل علیه من دون معرفة صاحبه به و یکون المراد حینئذ یستحب أن لا یکلفه البینة إذا کان مأمونا و یکون حینئذ کسبیل بعض الأخبار الدالة علی التفصیل لکن لا بد من تجشم تأویل الإراقة
الفصل الثانی فی التسبیب (قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و هو کل ما یحصل التلف عنده بعلة غیره إلا أنه لولاه لما حصل من العلة تأثیر)
و قد تقدم فی أوائل باب القصاص فی بیان أقسام المزهق أن العلة هی المباشرة و هی ما یستند إلیها الموت و أن الشرط ما یقف علیه تأثیر المؤثر و لا مدخل له فی الفعل أی الموت کحفر البئر فی الطریق بالنسبة إلی الوقوع فیها إذ الوقوع مستند إلی علته و هو التخطی و أن السبب ما له أثر ما فی التولید للموت کما للعلة لکنه یشبه الشرط من جهة أنه لا یولد بنفسه الموت بل یولد المولود له و لو بوسائط و قد یتخلف الموت و لا یتخلف عن العلة کالإکراه فإنه یولد فی المکره داعیة القتل غالبا تولیدا قویا و کشهادة الزور المولدة فی القاضی داعیة القتل غالبا من حیث الشرع و تقدیم الطعام المسموم إلی الضیف فإنه یولد القتل تولیدا عرفیا لا حسیا و لا شرعیا فکان السبب هنا أعمّ من فعل السبب بالمعنی المذکور هناک و فعل الشرط
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 278
کالحفر مع التردی و هو موجب للضمان (1) أیضا و فی منعه الإرث إشکال (2) و کذا نصب السکین و إلقاء الحجر فإن التلف بسبب العثار (3) و لو صاح بصبی فارتعد و سقط من سطح ضمن الدیة (4) و فی القصاص نظر (5) و لو مات من الصیحة أو زال عقله (6) ضمن الدیة
______________________________
(قوله) (کالفعل مع التردی و هو موجب للضمان)
سیأتی تفصیل ذلک فی کلام المصنف
(قوله) (و فی منعه الإرث إشکال)
قال الشهید جزم فی الفرائض بأن القتل بالسبب مانع و هو استشکل ثم إن الشهید حمل السبب المانع علی السبب المذکور فی أوائل القصاص و جعل الإشکال مبنیا علی السبب المذکور فی هذا الفصل و مراده أن الجزم بمنع التسبیب إنما هو التسبیب الداخل فی العمد و الإشکال فی إرث القاتل خطاء و أن فیه ثلاث أقوال (الأول) أنه یرث مطلقا و هو خیرة (المقنعة) و (المراسم) و (الشرائع) و (النافع) و (المسالک) و أقرب الوجهین کما فی (التهذیب) و (الإستبصار) و (النهایة) مستندین إلی عمومات أدلة الإرث کتابا و سنة و إجماعا و صحیحة عبد اللّٰه بن سنان فیمن قتل أمه خطاء أنه یرثها و حسنة محمد بن قیس و (الثانی) أنه یمنع مطلقا و هو خیرة الحسن و الفضل بن شاذان و ظاهر الکلینی لروایات أفضلها روایة الفضیل بن یسار و لا یرث الرجل الرجل إذا قتله و إن کان خطاء و هو محمول علی التقیة و (الثالث) أنه یمنع من الدیة مطلقا و هو المشهور و قد حکی علیه الإجماع فی (الإنتصار) و (الخلاف) و (الغنیة) و (السرائر) دلیلهم الخبر المروی فی الخلاف و غیره عن النبی صلی اللّٰه علیه و آله و إن قتله خطاء ورث من ماله و لا یرث من دیته و هذا حدیث إجمالی و تمام الکلام قد تقدم مستوفی فی بابه
(قوله) (و کذا نصب السکین و إلقاء الحجر فإن التلف بسبب العثار)
یرید أن نصب السکین فی الطریق و إلقاء الحجر فیه کالحفر من التسبیب فإن التلف فیهما و فی الحفر بسبب العثار و إلا إنه لو لا إحداث هذه لم یتلف العثار فقد دخلت تحت حد السبب علی تفصیل یأتی بیانه إن شاء اللّٰه تعالی
(قوله) (و لو صاح بصبی فارتعد و سقط من سطح ضمن الدیة)
أی فیما له کما نص علیه الشهید و کاشف اللثام و هو ظاهر (الإیضاح) لأنه شبیه عمد لمکان التسبیب و فی (المبسوط) و (المهذب) علی ما حکی أن الدیة علی عاقلته و الموجود فی (المبسوط) فإن کان الذی سقط صبیا أو معتوها فعلی الصائح الدیة و الکفارة لأنه مثل هذا یسقط من شدة الصیحة و الدیة علی عاقله ثم قال فی آخر کلامه بعد أن ذکر الفروع الآتیة ثم ینظر فإن کان فعله عمدا فالدیة مغلظة فی ماله عندنا و عندهم علی العاقلة بلا خلاف و إن کان إنما یصاح به خطاء فالدیة مخففة علی العاقلة بلا خلاف
(قوله) (و فی القصاص نظر)
من أنه بالنسبة إلی الصغیر إلجاء إلی الوقوع فیکون عمدا لأنه قصد ما یقتل غالبا و من الشک فی ذلک و الدماء مبنیة علی الاحتیاط التام کما فی (الإیضاح) و (الحواشی) و (کشف اللثام) من دون ترجیح و لعل الأولی أن یقال إنه یقتص منه إن قصد إهلاکه و إلا فهو شبیه عمد
(قوله) (و لو مات من الصیحة أو زال عقله)
ضمن الدیة أی فی ماله کما فی (التحریر) و (الإرشاد) و عن المحقق الثانی أنه لو قصد القتل قتل و قال کاشف اللثام لعله لا إشکال هنا فی القصاص إذا کان مثل تلک الصیحة بمثله متلفة له غالبا أو قصد بها الإتلاف و نحو ذلک ما فی (المسالک) و فی (المبسوط) و (المهذب) علی ما حکی أن الدیة علی العاقلة و قد قال فی (المبسوط) بعد قوله فالدیة
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 279
و لو صاح ببالغ فمات فلا دیة علی إشکال (1) و لو کان مریضا أو مجنونا أو اغتفله ففاجأه بالصیحة و إن کان بالغا کاملا فمات أو زال عقله ضمن الدیة فی ماله (2) و قیل علی العاقلة (3) و فیه نظر لأنه قصد الإخافة فهو شبیه عمد (4)
______________________________
علی عاقلته و الکفارة فی ماله ثم ینظر فإن کان فعله عمدا فالدیة مغلظة فی ماله عندنا إلی آخر ما أسمعناکه آنفا
(قوله) (و لو صاح ببالغ فمات فلا دیة علی إشکال)
یرید أنه صاح بالبالغ العاقل فمات أو سقط فمات و ینشأ الإشکال من أنه سبب الإتلاف فکان مضمونا علیه لأن المفروض حصول ذلک من الصیحة و قد یتفق ذلک و تشهد به الحال خصوصا إذا کان جبانا ضعیف القلب و یشهد له قول مولانا الصادق علیه السلام فی حسنة الحلبی أی رجل أفزع رجلا علی الجدار أو نفر عن دابته فخر فمات فهو ضامن لدیته فإن انکسر فهو ضامن لدیة ما ینکسر منه و لذا قال فی (الشرائع) فی آخر کلامه لو قیل بالدیة کان حسنا و أوجب المحقق الثانی الدیة إلا أن یعلم أن السبب غیر الصیحة یعنی علم أن لا أثر لها و من أن الأصل البراءة و عدم کون مثل هذا الفعل قاتلا و مؤثرا و العلم بأن ذلک حصل من الصیحة و لم یکن اتفاقا عسر جدا و لهذا اختیر فی (المبسوط) و (المهذب) علی ما حکی و (الشرائع) فی أول کلامه و (التحریر) و (المسالک) و (الروضة) و ظاهر (الإرشاد) و (مجمع البرهان) أن لا دیة قال فی (التحریر) إلا أن ینسب الموت إلی الصیحة و فی (حواشی) الشهید أن المنقولة أن لا ضمان قلت ظاهر (المبسوط) أن لا خلاف فیه عندنا و لا عند العامة حیث لم یحک فیه خلافا و قال فی (المسالک) الصیاح و غیره من أفعال الإنسان یرجع فیه إلی القواعد المقررة فإن کان ببالغ لا علی حین غفلة فلیس له أثر عادة فی القتل فإن اتفق معه فلا ضمان بل هو موت اتفاقی کما یشهد به الوجدان إلا أن یعلم استناده إلیه بوجه من الوجوه العارضة فتلزمه الدیة لأنه شبیه عمد
(قوله) (و لو کان مریضا أو مجنونا أو اغتفله و فاجأه بالصیحة و إن کان بالغا کاملا فمات أو زال عقله ضمن الدیة فی ماله)
کما فی (الشرائع) و (التحریر) و (الإرشاد) و (الإیضاح) و (اللمعة) و (المسالک) و (الروضة) لأنه قصد الفعل دون القتل فکان شبیه عمد و قوله فی ماله متعلق بالمسائل الثلث کما فی الکتب المذکورة و فی (مجمع البرهان) لا فرق بین الصحیح و غیره إذا أسند القتل إلیه و فی عدمه إذا علم عدمه و فی صورة الجهل یحتمل الفرق بالحمل علی تأثیره فیهم و علی عدمه فی الصحیح و یحتمل المساواة فی ذلک أیضا فإن الأصل فی الکل العدم ما لم یعلم علی وجه شرعی
(قوله) (و قیل علی العاقلة)
القائل الشیخ فی (المبسوط) و القاضی فی (المهذب) علی ما حکی و قال کاشف اللثام و قد یحمل کلامهما علی أنه صاح لا بالمجنی علیه لکن اتفق کونه هناک و إن عبرا بالصیحة بهما قلت الشیخ فی (المبسوط) ذکر ذلک أولا فی الصبی و المعتوه و الغافل و لم یتعرض للمریض ثم قال فی آخر کلامه ثم ینظر فإن کان فعله عمدا فالدیة مغلظة فی ماله عندنا و عندهم علی العاقلة بلا خلاف و إن کان إنما یصاح به خطاء فالدیة مخففة علی العاقلة بلا خلاف فلا حاجة إلی هذا الحمل لأن آخر کلامه صریح فیه و لا معنی لقول المصنف و الجماعة و قیل لاختلاف الموضوع
(قوله) (و فیه نظر لأنه قصد الإخافة فهو شبیه عدم)
و مثل ذلک قال فی (الشرائع) و قد
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 280
و کذا البحث لو شهر سیفه فی وجه إنسان فإنه یضمن مع الإتلاف بالخوف (1) أما لو فر فألقی نفسه فی بئر أو من سقف قیل لم یضمن لأنه ألجأه إلی الهرب لا الوقوع فهو المباشر لإتلاف نفسه فیسقط السبب و کذا لو صادفه سبع فی هربه فأکله و لو وقع فی بئر لا یعلمها أو کان أعمی أو انخسف به السقف أو اضطره إلی مضیق فأکله السبع فإنه یضمن لأنه یفترس فی المضیق غالبا (2)
______________________________
تقدم بیان ذلک و أن الشیخ غیر مخالف لکن کلامه فی (المبسوط) مخلوط بکلام العامة فینبغی ملاحظته مع التأمّل فیه و التروی
(قوله) (و کذا البحث لو شهر سیفه فی وجه إنسان فإنه یضمن مع الإتلاف بالخوف)
کما فی (الشرائع) و (الإرشاد) و (التحریر) و زاد فی الأخیر ما إذا دلاه من شاهق و لم یفرق فی هذه الکتب بین البالغ الکامل الصحیح و غیره حیث عبر فیها بالإنسان و قال فی (المبسوط) و إن شهر سیفه فی وجه رجل فذهب عقله أو مات فلا شی‌ء علیه و لو کان هذا صبیا فذهب عقله أو مات أو کان مجنونا فمات فالدیة علی عاقلته و الکفارة فی ماله لأن مثل هذا یحصل فی مثل هذا من هذا التخویف ثم ینظر فإن کان فعله عمدا فالدیة مغلظة فی ماله عندنا إلی آخر ما سمعته آنفا
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه أما لو فر فألقی نفسه فی بئر أو من سقف قیل لم یضمن لأنه ألجأه إلی الهرب لا الوقوع فهو المباشر لإتلاف نفسه فیسقط السبب و کذا لو صادفه سبع فی هربه فأکله و لو وقع فی بئر لا یعلمها أو کان أعمی أو انخسف به السقف أو اضطره إلی مضیق فأکله السبع فإنه یضمن لأنه یفترس فی المضیق غالبا)
هذا کله خلاصة کلام الشیخ فی (المبسوط) و قد نقله المصنف هنا و فی (التحریر) و (الإرشاد) و المحقق فی (الشرائع) و قد یظهر منهما التأمّل أو الرد لأول کلامه و قد وافقاه فیما عداه و قد یکونان موافقین له کما سیأتی للمصنف فی الفصل الثالث لکن الظاهر هنا التوقف قال فی (المبسوط) إذا شهر سیفه فی طلب رجل ففر من بین یدیه فألقی نفسه فی سطح أو جبل أو بئر أو نار فهلک فلا ضمان علی الطالب لأنه إنما ألجأه إلی الهرب و ما ألجأه إلی الوقوع بل ألقی نفسه فی تهلکة باختیاره فالطالب صاحب سبب و الواقع مباشر و متی اجتمع مباشر و سبب غیر ملجئ فلا ضمان علی صاحب السبب کالحافر و الدافع فإن الضمان علی الدافع فإن کانت بحالها و کان المطلوب أعمی فوقع کذلک فالضمان علی الطالب لأنه سبب ملج فإن الأعمی لم یعلم ذلک و لا اختار إیقاع نفسه فی مهلکة و إذا کان السبب ملجئا تعلق الضمان بصاحب السبب کما لو حفر بئر فوقع فیها أعمی فعلی الحافر الضمان لأنه ألجأه إلی الوقوع و یفارق إذا کان بصیرا لأنه ما ألجأه إلی الوقوع فلهذا لم یضمن فوزان الأعمی من البصیر أن یکون البصیر وقع فی بئر لم یعرفها أو انخسف السقف من تحته فوق فإن الضمان علی صاحب السبب لأنه ألجأه إلیه فکان کالأعمی سواء و إذا طلب بصیرا فهرب منه فاعترضه سبع فقتله فلا ضمان علی الطالب سواء کان المطلوب بصیرا أو أعمی لأن السبع له قصد و اختیار فکان من طالب سبب غیر ملج و من السبع المباشرة فلا ضمان علی صاحب السبب کالدافع و الحافر سواء فإن اضطره إلی مضیق مع السبع فقتله السبع فعلیه الضمان لأن السبع یفترسه فی المضیق غالبا انتهی فقد فرق فی الوقوع فی البئر بین الأعمی و غیره فأوجب الضمان لو کان المطلوب أعمی و لم یفرق بینهما فی مصادفة الأسد و (احتج علی الأول) بأنه إنما ألجأه إلی الهرب لا الوقوع إلی آخر ما سمعت و (احتج علی الثانی) بأن السبع
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 281
و لو خوف حاملا فأجهضت ضمن دیة الجنین (1)
______________________________
له قصد و اختیار فهو مباشر حقیقة و ذلک السبب غیر ملج إلی افتراسه فکان أقوی و قد وافقه علی ذلک کله المصنف فی الکتاب فی أواخر الفصل الثالث قال و لو اتبع إنسانا بسیفه فولی هاربا فألقی نفسه فی بئر أو رمی نفسه من سطح فإن ألجأه إلی ذلک ضمن و إلا فلا إلی آخر کلامه فلیلحظ و یظهر منه هنا أنه أراد إلجاءه إلی إلقاء نفسه فی البئر فلیتأمّل فیه و المصنف هنا و المحقق توقفا فیه من حیث أنه لو لا الإخافة لم یحصل الهرب المقتضی للتلف و کونه باختیاره ممنوع إذ لا مندوحة إلا بالهرب غایة ما فی الباب أنه اختار طریقا علی طریق لمرجح أو لا لمرجح علی اختلاف قول المتکلمین مع خلو الواقع عن أحدهما (قلت یدل) علی ضمان المخیف حکم الوجدان العقلی و صحیحة الحلبی المرویة فی (الکافی) (و التهذیب) عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام قال سألته عن رجل ینفر برجل فیعقره و تعقر دابته رجلا قال هو ضامن لما کان من شی‌ء و هذا یدل باللازم علی ضمان الفار فی بئر و نحوه فی (التحریر) لو قیل بالضمان کان وجها و قال فی (غایة المراد) یمکن أن یقال لو کان الطریقان متساویین فی الإخافة و العطب أو الطرق و سلک فاتفق التلف تحقق الضمان لعدم المندوحة و إن ترجح أحدهما فی السلامة فسلک الآخر فلا ضمان اللّٰهمّ إلا أن تقول إن الملجئ إلی الهرب دفع قصده أصلا و رأسا و لکن ذلک غیر معلوم (قلت) هذا التفصیل جید ثم قال و أقول قول الشیخ قوی جدا لأن الهارب إما مختار أو مکره فإن کان مختارا فلا ضمان و إن کان مکرها فغایته أن یکون مثل مسألة اقتل نفسک و إلا قتلتک فقتل نفسه فإنه یبعد الضمان إذ لا معنی للخلاص عن الهلاک بالهلاک انتهی و (أنت خبیر) بأن الفار إذا کان غیر عالم بأن فی طریقه سبعا أو بئرا أو سقفا فإن الضمان علی المخیف و کذا إذا کان عالما و لکن اضطر بسبب الإخافة فلا مباشرة منه للقتل فاعتبر السبب بخلاف من قتل نفسه لقول من قال اقتل نفسک و إلا قتلتک فإنه یرجح فیه المباشر علی السبب فافترقا (ثم) إن السبع و إن کان له قصد و اختیار لکن الضمان علی المسبب إلا إذا عرف الهارب أن فی ذلک الطریق سبعا و هناک طریق آخر أسلم و ینبغی تقیید الأعمی فی کلام الشیخ و الجماعة بما إذا لم یعرف أن فی طریقه بئر أو لم یکن هناک طریق آخر فتدبر و لا فرق بین السبع و البئر و السقف من أن الأعمی معذور فیها بخلاف المبصر و بالجملة الفرق بین الأعمی و غیره و السبع و غیره غیر ظاهر فتأمّل
(قوله) (و لو خوف حاملا فأجهضت ضمن دیة الجنین)
دلیله الأخبار و الإجماع أما الإجماع فقد قال فی (المبسوط) فإن ذکرت امرأة عند الإمام بسوء فبعث إلیها فماتت فلا شی‌ء علیه و إن کانت حاملا فأسقطت فالضمان علی الإمام لإجماع الصحابة علیه روی أن امرأة ذکرت عند عمر بسوء فأرسل إلیها فأجهضت ما فی بطنها فقال للصحابة ما تقولون فقال عبد الرحمن بن عوف إنما أنت مؤدب فلا شی‌ء علیک فقال لعلی علیه السلام ما تقول فقال إن علموا فقد غشوک و إن اجتهدوا فقد أخطئوا علیک الدیة فقال علی علیه السلام عزمت علیک أن لا تقوم حتی تقسمها علی قومک فهم قومی فأضافهم إلیه انبساطا إلیه و تقربا انتهی و (المروی) فی (الکافی) (و التهذیب) من طرقنا عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام قال کانت امرأة بالمدینة تؤتی فبلغ ذلک عمر فبعث إلیها فروعها و أمر أن یجاء بها ففزعت المرأة فأخذها الطلق فانطلقت إلی بعض الدور فولدت غلاما و استهل ثم مات فدخل علیه من روعة المرأة و موت الغلام ما شاء اللّٰه فقال له بعض جلسائه یا أمیر المؤمنین ما علیک من هذا شی‌ء و قال بعضهم و ما هذا قال سلوا
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 282
و لو ماتت ضمن دیتها أیضا (1) و لو اجتاز علی الرماة فأصابه أحدهم بسهم فإن قصد فهو عمد و إلا فخطاء (2) و لو ثبت أنه قال حذار لم یضمن إن سمع المرمی و لم یعدل مع إمکانه (3)
______________________________
أبا الحسن علیه السلام فقال أبو الحسن علیه السلام لئن کنتم اجتهدتم ما أصبتم و لئن قلتم برأیکم لقد أخطأتم علیک دیة الصبی و قوله و ما هذا تحقیر لما وقع و لعل الفرق بین الاجتهاد و الرأی أن الأول استنباط من المتشابهات و الأخیر رد إلی الأصول التی مهدوها بآرائهم و عقولهم و (قضیة) هذا الخبر أنه شبیه عمد و هو قضیة معقد إجماع (المبسوط) و ظاهر عبارة الکتاب و غیرها و ما رواه فی المبسوط یدل علی أنه خطاء و (یرشد) إلی الأول حسنة الحلبی أو صحیحة التی تلوناها فی المسألة السابقة و قد یجری فیه تفصیل الآتی فتأمّل و (أما) حکایة طلحة و الزبیر لما انهزما یوم الجمل فمرا بامرأة حامل فخافت و ألقت جنینها و ماتا و تأدیة أمیر المؤمنین علیه السلام دیتها من بیت مال البصرة فکأنه لأنهما ماتا من فزع جیوش المسلمین لا من مرور الرجلین و القتال لمصلحة المسلمین أو لم یکن لهما شی‌ء فرأی علیه السلام أن یؤدی ذلک من ماله تبرعا و هو صلی اللّٰه علیه و علی أخیه و زوجته و بنیه العالم بأحکام اللّٰه جلت عظمته
(قوله) (و لو ماتت ضمن دیتها أیضا)
إن تعمد التخویف الغیر المتلف غالبا فإن کان متلفا غالبا فالقصاص مع التکافؤ و لو لم یتعمد فالدیة علی العاقلة و قد سمعت قوله فی (المبسوط) فی أول کلامه من أنها إن ماتت فلا شی‌ء علیه
(قوله) (فإن اجتاز علی الرماة فأصابه أحدهم بسهم فإن قصد فهو عمد و إلا فخطاء)
کما فی (المبسوط) و (الوسیلة) و (الشرائع) و (التحریر) و (الإرشاد) و (غایة المراد) و (المسالک) و (الروضة) و (مجمع البرهان) لأن هذا هو الخطاء المحض و هو علی العاقلة
(قوله) (و لو ثبت أنه قال حذار لم یضمن إن سمع المرمی و لم یعدل مع إمکانه)
هذا لم یتعرض له فی (المبسوط) و فی (الوسیلة) و (الشرائع) أنه إذا قال حذار لم یضمن و زاد فی (التحریر) مع السماع کالکتاب و مراده فی (التحریر) و (الشرائع) أنه إذا قال حذار لم یضمن و زاد فی (التحریر) مع السماع کالکتاب و مراده فی (التحریر) مع السماع و التمکن من العدول کالکتاب و (الإرشاد) فصار الحاصل أن الدیة إنما تکون علی العاقلة إذا لم یکن حذرا لرامی ذلک الشخص أو حذره و لکن ما سمعته أو سمع و لکن ما تمکن من الحذر وقت السماع فإن تمکن فلیس علی عاقلة الرامی شی‌ء أیضا لأنه قد حذر و کان المقتول متمکنا فصار معذورا لکن النص و فتوی من تقدمه مطلقان و قد ینزلان علی ذلک و إلا فلا فائدة فی التحذیر بل النص قد یشعر بذلک فتأمّل جیدا و (النص) هو ما رواه المحمدون الثلاثة رضی اللّٰه تعالی عنهم من محمد بن الفضیل عن الکنانی عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام قال کان صبیان فی زمن علی بن أبی طالب علیهم السلام یلعبون بأخطار لهم فرمی أحدهم بخطره فدق رباعیة صاحبه فرفع ذلک إلی أمیر المؤمنین علیه السلام فأقام الرامی البینة بأنه قال حذار فدرأ عنه القصاص و قال قد أعذر من حذر و الخطر بالخاء المعجمة ثم المهملتین ما یتراهن علیه و (الخبر) فی الکافی و التهذیب صحیح علی الظاهر فی محمد بن الفضیل الذی یروی عن أبی الصباح لوجوه کثیرة ذکرها الأستاد قدس اللّٰه تعالی روحه فی تعلیقه و لا أقل من أن یکون حسنا أو قویا و قد مال و قال بتوثیقه جماعة و متأخری المتأخرین و (کان) الحکم مما لا خلاف فیه کما فی (مجمع البرهان) و کان الرامی کان بالغا
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 283
و لو کان معه صبی فقربه من طریق السهم اتفاقا لا قصدا ففی الحوالة بالضمان علی المقرب من حیث إنه عرضه للتلف أو علی الرامی إشکال (1)
______________________________
حتی ادعی و أقام البینة و أن ولیه الفاعل لذلک أو فعل هو ذلک بعد البلوغ و لا یضر عدم الصراحة فی نفی الدیة عن العاقلة علی تقدیر القتل لأنها تدل علی أن کل جنایة کذلک فتأمّل جیدا و المحقق فی (الشرائع) و المصنف فی (التحریر) و غیرهم استندوا فی هذا الحکم إلی هذا الخبر و زاد فی (الوسیلة) فقال و إن لم یحذره و کان فی ملکه و قد دخل علیه بغیر إذنه لم یضمن انتهی فتأمّل
(قوله) (و لو کان معه صبی فقربه من طریق السهم اتفاقا لا قصدا ففی الحوالة بالضمان علی المقرب من حیث إنه عرضه للتلف أو علی الرامی إشکال)
قد استشکل الشیخ فی (المبسوط) فی آخر کلامه و المحقق فی (الشرائع) و المصنف أیضا فی (الإرشاد) و کذلک الشهیدان فی (غایة المراد) و (المسالک) لأنهما لم یرجح و ما نسب إلی (المبسوط) فی (المسالک) من أنه قال الدیة علی المقرب لیس بصحیح و اختیر فی (التحریر) أن الدیة علی المقرب و هو المحکی عن القاضی من حیث إن المقرب عرضه للتلف تعریضا قویا شبیها بالمباشرة بل فی (التحریر) أنه مباشر لأنه کالدافع فی البئر و الرامی کالحافر و اختیر فی (الإیضاح) أن الضمان علی الرامی أی عاقلته من حیث إنه المباشر و إذا اجتمع السبب و المباشر فالضمان علی المباشر أو عاقلته و کون المراد بالرامی عاقلته قد نص علیه ولده و غیره کما ستسمع و (فی مجمع البرهان) یمکن أن یقال لا إشکال فی کون الضمان علی المقرب مع علمه و جهل الرامی فیحتمل هنا القصاص فإنه سبب للإتلاف عدوانا ظلما و یحتمل الدیة للشبهة و لا فی أنه علی الرامی فی عکسه فیقتص منه لأنه عمد محض و السبب ضعیف و کذا فی صورة علمهما فإن المباشر مقدم و فی صورة جهلهما لا یبعد کون الضمان علی عاقلة الرامی مع احتمال الشرکة و (قال الشهید) فی (حواشیه) یقوی إن کان المار فی طریق مباح و لم یقصد بتقریبه القتل أنه علی الرامی قال و نقل أنه إن لم یعلم المباشر بالتقریب فعلی المقرب و إن علم فعلی المباشر (قلت) سیشیر إلی بعض ذلک المصنف و (بقی) هنا شی‌ء و هو أنه فی (التحریر) قال فی المسألة و لو قدم إنسانا إلی هدف و فی (المبسوط) و غیره التعبیر بالصبی و فی (الإرشاد) قدم البالغ) صبیا فقال فی (غایة المراد) التقیید بالبالغ للحکم بالضمان علیه و الصبی المقرب للصبی الضمان علی عاقلته و عبارة (التحریر) تشمل البالغ المقدم للبالغ و قضیة کلامه فی الکتاب و غیره أن لا ضمان حینئذ علی المقرب لأن البالغ یکون کأنه قرب نفسه فلا ضمان علی مقربه و یحتمل علی تقدیر ضمان المباشر أنه یضمنه و یحتمل عدم الفرق بین الصبی و غیره فإن البالغ قد یقربه بشخص بحیث یکون هو السبب التام کالشأن فی الصبی و ذکر الصبی لکونه أظهر فتدبر و أما إذا قرب الصبی نفسه فالضمان علی الرامی مع التعمد و علی عاقلته بدونه سواء حذر أم لم یحذر لأنه لا یعرف (التحذیر و (لیعلم) أن الفخر فی (الإیضاح) و الشهیدین فی (غایة المراد) و (المسالک) و (کاشف اللثام) قالوا فی قول الشیخ و المصنف و المحقق علی الرامی أن المراد علی عاقلته کما أشرنا إلیه آنفا لأنه غیر قاصد للشخص و إلا لاقتص منه و حینئذ فربما یقال ینبغی أن یقال مثل ذلک فی المقرب لو قلنا بضمانه لأنا نشک فی کونه فی ماله من حیث إنه لم یقصد الفعل إلا أن یقال إن تقریبه قصد لأنه أعده لإصابة السهم فتأمّل
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 284
و لو قصد المقرب فإن لم یعلم الرامی فالضمان علی المقرب قطعا (1) و یضمن من أخرج غیره من منزله لیلا إلی أن یعود (2)
______________________________
(قوله) (و لو قصد المقرب فإن لم یعلم الرامی فالضمان علی المقرب قطعا)
لأن السبب هنا أقوی من المباشر و لفظ القطع یجری مجری الإجماع و کذا لو تعمد الرامی فالضمان علیه قطعا
(قوله) (و یضمن من أخرج غیره من منزله إلی أن یعود)
کما فی (المقنعة) و (النهایة) و (المراسم) و (الکافی) فیما حکی عنه و (الوسیلة) و (الغنیة) و (الشرائع) و (النافع) و (کشف الرموز) و (التحریر) و (الإرشاد) و (التبصرة) و (المختلف) و سائر ما تأخر ما عدا ما سیذکر و فی (الغنیة) و (الروضة) و (غایة المرام) الإجماع علیه و هو المحکی عن (نکت النهایة) و هو أی الإجماع ظاهر (التنقیح) و (مجمع البرهان) و (کشف اللثام) و (الریاض) و فی (السرائر) روی أصحابنا و فی (المفاتیح) أنه المشهور مضافا إلی ما ستسمع من الأخبار و بعد ذلک کله قال فی (السرائر) الذی تقتضیه الأدلة أنه إذا کان غیر متهم علیه و لا یعلم بینهما الأخیر و صلح فلا دیة علیه بحال و أما إذا کان یعلم بینهما مخاصمة و عداوة فلأولیائه القسامة بما یدعونه من أنواع القتل فإن ادعوا قتله عمدا کان لهم القود و إن ادعوا أنه خطاء کان له الدیة لأن إخراجه و العداوة بینهما تقوم مقام اللوث المقدم ذکره انتهی و (تأمّل فیه) المولی الأردبیلی و أخذ یتجشم استنباط الخلاف من عبارة (الشرائع) و یستفاد من (اللمعة) عدم الضمان مطلقا و علله فی (الروضة) بأصالة البراءة منه دیة و نفسا حتی یتحقق سببه و هو فی غیر حالة القتل مشکوک فیه ثم استجود فی (الروضة) الاقتصار بالضمان علی موضع الوفاق و هو ضمانه بالدیة إن وجد مقتولا و لا لوث و إلا فبموجب ما أقسم علیه الولی لضعف الأخبار مع أصالة البراءة و (أنت خبیر) بأن سبب الضمان هنا نصا و فتوی إنما هو إخراجه من منزله و لا مخرج عنه إلا عوده إلیه حیا و لا یشترط فی صدق الضمان تحقق تلفه بل یکفی فیه صدق ضیاعه و عدم العلم بخبره فضمانه حینئذ کضمان المال الضائع بعینه و (یدل علیه) قول الصادق علیه السلام فی حسنة عمرو ابن أبی المقدام أو قویته علی الصحیح فی عمرو و محمد بن الفضیل قال رسول اللّٰه صلی اللّٰه علیه و آله کل من طرق رجلا باللیل فأخرجه من منزله فهو له ضامن إلا أن یقیم البینة أنه قد رده إلی منزله و قوله أی الصادق علیه السلام إذا ادعی الرجل أخاه بلیل فهو له ضامن حتی یرجع إلی بیته و الضعف منجبر و معتضد بما سمعت علی أن ضعف الأولی غیر مسلم و قد اعترف فی (الروضة) بدلالة الأخبار علی الضمان مطلقا و قد اشتملتا علی لفظ العموم لأن إذا من أدواته عرفا و ما وقع فی سیاق العموم یفید العموم کقوله جل شأنه وَ الَّذِینَ یُتَوَفَّوْنَ مِنْکُمْ وَ یَذَرُونَ أَزْوٰاجاً و قول الشاعر و کل حتف امرئ یجری بمقدار علی أن الفرد المعرف یفید العموم و الأخ فی حکم المعرف فقوله فی (غایة المراد) إن الأولی ظاهرة فی العموم فی المخرج لأن رجلا نکرة یصلح لکل فرد کأنه لم یصادف مخره و القید بالرجل لا ینفی الحکم عن المرأة لأنه لا قائل بالفرق کما فی (غایة المراد) و لیس من المواضع التی تخصص الرجال و لا فرق بین الصغیر و الکبیر و الحر و العبد للعموم و لا فی المنزل بین البیت و غیره و یختص الحکم باللیل لاختصاص النص و فتوی الأصحاب به قصرا لخلاف الأصل علی المنصوص المفتی به (و لو أخرجه) بالتماسه فالأقوی أن لا ضمان کما فی (المسالک) و (التنقیح) و (المفاتیح) و لم یرجع فی (غایة المراد) من حیث إنه عرضه للدعاء و زوال التهمة و من عموم النص و قطع بأنه لا ینسحب لو دعا غیره فخرج هو لعدم تناول النص له و لم یفرق بین أن یعلم
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 285
فإن لم یعد فالدیة (1) و فی المنع من الإرث نظر (2)
______________________________
سبب الدعاء أو لا و (فی حواشی الکتاب) أنه لو أخرجه إلی متعین علیه کالواجب أو خیره بین الخروج و عدمه لا یضمن و سیأتی للمصنف أنه لا یضمن المستأجر لغیره و إن استأجره لیلا و قیده الفاضل بما إذا اختار هو الخروج لیلا بنفسه قال أما لو استأجره لئلا تفوت أو تسرق دابته فأخرجه لذلک من منزله فهو داخل فی إخراجه لیلا و یأتی للمصنف أیضا أنه لا یضمن المرسل لغیره لیلا فإنه لم یصحبه لیتهم بقتله لأن ذلک هو المتبادر من دعائه و إخراجه فلا یشمله النص و الفتوی و لو کان الداعی جماعة توازعوا الضمان و لو کان المدعو جماعة ضمن الداعی کل واحد منهم باستقلاله و (قد عرفت) فی مسألة الظئر أنه قد خولف الأصل المجمع علیه کما فی (التنقیح) من أن المهر الکامل لا یضمن ما لم تثبت الجنایة علیه فی ثلاث مسائل هذه إحداها و قال فی (غایة المراد) صار لنا خلاف الأصل أصلا للنص
(قوله) (فإن لم یعد إلی منزله فالدیة)
أی فی ماله إن لم یعرف له خبر و لم یعرف حاله و قد صرح بأنه إن لم یعد فعلیه الدیة فی الکتب المتقدمة أعنی (المقنعة) و (النهایة) و (المراسم) و (الکافی) فیما حکی عنه و (الغنیة) و سائر ما تأخر عنها و فی (السرائر) روی أصحابنا و فی (الغنیة) و (غایة المرام) الإجماع علی ذلک و أن الدیة فی ماله و فی (التنقیح) نفی الخلاف عنه و فی (مجمع البرهان) لم یذکروا فیه خلافا و کأنهم لم یحتفلوا بخلاف ابن إدریس أو لم یلحظوا آخر کلامه و (حجتهم) أن الضمان ثابت و الأصل براءته من القود مع قیام الشبهة و الأصل براءة العاقلة من الدیة و (أما قوله علیه السلام) فی خبر أبی المقدام نح هذا و اضرب عنقه فلعله لمصلحة التقریر و إیضاح الأمر و (قد قضی المقام) أن نورد الحدیث بتمامه روی الشیخ عن الحسین بن سعید عن محمد بن الفضیل عن عمرو ابن أبی المقدام قال کنت شاهدا عند البیت الحرام و رجل ینادی بأبی جعفر المنصور و هو یطوف و هو یقول یا أمیر المؤمنین إن هذین الرجلین طرقا أخی لیلا فأخرجناه من منزله فلم یرجع إلی و اللّٰه ما أدری ما صنعا به فقال لهما أبو جعفر و ما صنعتما به فقالا یا أمیر المؤمنین کلمناه ثم رجع إلی منزله فقال لهما وافیانی غدا صلاة العصر فی هذا المکان فوافیاه من الغد صلاة العصر و حضرته فقال لجعفر بن محمد علیهما السلام و هو قابض علی یده یا جعفر اقض بینهم فقال یا أمیر المؤمنین اقض بینهم أنت فقال بحقی علیک إلا قضیت بینهم فخرج جعفر علیه السلام فطرح له مصلی قصب فجلس علیه ثم جاء الخصماء فجلسوا قدامه فقال ما تقول فقال یا ابن رسول اللّٰه صلی اللّٰه علیه و آله إن هذین طرقا أخی لیلا فأخرجاه من منزله فو الله ما رجع إلی و و اللّٰه ما أدری ما صنعا به فقال ما تقولان فقالا یا ابن رسول اللّٰه صلی اللّٰه علیه و آله کلمنا ثم رجع إلی منزله فقال جعفر علیه السلام یا غلام اکتب بسم اللّٰه الرحمن الرحیم قال رسول اللّٰه صلی اللّٰه علیه و آله کل من طرق رجلا باللیل فأخرجه من منزله فهو له ضامن إلا أن یقیم البینة أن قد رده إلی منزله یا غلام نح هذا و اضرب عنقه فقال یا ابن رسول اللّٰه صلی اللّٰه علیه و آله و اللّٰه ما قتلته أنا و لکن أمسکته فجاء هذا فوجأه ققتله فقال أنا ابن رسول اللّٰه صلی اللّٰه علیه و آله یا غلام نح هذا و اضرب عنقه فقال یا ابن رسول اللّٰه صلی اللّٰه علیه و آله و اللّٰه ما عذبته و لکنی قتلته بضربة واحدة فأمر أخاه فضرب عنقه ثم أمر بالآخر فضرب جنبیه و حبسه فی السجن و وقع علی رأسه یحبس عمره و یضرب کل سنة خمسین جلدة
(قوله) (و فی المنع من الإرث نظر)
أصححه عدم المنع و فی (حواشی الشهید) أنه المنقول
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 286
و لو وجد مقتولا و ادعی قتله علی غیره و أقام شاهدین برئ و ضمن القاتل (1) و إن لم یقم بینة فالأقرب سقوط القود و وجوب الدیة (2) علیه
______________________________
لوجود المقتضی للإرث و هو النسب و عدم العلم بحصول المانع و التضمین إنما یدل علی أنه فی حکم القاتل و وجه المنع أن الشارع ألزمه حکم القتل و أوجب علیه الدیة و وجود أحد معلولی العلة یستلزم وجود الآخر و یدل علیه و المنع من الإرث أحد معلولی القتل و ضمان الدیة معلول آخر مضافا إلی التهمة
(قوله) (و لو وجد مقتولا و ادعی قتله علی غیره و أقام شاهدین برئ و ضمن القاتل)
کما فی (المقنعة) و (النهایة) و (المراسم) و (الوسیلة) و (الغنیة) و سائر ما تأخر و فی (الغنیة) الإجماع علیه و الوجه فیه واضح و کذا إذا أقر الغیر و یرشد إلی ذلک أنه علیه السلام قال فی خبر ابن أبی المقدام نح هذا و اضرب (عنقه خ) عنق الآخر لما أسند القتل إلیه و لعله علیه السلام إنما أمر بضرب عنقه قبل ثبوت قتله بإقرار أو بینة لمصلحة التقریر
(قوله) (و إن لم یقم بینة فالأقرب سقوط القود و وجوب الدیة)
کما فی (النهایة) و (الشرائع) و (النافع) و (کشف الرموز) و (التحریر) و (المختلف) و (الإیضاح) و (اللمعة) و غیرها و هو ظاهر (الغنیة) و (غایة المراد) و فی ظاهر (الغنیة) و (الروضة) الإجماع علیه فتلحظ عبارة (الروضة) و فی (کشف الرموز) و (حواشی) المحقق الثانی أن علیه الفتوی و فی الأول أیضا أنه الأظهر من أقوال الأصحاب و فی (السرائر) أنه الأظهر من الأقوال و الروایات و سمعت مختاره کما ستسمعه أیضا و فی (کشف اللثام) أنه المشهور أما الضمان فلعموم النص و الفتوی و أما سقوط القود فللأصل مع حصول الشک فی موجب القصاص فتنتفی للشبهة و أما ضمان الدیة فلأن الضمان المحکوم به فی الفتوی و النص یتحقق بضمان الدیة لأنه بدل النفس کتحققه بالقود و حیث لا تعیین لهذا تعین الأول لمکان الشبهة و للاتفاق علی أن المراد من الضمان المذکور فی النص و الفتوی فی الصورة السابقة و الآتیة إن قلنا به فیها هو ضمان الدیة فکذا هذه الصورة لاتحاد اللفظ المفیدة للحکم فی الصور الثلاث و قد أرسل الشیخ فی النهایة بأن فی ذلک روایة قال و قد روی أنه إذا ادعی فلانا قتله و لم یقم علیه بینة بالقتل کان علیه الدیة دون القتل قال و هذا هو المعتمد و (قال) ابن إدریس أن بذلک روایات و لیس ما یرسلانه و یحکیانه إلا کما یرویانه فتجبرها الشهرة و یعضدها إجماع (الغنیة) و هذه عبارتها برمتها و من أخرج غیره من منزله لیلا ضمن دیته فی ماله حتی یرده أو یقیم البینة بسلامته أو براءته من هلاکه و فی (السرائر) و (المختلف) و (المسالک) و (الروضة) أنه یثبت اللوث مع العداوة بینهما لکن فی الأول أنه إن لم یکن لوث فلا دیة علیه و فی الأخیرین أنه إن لم یکن لوث علیه الدیة و إن کان هناک لوث فبموجب ما یقسم علیه الولی من عمد أو خطإ و مع عدم قسامته یقسم المخرج و (هذا القول) ضعیف إذ هو تقیید للنص و الفتوی من دون دلالة مع احتمال دعوی ظهورهما فی صورة اللوث خاصة کما هو المتبادر و أنه لذلک حکم فیهما بالضمان قودا أو دیة حسما لمادة الفساد و عموم أدلة القسامة باللوث و إن شملت هذه الصورة إلا أنه لا مانع من تخصیصها و إخراج هذه الصورة منها لمکان قوة أدلتها کما خصصت الأصل المجمع علیه و هو عدم ضمان الحر کاتبه علیه الشهید فی (غایة المراد) و شیخنا صاحب الریاض و فی (المقنعة) و (الإرشاد) أن علیه القود إذا لم یقم البینة لکنه فی المقنعة
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 287
و لو وجد میتا ففی إلزامه بالدیة إشکال (1) و لا یضمن المستأجر و لا المرسل (2) و روی عبد اللّٰه بن طلحة عن الصادق علیه السلام فی لص جمع ثیاب امرأة و وطئها و قتل ولدها ثم حمل الثیاب لیخرج فقتلته أن علی موالیه دیة الغلام و فی ترکته أربعة آلاف درهم لمکابرتها علی فرجها و لا شی‌ء علیها فی قتله (3)
______________________________
احتاط بإسقاطه و جعل المحقق القود وجها ضعیفا و الشیخ قال إنه غیر معتمد و ابن إدریس قال إنه روایة و قال المفید و سلار و ابن حمزة إنه إن وجد مقتولا و لم یتبرأ من قتله و لا أقر به أن علیه القود و لکنه فی المراسم خیر أولیاء المقتول بینه و بین أخذ الدیة و لعل المفید استند إلی ظاهر خبر عمرو بن أبی المقدام حیث قال علیه السلام یا غلام نح هذا و اضرب عنقه و قد عرفت الوجه فی ذلک سلمنا لکن هذا الظاهر یقضی بالقود مطلقا حتی فی الأولی و الآتیة فهذا الظاهر علی ضعفه بمعنیین غیر منجبر مع بیان وجهه لکنها لا تعرض فیها لذکر قتله مع أنهما تبرءا منه إلا أن تقول تدل بالأولویّة أو یکون استند إلی ما رواه ابن إدریس إن أراد غیر هذا لکنها موردها من ادعی أن غیره قتله أو یکون استند إلی مفهوم روایة النهایة و لعل سلار استند فی التخییر إلی صدق الضمان بالقود و الدیة لکن یدفعه ما قدمنا و علی تقدیر التسلیم لا یدل علی التفصیل المذکور فی کلامه و کلام المفید و ابن حمزة
(قوله) (و لو وجد میتا ففی إلزامه الدیة إشکال)
کما فی (الإرشاد) و (اللمعة) حیث قال فیها فیه نظر و القول بإلزامه الدیة خیرة (المقنعة) و (النهایة) و (المراسم) و (الوسیلة) و (النافع) و (کشف الرموز) و (تعلیق النافع) و فی الأخیران علیه الفتوی و فی (الریاض) أنه أشهر لکن قید فی الأربعة المتقدمة بما إذا ادعی الموت حتف أنفه و عجز عن إثباته و لم یفرق فی الباقی بین ما إذا ادعی ذلک أو سکت للعموم فی الخبرین و خصوص ما أرسله فی (السرائر) من أن به روایة و لئلا یبطل دم امرئ مسلم و لإطلاق إجماع (الغنیة) و ما حکیناه عن المحقق الثانی و القول بأنه لا شی‌ء علیه خیرة (الشرائع) و (التحریر) و (المختلف) للأصل و قد عرفت خیرة (السرائر) آنفا من أنه إن لم یکن لوث لا شی‌ء علیه
(قوله) (و لا یضمن المستأجر لغیره و لا المرسل)
قد تقدم الکلام فی هذین و غیرهما من الفروع فی أول المسألة
(قوله) (و روی عبد اللّٰه بن طلحة عن الصادق علیه السلام فی لص جمع ثیاب امرأة و وطئها و قتل ولدها ثم حمل الثیاب لیخرج فقتلته أن علی موالیه دیة الغلام و فی ترکته أربعة آلاف درهم لمکابرتها علی فرجها و لا شی‌ء علیها فی قتله)
هذا الخبر رواه ثقة الإسلام و الشیخ عن علی بن إبراهیم عن أبیه عن محمد بن حفص عن عبد اللّٰه بن طلحة عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام قال سألته عن رجل سارق دخل علی امرأة لیسرق متاعها فلما جمع الثیاب تابعته نفسه فکابرها علی نفسها فواقعها فتحرک ابنها فقام فقتله بفأس کان معه فلما فرغ حمل الثیاب و ذهب لیخرج حملت علیه بالفأس فقتلته فجاء أهله یطلبون بدمه من الغد فقال أبو عبد اللّٰه علیه السلام اقض علی هذا کما وصفت لک فقال یضمن موالیه الذین طلبوا بدمه دیة الغلام و یضمن السارق فیما ترک أربعة آلاف درهم لمکابرتها علی فرجها إنه زان و هو فی ماله غرامة و لیس علیها فی قتله شی‌ء لأنه سارق و زاد فی (الکافی) قال رسول اللّٰه صلی اللّٰه علیه و آله من کابر امرأة لیفجر بها فقتلته فلا دیة له و لا قود و رواه فی الفقیه عن یونس بن عبد الرحمن عن عبد اللّٰه بن
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 288
و تخریجها أن الدیة تثبت عند فوات محل القصاص لأنها قتلته دفعا عن المال فلم یقع قصاصا و إیجاب أربعة آلاف درهم لأنه مهر مثلها فرضا و لا یتقدر مهر المثل هنا بخمسین دینار (1) أو عنه علیه السلام فی امرأة دخلت صدیقا لها لیلة بناء زوجها بها الحجلة فلما أراد الزوج مباضعتها ثار الصدیق فاقتتلا فقتل الصدیق فقتلت هی الزوج أنها تضمن دیة الصدیق و تقتل بالزوج و فی السند ضعف و الأقرب سقوط دم الصدیق (2)
______________________________
سنان عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام بإسقاط اقض علی هذا کما وصفت لک و إسقاط النبوی من آخره و لیس له إلی یونس بن عبد الرحمن طریق لکن المصنف قال إن طریقه إلی یونس بن عبد الرحمن صحیح علی ما ذکره الشیخ فی الفهرست و إن لم یذکر الصدق فی مشیخة (الفقیه) فالحدیث علی هذا صحیح و إن کان أخذه من کتابه المتواتر فیه کان الحدیث صحیحا أیضا
(قوله) (و تخریجها أن الدیة تثبت عند فوات القصاص لأنها قتلته دفعا عن المال فلم یقع قصاصا و إیجاب أربعة آلاف درهم لأنه مهر مثلها فرضا و لا یتقدر مهر المثل هنا بخمسین دینارا)
و نحوه ما فی (الشرائع) و قد أشار إلی جواب ما قاله ابن إدریس من أنه هذه الروایة مخالفة للأدلة و أصول المذهب لأنا قد بینا أن قتل العمد لا یضمنه العاقلة و السارق المذکور قتل الابن عمدا فکیف یضمن موالیه دیة الابن إلی أن قال و أما إلزامه من ماله أربعة آلاف درهم فلا دلیل علی ذلک و الذی تقتضی أصول مذهبنا أنه یجب علیه مهرها یستوفی من ترکته إن کان قد خلف و لا یجب علیه أکثر من ذلک و (زاد جماعة) وجهین آخرین لمخالفتها الأصول (أحدهما) أن علی السارق قطع یده دون القتل فلم یهدر دمه و (الثانی) أن قتلها له بعد قتل ابنها فهلا وقع قصاصا عنه و (أجاب) المصنف و المحقق بأنه یمکن تخریجها علی الأصول (فعن الأول) بأنا نمنع کون الواجب القود مطلقا بل مع إمکانه و إلا فقد تقدم الکلام فی أن محل القود إذا فات وجبت الدیة فی ترکته إن کان له ترکه و إلا فعلی الأقرب فالأقرب و قد فات المحل هنا و لعله لم یکن هناک ترکة فلذا کانت علی موالیه و (عن الثانی) باختیار کون الواجب فی الوطی مکرها مهر المثل و نمنع تقدیره بالسنة مطلقا بل حیث یجعل الحکم إلی الزوجة فی تعیین المهر فی عقد النکاح لا فیما یشبه الجنایة تغلیبا للمالیة کما یضمن الغاصب قیمة العبد المغصوب و إن تجاوزت دیة الحر و حینئذ فتحمل علی أن مهر مثل هذه المرأة کان ذلک القدر و (عن الثالث) أن اللص محارب و المرأة قد قتلته دفعا عن المال لأنه إذا لم یمکن تخلیص المال إلا بقتله یباح قتله و یکون دمه هدرا و (عن الرابع) بأنها قصدت قتله دفاعا فلم یقع قصاصا کما قال أبو جعفر علیه السلام للثمالی فی رجل (لص خ) وقع علی حامل فقتل ما فی بطنها فوثبت علیه فقتلته ذهب دم اللص هدرا و کانت دیة ولدها علی العاقلة و مثله خبر الحسین بن مهران و محمد بن الفضیل و غیرهما من الأخبار و لو فرض قتل المرأة له قصاصا عن ولدها سقط غرم الأولیاء
(قوله) (و عنه علیه السلام فی امرأة أدخلت صدیقا لها لیلة بناء زوجها بها الحجلة فلما أراد الزوج مباضعتها ثار الصدیق فاقتتلا فقتل الصدیق فقتلت هی الزوج أنها تضمن دیة الصدیق و تقتل بالزوج و فی السند ضعف و الأقرب سقوط دم الصدیق)
هذا الحدیث مروی فی (الکافی) (و التهذیب) و (الفقیه) بالإسنادین المتقدمین فی الخبر الأول و ما قربه المصنف من سقوط دیة الصدیق خیرة (السرائر) و هی الذی قربه المحقق فی (الشرائع) و (النافع) و (النکت) و فخر الإسلام فی (الإیضاح) و المحقق الثانی
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 289
و یضمن معلم السباحة الصغیر إذا غرق و إن کان ولیه أو من أذن له الولی علی إشکال لأنه تلف بتفریطه فی حفظه و غفلته عنه (1)
______________________________
فیما حکی عنه لأنه یجوز للزوج قتل من یجده فی داره للزنا سواء هم بقتل الزوج أم لم یهم و غایة توجیه ضمانها لدیته أنها غرته کما فی (النکت) أو أخرجته من منزله لیلا کما فی (التحریر) و التوجیه الأخیر واضح الفساد لأنه معلوم قاتله و استشکل فی (المسالک) و (الروضة) بأن دخوله أعمّ من قصد الزنا فلا یدل علیه و لو سلم منعنا الحکم بجواز قتل من یریده مطلقا و هذا یتم لو کان الدلیل منحصرا فیما ذکره و قد عرفت وجود غیره و أنه مقتحم محارب للزوج و دمه حینئذ هدر اتفاقا و (فی خبر) الجرجانی عن أبی الحسن علیه السلام فی رجل دخل دار رجل للتلصص أو الفجور فقتله صاحب الدار أ یقتل أم لا قال اعلم أن من دخل دار غیره فقد أهدر دمه و لا یجب علیه شی‌ء و نحوه غیره و قرب الشهید فی (حواشیه) و (اللمعة) أن دمه هدر إن علم بالحال و الخبر و کلام الجماعة مطلقا علی أنه لم یتضح وجهه إلا أن یرید توجیه (النکت) و اقتصر فی (النهایة) و (الوسیلة) و (الإرشاد) و غیرها علی حکایة الخبر و قال آخرون إنه قضیة فی واقعة فلعله علیه السلام علم بموجب ما حکم به و إن کان الراوی نقله من غیر علم بالسبب المقتضی فلا تعدد و (المراد) بالبناء بالزوجة زفافها و الدخول علیها قال فی الصحاح یقال بنی علی أهله بناء أی زفها و العامة تقول بنی بأهله و هو خطاء و الأصل فیه أن الداخل بأهله یضرب علیه قبة لیلة دخوله فقیل لکل داخل بأهله بان و قال ابن السکیت بنی علی أهله إذا زفت علیه و العامة تقول بنی بأهله و ابتنی علی أهله إذا أعرس و قال ابن الأثیر قد جاء فی غیر موضع من الحدیث و غیر الحدیث منه بنی بالثقفیة أی نکح زوجة من ثقیف و منه تزوج صلی اللّٰه علیه و آله بعائشة و هی بنت ست و بنی بها و هی بنت تسع أی دخل و حاصله أنه صار کنایة عن الجماع و عن ابن درید أن بنی علیها أفصح من بنی بها و فی القاموس بنی علی أهله و بها زفها کابتنی و فی الأساس بنی بأهله کأعرس بها و الحجلة بفتح الجیم واحدة حجال العروس و هو بیت یزین بالثیاب و الأسرة و الستور قال الجوهری و عن (نکت النهایة) هی الستر و الخیمة التی تضرب للنساء فی السفر و یوافقه ما حکی عن دیوان اللغة و نظام الغریب و شمس العلوم من أنها الستر و قریب منه قول ابن الأثیر أنه بیت کالقبة یستر بالثیاب و یکون له أزرار کبار و قول الثعالبی فی فقه اللغة و فی (السرائر) لا یظن أن الحجلة السریر للحدیث المشهور أعروهن یلزمن الحجال و لا خلاف أن المراد بذلک البیوت دون الأسرة و فی (القاموس) الحجلة محرکة کالقبة و موضع یزین بالثیاب و الستور
(قوله) (و یضمن معلم السباحة الصغیر إذا غرق و إن کان ولیه أو من أذن له الولی علی إشکال لأنه إنما تلف بتفریطه فی حفظه و غفلته عنه)
لما کان الفرق منوطا بالتفریط علل الضمان بالتفریط بمعنی مظنته و قوة احتماله و فی (الشرائع) التصریح باشتراط التفریط فیحتمل أنه أراد هذا المعنی و یحتمل أن المصنف أراد العلم بالتفریط کما هو ظاهر (الشرائع) و (کیف کان) فقد اختیر فیها و فی (التحریر) و (الإیضاح) و (المسالک) و (کشف اللثام) الضمان حینئذ أی مع التفریط و هو قضیة إطلاق عبارة (الإرشاد) و (اللمعة) حیث لم یقید الضمان فیهما بالتفریط و یؤیده ما روی من ضمان الصانع و إن اجتهد و کان حاذقا و أنه کالمعلم یؤدب فیؤدی إلی التلف و أما ضمان الدیة فلعدم تعمده و أما کونها فی ماله فلأنه شبیه عمد و (فی حواشی) الشهید أن المنقول الضمان سواء فرط أم لم یفرط
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 290
و لو کان بالغا رشیدا لم یضمن (1)

الفصل الثالث فی اجتماع العلة و الشرط (2) إذا حفر بئرا فتردی فیها فإن کانت العلة عدوانا بأن دفعه غیره سقط أثر الحفر و کان الضمان علی الدافع (3) و إن لم یکن عدوانا کما لو تردی بنفسه مع الجهل فإن کان الحفر عدوانا ضمن الحافر مثل أن یحفر فی طریق مسلوک أو ملک غیره بغیر إذنه (4)
______________________________
و وجه عدم الضمان أن تعلیم السباحة مشروع تمس الحاجة إلیه فلا یستعقب ضمانا مع أصالة البراءة و إن فرط أو یکون المراد ما لم یعلم التفریط علی نحو ما ذکرناه و توقف فی (التحریر) فی ضمانه مع عدم التفریط و فهم المقدس الأردبیلی من عبارة (الإرشاد) أن حکمه بالضمان إنما إذا لم یأذن الولی و أنه إذا أذن فلا ضمان و لیعلم أن الإشکال یختص بالولی و من أذن له فلو کان المسلم غیر ولی أو تسلمه السباح ضمن مطلقا کما فی (المسالک) و (الروضة) و (کشف اللثام) و هو قضیة کلام الکتاب و نحوه و الفرق أن تسلم الولی و مأذونه صحیح و تعلیمهما له سائغ مرغب بخلاف الأجنبی لأن تعلیمه تفریط فیضمن مطلقا
(قوله) (و لو کان بالغا رشیدا لم یضمن)
کما فی (الإرشاد) و (التحریر) و (اللمعة) و (الروضة) و کذا (المسالک) حیث وصف البالغ بالعاقل و هو مراد هؤلاء من الرشید و ما فی (الشرائع) من الاقتصار علی البالغ منزل علی ذلک إذا المجنون البالغ فی حکم الصبی و به صرح فی (التحریر) و (الروضة) و (المسالک) و قد قیل فی (التحریر) و (کشف اللثام) و (مجمع البرهان) عدم ضمان الکبیر بما إذا لم یفرط قال فی (التحریر) لأن الکبیر فی ید نفسه و قال فی (کشف اللثام) فإن فرط فکالطبیب إذا فرط و فی (الروضة) لا یضمن البالغ و إن فرط و هو قضیة إطلاق العبارة و (الشرائع) و (الإرشاد) و (اللمعة) و غیرها و احتمل فی (مجمع البرهان) عدم الضمان مع عدم رشد المتعلم إذ لیس للرشد دخل فی حفظ النفس قال و لهذا ما ذکر السفیه مع الصغیر ثم احتمل الضمان کما یشعر به قید الرشید و أنت خبیر بأن السفیه بالغ عاقل فی جمیع أموره ما عدا المال فذکر الرشید هنا لإخراج المجنون لا السفیه
(الفصل الثالث فی اجتماع العلة و الشرط)
المراد بالشرط هنا ما یعم السبب
(قوله) (إذا حفر بئرا فتردی فیها إنسان فإن کانت العلة عدوانا بأن دفعه غیره سقط أثر الحفر و کان الضمان علی الدافع)
إلی المتعمد لإسقاطه فیها لقوة المباشر و ضعف أثر الحافر کما هو ظاهر
(قوله) (و إن لم تکن عدوانا کما لو تردی بنفسه مع الجهل فإن کان الحفر عدوانا ضمن الحافر مثل أن یحفر فی طریق مسلوک أو ملک غیره بغیر إذنه)
یرید أنه إذا لم تکن العلة للتردی عدوانا کأن یتردی بنفسه مع جهله بالبئر أو یدفعه دافع مع الجهل بها أیضا فإن کان الحفر عدوانا کأن یکون فی طریق مسلوک للمسلمین لا لمصلحتهم أو فی ملک الغیر بغیر إذنه فإن الحافر هو الضامن فی ماله لأنه أقوی من المباشر و بالأول صرح فی (المقنعة) و (الإرشاد) و (المراسم) و (النهایة) و بالثانی صرح فی (المبسوط) و (الغنیة) و (السرائر) و (الشرائع) و (التحریر) و (الإرشاد) و (المسالک) و (مجمع البرهان) و به طفحت عباراتهم فی باب الغصب أیضا و ظاهر (الغنیة) الإجماع فیهما مع زیادة الملک المشترک و (قضیة) إطلاقهم فی الأخیر أنه لا فرق بین أن یکون المتردی فی البئر المالک أو غیره قد دخل بإذن المالک أو بغیر إذنه و لا بین أن تکون البئر مکشوفة أو مغطاة و هو قضیة إطلاق الأخبار کما ستسمع
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 291
و لو أذن سقط الضمان عن الحافر (1) و کذا لو رضی بها بعد الحفر العدوان (2)
______________________________
و یأتی للمصنف فی الکتاب أنه لو کان الحفر فی ملک الغیر بغیر إذنه فدخل آخر بغیر إذنه و کان الموضع مکشوفا أن لا ضمان فیکون إطلاق المصنف هنا مقیدا بما سیأتی و قد یکون إطلاق الفتاوی و الأخبار منزلا علی ذلک أی ما یأتی للمصنف فلیلحظ و قد خلت جملة من عباراتهم عن التقیید بعدم مصلحة المسلمین (کالمقنعة) و (المراسم) و (الغنیة) و (السرائر) و غیرها و قضیة ذلک أنه یضمن و إن کان فیه مصلحة کما صرح به فی (الإیضاح) لأن فعل ما فیه مصلحة إنما یجوز إذا لم یتضمن مفسدة و الحفر یعرض المسلمین للتردی فکان الحاصل أنه لا بد من خلو ما أساغه الشارع عن جمیع المفاسد و وجوه القبح فیکون سائغا بشرط عدم الوقوع لسبق استحقاق الاستطراق فالوقوع کاشف عن اشتماله علی وجه قبیح فیکون مضمونا و قد تساعده الأخبار کما ستسمع (لکن) الشیخ فی (النهایة) و (المبسوط) و المصنف فی (التحریر) و (الإرشاد) و الشهید الثانی فی (المسالک) و المقدس الأردبیلی فی (مجمع البرهان) نفوا الضمان إذا کان الحفر فی الطریق لمصلحة المسلمین کالبالوعة و الحفر للاستسقاء و لماء المطر و نحوها و استحسنه المحقق فی (الشرائع) و قد یلوح ذلک من (السرائر) لأنه حفر سائغ فلا یستعقب ضمانا و لأنه محسن و ما علی المحسنین من سبیل و المصنف فیما یأتی نسبه إلی القیل و (ربما) فرق بین إذن الإمام فیه و عدمه فیضمن مع عدم إذنه مطلقا بخلاف ما إذا أذن لأنه النائب عن عامة المسلمین و الناظر لهم و (إطلاق کلامهم) یقضی بعدم الفرق فی الحفر بین أن یکون عبثا أو لغرض نفسه لأنه لا یختص الآحاد بشی‌ء من طرق المسلمین و ربما احتمل التفصیل بوقوعه بإذن الإمام و عدمه و (إطلاق) الأخبار مع ما فیها من العموم اللغوی و ترک الاستفصال یقضی بالضمان مطلقا ففی خبر السکونی الذی رواه المحمدون الثلاثة قال رسول اللّٰه صلی اللّٰه علیه و آله من أخرج میزابا أو کنیفا أو أوتد وتدا أو أوثق دابة أو حفر بئرا فی طریق المسلمین فأصاب شیئا فعطب فهو له ضامن و فی موثقة سماعة فی (الکافی) (و التهذیب) قال سألت أبا عبد اللّٰه علیه السلام عن الرجل یحفر البئر فی داره أو ملکه فقال ما کان حفره فی داره أو ملکه فلیس علیه ضمان و ما حفر الطریق أو فی غیر ملکه فهو ضامن لما یسقط فیها و قد روی هذا المتن بأدنی تفاوت فی الکتب الثلاثة مضمرا بعدة طرق و فی خبر زرارة عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام قال قلت له رجل حفر بئرا فی غیر ملکه فمر علیها رجل فوقع فیها قال علیه ضمان لأن من حفر بئرا فی غیر ملکه کان علیه الضمان مضافا إلی الأخبار الصحیحة الدالة علی أن کل شی‌ء یضر بطریق المسلمین فصاحبه ضامن لکن من المعلوم أنه إذا أذن الإمام فلا ضمان و (اعلم) أنه قال فی (المبسوط) فی المقام کل موضع قلنا علیه الضمان معناه الدیة عندنا فی ماله و عندهم علی عاقلته و الکفارة فی ماله بلا خلاف
(قوله) (و لو أذن سقط الضمان عن الحافر)
کما هو ظاهر لأنه مع الإذن تکون کما لو حفرها المالک و یذهب دم الساقط هدرا و لو دفعه دافع خطأ کانت دیته علی العاقلة و لیس علی الحافر شی‌ء
(قوله) (و کذا لو رضی بها بعد الحفر العدوان)
أی یسقط الضمان لو رضی المالک بذلک الحفر العدوان فإن الإبقاء کالإحداث و به صرح فی (المبسوط) و (الشرائع) و (الإرشاد) و (التحریر) و فی الأخیر أنه لو أبرأه المالک من ضمان ما یتلف فی الحفر العدوان فوجهان من أن المالک لو أذن
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 292
و لو کان فی طریق مسلوک لمصلحة لمسلمین قیل لا ضمان لأنه حفر سائغ (1) و کذا لا یضمن لو کان الحفر غیر عدوان بأن یحفر فی ملکه أو فی أرض موات یقصد التملک أو یقصد الاستسقاء و التخلیة (2) و لو کانت فی ملکه و أدخل غیره و عرفه المکان و هو بصیر فلا ضمان و کذا لو کانت مشکوفة أو دخل بغیر إذنه (3)
______________________________
فیه ابتداء لم یضمن و من أن حصول الضمان لتعدیه بالحفر و الإبراء لا یزیله لأن الماضی لا یمکن تغییره عن الصفة التی وقع علیها و لأن الضمان لیس حقا للمالک فلا یصح الإبراء منه و لأنه إبراء مما لا یجب فلم یصح کالإبراء من الشفعة قبل البیع انتهی و (فی المبسوط) فإن أبرأه المالک فقال رضیت بحفرک و أقره علیه زال الضمان کما لو أمره بالحفر ابتداء و قال بعضهم لا یزول لأنه أبرأه عن ضمان ما لم یجب و الأول أقوی انتهی و هذا الإبراء بمعنی الرضا و الإقرار و تمام الکلام فی باب الغصب
(قوله) (و لو کان الحفر فی طریق مسلوک لمصلحة المسلمین قیل لا ضمان لأنه حفر سائغ)
قد تقدم آنفا فیه الکلام
(قوله) (و کذا لا یضمن لو کان الحفر غیر عدوان بأن یحفر فی ملکه أو فی أرض موات بقصد التملک أو بقصد الاستسقاء و التخلیة)
کما صرح بذلک کله فی (المبسوط) و هو قضیة إطلاق (المقنعة) و (المراسم) و (التحریر) و (الإرشاد) و مفهوم عبارة (الغنیة) و (السرائر) قال فی (المبسوط) فإن حفرها فی ملکه فلا ضمان علیه لأن له أن یصنع فی ملکه ما شاء و إن حفرها فی موات لیملکها فإذا وصل إلی الماء ملکها بالإحیاء فهو کما لو حفرها فی ملکه و إن حفرها فی موات ینتفع بها و یتصرف فلم یقصد الملک مثل أن نزل بالمکاری بدوی أو مار فی قافلة فلا ضمان أیضا لأنه ما تعدی بالحفر و فی حسنة زرارة لأن الأمر فی سهل سهل عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام قال لو أن رجلا جفر بئرا فی داره ثم دخل داخل فوقع فیها لم یکن علیه شی‌ء و لا ضمان و لکن لیغطها و فی موثقة أبی بصیر عن أبی جعفر علیهما السلام قال سألته عن غلام دخل دار قوم یلعب فوقع فی بئرهم هل یضمنون قال لیس یضمنون فإن کانوا متهمین ضمنوا قلت لعله بعد القسامة و فی خبر السکونی قضی أمیر المؤمنین علی علیه السلام فی رجل دخل دار قوم بغیر إذنهم فعقر کلبهم فقال لا ضمان علیهم و إن دخل بإذنهم ضمنوا و نحوه خبر الزیدیة قلت العقر الجرح
(قوله) (و لو کان فی ملکه و أدخل غیره و عرفه المکان و هو بصیر فلا ضمان و کذا لو کانت مکشوفة أو دخل بغیر إذنه)
کما صرح بذلک کله فی (التحریر) و حاصله أنه لو کانت البئر فی ملکه و أدخل غیره و عرفه مکان البئر و هو بصیر و لا ظلمة أو کانت مکشوفة و الموضع مضی‌ء و هو بصیر و إن لم یعلمه بمکانها ففعل عن نفسه فوقع فیها فلا ضمان أصلا و دمه هدر لأنه مفرط فی غفلته عن حفظ نفسه و أما إذا دخل بغیر إذنه فهو متعد فلا فرق أن یعلمه بمکانها أو لا مستورة کانت أو لا کان الموضع مظلما أو لا و کذلک الشأن فیما إذا کانت فی الموات فدخل الموات بنفسه و تردی فیها بل لو کان الموضع هنا مظلما أو کانت مستورة فلا ضمان و دمه یذهب هدرا أو یؤدی من بیت المال و قال فی (التحریر) و لو اختلفا فادعی ولی الواقع الهالک الإذن و ادعی المالک عدمه فالقول قول المالک و لعله للأصل بمعنیین
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 293
و لو کانت مستورة و لم یشعره بها أو کان الموضوع مظلما أو کان الداخل أعمی ضمن (1) و لو کان الحفر فی ملک الغیر بغیر إذنه فدخل آخر بغیر إذنه و کان الموضع مکشوفا فلا ضمان (2) و إن کان مستورا أو کان الداخل أعمی احتمل ضمان الحافر لتفریطه (3) و عدم الضمان لتفریط الداخل (4) و لو تردی المالک أو المأذون ضمن الحافر (5)
______________________________
(قوله) (و لو کانت مستورة و لم یشعره بها أو کان الموضع مظلما أو کان الداخل أعمی ضمن)
یرید أنه لو أدخله و لم یشعره بالبئر و کانت مستورة فإنه یضمن کما فی (الشرائع) قال لأن المباشرة یسقط أثرها مع الغرور و فی (المسالک) أنه المشهور و لعلهم استندوا علی أدلة نفی الضرار و خصصوا بها إطلاق الأخبار أو قالوا إنها لا تتناول هذا الفرد لأن المتبادر منها غیره و قد یشعر بذلک خبر زرارة الآتی فأطلق فی (المبسوط) و (النافع) و غیرهما کالنصوص قال فی (المبسوط) و لو حفرها فی ملکه فلا ضمان لأن له أن یصنع فی ملکه ما شاء و هو قضیة الأصل و أنه غیر متعد بالحفر و عموم خبر زرارة عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام لو أن رجلا حفر بئرا فی داره ثم دخل رجل فوقع فیها لم یکن علیه شی‌ء و لا ضمان و لکن لیغطها و الدخول أعمّ من کونه بدعائه و عدمه و مثله روایة سماعة و قد سمعتها آنفا و قد یشعر قوله علیه السلام فلیغطها بما علیه المشهور و مثل ذلک ما لو کان الموضع مظلما أو کان الداخل أعمی و لم یقدهما أو یشعرهما بها و قال فی (التحریر) و لو ادعی المالک أنها مکشوفة و ادعی الآخر أنها کانت مغطاة قدم قول ولی الهالک لأن الظاهر معه فإن الظاهر أنها لو کانت مکشوفة لم یسقط و یحتمل تقدیم قول المالک لأصالة البراءة و عدم التغطیة
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و لو کان الحفر فی ملک الغیر بغیر إذنه فدخل آخر بغیر إذنه و کان الموضع مکشوفا فلا ضمان)
أی علی الحافر للداخل بغیر إذن المالک للأصل و تعدیه بالدخول بغیر إذن و تفریطه بترک التحفظ مع انکشاف البئر و نعم ما قد قال (کاشف اللثام) قال و تعدی الحافر بالتصرف فی ملک الغیر بغیر إذنه لا یستلزم الضمان إلا بالنسبة إلی من تعدی علیه و هو المالک و من بحکمه و هو مأذونه و الفرق بینه و بین الطریق المسلوک ظاهر لاشتراک المسلمین فیها و وضعها للسلوک فهو متعد علیهم و هم غیر متعدین مع الأخبار الناطقة بضمان من أضر بها لکنک قد عرفت فیما سلف أن فتاوی الأصحاب و أخبار الباب أطلق فیها الضمان
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و لو کان مستورا أو کان الداخل أعمی احتمل ضمان الحافر لتفریطه)
أی بالستر و الحفر فی غیر ملکه و هو الذی یقتضیه إطلاق النص و الفتوی کما عرفت
(قوله) (و عدم الضمان لتفریط الداخل)
أی بترک الحفظ و تعدیه بالدخول بغیر إذن مع أصالة البراءة کما مر
(قوله) (و لو تردی المالک أو المأذون ضمن الحافر)
کما نطقت به النصوص و طفحت به الفتاوی لأن کان هذان أظهر أفراد العموم أو الإطلاق فیهما و لذلک قطع به فی (کشف اللثام) و قد تقدم فیه الکلام و لا فرق فی ذلک بین أن تکون مکشوفة أو مستورة و إن فرطا بالغفلة لأن الحافر لمکان تعدیه و عدوانه أقوی من المباشر مع مساعدة النصوص و (قال فی التحریر) لو استأجر أجیرا فحفر فی ملک غیره بغیر إذنه و علم الأجیر ذلک فالضمان علیه وحده و إن لم یعلم فالضمان علی المستأجر لقوله صلی اللّٰه علیه و آله البئر جبار و العجماء جبار و المعدن جبار نعم لو کان الأجیر عبدا استأجره بغیر إذن سیده
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 294
و لو حفر فی مشترک بینه و بین غیره بغیر إذنه احتمل الضمان (1) و نصفه إن کان الشریک واحدا و الثلثین إن کان اثنین و هکذا (2) و النصف مطلقا (3) و لو کان الحافر عبدا تعلق الضمان برقبته (4) فإن أعتقه مولاه (5) ضمن و لو أعتقه قبل السقوط فالضمان علی العبد لا السید (6) و لو وضع حجرا فی ملکه أو موضع مباح لم یضمن دیة العاثر (7)
______________________________
أو صبیا بغیر إذن ولیه فإنه یضمن لتعدیه باستعماله و تسببه إلی إتلاف حق غیره (قلت) أما قوله صلی اللّٰه علیه و آله البئر جبار ففی النهایة الأثیریة أن البئر هی العادیة القدیمة لا یعلم لها حافر و لا مالک فیقع فیها الإنسان و غیره فهو جبار أی هدر و قیل هی الأجیر الذی ینزل فی البئر و ینقیها أی یخرج شیئا وقع فیها و أما العجماء فهی الدابة و أما المعدن فهو ما إذا انهار علی من یعمل فیه فهلک لم یؤخذ به مستأجره و لم یتضح وجه دلالتها علی ما أراد علی ما فسرت به فی النهایة إلا أن تقول إن الفرض أن البئر التی لا یعلم حافرها جبار و البئر فی الفرضین معلوم حافرها
(قوله) (و لو حفر فی مشترک بینه و بین غیره احتمل الضمان)
أی ضمان المتردی کله کما هو خیرة (التحریر) و (الإیضاح) و المحقق الثانی لأنه متعد لأنه ممنوع من النصف المشترک بغیر إذن شریکه و کل من حفر فیما هو ممنوع منه فهو متعد و المتعدی ضامن لجمیع ما تلف بسببه لمکان إطلاق الفتاوی بضمان المتعدی بالحفر و القضیة صادقة فیصدق الحکم مضافا إلی جریان باب المقدمة و هو أنه یجب الاجتناب عن الحفر فی غیر ملکه و لا یتم فی المشترک إلا بالاجتناب الحفر فی ملکه فکان متعدیا فی جمیع الحفر فیضمن جمیع الدیة أو القیمة
(قوله) (و نصفه إن کان الشریک واحدا و الثلثین إن کان اثنین و هکذا)
هذا احتمله فی (التحریر) و قال فی (الحواشی) إنه المنقول لأنه لیس متعدیا مطلقا بل بالنسبة إلی حصة الشریک فیضمن من المتردی دیة أو قیمة ما قابل المتعدی فیه فإن کانوا ثلاثة ضمن ثلثی دیة المتردی لأنه تعدی فی ثلثی الحفر
(قوله) (و النصف مطلقا)
هذا لم یذکره فی (التحریر) و وجهه أن المتردی من تلف بالحفر و بعضه متعد فیه و بعضه غیر متعد فیه لأنه قد تلف بسببین أحدهما مباح و الآخر محرم فیکون علیه النصف إذ لا عبرة بتعدد أحد السببین و کثرته لأنه و إن کثر یعد سببا و کلاهما یعدان سببین کما لو جرحه واحد جرحا و آخر جرحین أو أکثر فمات من الجمیع فإن الضمان علیهما بالسویة و کیف کان فلا شک فی الضمان کما فی (الإیضاح) و إنما الإشکال فی مقدار ما یضمنه
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و لو کان الحافر عبدا تعلق الضمان برقبته)
کما هو الشأن فی غیره من جنایاته
(قوله) (فإن أعتقه مولاه)
أی إن أعتقه مولاه بعد الحفر و السقوط و کان أی المولی موسرا ضمن لأنه أفتکه فعلیه الدیة و لو کان معسرا کان العتق موقوفا
(قوله) (و لو أعتقه قبل السقوط فالضمان علی العبد لا السید)
یرید أنه لو أعتقه بعد الحفر و قبل السقوط فی البئر المحفورة فالضمان علی العبد لأنه حال الجنایة أعنی السقوط حر و العبرة بحال الجنایة لا الحفر فلا تعلق للسید به حینئذ
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و لو وضع حجرا فی ملکه أو موضع مباح لم یضمن دیة العاثر)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 295
و إن کان فی ملک غیره أو شارع مسلوک ضمن فی ماله (1) و کذا لو نصب سکینا فمات العاثر بها (2) فلو جاء السیل بحجر فلا ضمان علی أحد و إن تمکن من إزالته فإن نقله إلی موضع آخر من الشارع ضمن و لو کان إلی ما هو أقل سلوکا فیه علی إشکال (3)
______________________________
کما فی (الشرائع) و (التحریر) و (الإرشاد) و غیرها و بالأول صرح فی (المبسوط) لکن إن کان وضعه فی ملکه و أذن للداخل و کان الموضع مظلما أو لم یعلمه بالحال أو کان الداخل أعمی و لم یقده ضمن و بالجملة ما لم یتضمن غرورا کما مر مثله فی الحافر و المراد بالمباح ما أبیح له التصرف فیه فلا عدوان یوجب ضمان ما یتلف فیه و هذا لم یذکر فی (المبسوط) و (النافع) و غیره بل فی (النافع) لو کان إلقاء الحجر فی غیر ملکه ضمن و لعلهم استندوا إلی إطلاق الأخبار بالضمان بالإحداث فیما لا یملکه و لعل المصنف و المحقق فی (الشرائع) و غیرهما یقولون إن المتبادر من الإطلاق غیر المباح
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و لو کان فی ملک غیره أو شارع مسلوک ضمن فی ماله)
عندنا کما فی (المبسوط) و به صرح فی (الشرائع) و (التحریر) و (الإرشاد) و غیرها و هو داخل تحت عموم کلام (السرائر) و لعلهم یقیدون الشارع المسلوک بما إذا لم یکن لمصلحة المسلمین کما قالوه فیما إذا حفر فی طریق المسلمین لمصلحتهم لأن المستند فی الأمرین التعدی و الأخبار و لعل الواضع للحجر و نحوه فی الشارع فی الطین لیطأ الناس علیه أو لمرمة القنطرة و مسقف الساقیة و واضع الحصی فی حفرة لیملأها لا ضمان علیه سواء أذن الإمام فی ذلک أم لا إلا أن یمنع کما صرح به فی (التحریر) و (کشف اللثام) لأنه غیر متعد و لا داخل تحت عموم الأخبار ففی صحیحة الحلبی عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام قال سألته عن رجل ینفر لرجل فیعقره و تعقر دابته رجلا آخر قال هو ضامن لما کان من شی‌ء و عن الشی‌ء یوضع علی الطریق فتمر الدابة فتنفر بصاحبها فتعقره قال کان شی‌ء مضر بطریق المسلمین فصاحبه ضامن لما یصیبه و فی صحیحة الکنانی قال قال أبو عبد اللّٰه علیه السلام من أضر بشی‌ء من طریق المسلمین فهو له ضامن و قد تقدم خبر السکونی
(قوله) (و کذا لو نصب سکینا فمات العاثر بها)
کما هو صریح (المبسوط) و (الشرائع) و (التحریر) و (الإرشاد)
(قوله) (و لو جاء السیل بحجر فلا ضمان علی أحد و إن تمکن من إزالته فإن نقله إلی موضع آخر من الشارع و لو کان إلی ما هو أقل سلوکا فیه علی إشکال)
أقواه الضمان کما فی (الإیضاح) و (کشف اللثام) و استجوده المحقق الثانی و فی (الحواشی) أنه المنقول لصدق أنه وضع فی طریق المسلمین ما أدی إلی التلف من غیر مصلحة لهم فی الوضع لأن المصلحة إنما هی فی الرفع من موضع الأول و کذا الإحسان إنما هو فی الرفع دون الوضع و منه یعلم حال ما إذا نقله إلی مثل موضعه الأول و منشأ الوجه الثانی أنه محسن و لا ضمان علی المحسن و أنه لا یشبه حفر البئر فی طریق المسلمین لمصلحتهم لأنه إنما أزال ما کان فی طریق کثیر السلوک ما هو أقل سلوکا فلم یحدث فی طریق المسلمین شیئا بخلاف البئر فإنه إحداث ما لم یکن هذا و قوله و إن تمکن من إزالته إشارة إلی أنه لا تجب علیه الإزالة و أنه بعدمها لیس بمتعد
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 296
و لو حفر إنسان بئرا إلی جانب هذا الحجر فتعثر إنسان بذلک الحجر و سقط فی البئر فالضمان علی الحافر لتعدیه (1) و لو وضع حجرا و آخران آخر فتعثر بهما إنسان احتمل تقسیط الضمان أثلاثا و أن یکون النصف علی الأول (2)
______________________________
(قوله) (و لو حفر إنسان بئرا إلی جانب هذا الحجر فتعثر إنسان بذلک الحجر و سقط فی البئر فالضمان علی الحافر لتعدیه)
یرید بقوله هذا الحجر الذی جاء به السیل و الوجه فیه أنه لما تعدی بحفر البئر إلی جانب الحجر کان کأنه قصد (قد خ) وضع الحجر و تعدی فیه فالحجر هنا و إن کان أسبق فی الجنایة لکن ذلک قد کان من جهة الحافر بتعدیه و لا کذلک لو کان الحجر موضوعا عدوانا کما یأتی و منه یعلم الحال فیما إذا جاء السیل بحجر و وقف علی طرف البئر المحفورة عدوانا فهل یضمن الحافر لاختصاصه بالعدوان فکان کما لو وضع حجرا فی ملک نفسه و جاء آخر و حفر فیه بئرا عدوانا فتعثر ثالث غیر متعد بالدخول بالحجر فوقع فی البئر فإن الضمان هنا علی الحافر و إن کان آخر السببین و الحاصل أنه یکون کالأول أو یقال لا یضمن الحافر لاستناد التردی إلی الحجر فیکون الحجر بمنزلة المباشر بالنسبة إلی الحافر الأشبه الأول و (قال کاشف اللثام) إذا تعدی أحد بوضع الحجر و آخر بحفر البئر فالضمان علی واضع الحجر کما فی (المبسوط) و (المهذب) و (التحریر) لأنه کالدافع (قلت) هذا سیتعرض له المصنف فیما یأتی و به أیضا صرح فی (الشرائع) و غیرها ثم قال فی (کشف اللثام) لا یبعد القول بضمان المتأخر منهما فإن وضع الحجر قرب البئر بمنزلة الدفع لا مطلقا قلت سیأتی له ما یخالفه و قد قالوا کما ستعرف إذا اجتمع سببا إهلاک فصاعدا قدم الأول منهما قالوا و المراد به الأسبق فی الجنایة و إن کان حدوثه متأخرا عن الآخر لأنه المهلک إما بنفسه أو بواسطة الثانی و قد تحققت نسبة الضمان إلیه قبل الآخر فیستصحب کما لو حفر بئرا فی مکان عدوانا و وضع آخر حجرا فعثر بالحجر ثم وقع فی البئر فالضمان یتعلق بواضع الحجر لما ذکر و لأن التعثر به هو الذی ألجأه إلی الوقوع فی البئر فکان کما لو أخذه و رداه فی البئر و کاشف اللثام یوافقهم علی ذلک و هو مخالف لما نفی عنه البعد هنا
(قوله) (و لو وضع حجرا و آخران آخر فعثر بهما إنسان فمات أو تلف منه عضو احتمل تقسیط الضمان أثلاثا و أن یکون النصف علی الأول)
أی و النصف الآخر علی الآخرین نصفین و لم یرجح ولده و لا کاشف اللثام أحدا من الوجهین و استجود المحقق الثانی الأول لأنه مات من فعل ثلاثة أشخاص فکان علیهم الضمان أثلاثا و وجه الثانی أنه مات بسببین و هما الحجران واحدهما صدر من واحد و الآخر من اثنین فکان علیه النصف و علیهما النصف (بالنصف) لأنهما معا فعلا مثل فعله لا أزید و علی هذا لو ضربه واحد خمسین سوطا و اثنان خمسین و مات بذلک أن یضمن الواحد النصف و الاثنان النصف و قد تقدم فی أوائل باب القصاص خلاف ذلک و أن الجنایة بالسویة فیما لو ضربه واحد سوطا و الآخر مائة و ینبغی النظر فیما إذا وضع رجل حجرا إلی جانب حجر جاء به السیل فإنه یحتمل التقسیط بأن یکون نصفه هدرا و نصفه علی الواضع و یحتمل أن یکون ضمانه کله علی الواضع کما مر مثله فیما تقدم
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 297
و إذا بنی حائطا فی ملکه أو مباح فوقع الحائط علی إنسان فمات فلا ضمان سواء وقع إلی الطریق أو إلی ملکه و سواء مات بسقوطه علیه أو بغباره إن کان قد بناه مستویا علی أساس یثبت مثله علیه (1) و إن بناه مائلا إلی ملکه فوقع إلی غیر ملکه أو إلی ملکه إلا أنه ظفر شی‌ء من الآجر أو الخشب و آلات البناء إلی الشارع فأصاب إنسانا لم یضمن لأنه متمکن من البناء فی ملکه کیف شاء و ما تطایر إلی الشارع لم یکن باختیاره و لو قیل الضمان إن عرف حصول النظائر کان وجها (2) و کذا لو بناه مستویا فمال إلی ملکه (3) و لو بناه مائلا إلی الشارع أو إلی ملک جاره أو مال إلیهما بعد الاستواء و فرط فی الإزالة أو بناه علی غیر أساس ضمن إن تمکن من الإزالة بعد میله و مطلقا إن کان مائلا من الأصل أو علی غیر أساس (4)
______________________________
(قوله) (و إذا بنی حائطا فی ملکه أو مباح فوقع الحائط علی إنسان فمات فلا ضمان سواء وقع إلی الطریق أو إلی ملکه و سواء مات بسقوطه علیه أو بغباره إذا کان قد بناه مستویا علی أساس یثبت مثله علیه)
هذا ذکره الشیخ فی (المبسوط) و وافقه الجماعة من دون تأمّل و لا خلاف لعدم تعدیه و تفریطه بوجه إذ المفروض أنه سقط علی خلاف العادة من دون میل و لا استهدام و لا یفرق بین ما إذا وقع إلی ملک الغیر أو مباح أو إلی الطریق أو ملکه
(قوله) (و إن بناه مائلا إلی ملکه فوقع إلی غیر ملکه أو إلی ملکه إلا أنه ظفر شی‌ء من الآجر أو الخشب و آلات البناء إلی الشارع فأصاب إنسانا لم یضمن لأنه متمکن من البناء فی ملکه کیف شاء و ما تطایر إلی الشارع لم یکن باختیاره و لو قیل بالضمان إن عرف حصول التطایر کان وجها)
لأنه عالم بذلک فکان متعدیا فکان کما لو بناه مائلا إلی الشارع و هو الذی قواه ولده و استجود المحقق الثانی و جزم به فی (الروضة) الشهید الثانی و فی (الحواشی) أنه المنقول و هو ظاهر کاشف اللثام و قضیة إطلاق (المبسوط) و (التحریر) و (المسالک) عدم الضمان
(قوله) (و کذا لو بناه مستویا فمال إلی ملکه)
أی لا ضمان لو سقط کما فی (المبسوط) و (التحریر) و (المسالک) و (الروضة) و کذا لو مال إلی ملک أذن فیه و لو بعد المیل کما فی (الروضة) أیضا و لا فرق بین أن یسقط إلی غیر ملکه أو تطایر منه آلاته أو سقط فی ملکه و أتلف من دخله بغیر إذنه أو مع الإذن و الإعلام به
(قوله) (و لو بناه مائلا إلی الشارع أو إلی ملک جاره أو مال إلیهما بعد الاستواء و فرط فی الإزالة أو بناه علی غیر أساس ضمن إن تمکن من الإزالة بعد میله و مطلقا إن کان مائلا من الأصل أو علی غیر أساس)
کما صرح بذلک کله فی (الشرائع) و (التحریر) و (الإرشاد) و (اللمعة) و (المسالک) و (الروضة) و غیرها لکنها لم یتعرض فیها لما إذا بناه علی غیر أساس إلا فی (الروضة) و المستند فی ذلک أنه متعد مفرط و قال فی (المبسوط) إذا بناه مائلا إلی الطریق فعلیه الضمان و قال لو بناه مستویا فی ملکه فمال بنفسه إلی الطریق ثم وقع قال قوم لا ضمان علیه و قال بعضهم علیه الضمان و الأول أقوی لأنه قد بناه فی ملکه و مال بغیر فعله فوجب أن لا یضمن ثم قال بعد مسائل أنه إذا بناه مستویا فی ملکه فمال إلی الطریق أو دار جاره فقد قال قوم لا ضمان سواء أشهد أو لم یشهد أو طالبه بنقضه أو لم یطالب و قال بعضهم إذا وقع فأتلف نفسا و أموالا فإن کان قبل المطالبة و قبل الإشهاد
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 298
و لو استهدم من غیر میل فکالمیل (1) و لو بنی مسجدا فی الطریق ضمن ما یتلف بسببه (2)
______________________________
علیه فلا ضمان و إن کان قد طولب بنقضه و أشهد علیه به فوقع بعد القدرة علی نقضه فعلیه الضمان و إن کان قبل القدرة علی نقضه فلا ضمان و هذا أقوی و حکی مثل ذلک عن القاضی و الجماعة أعرضوا عن هذا التفصیل و لعله لعدم ظهور وجهه و احتمل فی توجیهه احتمال الغفلة بدونهما (قلت) لعله لأن ذلک حکم (حق خ) للحاکم فی الطریق و حق للجار فیما إذا مال إلی داره فإن لم یطالبا و یشهدا یکونان کأنهما قد أسقطا حقهما و أبرءاه کما یأتی مثله مع الأصل فتأمّل و للعامة قول بعدم الضمان و إن تمکن عن الإزالة و لا وجه له إلا الأصل مع عدم المطالب و لو مال بعضه دون بعض ثم سقط جمیعه ضمن ما تلف بما مال دون غیره فلو شک فلا ضمان هذا و (فی التحریر) و إنه لو کان الحائط لصبی کان الضمان علی الولی مع علمه بالمیل إلی الطریق أو إلی ملک الغیر و تمکنه من الإزالة و عدمها و لم أجد من تعرض لما إذا کان لغائب فهل یجب علی الحاکم إزالته مع علمه و بدونها یضمن و لعله کذلک لأنه ولیه فتأمّل و قال فی (التحریر) إذا مال الحائط إلی ملک غیره فأبرأه المالک سقط الضمان عنه و کذا لو أبرأه ساکن الدار التی مال إلیها و إذا باع الملک أو الحائط کان الضمان علی المشتری و إن وهبه و لم یقبضه لم یزل الضمان عنه ثم عد إلی عبارة الکتاب فلعل قوله إن تمکن من الإزالة تمهید لما بعده و إلا فقوله و فرط فی الإزالة یغنی عنه
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و لو استهدم من غیر میل فکالمیل)
یعنی إن خیف علیه الوقوع فی غیر ملکه و تمکن من إزالته وجبت فإن لم یفعل ضمن ما تلف بوقوعه فی غیر ملکه سواء تشقق طولا أو عرضا و (فی المسالک) أن هذا أظهر و یحتمل العدم لأنه لا یتجاوز ملکه و فی (التحریر) لو لم یمل الحائط لکنه تشقق فإن لم یظن سقوطه لکون الشقوق بالطول لم یجب نقضه و کان حکمه حکم الصحیح و إن خیف سقوطه بأن تکون الشقوق بالعرض وجب الضمان کالمائل و قد لا یکون مخالفا لما هنا و (فی المبسوط) إذا کان حائط بین دارین تشقق و تقطع و خیف علیه الوقوع غیر أنه مستو لم یمل إلی دار أحدهما لم یملک أحدهما مطالبة جاره بنقضه لأنه ما حصل فی ملک واحد منهما فی هواء و لا غیره فإن مال إلی دار أحدهما کان لمن مال إلی داره مطالبة شریکه بنقضه لأن الحائط إذا مال إلی هواء دار الجار فقد حصل فی ملکه و له المطالبة بإزالته کما لو عبر غصن من شجرته إلی دار جاره فإنه یطالب بإزالته بتعریج أو قطع و قد حکی ذلک کله عن (المهذب) و قد لا یکونان مخالفین لما فی الکتاب بأن یکون المراد أن ذلک إذا لم یخف علیه الوقوع علی الدارین أو أحدهما عادة و إلا ترتب الضمان علی التفریط فی إزالته و منه یعلم أنه یعلم (یملک خ) مع المخافة أحدهما مطالبة جاره بنقضه ثم حکی فی (المبسوط) عن ابن أبی لیلی أنه إن تشقق بالطول فلا ضمان و إن کان بالعرض فعلیه الضمان و هو یوافق ما فی (التحریر)
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و لو بنی مسجدا فی الطریق ضمن ما یتلف بسببه)
لعل معناه أنه بناه حیث یضر بالمارة بأن یکون فی القدر المحتاج إلیه للاستطراق و أما الزائد علی ذلک أو السبع أذرع من الطریق فلیس من الطریق و لا یعد منه کما یظهر منهم فی باب الإحیاء فما فی الکتاب یوافق ما فی (الشرائع) و (التحریر) و (الحواشی) قال فی (الشرائع) لو بنی مسجدا فی الطریق قیل إن کان
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 299
و یجوز نصب المیازیب إلی الطریق المسلوکة (1) لا المرفوعة إلا بإذن أربابها (2) و کذا الرواشن و الأجنحة و الساباط کل ذلک إذا لم یضر بالمارة (3)
______________________________
بإذن الإمام لم یضمن ما یتلف بسببه و الأقرب استبعاد الفرض و هذا یعطی الضمان إذا کان فی النصاب لأنه استبعد من الإمام أن یأذن فیما یضر بالمارة و قال فی (التحریر) و کذا أی یضمن لو بنی فی الطریق الواسع و إن کان مسجدا یعنی فی الحد و النصاب ثم قال أما لو کان البناء فی ما زاد علی القدر الواجب من الطریق و هو سبع أذرع فلا ضمان و کذا لو بنی المسجد للمسلمین فی طریق واسع فی موضع لا یضر کالزاویة فلا ضمان و نحو ما فی (الحواشی) و (الروضة) لکنه قال فی الأخیر هو حسن مع عدم الحاجة إلیه بحسب العادة فی تلک الطریق و إلا فالمنع أحسن و (فی المسالک) لو کان فی طریق واسع زائد عما یحتاج إلیه المارة أو عن المقدر شرعا ففی ضمان ما یتلف به وجهان من الشک فی کون ذلک عدوانا و کون الفعل علی تقدیر جوازه مشروطا بالضمان و فی (المبسوط) و (اللمعة) أنه کان الطریق واسعا و أذن الإمام فلا ضمان و الظاهر أن المراد بالواسع ما کان زائدا عن النصاب و عن القدر المحتاج إلیه للاستطراق و هذا اختیار منهما لعدم جواز إحیاء الزائد عن المقدر بدون إذن الإمام و علی هذا لا یکون استبعاد (الشرائع) فی محله قال فی (المبسوط) و إن بناه بغیر إذنه فإن کان لنفسه ینتفع هو به فعلیه الضمان و إن کان لمنفعة الناس فعلی ما مضی عند قوم یضمن و عند آخرین لا یضمن و الطریق مذکر فی لغة أهل الحجاز و به طفحت عبارات القوم فی المقام فلا یتجه اعتراض (الروضة) علی (اللمعة) و فی (التحریر) لو سقف مسجدا أو فرش فیه باریة أو بنی فیه حائطا أو علق فیه قندیلا فلا ضمان و إن لم یأذن فیه الإمام إلا أن یمنع و نحوه ما فی (الحواشی) و (کشف اللثام)
(قوله) (و یجوز نصب المیازیب إلی الطرق المسلوکة)
إجماعا کما فی (المبسوط) و (النافع) و (التنقیح) و بلا خلاف بین المسلمین و لم ینکر ذلک أحد بحال کما فی (السرائر) و علیه عمل الناس کما فی (الشرائع) قدیما و حدیثا من غیر مخالف کما فی (المسالک) و (کشف اللثام) و ظاهر الأصحاب و غیرهم الاتفاق علی ذلک کما فی (المسالک) أیضا و ظاهر (النهایة) الخلاف حیث عده مما لیس له إحداثه و أصرح منها عبارة (الوسیلة) قال و إن نصب میزابا جاز للمسلمین المنع و یمکن حمل کلامهما علی ما إذا کان مضرا
(قوله) (لا المرفوعة إلا بإذن أربابها)
أجمع لأنها ملک لهم و إن کان الواضع أحدهم فبدون الإذن یضمن مطلقا إلا القدر الداخل فی ملکه لأنه سائغ لا یتعقبه ضمان
(قوله) (و کذا الرواشن و الأجنحة و الساباطات کل ذلک إذا لم یضر بالمارة)
قال فی (الخلاف) فی مخرج الجناح و مصلح الساباط حیث لا ضرر علی أحد من المسلمین إنه لیس لأحد معارضته و لا منعه و استدل بالأصل و بما اشتهر من أنه کان للعباس میزاب إلی المسجد و کان رخص له النبی صلی الهّٰ علیه و آله فقلعه عمر یوما لما قطر علیه منه قطرات فخرج العباس فقال له أ تقلع میزابا نصبه رسول اللّٰه صلی اللّٰه علیه و آله فقال عمر و اللّٰه لا ینصبه إلا من رقی علی ظهری فرقی العباس علی ظهره فنصبه قال فی (الخلاف) و هذا إجماع فإن أحدا لم ینکره قال و لأن هذه الأجنحة و الساباطات و السقائف سقیفة بنی النجار و سقیفة بنی ساعدة و غیر ذلک إلی یومنا لم ینقل أن أحدا اعترض فیها و إن ثبت اعتراض معترض علیها ثبت أن إقرارها جائز بالإجماع (ثم) إن المحقق و المصنف فی
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 300
فلو وقع المیزاب علی أحد فمات ففی الضمان قولان (1)
______________________________
(الشرائع) و (التحریر) و غیرهما نصوا علی الجواز و هو المحکی عن القاضی و (قوی) فی (المبسوط) أنه إنما یجوز إخراج جناح أو إصلاح ساباط إذا لم یمنعه مانع فإن اعترض علیه معترض و منعه مانع کان علیه قلعه و به جزم فی صلح (المبسوط) و (الخلاف) و (الغنیة) هذا و الخبر المذکور مروی من طرقنا علی خلاف هذا النحو و أن أمیر المؤمنین علیه السلام نصبه من دون رضی عمر و حد عدم الإضرار أن یکون علی صفة لا یناله الأحمال الثقال الجافیة و الکنائس و العماریات علی الجمال کما فی (المبسوط) حکاه عن قوم ثم قال إنه الأصح (و زاد) کاشف اللثام أن لا یظلم علیهم الطریق و حکی فی (المبسوط) عن قوم تحدید ذلک بأن لا یناله رمح الفارس إذا کان منصوبا و رده بأن الرمح لا حد له و أنه لا ینصبه دائما علی کتفه قلت إذا کان الطریق ممرا للفرسان و الجیوش فقد تزدحم الفرسان فیحتاج إلی نصبه و إمالته حینئذ تضر بالفرس أو الفارس و هو خیرة صلح (التذکرة) و رده فی صلح (الدروس) بالندرة و سهولة الإمالة و لیس الرد فی محله و تمام الکلام فی باب الصلح (و حد) عدم الإضرار بالمیزاب أن یکون غالبا لا یضر بالمارة و الرواشن جمع روشن و هو الکوة کما فی (الصحاح) و (القاموس) و الکوة بالفتح و الضم و التشدید الثقبة فی الحائط غیر نافذة و الروشن و الجناح یشترکان فی إخراج خشب من حائط المالک إلی الطریق بحیث لا یصل إلی الجدار المقابل و یبنی علیهما و لو وصل فهو الساباط و ربما فرق بینهما بأن الجناح یضم إلی ما ذکر بأن یوضع لها أعمدة من الطریق و فی القاموس الساباط سقیفة بین دارین تحتها طریق و فسر الجناح بالروشن و عن الأزهری أن الروشن الرف
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه فلو وقع المیزاب علی أحد فمات ففی الضمان قولان)
أحدهما الضمان بقول مطلق و یأتی بیان الحال و هو خیرة (المبسوط) و (الخلاف) و (النهایة) و (الوسیلة) و (المهذب) و (الجامع) علی ما حکی عنهما و (المختلف) و (الإیضاح) و (الکتاب) کما یأتی فی قوله الأقرب و هو ظاهر (المسالک) أو صریحها و فی (حواشی) الشهید أنه فی غایة القوة فی (الخلاف) أن علیه إجماع الأمة و قد یظهر الحکم و الإجماع من (الغنیة) فقد اتفق هؤلاء علی الضمان و اختلفوا فی أشیاء (فالمبسوط) و (الخلاف) و (المختلف) و ما بعد علی الضمان مع إباحة الإحداث و یعطیه کلام (الجامع) و فی (الخلاف) نص علی الإباحة فی المسألة السابقة علی المسألة و فی (الوسیلة) أن من نصب میزابا جاز للمسلمین المنع فإن نصب و وقع علی شی‌ء ضمن فیحتمل کلامه الضمان مع المنع و عبارة (النهایة) یحتمل الضمان مطلقا و ضمان النصب المضر و أما (الکتاب) و (الإیضاح) فی آخر کلامه فقد استقر بالتفصیل وفاقا (للمبسوط) کما ستسمع و (کیف کان) فحجة القائل بالضمان أنه سبب فی الإتلاف فکان ضامنا و إباحة السبب لا تسقط الضمان کالتأدیب و الطبابة و البیطرة و بل الطین فی الطریق لحاجته و طرح القمامة و التراب فیه و قشور البطیخ و شبهها و بول دابته فیه فإنه یباح له ذلک کله بشرط السلامة و المخالفون فی المقام قائلون بالضمان فی هذه المذکورات فی الجملة کالمحقق فی کتابیه و المصنف فی (الإرشاد) و (التحریر) کما ستعرف إن شاء اللّٰه تعالی و (قوله) فی (الریاض) إن الطبیب و البیطار خارجان بالنص المعتمد و لیس فی محل البحث لقصور دلالة الروایات الصحیحة و عدم صحة الروایة الصریحة (فیه نظر) من وجوه (الأول) أنه لا نص هناک بالخصوص و قد أخذ هو حرسه اللّٰه تعالی النص الموجود هناک مؤیدا و قال لا منافاة بین الجواز و الضمان کالضارب للتأدیب فالحظ
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 301
..........
________________________________________
عاملی، سید جواد بن محمد حسینی، مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلاّمة (ط - القدیمة)، 11 جلد، دار إحیاء التراث العربی، بیروت - لبنان، اول، ه ق

مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)؛ ج‌10، ص: 301
______________________________
کلامه فی المسألة إن شئت حتی تعرف الحال (الثانی) أنا لا نجد نصا فی مؤدب زوجته و ولده و المعلم إذا أدب الصبیة و إنما جروا بذلک علی القواعد و قد تقدم منا الکلام فی ذلک محررا (الثالث) ما ذا یقول فی بل الطین فی الطریق و رشه و طرح التراب و القمامات و قشور البطیخ و بول الدابة و قد استمرت الطریقة علی طرح ذلک و فعله فی الطریق أ یقول بعدم الإباحة أم بالإباحة و الضمان کالضارب للتأدیب أم یقول بعدم الضمان و لا نص فیها أصلا إلا خبر السکونی کما ستسمعه و أصحابه القائلون بعدم الضمان قالوا فیما ذکر بالضمان علی الإطلاق أو علی تفصیل فی الدابة الواقفة و السائرة و المشاهد للقمامة و غیره قال فی (المسالک) وضع هذه الأشیاء و نحوها قد جرت العادة فیها علی مر الأعصار کنصب المیازیب و الخلاف فی الضمان بما یتلف بسببها قریب من الخلاف فیها (الرابع) أن النص فیما نحن فیه موجود و هو أصح و أصرح من نص مسألة البیطار و الطبیب الذی أخذته مؤیدا و قد عرفت أن بقیة ما ذکر لا نص فیه فی الموثق أو الحسن علی الأصح فی السکونی و النوفلی بل قد وسم فی المختلف و غیره بأنه موثق قد رواه المحمدون الثلاثة رضی اللّٰه تعالی عنهم عن الصادق علیه السلام قال قال رسول اللّٰه صلی اللّٰه علیه و آله من أخرج میزابا أو کنیفا أو أوتد وتدا أو أوثق دابة أو حفر بئرا فی طریق المسلمین فأصاب شیئا فعطب فهو له ضامن و فی (المختلف) و (الإیضاح) و (المسالک) و (الروضة) أنه نص فی الباب و قد عمل به الأصحاب فی أحکام کثیرة کما ستسمع إن شاء اللّٰه تعالی و اعتضد بعمل من عرفت و لا أقل من أن یفیده إجماع الأمة المحکی فی (الخلاف) شهرة تجبره سندا و دلالة بل (الغنیة) و إجماعها مضافا إلی اعتضاده بالخبرین الآتیین فسقط ما فی (کشف اللثام) من أنه ضعیف محتمل للتخصیص بالمضر أما الضعف فلما عرفت و أما التخصیص بالمضر بعد شی‌ء من جهة اللفظ و الواقع لأن الإخراج و المیزاب نکرتان وقعا فی سیاق عموم لغوی شامل للأفراد النادرة فحمل هذه العمومات الثلاثة فی کلام أفصح خلق اللّٰه جل شأنه علی فرد نادر لا یکاد یوجد و هو ما إذا کان المیزاب منخفضا غیر عال طویلا معترضا فی الطریق یصیب المارة بعید جدا إلا أن تقول إنه علیه السلام قال من أخرج میزابا فأصاب شیئا و ما قال سقط فیکون المراد أصاب و هو فی الحائط و علی هذا لا تکون نصا فی الباب (قلت) هو جید لو لا مخالفته فهم الأصحاب و ندرة وجود مثل ذلک فتأمّل و فی صحیح الحلبی عن الصادق علیه السلام کل شی‌ء یضر بطریق المسلمین فصاحبه ضامن لما یصیبه و قد أتی بصیغة المضارع الشامل للحال و المآل فقوله فی (کشف اللثام) فی عمومه لمحل النزاع نظر فإن المفروض أنه لا یضر بالطریق لم یصادق محله نعم قد یقال إنه یرد علی صحیح الکنانی من أضر بشی‌ء من طریق المسلمین فهو له ضامن و عند إمعان النظر لا یرد علیه أیضا ثم إنه ینبغی علی ما یقول أن یکون الضار بالطریق المستلزم للضمان لا یبارحه الضرر أصلا فتدبر و أما (القول) الثانی أعنی القول بعدم الضمان فهو ظاهر المفید و سلار و صریح ابن إدریس و المحقق فی کتابیه و المصنف فی (الإرشاد) و (التلخیص) و الشهید فی (اللمعة) و المقداد و الشهید الثانی فی (الروضة) و المولی الأردبیلی و إنما نسبناه إلی ظاهر المفید و سلار لأن فی (المقنعة) و کذا (المراسم) فإن أحدث فیه ما أباحه اللّٰه تعالی إیاه و جعله و غیره من الناس فیه سواء فلا ضمان علیه لأنه لم یتعد واجبا بذلک و (حجتهم) الأصل و أنه من ضرورة البناء و أنه سائغ شرعا فلا یتعقب ضمانا و زاد فی (السرائر) أنه محسن فی فعله و إحداثه غیر مسی‌ء به و الأصل تقطعه الأدلة و دعوی الضرورة ممنوعة لأنه یمکنه أن یتخذ لماء السطح بالوعة فی داره أو یحدر الماء
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 302
و کذا لو سقط من الروشن أو الساباط خشبة فقتلت (1) و الأقرب أن الساقط إن کان بأجمعه فی الهواء بأن انکسر المیزاب أو الخشبة فوقع ما هو فی الهواء ضمن الجمیع و إن وقع الجمیع ضمن النصف (2) و کذا لو حفر بئرا لا یضر بالمارة لمصلحة ضمن ما یتلف بسقوطه فیها (3)
______________________________
علی الجدار فی الخدود من غیر إخراج شی‌ء سلمنا أن ذلک لا یتأتی فی بعض البلاد لکن الضرورة لا ترفع الضمان کما فی التراب و بول الدابة و نحو ذلک و کم فعل سائغ یتعقب ضمانا کما سمعت و هو محسن إلی نفسه لا إلی المجنی علیه مع أن الطبیب و المؤدب ضامنان و إن لم یقصد إلا الإحسان فالحاصل أن الأصل فی الفعل السائغ الذی یرفع الضمان ما خلی عن جمیع المفاسد و وجوه القبح فتأمّل فلم یکن لهم دلیل غیر الأصل و هو لا ینهض علی مکافأة ما عرفته من الإجماع و الأخبار و النظائر (و قد یؤید) هذا القول بأن الشأن فی المیزاب کالشأن فی الحائط إذا وقع و قد بناه مستویا علی أساس ثابت فکذلک الحال فی المیزاب إذا کان مثبتا علی عادة أمثاله و قد یفرق بینهما و لذا وردت الأخبار فیه دونه فتأمّل جیدا فإنه لا ضمان فیه و جماعة لم یرجحوا واحدا من القولین کالمصنف فی (التحریر) هذا و لا یفرق فی الضمان عند القائل به بین الجرح و القتل و الوقوع علی متاع فیتلف
(قوله) (و کذا لو سقط من الرواشن و الساباطات خشبة فقتلت)
یعنی أن فی الضمان القولین فالضمان خیرة (المبسوط) و (النهایة) و (المهذب) و (الوسیلة) و (الجامع) و (الإیضاح) و (المختلف) و فی صلح (الخلاف) و (الغنیة) نفی الخلاف فی الضمان فی الساقط منه و العدم خیرة (المقنعة) و (المراسم) فی ظاهرهما و (السرائر) و (الشرائع) و (الإرشاد) و (التلخیص) و (مجمع البرهان)
(قوله) (و الأقرب أن الساقط إن کان بأجمعه فی الهواء بأن انکسر المیزاب أو الخشبة فوقع ما فی الهواء ضمن الجمیع و إن وقع الجمیع ضمن النصف)
الفرض أنه إن کان المیزاب خارجا کله کأن کان مسمرا فی الحائط تعلق به جمیع الضمان و إن کان بعضه فی الجدار و البعض خارجا فانکسر الخارج و سقط أو بعضه و حصل الهلاک به فکذلک و إن انقلع من أصله ضمن النصف لأن التلف حصل من مباح مطلق و مباح مشروط بالسلامة فیجب النصف توزیعا علی النوعین لأن الضمان یحال علی السببین من غیر التفات لزیادة أحدهما علی الآخر و هو خیرة (المبسوط) و (الإیضاح) و احتمله فی (التحریر) و فی (الحواشی) أنه فی غایة القوة قال فی (المبسوط) و لا فصل بین أن یقع الطرف الخارج علیه و بین أن یقع ما کان فی ملکه علیه لأن الخشبة إنما تقتل بثقلها و إذا وقع أحد طرفیها علیه ناله ثقل الطرفین و یحتمل أی حیث یقع الجمیع أن یوزع علی الداخل و الخارج فیجب قسط الخارج و علیه فهل یوزع باعتبار الوزن أو المساحة وجهان و یحتمل ضمان الجمیع مطلقا لإطلاق الأخبار و لأن سقوط ما فی الملک بتبعیة الخارج و قال الشهید فی (حواشیه) هنا تفصیل آخر و هو أنه إن کان للحائط حریم فوقع فیه فلا ضمان و إن لم یکن له حریم کان کما فصل المصنف
(قوله) (لو حفر بئرا لا تضر بالمارة لمصلحته ضمن ما یتلف بسقوطه فیها)
لأنه سبب فی الإتلاف و لخبر السکونی و قد تقدم الکلام فیما إذا کان لمصلحتهم
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 303
و لو وضع علی طرف سطحه صخرة أو جرة من الماء أو علی حائط فوقع علی إنسان فمات فلا ضمان إلا أن یضعه مائلا إلی الطریق (1) و لو بنی علی باب داره دکة أو غرس شجرة فی طریق مسلوک فعثر به إنسان ضمن (2) و لو کان فی مرفوع فکذلک إن لم یأذن أربابه (3) و لو أذنوا فلا ضمان لأنه یصیر کالبانی فی ملکه (4) و إذا رمی قشور البطیخ و شبهها من قمامات المنزل فی الطریق فزلق به إنسان ضمن (5) و لو تعمد المار وضع الرجل علیه و أمکنه العدول فلا ضمان (6)
______________________________
(قوله) (و لو وضع علی طرف سطحه صخرة أو جرة من الماء أو علی حائطه فوقع علی إنسان فلا ضمان إلا أن یضعه مائلا إلی الطریق) لأنه یکون قد فرط فی الوضع کما فی (التحریر)
و قد أطلق فی (المبسوط) و (الشرائع) و (الإرشاد) عدم الضمان من دون استثناء إلا أن تعلیله فی (المبسوط) یشعر به قال لأنه إنما وضعها أی الجرة فی ملکه فهو کما لو کان الحائط مستویا فوقع دفعة واحدة فإنه لا ضمان علیه و الإنسان فی العبارة من باب المثال و عبارة (المبسوط) و (الشرائع) أجود من عبارة الکتاب حیث قالا فأتلف بسقوطه نفسا أو مالا و مثل ذلک لو وضع ذلک أو مثله فی شجرته التی فی ملکه أو مباح
(قوله) (و لو بنی علی باب داره دکة أو غرس شجرة فی طریق مسلوک فعثر به إنسان ضمن)
لما مر من خبر السکونی و غیره و المفروض أن ذلک لمصلحة نفسه لا لمصلحة المسلمین و إن کان لمصلحتهم فالأقرب الضمان کما تقدم و مثل الدکة ما یبنی علی باب الدار أو یحفر للنزول إلی الدار فی الطریق المسلوک إذا تجاوز به العادة
(قوله) (و لو کان فی مرفوع فکذلک إن لم یأذن أربابه)
أی یضمن التالف منهم و ممن أذنوا له بالدخول و لو بشاهد الحال کما فی (کشف اللثام) و قد تقدم الکلام فی ذلک
(قوله) (و لو أذنوا فلا ضمان لأنه یصیر کالبانی فی ملکه)
تقدم الکلام فی ذلک أیضا و إنما یضمن من أدخله هو و کان الداخل أعمی أو الموضع مظلما أو لم یشعرهما
(قوله) (و إذا رمی قشور البطیخ و شبهها من قمامات المنزل فی الطریق فزلق به إنسان ضمن)
کما فی (المبسوط) و (الوسیلة) و (المسالک) للتسبیب و عموم صحیحی الحلبی و الکنانی و أن الطریق لم یوضع لذلک فیکون وضعها مشروطا بالسلامة و خص الضمان فی (الشرائع) و (التحریر) و (الإرشاد) بمن لم یر القمامة و احتمل فی (غایة المراد) أن یکون ذلک مراد الشیخ و وجهه أن من رأی ذلک یکون مباشرا و سببا فی إتلاف نفسه بخلاف غیر الرائی فإن السبب هو فاعل هذه الأشیاء
(قوله) (و لو تعمد المار وضع الرجل علیه و أمکنه العدول فلا ضمان)
لقوة المباشرة و فرق بینه و بین ما فی (الشرائع) و لعله أراده فی (الشرائع) أو أراد هنا ما فی (الشرائع) و لعل الأولی أن یقال إنه لو وضع فیه قشور البطیخ و نحوه أو قمامات المنزل أو بالت دابته أو راثت واقفة لغیر ضرورة أو بل الطین أو رش الطریق و خفی ذلک علی الماشی أو کان أعمی أو اضطر إلی دوس ذلک فإن الضمان علی الواضع و صاحب الدابة و إن لم یخف و تعمد الماشی وضع رجله علیه فلا ضمان أما لو تلف بذلک حیوان فإنه مضمون مطلقا کما فی (التحریر) و لعل المجنون و الصبی غیر الممیز کالحیوان و ذلک إنما هو إذا کان فی السبع أو
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 304
و کذا لو رش الطریق أو بل الطین فیه (1) أو بالت دابته فیه سواء کان راکبها أو قائدها أو سائقها (2) و لو أشعل نارا فی ملکه فطارت شرارة أو سرت إلی ملک جاره فإن کان الهواء ساکنا أو کان بینه و بین الجار حائل یمنع الریح و لم یتجاوز قدر الحاجة فلا ضمان (3) و إن کان الهواء عاصما و لا حائل أو أجج أکثر من قدر الحاجة مع غلبة الظن بالتجاوز ضمن (4)
______________________________
الخمس لا فیما زاد علی ما مر و یأتی تمام الکلام
(قوله) (و کذا لو رش الطریق أو بل الطین فیه)
أی یضمن کما فی (المبسوط) و (الوسیلة) و (المسالک) و خص الضمان فی (الشرائع) و (التحریر) و (الإرشاد) بمن لم یشاهد الرش کما عرفت مثله فی القمامة
(قوله) (أو بالت دابته فیه سواء کان راکبها أو قائدها أو سائقها)
أی یضمن کما نص علی ذلک کله فی (المبسوط) و هو قضیة إطلاق (الوسیلة) و الظاهر أن القید السابق مأخوذ فی کلام المصنف قال فی (المبسوط) لأن یده علیها کما لو بال هو فی هذا المکان و اقتصر فی (الشرائع) و (الإرشاد) علی نسبته إلی الشیخ و لم یقیداه بجهل المتلف به کما قیدا به فی القمامة و رش الطریق و بل الطین و کأنهما سلما له أو مترددان فیه و کلاهما علی مذاقهما فی غیر محله لأن بولها فی الطریق لیس باختیاره فهو أولی بعدم الضمان من الرش الموجب للزلق و القمامة و احتمال أن سکوتها عنه لأنه عندهما غیر موجب للضمان و لو مع جهل المتلف به حتی لو کانت واقفة فی غیر ضرورة بعید أیضا جدا إلا أن یقید بغیر الواقفة کما ستسمع و قد قال المصنف فیما یأتی قریبا أنها لو بالت أو راثت فی الطریق فلا ضمان إلا مع الوقوف علی إشکال و جعل ولده و الشهید الإشکال فی الوقوف فقط و رجحا الضمان معه أی الوقوف کما هو خیرة (التحریر) فهو من المصنف رجوع محض و إن عاد الإشکال إلی أصل المسألة فهو توقف بعد جزم و (قال المحقق الثانی) فیما حشاه علی هامش الکتاب لا یضمن إلا مع الوقوف لغیر ضرورة و عدم علم الزالق بالروث و البول أو علم و لم یتمکن من التحرز و هو تفصیل جید لأن بول الدابة أمر اضطراری لا اختیار لصاحب الدابة فیه مع کون السیر بالدابة من ضروریات الاستطراق و موضوعات الطرق بخلاف الوقوف فإن الطریق لم یوضع له علی أن صاحب الدابة الواقفة ضامن لما تتلفه و من جملته ما تتلفه ببولها فلیتأمّل لکن الوقوف حالة البول خاصة من ضروریات السیر عادة کالمشی فلا بد من أن یناط بالوقوف لغیر ضرورة (قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و لو أشعل نارا فی ملکه فطارت شرارة أو سرت إلی ملک جاره فإن کان الهواء ساکنا أو کان بینه و بین الجار حائل یمنع الریح و لم یتجاوز قدر الحاجة فلا ضمان)
إجماعا کما فی غصب (المسالک) و بالحکم المذکور صرحت عباراتهم فی البابین من دون تأمّل و لا نقل خلاف لأنه فعل ما جرت به العادة غیر متعد و لا ضمان بالتعدی کما هو المفروض و لم یتصرف إلا فی ملکه التصرف الجائز له فکانت سرایة فعل مباح کسرایة القود و المباح و المستأجر کالملک و لا فرق بین الجار و الشارع و ستسمع إطلاق الشیخین و ابن إدریس
(قوله) (و إن کان الهواء عاصفا و لا حائل أو أجج أکثر من قدر الحاجة مع غلبة الظن بالتجاوز ضمن)
و نحوه ما فی غصب (التذکرة) و قضیة ظاهر هذه العبارة أنه لو أجج قدر الحاجة و کان الهواء
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 305
و لو عصف الهواء بغتة بعد الإشعال فلا ضمان (1) و لو أشعلها فی ملک غیره ضمن الأنفس و الأموال (2)
______________________________
عاصفا بمعنی غلب علی ظنه التعدی لمکان عصف الهواء ضمن فإن کان قد أجج أکثر من قدر الحاجة مع غلبة الظن لمکان عصف الریح و عدم الحائل کان أولی بالضمان لأنه یفهم هذا من ذلک بالأولویّة و کان یغنی عن ذلک کله أن یقول المدار علی غلبة الظن بالتجاوز و هو أی اعتبار الظن مختار (التحریر) و (اللمعة) فی موضعین منها کما ستسمع و یمکن أن یقال أن مراده أنه لو أجج أکثر من قدر الحاجة و الریح عاصفة ضمن و إن لم یغلب علی ظنه التعدی بأن غفل عنه و لم یتنبه له لأنه یکفی فی الضمان قضاء العادة لأن عصف الریح فی معنی الظن و حکمه کما صرح به فی (المسالک) و حینئذ فلا بد من ذکر الشق الثانی فیکون المراد به أنه لو أجج أکثر من قدر الحاجة و غلب علی ظنه التجاوز من عصف ریح أو غیره ضمن و إن لم یغلب علی ظنه لا یضمن إلا أن یکون الهواء عاصفا و تقضی العادة بالتعدی فیضمن و إن لم یغلب علی ظنه کأن غفل عنه و حینئذ یکون مختاره أنه لا بد فی الضمان من تجاوز قدر الحاجة اختیارا مع ظن التعدی و أنه لو لم یتجاوز قدر الحاجة مع ظن التعدی أو تجاوزها مع عدم مظنة التعدی فتعدت فلا ضمان کما هو خیرته فی باب الغصب من الکتاب و (الإرشاد) فی البابین و خیرة (الشرائع) فی البابین و المحقق الثانی فی (جامع المقاصد) و (تعلیق الإرشاد) و کذا (مجمع البرهان) فی موضعین و أما الأول أعنی الضمان مع التجاوز و غلبة الظن فلا شبهة فیه کما فی (المسالک) قلت و لم یختلف فیه اثنان ممن تعرض له و أما الثانی أعنی عدمه مع أحد الأمرین فلأنه فعل مأذون فیه شرعا فلا یتعقب ضمانا و لا یعد ذلک تفریطا حیث لم یتجاوز حاجته فی الأول و لم یظن التعدی فی الثانی مع أصالة البراءة من الضمان (و اختیر) الاکتفاء فی الضمان بأحد الأمرین تجاوز الحاجة أو ظن التعدی فی (التحریر) و (اللمعة) فی الموضعین لتحقق السببیة الموجبة و فی (الدروس) اعتبر تجاوز قدر الحاجة أو علم التعدی و لم یکتف بالظن و لم یعتبر الهواء فمتی علمه و إن لم یکن هواء ضمن و إن لم یزد عن حاجته فبینه و بین (اللمعة) مغایرة لأنه یفهم من (اللمعة) أنه إن اقتصر علی حاجته مع عدم الریح لا یضمن مطلقا و فی (الدروس) أنه إذا اقتصر علی قدر حاجته و ظن التعدی لا یضمن و أنه یضمن مع العلم بالتعدی و إن لم یزد علی قدر حاجته عند عدم الریح و فی بعض فتاویه أی الشهید اعتبر فی الضمان أحد الأمور الثلاثة مجاوزة الحاجة أو عصف الریح أو غلبة الظن بالتعدی فلیتأمّل فیه و لعله لا ریب فی الضمان فیما إذا علم التعدی فترک قطعه اختیارا و إن کان فعله بقدر حاجته لأن ترک قطعه مع علم التعدی و قدرته علی قطعه تعد محض و لعله لیس محل نزاع فلیتأمّل فیه نعم مع عدم العلم و الظن یشکل الضمان علی تقدیر تجاوز الحاجة لأن فعله مأذون فیه و لا تفریط و قد أطلق فی (المقنعة) و (النهایة) و (السرائر) أنه إذا أشعلها فی ملکه فحملتها الریح إلی غیره فأحرقت فلا ضمان فلا بد من تنزیله علی ما یأتی
(قوله) (و لو عصف الهواء بغتة بعد الإشعال فلا ضمان)
کما فی (الشرائع) و (التحریر) و (الإرشاد) و (اللمعة) و (الروضة) و لعلهم یقیدونه بما إذا لم یفرط فی الإطفاء و نحوه بعد ذلک و لعله هو المراد من إطلاق (المقنعة) و (النهایة) و (السرائر) الذی قد سمعته
(قوله) (و لو أشعلها فی ملک غیره ضمن الأنفس و الأموال)
کما فی (المقنعة) و (الشرائع)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 306
و لو قصد إتلاف النفس فهو عمد (1) و لو وضع صبیا فی مسبعة فافترسه سبع ضمن (2)
______________________________
و (الإرشاد) و (اللمعة) و (الروضة) و کذا (التذکرة) و ستسمع کلام (النهایة) و الضمان فی ماله کما صرح به فی (المقنعة) و (الشرائع) و (الروضة) و لعلهم یقیدونه بما إذا تعذر التخلص کما فی (الحواشی) و (الروضة) و بما إذا لم یعارضه مباشر أقوی کأن ألقی فیها غیره نفسا أو مالا و قضیة إطلاقهم أنه لا فرق بین أن یقصد تلف الأموال و النفوس أو لم یقصد و قال الشهید فی (الحواشی) أما الأموال فلا خلاف فی ضمانها و أما الأنفس فإن أمکنهم الفرار أو التخلص فلا ضمان و إلا ضمن و قال فی السرائر إن قصد بالإشعال القتل فهو قتل عمد و إن لم یقصد کان خطأ محضا و الدیة علی العاقلة و حکم بضمانه الأموال و هو خیرة (التحریر) قال فی (التحریر) إن قصد بإضرام النار إحراق المنزل و المال خاصة و تعدی الإتلاف إلی الأنفس من غیر قصد ضمن المال فی ماله و کانت دیة الأنفس علی عاقلته و ستسمع تمام الکلام
(قوله) (و لو قصد إتلاف النفس فهو عمد)
علیه القود کما فی (التحریر) مع تعذر الفرار کما فی (الشرائع) و (الإرشاد) إن کان مما یقتل غالبا کما فی (المسالک) و هو مراد المفید فی قوله من أحرق دار قوم فهلک مال أو نفس کان علیه القود ممن قتله و غرم ما أهلکه بالإحراق و لا ریب أنهم یریدون أن ذلک مع التکافؤ إن لم یعارضه مباشر قوی و لعله منه الفرار مع الإمکان و فی (التهذیب) عن النوفلی عن (النهایة) السکونی (التهذیب) عن جعفر عن أبیه (ش) أن علیا علیه السلام قضی فی رجل أقبل بنار أشعلها فی دار قوم فاحترقت (به) الدار و احتراق أهلها (ش) و احترق متاعهم قال یغرم قیمة الدار و ما فیها ثم یقتل و فی (النهایة) کان ضامنا لجمیع ما تتلفه النار من النفوس و الأثاث و الأمتعة و غیر ذلک ثم یجب علیه بعد ذلک القتل و حکی مثله عن (المهذب) و لعلهما أراد بالنفوس ما لا یکافئه من الحیوانات و الأناسی و یکون القتل للفساد أو یعم النفوس بحیث تشمل المکافأة و احتمل فی (کشف اللثام) علی بعد أن یریدا بقولهما ثم یجب علیه بعد ذلک القتل أنه یقتل قودا لما ذکر من ضمان النفوس و صرح به دون الضمان بالدیة أو القیمة لأنه أخفی و أحق بالتنصیص و قال المحقق فی (نکت) (النهایة) و لا یلزم من قوله یعنی فی (النهایة) ثم یجب علیه بعد ذلک القتل أن یکون ضمان النفوس شیئا غیر ذلک و لا یلزم مع سلامة الأنفس لکن إن اعتاد ذلک قصدا للفساد و رأی الإمام قتله حسما لفساده لم أستبعده و استوجه فی (المختلف) کلام (النهایة) و استدل علیه بالخبر و فی (حواشی الکتاب) أن علیه أکثر الأصحاب و فی (السرائر) من أحرق دار قوم فهلک فیها أنفس و أموال کان علیه القود بمن قتله و غرم ما أهلکه بالإحراق من الأموال هذا إذا تعمد قتل الأنفس و أما إذا لم یتعمد قتل الأنفس لکن تعمد إحراق الأموال و الدار فحسب فإنه یجب علیه ضمان الأموال و أما الأنفس فدیتها علی عاقلته إلی أن قال و ذکر شیخنا فی (النهایة) أن علیه ضمان ما أتلف من الأنفس و بعد ذلک یقتل و هو غیر واضح لأنه إن کان القتل عمدا فلیس علیه إلا القود و إن کان قتل شبیه العمد و الخطاء المحض فلا یجب علیه القود بحال انتهی و کذا البحث فی فسخ المیاه من غیر فرق کما صرحوا به فی البابین
(قوله) (و لو وضع صبیا فی مسبعة فافترسه سبع ضمن)
کما فی (المبسوط) و (الشرائع) و (الإرشاد) و (التحریر) فی المقام و (الکتاب) و (التذکرة) فی باب الغصب و (الدروس) و (حواشی)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 307
و لو اتبع إنسانا بسیفه فولی هاربا فألقی نفسه فی بئر أو رمی نفسه من سطح فإن ألجأه إلی ذلک ضمن و إلا فلا و کذا یضمن لو کان أعمی أو کان لیلا مظلما أو کانت البئر مغطاة
______________________________
الکتاب و (جامع المقاصد) و (المسالک) و (مجمع البرهان) و لا أجد فیه مخالفا للتسبیب مع ضعف المباشر فإن إلقاء الصبی الذی یضعف عن التحرز عن السبع سبب تام فی هلاکه و السبع لا یحال علیه فی الضمان فالمباشرة ضعیفة فلا معارض للسبب و (احترز) بالصبی عن الکبیر الذی یمکنه التحرز عادة فإنه لا یضمنه بإلقائه لو اتفق إتلاف السبع له لأن ذلک لا یعد سببا فی حقه و (الظاهر) أنه لا فرق بین غیر الممیز و الممیز الضعیف عن التحرز عن الأسد و یلحق به من به خبل أو جنون أو بلغ بالکبر مرتبة الصغیر علی احتمال قوی و فی (جامع المقاصد) الأصح إلحاق المجنون به و هو فی محله و یلحق به أیضا الکبیر المکتوف المقید الذی لا یقدر علی التحرز و قد نص فی غصب (الشرائع) و (التحریر) و (التذکرة) و (الإرشاد) و (جامع المقاصد) و (المسالک) و (مجمع البرهان) علی الضمان فی الحیوان الذی یضعف عن الفرار و هو کذلک و لأنه تصرف فی مال الغیر بغیر إذن و مثله العبد الصغیر کما نص علیه فی بعض ما ذکر و لکن لم یظهر لنا وجه تقیید الحیوان بضعفه عن الفرار و ألحق بالمسبعة المضیعة کمعیشة و کمسبعة فی قوله و هی المفازة و هو فی محله کما هو خیرة (الإیضاح) و (جامع المقاصد) و قد استشکل فیه المصنف فی غصب (التذکرة) و (الکتاب) و شیخنا صاحب (الریاض) جعل ما نحن فیه أعنی ما إذا ألقاه فی مسبعة من سنخ ما إذا غصبه غاصب فمات لا من قبل اللّٰه سبحانه و تعالی و لا من قبل الغاصب بل بلدغ حیة أو افتراس أسد و نحو ذلک و استظهر فی الجمیع عدم الضمان أو التردد (و أنت خبیر) بظهور الفرق بین المسألتین إذا المفروض أنه غصبه و وضعه فی غیر المسبعة فاتفق أن افترسه الأسد أو لدغته الحیة و لذا کان المشهور فی هذه عدم الضمان کما فی (المسالک) و المشهور فیما نحن فیه الضمان بل لا خلاف فیه بل قد اختار جماعة کالشیخ فی (المبسوط) فی أحد قولیه و المصنف و الشهید و المحقق الثانی و غیرهم الضمان أیضا فی المسألة الغصب و قواه فی الخلاف بعد أن نسبه إلی أبی حنیفة بل قد یلوح من (حواشی) الکتاب فی مسألة الظئر أنه إجماعی و هو قوی جدا و لا سیما إذا قصد إتلافه بل فی (جامع المقاصد) أنه إذا قصد توقع التلف بغصبه و قطعه عمن یعتنی به ضمن إجماعا انتهی و الوجه فی ذلک أنه سبب للإتلاف و الصغیر لا یستطیع دفع المهلکات عن نفسه و عروضها له أکثری فلا یبعد أن تخصص القاعدة القائلة بعدم ضمان الحر بذلک کما خصصت بالظئر و المخرج لغیره من منزله لیلا لکن ظاهر الشهید أنه غیر مترتب علی التسبیب فلا وجه للتوجیه بالتسبیب أو نقول إن القاعدة إنما تثبت بالإجماع و محل الوفاق إنما هو عدم ضمان الکبیر و الصغیر المغصوب الذی کان تلفه بالموت الطبیعی لا غیر فتأمّل أما لو کان المنقول إلی المضیعة عبدا صغیرا أو حیوانا مملوکا للغیر فإنه یضمنه کما نص علیه فی التذکرة من دون نقل خلاف و لا بد من ملاحظة هذه المسائل فی باب الغصب فإنا قد أسبغنا الکلام فی تحریره
(قوله) (و لو اتبع إنسانا بسیفه فولی هاربا فألقی نفسه فی بئر أو رمی نفسه من سطح فإن ألجأه إلی ذلک ضمن و إلا فلا و کذا یضمن لو کان أعمی أو کان لیلا مظلما أو کانت البئر مغطاة و لو عدا
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 308
علی سقف فانخسف به ضمن و لو تعرض له سبع فافترسه لم یضمن إلا أنه یلجئه إلی مضیق فیه سبع (1) و لو نام فی الطریق فتعثر به إنسان فمات ضمن (2) و لو مات النائم فلا ضمان علی المتعثر إذا لم یعلم به و لو نام فی المسجد معتکفا فلا ضمان علیه (3) و غیره إشکال (4) و الأقرب الضمان و لو خوف الإمام من ارتکب محرما فمات فلا ضمان (5) و لو خوف حبلی فأسقطت ضمن (6)
______________________________
علی سقف فانخسف به ضمن و لو تعرض له سبع فافترسه لم یضمن إلا أن یلجئه إلی مضیق فیه سبع)
هذا قد تقدم الکلام بما لا مزید علیه فی أوائل الفصل الثانی و کلامه هنا خلاصة کلام (المبسوط) و قد وافقه هنا فی جمیع ما ذکره و ظاهره هناک التوقف فی عدم الضمان فیما لو فر فألقی نفسه حیث قال قیل لم یضمن و أشرنا هناک إلی کلامه هنا و یظهر منه هنا أنه أراد باتباعه إلجاءه إلی إلقاء نفسه فی البئر لا إلی الهرب لأن العبارة محتملة للوجهین و قد رجحنا هناک الضمان فی جمیع هذه الصور و قد یفرق بذلک بین المقامین لأنه فی الأول قال لو شهر سیفه فی وجه إنسان ففر فألقی نفسه و هنا قال لو اتبع إنسانا بسیفه لکن الشیخ قال فی (المبسوط) إذا شهر سیفه فی طلب رجل
(قوله) (و لو نام فی الطریق فتعثر به إنسان ضمن)
دلیله صحیحا الحلبی و الکنانی فإن عمومهما یتناوله لأن کان لغویا علی أنه یصدق علیه أنه متعد و فی (التحریر) أنه لو تعثر الماشی بقاعد فی الطریق فالضمان علی القاعد و نحوه ما یأتی فی الکتاب و قال فی (التحریر) لو تعثر بقائم فالماشی هدر و ضمان القائم علی الماشی لأن الوقوف من مرافق المشی دون العقود و نحوه ما فی الکتاب و احتمل فیه مساواة الوقوف للقعود و هذا قواه ولده فی (الإیضاح) و الشهید فی (حواشیه) و لعل الأصح التفصیل بالوقوف لضرورة و بدونها و الغرض التقریب فیما نحن فیه بذکر نظائره و هل یضمن هذا النائم فی ماله أو مال عاقلته قال فی (کشف اللثام) لا أعرف فارقا بینه و بین النائم المتلف بانقلابه فالظاهر أنه مثله فی ضمانه أو ضمان عاقلته
(قوله) (و لو نام فی المسجد معتکفا فلا ضمان علیه)
أی لو تعثر به إنسان لأن المعتکف لا ینام إلا فی المسجد و به جزم المحقق الثانی
(قوله) (و غیره إشکال)
أی غیر المعتکف فیه إشکال أقر به عدم الضمان کما هو خیرة المحقق الثانی فی (تعلیقاته) و فی (حواشی) الشهید أن فی الضمان قوة و الإشکال ینشأ من جواز ذلک له شرعا مع الفرق بینه و بین النائم المتلف بانقلابه إذ التلف فی ذاک بفعله الذی هو انقلابه و هنا بفعل التالف و هو تعثره و من عدم دعاء الضرورة إلیه و المسجد وضع للعبادة کالطریق للسلوک فالنوم فیه کالنوم فی الطریق و إنما سوغ له النوم بشرط عدم إضراره بالداخل إلیه و قد یفرق بین الداخل للعبادة و لغیرها و الوجه فی عدم إشکاله فی الطریق و استشکاله هنا وجود النص و عدمه
(قوله) (و لو خوف الإمام من ارتکب محرما فمات فلا ضمان)
لأنه تخویف بحق فکان کما لو مات بحد أو سرایة قصاص إلا أن یکون خطاء کأن کان مریضا لا یحتمل مثله فإنه فی بیت المال کما تقدم فیما أخطأت به القضاة
(قوله) (و لو خوف حبلی فأسقطت ضمن)
دیة الجنین کما فی (الإرشاد) و (التحریر) و (مجمع البرهان) و لو مات ضمن دیتها کما فی الأخیرین لکن فاعل خوف فی الجمیع لیس راجعا إلی
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 309
و یجب حفظ الدابة الصائلة کالبعیر المغتلم و الکلب العقور و الهرة الضاریة (1) فإن أهمل ضمن (2)
______________________________
الإمام و وجهه أنه سبب ظاهر و یدل علیه حسنة الحلبی أی رجل فزغ رجلا علی الجدار أو نفر به فخر میتا فهو ضامن لدیته و الخبر الدال علی تضمین أمیر المؤمنین علیه السلام عمر بن الخطاب لما فزع حاملا کما تقدم و قد عرفت فیما سلف أیضا الحال فی الامرأة التی ألقت جنینها لما انهزم طلحة و الزبیر یوم الجمل و یدفع هذا الاحتمال فی عبارة الکتاب أنه قد تقدم له ذلک و احتمال الإعادة بعید فالظاهر منها أن الضمیر راجع إلی الإمام فیکون الضمان للجنین لأن التخویف لیس بحق بالنسبة إلیه فإن أرید بالإمام إمام الأصل کان الفرع ساقطا علی أصولنا لأنه لا یخطئ فی الحکم و لا فی الفعل و إن أرید به نائبه فهو و إن کان قد أخطأ هنا فی الفعل لا تحمله العاقلة لأنه یرجع بالأخرة إلی الخطإ فی الحکم لأنه کان یجب علیه البحث و الفحص و الاجتهاد و هل هی حامل أم لا و علی الأول هل یجوز له تخویفها أم لا فلما لم یفعل رجع إلی الخطاء فی الحکم و کیف کان فلا یصح الاستدلال علیه علی هذا التقدیر بما تقدم من قضیة عمر کما هو ظاهر (کشف اللثام) لأن عمر لیس بحاکم و لا إمام قال فی (کشف اللثام) و لو خوف حاملا فأسقطت ضمن دیة الجنین کما تقدم من قضیة عمر لأن التخویف لیس بحق بالنسبة إلی الجنین و هذا الأخیر ظاهر فی أن المخوف الحاکم
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و یجب حفظ الدابة الصائلة کالبعیر المغتلم و الکلب العقور و الهرة الضاریة)
و الفرس العضوض و البغل الرامح و لا بد من تقیید وجوب حفظ الکلب و الهرة بما إذا اقتناهما و ستسمع الکلام فی الهرة و دلیل وجوب حفظ هذه إذا صارت صائلة إنها مضرة و مملوکة لصاحبها و هو قادر علی حفظها و مخاطب به و الظاهر أن مرادهم بالوجوب هنا أنه یلزمه الضمان و ستسمع دلیله و فی (المقنعة) و غیرها من کتب المتقدمین الاقتصار علی ذکر وجوب حفظ البعیر المغتلم و لعله لوجوده فی الخبر کما ستسمع ما عدا (الوسیلة) فإنه ذکر فیها الفرس العضوض و البغل الرامح و الکلب العقور و السنور
(قوله) (فإن أهمل ضمن)
أی إن أهمل الحفظ فأتلف نفسا أو طرفا أو متاعا ضمن إذا علم حالها و هو المراد مما فی (المقنعة) و (السرائر) من قولهما فإن لم یحفظه أی البعیر أو فرط فیه ضمن و بمثل العبارة المذکورة فی الکتاب صرح فی (الوسیلة) و (الشرائع) و (الإرشاد) و (التحریر) و (اللمعة) و غیرها و مرادهم أنه علم و أهمل و قصر فی حفظها الواجب علیه و علیه أیضا تنزل الأخبار و دلیله حینئذ أنه سبب و حسنة الحلبی أو صحیحته عن الصادق علیه السلام أنه سئل عن بختی اغتلم فقتل رجلا فجاء أخو الرجل فضرب الفحل بالسیف فعقرة فقال صاحب البختی ضامن للدیة و یقتص ثمن بختیه و صحیحة علی بن جعفر علی الصحیح فی العمرکی عن أخیه موسی علیه السلام عن بختی اغتلم فقتل رجلا ما علی صاحبه قال علیه الدیة و هما محمولتان علی التفریط مع العلم فإن التکلیف بالضمان مع الجهل و عدم التفریط مستبعد جدا و فی (الغنیة) یضمن بإرسال جمله الهائج و ظاهر الإجماع علیه و أما قوله صلی الهّٰی علیه و آله العجماء جبار ففی (کشف اللثام) أنه مخصوص بغیر الصائلة أو غیر المملوکة أو التی لم یفرط فی حفظها أو التی فرط التالف بالتعرض لها و أما قول الصادق علیه السلام فی مرسل یونس بهیمة الأنعام لا یغرم أهلها شیئا ما دامت مرسلة فیحتمل کون الإرسال بمعنی أن
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 310
و لو جهل حالها أو علم و لم یفرط فلا ضمان (1) و لو جنی علی الصائلة جان لم یضمن إن کان للدفع (2) و إلا ضمن (3) و یضمن جنایة الهرة المملوکة مع الضراوة (4)
______________________________
لا تکون صائلة و کون لا یغرم من باب الإفعال أو التفعیل أی لا یغرم من جنی علیها للدفع شیئا و کذا لو جنت علیها دابة أخری
(قوله) (و لو جهل حالها أو علم و لم یفرط فلا ضمان)
کما فی (السرائر) و (الشرائع) و (التحریر) و (الإرشاد) و (الروضة) و غیرها و هو قضیة کلام المتقدمین لأن العجماء جبار و لعدم التقصیر فلا تسبیب و یشیر إلی التفصیل خبر مسمع بن عبد الملک عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام أن أمیر المؤمنین علیه السلام کان إذا صال الفحل أول مرة لم یضمن صاحبه فإذا ثنی ضمن صاحبه لأنه فی أول مرة لا یعلمه المالک غالبا و فی المرة الثانیة یعلم به قال فی المسالک و فی حکم الثانیة ما إذا طال زمان الأولی بحیث علم به
(قوله) (و لو جنی علی الصائلة جان لم یضمن إن کان للدفع)
کما فی (الوسیلة) و (السرائر) و (الشرائع) و (التحریر) و (الإرشاد) و (اللمعة) و (الروضة) و غیرها لأن دفعه حینئذ جائز إن لم یکن واجبا بل لو دفع آدمیا فقتله لم یکن ضامنا فکیف بالحیوان و لا فرق بین أن یکون الدفع عن نفسه أو نفس محترمة أو مال محترم و لم یندفع إلا بالجنایة فیجب الاقتصار علی ما یندفع به فإن زاد عنه ضمن لکن فی (النهایة) فإن کان الذی جنی علیه البعیر ضرب البعیر فقتله أو جرحه کان علیه بمقدار ما جنی مما ینقص من ثمنه یطرح من دیة ما کان جنی علیه البعیر و هو مستفاد من حسنة الحلبی بمعنی أنه ضربه بعد جنایته علیه لا للدفع أو مع اندفاعه بدونه فلا یتجه حینئذ قوله فی (السرائر) هذا غیر واضح الذی تقتضیه أصول مذهبنا أن لا ضمان بضرب البعیر لأنه بفعله محسن
(قوله) (و إلا ضمن)
أی و إلا تکن الجنایة للدفع ضمن کما صرح به فی أکثر هذه الکتب المتقدمة و هو الموافق للقواعد و تدل علیه حسنة الحلبی
(قوله) (و یضمن جنایة الهرة المملوکة مع الضراوة)
کما هو خیرة الشیخ و ابن حمزة و ابن إدریس و المصنف فی (الإرشاد) و الشهید الثانی فی (الروضة) و کذا المصنف فی (التحریر) فإنه قال فی قول الشیخ إشکال ثم قال الأقوی ما قاله الشیخ و تردد فی (الشرائع) من استناد التلف إلی تفریطه حیث علم و أهمل کما هو المفروض لأنها مملوکة مضرة و صاحبها عالم بها قادر علی دفعها و أنها لیست بأقل من الکلب العقور فلو لم یفعل یکون مقصرا و مفرطا فکأنه سبب فی إتلافها و من أنها لم تجر العادة بربطها لأنها لیست کسائر الدواب المملوکة المحفوظة فی المرابط و لیست مما یعتد بها فی البیع و الشراء بل لا تسمی ملکا و مالا و لهذا ما رأیناها تباع و تحفظ بل تجی‌ء و تروح علی إرادتها و لا ترجیح فی (المسالک) و (کشف اللثام) و الظاهر عدم الضمان لکنا لم نجد به قائلا صریحا و إن قال فی (الروضة) فیه قولان (نعم) للعامة فی ضمانها أربعة أوجه الضمان مطلقا و عدمه مطلقا و الضمان باللیل دون النهار لأن انتشارها باللیل غالبا فینبغی الاحتیاط بربطها و العکس لقضاء العادة بحفظ ما تقصده الهرة باللیل و قال الشهید الهرة یجوز أن تکون للهرة مفردا فتکون الهاء للتأنیث و یجوز أن یکون جمعا لهر و أصله هررة فأسکن الراء الأولی و أدغمت فی الثانیة
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 311
و یجوز قتلها (1) و لو هجمت دابة علی أخری ضمن صاحب الداخلة جنایتها إن فرط (2) و لا یضمن صاحب المدخول علیها لو جنت علی الداخلة (3) و لو دخل دار قوم بإذنهم فعقره کلبهم ضمنوا و إن دخل بغیر إذن فلا ضمان (4)
______________________________
(قوله) (و یجوز قتلها)
ظاهرهم و الحال هذه الاتفاق علیه کغیرها من المؤذیات کما فی (المسالک) و فی (کشف اللثام) لعله لا شبهة فی أنه یجوز قتلها کسائر المؤذیات و به صرح فی (الشرائع) و غیرها و کلامهم هذا لا یخلو عن إجمال فی القاتل فهل هو المالک أو غیره و فی المؤذی فهل التشبیه بالمملوک المؤذی أو غیره
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و لو هجمت دابة علی أخری ضمن صاحب الداخلة جنایتها إن فرط)
کما هو خیرة (السرائر) و (الشرائع) و (النافع) و (کشف الرموز) و (التحریر) و (الإرشاد) و (اللمعة) و (التنقیح) و (المقتصر) و (المقنعة خ) و (المسالک) و (الروضة) و (مجمع البرهان) و (کشف اللثام) و (الریاض) و فی (المسالک) نسبه إلی أکثر المتأخرین و فی (الریاض) إلی سائر المتأخرین و فی (المسالک) و (الروضة) أنه أطلق الشیخ و جماعة ضمان صاحب الداخلة ما تجنیه من دون تقیید بالتفریط و لعله أراد المفید و الدیلمی و القاضی و ابن حمزة لقضیة أمیر المؤمنین علیه السلام فی زمن النبی صلی اللّٰه علیه و آله فی جنایة الثور علی الحمار قال إن کان الثور دخل علی الحمار فی مستراحه ضمن أصحاب الثور قال و إن کان الحمار قد دخل علی الثور فی مراحه فلا ضمان علیهم و نحوه خبر آخر فی هذه الواقعة مع اختلاف یسیر و (ضعف) سندهما یمنع من العمل بهما علی إطلاقهما مع مخالفة الأصل و القاعدة فلو لم یفرط فی حفظها کأن انفلتت من الإصطبل أو حلها غیره فلا ضمان علیه للأصل و عدم تقصیر یوجب الضمان و لا بد من تنزیل الخبرین علی ذلک و کذا کلام العامل بهما کما احتمله (کاشف الرموز) و غیره مع أن الشیخ فی (النهایة) التی أطلق فیها قال فی البعیر المغتلم فإن علم به و فرط فی حفظه کان ضامنا و قد سمعته فیما سلف و فی مرسلة الحلبی بعث رسول اللّٰه صلی اللّٰه علیه و آله علیا علیه السلام إلی الیمن فأفلت فرس لرجل من أهل الیمن و مر بعد و (فمر خ د) برجل فنفحه برجله فقتله فجاء أولیاء المقتول إلی الرجل فأخذوه فرفعوه إلی علی علیه السلام فأقام صاحب الفرس البینة عند علی علیه السلام أن فرسه أفلت من داره و نفح الرجل فأبطل علی علیه السلام دم صاحبهم الحدیث و فیه دلالة علی المشهور
(قوله) (و لا یضمن صاحب المدخول علیه لو جنت علی الداخلة)
هذا مما لم ینقل فیه خلاف أصلا و الخبران المتقدمان یدلان علیه و هو الموافق للقواعد و الاعتبار
(قوله) (و لو دخل دار قوم بإذنهم فعقره کلبهم ضمنوا و إن دخل بغیر إذن فلا ضمان)
هذا الحکم بهذا التفصیل مشهور بین الأصحاب کما فی (المسالک) قلت و به صرح الشیخ و ابن إدریس و عامة من تأخر أما الضمان فلتفریطهم و للإجماع کما یظهر من (المبسوط) و أما عدمه إذا دخل بغیر إذن فلتعدیه کما لو دخل فوقع فی بئر و قد نصت علی الحکمین أخبار کخبر السکونی عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام قال قضی أمیر المؤمنین علیه السلام فی رجل دخل دار قوم بغیر إذنهم فعقره کلبهم فقال لا ضمان علیهم و إن دخل بإذنهم ضمنوا و مثله المرسل و خبر زید بن علی عن آبائه علیهم السلام أنه کان یضمن صاحب الکلب إذا عقر نهارا و لا یضمنه إذا عقر باللیل و إذا دخلت دار قوم بإذنهم فعقرک کلبهم فهم ضامنون
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 312
و لو اختلفا فی الإذن قدم قول منکره و راکب الدابة یضمن ما تجنیه بیدیها و رأسها
______________________________
و إن دخلت بغیر إذنهم فلا ضمان علیهم و التفصیل باللیل و النهار لعله مخصوص بما إذا عقر خارج الدار و التفصیل بالإذن بما إذا عقر داخلها فلا منافاة و إطلاق النص و الفتوی یقضی بعدم الفرق بین أن یکون الکلب حاضرا فی الدار عند الدخول و عدمه و لا بین علم بکونه یعقر الداخل و عدمه و الظاهر عدم الضمان عند العدم کما تقدم و لو أذن بعض من فی الدار دون بعض فإن کان ممن یجوز الدخول مع إذنه اختص الضمان به و إلا فکما لو لم یأذن
(قوله) (و لو اختلفا فی الإذن قدم منکره)
للأصل بمعنییه
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و راکب الدابة یضمن ما تجنیه بیدیها و رأسها)
أما ضمان الراکب ما تجنیه دابته بیدیها فقد صرح به فی (المقنعة) و سائر ما تأخر عنها من دون خلاف و فی (الخلاف) و (الغنیة) و ظاهر (المبسوط) الإجماع علیه و فی الریاض) نفی الخلاف عنه و حکایة الإجماع عن (غایة المرام) و الأخبار مستفیضة و أما ضمان ما تجنیه برأسها فهو خیرة (المقنعة) و (المبسوط) و (السرائر) و (التحریر) و (الإرشاد) و (اللمعة) و (الروضة) و (الروض) و (مجمع البرهان) و (الریاض) و قد نسبه فیه إلی الأکثر و قال فی (الشرائع) إنه الأقرب بعد أن تردد فیه و فی (المبسوط) أنه مذهبنا لکنه (کالمقنعة) إنما نص علی ضمان ما تجنیه بالفم و لم یذکر الرأس و لعل کله عندهما کذلک و لهذا نسبوا إلیه أی (المبسوط) ذلک أعنی ضمان ما تجنیه برأسها و (حجتهم) علی ذلک أن مقتضی التعلیل لضمان ما تجنیه بالیدین و لعدمه فی الرجلین فی الصحیحین ثبوته فیما تجینه برأسها أیضا بل مطلق مقادیم بدنها التی هی قدام الراکب سیما أعالیها لثبوت الحکم فیها بطریق أولی ففی حسنة الحلبی بإبراهیم فی (الکافی) و (التهذیب) و هی صحیحة فی (الفقیه) عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام أنه سئل عن الرجل یمر علی طریق من طرق المسلمین فتصیب دابته إنسانا برجلها فقال لیس علیه ما أصابت برجلها و لکن علیه ما أصابت بیدیها لأن رجلها خلفه إنه رکبها و إن کان قائدها فإنه یملک بإذن اللّٰه یدیها یضعهما حیث یشاء و مثله من دون تفاوت أصلا صحیحة سلیمان بن خالد و ظاهر (المقنعة) و (المراسم) و (الخلاف) و (الغنیة) و (النافع) عدم ضمانه ما تجنیه برأسها لاقتصارهم علی الیدین و قد عرفت أنه فی (المقنعة) (کالمبسوط) لم یذکر الرأس و إنما یذکر الفم فلیتأمّل جیدا و قد سمعت أنه فی (الشرائع) أولا تردد (و لعلهم) یستندون إلی أن الأصل براءة الذمة من الضمان فیما لا تفریط فیه مطلقا و أن هذا الحکم علی خلاف الأصل فیقتصر فیه علی مورد النص مع عموم العجماء جبار و (فی الخلاف) الإجماع علی عدم ضمان ما تجنیه برجلها هذا و ظاهر (الوسیلة) أو صریحها أنه یضمن ما تجنیه بیدیها و رجلها و الخبر الدال علی أن العجماء جبار الذی رواه السکونی و المرسل الدال علی أن بهیمة الأنعام لا یغرم أهلها شیئا ما دامت مرسلة محمولان علی ما إذا فلتت عن صاحبها من غیر تفریط منه فی حفظها أو ما اعتید إرسالها للرعی فإن المشهور عدم الضمان کما حکی عن العلامة المجلسی و لعل ابن حمزة استند إلی خبر إسحاق بن عمار أن علیا علیه السلام کان یضمن الراکب ما وطئت الدابة بیدها و رجلها إلا أن یعبث بها أحد فیکون الضمان علی الذی عبث بها و (قد) حمله الشیخ و غیره علی الواقف و هو حمل جید لأنه حمل للمطلق علی المقید و هو متعین عند التعارض علی
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 313
مباشرة لا تسبیبا کما لو أصاب شی‌ء من موقع السنابک عین إنسان و أبطل ضوءها أو أتلفت برشاش ماء خاضته علی إشکال (1) و لو بالت الدابة أو راثت فزلق إنسان فلا ضمان إلا مع الوقوف علی إشکال (2) و لو دخلت زرعه المحفوف بزرع الغیر لم یکن له إخراجها إلیه مع الإتلاف بل یصبر و یضمن المالک مع التفریط و مع عدمه إشکال (3)
______________________________
أن الأخبار الأخر کثیرة معتبرة و فیها الصحیح و هذا خبر واحد ضعیف کما أنه یجب حمل خبری أبی مریم و غیاث علی الراکب و القائد إذ فی الأول قضی أمیر المؤمنین علیه السلام فی صاحب الدابة أنه یضمنه ما وطئت بیدها و ما نفحت برجلها فلا ضمان علیه إلا أنه یضربها إنسان و نحوه الآخر و الاستثناء منقطع و هذه صورة الخبر فی ثلاث نسخ و قد رواه فی (الریاض) بزیادة رجلها بعد یدها و حمله علی ما إذا جنت بهما أجمع ثم إن ذلک کله مبنی علی المعتاد فی الرکوب فلو رکب و وجهه خلف الدابة احتمل أن یکون کالسائق إن لم یضطر إلی الرکوب کذلک فیضمن ما تجنیه بیدیها و رجلیها أما الأول فللتفریط و عموم النص و الفتوی و أما الثانی فلأنه حینئذ یملکها و یحتمل أن ینعکس الأمر فیضمن ما تجنیه برجلیها دون یدیها استنادا إلی ما أرشد إلیه التعلیل فلیتأمّل فیه و فی المضطر و یبقی الکلام فیما إذا رکب علی الدابة و کلا رجلیه إلی ناحیة واحدة
(قوله) (مباشرة لا تسبیبا کما لو أصاب شی‌ء من موقع السنابک عن إنسان و أبطل ضوءها أو أتلفت برشاش ماء خاضته علی إشکال)
ینشأ من ورود النص و الفتوی بضمان ما تجنیه و تصیبه بیدیها و هذه جنایة مسببة عنهما فیعمها النص و الفتوی و من الأصل و تبادر المباشرة عند الإطلاق و لم یرجح صاحب (الإیضاح) و لا کاشف اللثام و فی (حواشی الشهید) أن الضمان قوی و عن المحقق الثانی أنه إن فرط ضمن و إلا فلا و هو جید جدا و السنبک طرف مقدم الحافر
(قوله) (و لو بالت الدابة أو راثت فزلق إنسان فلا ضمان إلا مع الوقوف علی إشکال)
قد تقدم الکلام فیه قریبا و قلنا إن کان الإشکال راجعا إلی أصل المسألة کان ذلک من المصنف توقفا من بعد جزم لأنه قال سابقا إنه یضمن سواء کان راکبها أو قائدها أو سائقها و إن کان راجعا إلی الوقوف خاصة کما فهمه ولده و الشهید فهو رجوع محض و الإشکال ینشأ من أنه لیس له الوقوف بالدابة فیضمن ما أحدثته عند الوقوف و هذا حصل عند الوقوف و من أن الوقوف لیس بسبب للبول و لا تتعلق القدرة به بخلاف الجنایة بأعضائها فإنه یمکنه الاحتراز بمراعاتها و هی واجبة و لا تحصل أی الجنایة إلا عند ترک المراعاة و هو تفریط
(قوله) (و لو دخلت زرعه المحفوف بزرع الغیر لم یکن له إخراجها إلیه مع الإتلاف بل یصبر و یضمن المالک مع التفریط و مع عدمه إشکال)
یرید أنه لو دخلت دابته أو دابة غیره علی اختلاف التفسیرین زرعه المحفوف بزرع غیره لم یکن له إخراجها إلیه مع أدائه إلی الإتلاف لزرع الغیر بل یصبر و إن أتلفت زرعه أجمع و یضمن المالک ما أتلفته بدخولها و بقائها و خروجها إن لم تکن الدابة لصاحب الزرع المحفوف و إن کانت له ضمن ما أتلفته من زرع الغیر بالإخراج إن لم یصبر أو بالخروج أو بالدخول مع التفریط و لا إشکال فی شی‌ء من ذلک و (إنما الإشکال) فیما إذا لم یفرط فهل یجب علیه الصبر و یضمن ما تتلفه إن لم یصبر أم لا و قد قال ولد المصنف و الشهید إن الإشکال
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 314
و کذا القائد (1) و لو وقف بها أو ضربها أو ساقها قدامه ضمن جمیع جنایتها (2)
______________________________
ینشأ من أنه نقص دخل علی مال الغیر بسبب حیوان غیره فیضمن المالک کما لو أدخلت رأسها فی إناء غیره و لم یمکن إخراجه إلا بکسر القدر و لم یفرطا و ینبغی أن یعرف المراد بالغیر فی قولهما نقص دخل علی مال الغیر فهل هو صاحب الزرع المحفوف أو غیره المجاور له و (قال) فی الوجه الثانی و من عدم تفریط المالک و الأصل براءة ذمته ثم (قالا) و التحقیق أن نقول کون الدابة فی ملکه ضرر غیر مستحق لا یجب الصبر علیه و إخراجها یستلزم حصولها فی ملک غیره و هو ضرر لغیر مستحق فإن کان مالک الدابة مکلفا حاضرا و اتفق- هو و صاحب الزرع و مجاوریه علی نوع من ترک بعوض أو إخراج بأرش فذاک و إلا أعلم الحاکم لیخرجها و یضمن صاحب الدابة ما یتلف لأنه لإخراج ملکه کما لو أدخلت دابة رأسها فی قدر و لم یفرط المالک فإن تعذر الحاکم ففیه الإشکال المذکور کذا فی (الإیضاح) و قال فی (الحواشی) فإن تعذر الحاکم کان حکمها حکم الوداعة یمسکها و لا یضمن و الأقوی ضمان المالک انتهی و قد فهما من عبارة الکتاب أن دابة الغیر دخلت زرع رجل محفوف بزرع غیره و یشهد له قوله و یضمن المالک و فهم کاشف اللثام أن دابته دخلت زرعه المحفوف بزرع غیره و جعل منشأ الإشکال من استناد التلف إلی دابته فیضمن و من الأصل و عدم التفریط و التضرر بالصبر (و أنت خبیر) بأنه إن کان المراد ما فهمه کاشف اللثام لم یتجه استشکال المصنف لأنه لم یستشکل فیما إذا أدخلت دابته رأسها فی قدر غیره و احتیج إلی کسره فقد حکم بأن صاحب الدابة إن کان فرط ضمن و إن کان المفرط صاحب القدر حیث جعله فی الطریق فلا ضمان و إن لم یفرطا أو فرطا ضمن صاحب الدابة و لعله لا فرق بین المسألتین لکونهما من سنخ واحد کما أنه علی ما فهماه یضعف احتمال الضمان جدا لأن المخرج حینئذ غیر المالک و الحاکم فکان کما لو کسر القدر عن رأس الدابة رجل آخر غیر صاحب الدابة و صاحب القدر و قد جزم المحقق الثانی فیما حکی عنه هنا بعدم الضمان و کان کلامهم فی المقام غیر محرر و إلا فلا إنسان أن یدفع الضرر عن نفسه و إن تضرر به غیره کجاره و غیره ثم إن الأقسام فی المسألة ثمانیة
(قوله) (و کذا القائد)
أی القائد کالراکب یضمن ما تجنیه بیدیها و رأسها کما هو خیرة (المبسوط) و (الوسیلة) و (الشرائع) و (التحریر) و (الإرشاد) و (اللمعة) و (الروضة) و (الروض) و (الریاض) و کذا (مجمع البرهان) لکن فی (المبسوط) و (الوسیلة) ذکر الفم فقط کما سمعته عن (المبسوط) کما فی الراکب و فی (الخلاف) و (الغنیة) و (النافع) الاقتصار فی الضمان علی ما تجنیه بیدیها و هو مما لا کلام فیه و فی الأولین الإجماع علیه و هو المحکی عن (غایة المرام) و فی (الریاض) أنه لا خلاف فیه لکن ظاهر (الخلاف) و (الغنیة) و (النافع) عدم ضمان ما تجنیه برأسها کما تقدم فی الراکب و فی (الخلاف) و (الغنیة) التنصیص علی عدم ضمانه ما تجنیه برجلها و ادعاء الإجماع علیه و الحجة علی ذلک بعد الإجماعات صحیحا الحلبی و سلیمان بن خالد و قد سمعتهما آنفا کما سمعت تقریب الاستدلال بهما علی الضمان بما تجنیه برأسها و روایة السکونی عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام أنه ضمن القائد و السائق و الراکب فقال ما أصابت الرجل فعلی السائق و ما أصابت الید فعلی الراکب و القائد
(قوله) (و لو وقف بها أو ضربها أو ساقها قدامه ضمن جنایتها)
أما ضمان الواقف بدابته
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 315
و لو ضربها غیره فالضمان علی الضارب (1) و لو أوقعت الراکب ضمن الراکب (2)
______________________________
فی الطریق راکبا کان أو قائدا جنایتها فهو صریح (المبسوط) و (الوسیلة) و (النافع) و (اللمعة) و (الروضة) و فی (السرائر) و (الشرائع) و (التحریر) و (الإرشاد) أنه یضمن ما تجنیه بیدیها و رجلیها و قد تعطی هذه أنه لا یضمن ما تجنیه برأسها و قد تکون موافقة (للمبسوط) لحکمهم به فی الراکب و لا فرق فی ذلک بین أن یکون الطریق ضیقا أو واسعا لأنه إنما جوز له الانتفاع بهذه المرافق بشرط السلامة فیضمن ما یحدث من ذلک أو نقول إنه فرط فی الوقوف فتأمّل و قال الصادق علیه السلام فی خبر العلاء بن فضیل و إذا وقف فعلیه ما أصابت بیدها و رجلها و إن کان یسوقها فعلیه ما أصابت بیدها أو رجلها أیضا و أما ضمان الضارب لدابته جنایتها فقد صرح به فی (المقنعة) و (المراسم) و (المبسوط) و (الغنیة) و (النافع) و (الغنیة) الإجماع علیه و فی (الوسیلة) و السرائر) و (الشرائع) و (التحریر) و (الإرشاد) أنه یضمن جنایة یدیها و رجلیها لاستناد الجنایة إلی ضربه و أما ضمان السائق ما تجنیه فقد صرح به فی (المبسوط) و (الوسیلة) و (الشرائع) و (النافع) و (اللمعة) و فی (الغنیة) الإجماع علیه و فی (الخلاف) نفی الخلاف یعنی بین المسلمین فی أنه یضمن ما تجنیه بیدیها و رجلیها و قد سمعت قول مولانا الصادق علیه السلام فی خبر العلاء بن فضیل و کون جمیعها بین یدی السائق فیجری فیه التعلیل السابق فی الصحیحین للحکم بضمان ما تجنیه بالیدین من کونها قدامه یضعهما حیث یشاء و ما فی خبر السکونی عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام أنه ضمن القائد و السائق و الراکب فقال ما أصابت الرجل فعلی السائق و ما أصابت الید فعلی الراکب و القائد فمحمول علی إرادة بیان مجرد الفرق فی الجملة بین السائق و الأخیرین
(قوله) (و لو ضربها غیره فالضمان علی الضارب)
کما فی (الوسیلة) و (الغنیة) و (السرائر) و (الشرائع) و (النافع) و (مجمع البرهان) و (کشف اللثام) لقول الصادق علیه السلام فی صحیح الحلبی فی (التهذیب) الحسن فی (الکافی) و (التهذیب) أیضا عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام قال سألته عن رجل ینفرد برجل فیعقره و تعقر دابته رجلا قال هو ضامن لما کان من شی‌ء و قوله علیه السلام فی حسنته أیضا أی رجل فزع رجلا علی الجدار أو نفر به عن دابته فخر فمات فهو ضامن لدیته فإن انکسر فهو ضامن لدیة ما ینکسر منه و قوله علیه السلام فی خبر إسحاق بن عمار أن علیا کان یضمن الراکب ما وطئت بیدها و رجلها إلا أن یعبث بها أحد فیکون الضمان علی الذی عبث بها و قال أبو جعفر علیه السلام فی خبر أبی مریم إلا أن یضربها إنسان و ینبغی تقیید الضرب فی النص و الفتوی بما إذا لم یکن للدفع لها عن نفسه کما نبه علیه فی خبر إسحاق و بذلک صرح فی (الوسیلة) و (الغنیة) و (السرائر) و (کشف اللثام) و (الریاض) و زاد فی (الغنیة) الدفع عمن یجری مجری نفسه فلو قصد الدفع لم یکن ضامنا للأصل و خبر أبی بصیر قال سألت أبا عبد اللّٰه علیه السلام عن رجل کان راکبا علی دابة فغشی رجلا ماشیا حتی کاد أن یوطئه فزجر الماشی الدابة عنه فخر عنها فأصابه موت أو جرح قال لیس الذی زجر بضامن إنما زجر عن نفسه و مثله خبره الآخر مع زیادة و هی الجبار و مثله خبر معلی بن أبی عثمان مع الزیادة
(قوله) (و لو أوقعت الراکب ضمن الضارب)
أی لو أوقعت بضرب الغیر راکبها فجنت ضمن ضاربها کما تقدم
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 316
و لو ألقته لم یضمن المالک و إن کان معها إلا أن یکون بتنفیره (1) و لو رکبها اثنان تساویا فی ضمان ما تجنیه بیدیها و رأسها (2) و لا ضمان علی الراکب إذا کان صاحب الدابة معها (3)
______________________________
(قوله) (و لو ألقته لم یضمن المالک و إن کان معها إلا أن یکون بتنفیره)
أی لو ألقت الدابة الراکب لم یضمن مالکها و إن کان معها إلا أن یکون الإلقاء بتنفیره فیضمن کما فی (السرائر) و (الشرائع) و (النافع) و (الإرشاد) و (اللمعة) و (الروضة) و غیرها و کذا یضمن أی المالک إذا کان ذلک من عادتها و کان عالما بذلک و لم یخبره أو یکون الراکب طفلا أو مجنونا أو مریضا لا یتمکن من الاستقلال علیها فصحبه المالک لحفظه فیضمن کما لو فرط فی حفظ متاع حمله علیها
(قوله) (و لو رکبها اثنان تساویا فی ضمان ما تجنیه بیدیها و رأسها)
أما تساوی الردیفین فی ضمان ما تجنیه فقد صرح به فی (الوسیلة) و (الشرائع) و (النافع) و (التحریر) و (الإرشاد) و (اللمعة) و (الروضة) و فی (کشف اللثام) أن الأصحاب قاطعون به و فی (الریاض) أنهما یتساویان فی ضمان ما تجنیه بیدیها و رأسها بلا خلاف و (فی کشف اللثام) فیه تردد و لا وجه له بعد قطع الأصحاب به و عموم النصوص و الفتاوی لهما و خصوص ما روی عن قضاء أمیر المؤمنین علیه السلام بالغرامة بین الردیفین بالسویة و اشتراکهما فی الید و السببیة إلا أن یکون أحدهما ضعیفا لصغر أو مرض أو جنون أو تکثیف فیختص الضمان بالآخر لأنه المتولی أمرها کما نبه علیه الشهیدان فی (الحواشی) و (الروضة) و لعل تردد کاشف اللثام لمکان الإطلاق فتأمّل و لعله لا یتأمّل فی راکبی المحمل و لکنه خلاف الفرض و قد یتأمّل فی المترادفین علی خلاف المعتاد و سری صاحب (الوسیلة) الحکم فی القائدین و السابقین و لو اجتمع علی الدابة سائق و قائد أو أحدهما و راکب أو الثلاثة اشترکوا فی ضمان المشترک و هو ما تجنیه بیدیها و رأسها و اختص السائق بجنایة الرجلین و لو کان المقود أو المسوق قطارا ففی إلحاق الجمیع بالواحد حکما وجهان من صدق السوق و القود کما هو خیرة (الوسیلة) و من فقد علة الضمان و هی القدرة علی حفظ ما ضمن جنایته فإن القائد لا یقدر علی حفظ یدی ما تأخر عن الأول و کذا السائق بالنسبة إلی غیر المتأخر و هذا أقوی نعم یقوی ضمان سائق المتعدد غیر القطار لا سیما مع مظنة الإضرار و یمکن تصویر ذلک فی القائد و یبقی الکلام فی تعدد السائق و لو رکب واحد أو قاد الباقی أو قطره تعلق به حکم المرکوب و أول المقطور بخلاف الجمل الثالث لأنه لا یتمکن من حفظه عن الجنایة و کذا لو ساق واحدا أو أکثر مع کونه راکبا قائدا للبعض تعلق به جنایة مرکوبه و ما یقوده ضمان الرکوب و القود و ما ساقه ضمان السوق
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و لا ضمان علی الراکب إذا کان صاحب الدابة معها)
بل الضمان علی صاحب الدابة کما فی (الشرائع) و (النافع) و (الإرشاد) و (اللمعة) و غیرها و قیده فی (السرائر) و (الروضة) و (مجمع البرهان) و (کشف اللثام) بما إذا کانت المراعاة موکولة إلیه بأن لم یکن الراکب من أهلها کالطفل و المجنون و المریض و نحوهم و هو معنی قوله فی (الغنیة) إنه یضمن إذا کان حاملا علیها من لا یعقل علی حال و قد ادعی فیها الإجماع علیه و زاد فی (کشف اللثام) ما إذا شرط علیه ذلک و کذلک الحال فی القائد إذا کانت المراعاة موکولة إلی المالک و لعل من أطلق استند إلی خبر أبی مریم عن أبی جعفر علیه السلام قال قضی أمیر المؤمنین علیه السلام فی صاحب الدابة أنه یضمن ما وطئت بیدها و ما نفحت برجلها فلا ضمان علیه إلا أن یضربها إنسان و هو کما تری
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 317
و لو أرکب مملوکه الصغیر دابة ضمن جنایته (1) و لو کان بالغا فالضمان فی رقبته إن کانت الجنایة علی نفس آدمی و لو کانت علی مال تبع فیه بعد العتق (2)
______________________________
و حیث یضمن المالک یأتی فیه التفصیل السابق باعتبار کونه قائدا أو سائقا أو ردیفا أو موکولا إلیه حفظ الجمیع و قد تقدم عند شرح قوله و لو ألقته ماله نفع فی المقام
(قوله) (و لو أرکب مملوکه الصغیر دابة ضمن جنایته)
أی الراکب کما عبر به أی الراکب فی (الشرائع) و (الإرشاد) و فی (السرائر) و من أرکب مملوکا له غیر بالغ دابته فجنت الدابة جنایة کان ضمانها علی مولاه فعبر بغیر البالغ و لعله غیر الصغیر الموجود فی الکتاب إذ المتبادر من الصغیر عرفا و اعتبارا عدم الاستقلال بالرکوب و یؤیده الإرکاب و ضابطه فی الشرع ما کان غیر بالغ و ما فی السرائر هو معنی قوله فی (النهایة) و من أرکب غلاما له مملوکا دابة فجنت الدابة جنایة کان ضمانها علی مولاه لأن الغلام لغة و عرفا حقیقة فی غیر البالغ و قد نسبت الجنایة فیهما أی (النهایة) و (السرائر) إلی الدابة و فی (الکتاب) و (الإرشاد) و (الشرائع) إلی الراکب و المحکی من عبارة القاضی ما نصه لو أرکب إنسان عبده دابة فجنت إلی آخره و هذا یخالف عبارة (النهایة) حیث عبر بالعبد فلیلحظ هذا و کیف کان فالوجه فی الضمان بعد الصحیح الآتی أن الصغیر لعدم قدرته علی ضبط الدابة و إن کان مراهقا یکون مضطرا فیکون المولی مفرطا
(قوله) (و لو کان بالغا فالضمان فی رقبته إن کانت الجنایة علی نفس آدمی و لو کانت علی مال تبع به بعد العتق)
قد نسب هذا التفصیل فی (کشف الرموز) أعنی الفرق بین إرکاب الصغیر و البالغ لابن إدریس و قال إن باقی الأصحاب أطلقوا بمعنی أنهم قالوا کما فی (الشرائع) و (النافع) و (التحریر) و غیرها لو أرکب مملوکه دابة ضمن المولی جنایة الراکب و قد نسب ذلک فی (المسالک) إلی الشیخ و أتباعه و فی (التنقیح) إلی و الأکثر و قد فهم فی (المختلف) الاختلاف بین عبارة (النهایة) و (السرائر) و تبعه جماعة کأبی العباس و غیره و إلیه أشار المحقق فی کتابیه بقوله و من الأصحاب من شرط صغر المملوک و کذا قال غیره و لیس فی (النهایة) إلا قوله و من أرکب غلاما له مملوکا دابة فجنت الدابة جنایة کان ضمانها علی مولاه و مثلها عبارة القاضی من دون تفاوت إلا فی إبدال الغلام بالعبد کما عرفت آنفا لکن قوله ارکب یقضی بأنه غلام فکانت العبارات الثلاث بمعنی واحد فقول الشارح و غیره أن الشیخ و القاضی أطلقا ضمان المولی لإطلاق صحیح ابن رئاب لعله فی غیر محله لأنها و الصحیح بمعنی واحد غیر أن الصحیح لا یشمل الجنایة علی المال و العبارات الثلاث تشملها و لعل ما فهمه کاشف الرموز و صاحب (التنقیح) من عبارة (السرائر) من اشتراط عدم کون الجنایة علی مال فی الصغیر ظاهر لأن الظاهر منه اشتراط ذلک فی البالغ خاصة إلا أن تقول إن التعلیل یقضی بالتعمیم حیث قال و حمل المال علی بنی آدم قیاس فیکون ما فهماه فی محله و علی هذا تکون عبارة (السرائر) موافقة للخبر لا (النهایة) و هذه صورة الصحیح فی رجل حمل عبده علی دابته فوطئت رجلا فقال الغرم علی مولاه و هو لا یشمل الجنایة علی المال و حمل العبد ظاهر فی صغره و عدم بلوغه سلمنا ما قالوه من إطلاق الشیخ و تفصیل ابن إدریس لکنا نقول إن هذا التفصیل بمعنی الإطلاق لأن المفصل قال إن کان بالغا عاقلا فالضمان فی رقبته إن کانت الجنایة علی نفس آدمی و من المعلوم أن تعلق الجنایة برقبته تضمین للمولی و تغریم له و (قد یکون) هذا الإطلاق للشیخ (فی المبسوط) و (الخلاف) لکنی لم أجده فیهما
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 318

الفصل الرابع فی الترجیح بین الأسباب (1) إذا اجتمع المباشر و السبب ضمن المباشر کالدافع مع الحافر و الممسک مع الذابح و واضع الحجر فی الکفة مع جاذب المنجنیق (2) و لو جهل المباشر حال السبب ضمن السبب کمن غطی بئرا حفرها فی ملک غیره فدفع غیره ثالثا و لم یعلم بوجود البئر ضمن الحافر (3)
______________________________
و لم ینقله فی (المختلف) إلا عن (النهایة) و کیف کان فقد استحسن هذا التفصیل (المحقق) فی (الشرائع) و المصنف فی (التحریر) و (المختلف) و المقداد و الشهید الثانی و حکم به فی (الإرشاد) و (المقتصر) و (الکتاب) و اختیر فی (النافع) و غیره الإطلاق و قد یظهر من (السرائر) کما فهم منها کاشف الرموز و غیره أن لو کانت الجنایة من البالغ علی مال تسقط بالکلیة و إلیه أشار (المحقق) بقوله و الأقرب أنه یتبع به إذا أعتق و لعله فی (السرائر) لا یرید ذلک و إنما أراد بقوله لا یباع و لا یستسعی و لا یلزم مولاه ذلک أنه تسقط ما دام رقا و ذلک لا یمنع من أنه یتبع بها بعد العتق و الآدمی فی کلامهم لعله مخصوص بالحر کما فهمه کاشف الرموز و احتمله المولی الأردبیلی لأن المملوک مال فیدخل تحت قولهم مال و قد یکونون أرادوا به غیر الإنسان و هو صریح السرائر الذی هو الأصل فی هذه الکلمة حیث قال فإن کانت الجنایة علی بنی آدم إلی آخره و لا یفرق فی الجنایة علی الآدمی بین نفسه و طرفه و یجوز تعمیم النفس فی قولهم نفس آدمی بحیث تشمل الطرف و کیف کان فکان المسألة غیر محررة فی کلامهم و تحریرها ما ذکرناه (الفصل الرابع فی الترجیح بین الأسباب) لعله أراد بالأسباب معنی أعمّ بحیث یشمل المباشر فیرید بها الموجبات و قد عنون لهذا فی الشرائع و غیرها بتزاحم الموجبات لأنه قد ذکر فیه الترجیح بین السبب و المباشر أو یقال المراد الترجیح بین الأسباب و بینها و بین غیرها
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه إذا اجتمع المباشر و السبب ضمن المباشر)
کما طفحت به عباراتهم فی الباب و باب القصاص و الغصب و فی (کشف اللثام) الإجماع علیه و ذلک إذا تساویا فی القوة أو رجح المباشر کما نبهوا علیه بقولهم ضمن المباشر و الحوالة علی المباشر إلا مع ضعفه
(قوله) (کالدافع مع الحافر و الممسک مع الذابح و واضع الحجر فی الکفة مع جاذب المنجنیق)
أی فإن الضمان علی الدافع فی البئر مثلا و الذابح و الجاذب فإن الحافر للبئر لا یضمن شیئا مع الدافع و إن قصده بالحفر و أمر الدافع و أما الممسک فإنه لا یقتل و لکن یخلد فی الحبس و یقتل الذابح کما دل علیه حسن الحلبی و خبر أبی المقدام و إجماع (الخلاف) کما تقدم فی القصاص کل ذلک مع علم المباشر بالسبب
(قوله) (و لو جهل المباشر حال السبب ضمن السبب کمن غطی بئرا حفرها فی غیر ملکه (خ د) فی ملک غیره فدفع غیره ثالثا و لم یعلم ضمن الحافر)
کما علیه الأصحاب کما فی (کشف الرموز) و (المقتصر) بلا خلاف ظاهر إلا من المحقق فی (النافع فقد تردد مع أنه فی (الشرائع) وافق الأصحاب لضعف المباشر هنا بالغرور و قد اشترطوا (خ د) اشترطنا فی تقدیمه علی السبب مساواته أو قوته علیه و کلاهما مفقودان هنا و جعل فی (التنقیح) وجه تردده من عموم إذا اجتمع المباشر و السبب فالضمان علی المباشر و هذا لم نجد فیه نصا حتی یکون عمومه معتبرا و إنما المستند فیه مجرد الوفاق المعتضد بالاعتبار و هما مفقودان فی المقام و قوله ضمن للسبب یحتمل أن یکون المراد صاحب السبب أو من التضمین و
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 319
و کذا لو فر من مخوف فوقع فی بئر لا یعلمها (1) و لو حفر فی ملک نفسه و سترها و دعا غیره فالأقرب الضمان لأن المباشرة یسقط أثرها مع الغرور (2) و لو اجتمع سببان مختلفان قدم الأول منهما فی الضمان (3) فلو حفر بئرا فی طریق مسلوک و نصب آخر حجرا فتعثر به إنسان فوقع فی البئر فمات ضمن واضع الحجر (4)
______________________________
الحافر فی الموت کالحافر فی ملکه فالمراد فی غیر ملکه و غیر الموات
(قوله) (و کذا لو فر من مخوف فوقع فی بئر لا یعلمها)
فإن الضمان علی الحافر لتعدیه و إن لم یلجئه إلی سلوک هذا الطریق
(قوله) (و لو حفر فی ملک نفسه و سترها و دعا غیره فالأقرب الضمان لأن المباشرة یسقط أثرها مع الغرور)
و لأنه سبب فی إتلافه حیث أمره بالدخول و لم یخبره بالبئر عمدا أو نسیانا و لأنه لا یبطل دم امرئ مسلم و هو خیرة (التحریر) و (الإیضاح) و المحقق الثانی و یحتمل عدم الضمان مطلقا لعدم التعدی کما فی (الإیضاح) و عدمه إذا لم یغره عمدا کما فی (کشف اللثام) للأصل مع عدم التعدی و عموم نحو قول الصادق علیه السلام فی خبر زرارة لو أن رجلا حفر بئرا فی داره ثم دخل رجل فوقع فیها لم یکن علیه شی‌ء و لا ضمان و لکن لیغطها و ما فی مضمر سماعة من قوله أما ما حفر فی ملکه فلیس علیه ضمان و هو قوی جدا
(قوله) (و لو اجتمع سببان مختلفان قدم الأول منهما فی الضمان)
یرید أنه إذا اجتمع سببان متساویان فی العدوان مختلفان فی التقدیم و التأخیر بالنسبة إلی الجنایة فإنه یقدم الأول منهما فی الضمان و إن تأخر حدوثه عن الآخر و بذلک صرح فی (الشرائع) و غیرها و فی (المسالک) أنه أشهر و هو کذلک و قد تقدم بیانه عند قوله و لو حفر إنسان بئرا إلی جانب هذا الحجر لکنه قال فی غصب (التذکرة) لو تعدد السبب فالضمان علی المتقدم منهما إن ترتبا کما لو حفر شخص بئرا فی محل عدوانا و وضع آخر حجرا فیه فعثر إنسان بالحجر فوقع فی البئر فالضمان علی واضع الحجر لأنه السبب المؤدی إلی سبب الإتلاف فکان أولی بالضمان لأن المسبب یجب مع حصول سببه فوضع الحجر یوجب التردی أما لو انتفی الترتیب کما لو حفر و وضع الحجر معا فإن الضمان علیهما انتهی فلیتأمّل فی التقدم فی کلامه فإن تعلیله یعطی التقدم فی الجنایة لکنه صریح فی إرادة التقدم فی الحدیث فلیلحظ جیدا و نحوه ما فی (المسالک) و احتمل فی (الشرائع) تساوی السببین فی الضمان لأن التلف حصل منهما و کلاهما متعد فلا یرجح الأول بالسبق و ربما احتمل ترجیح السبب الأقوی کما لو نصب سکینا فی بئر حفرها غیره فی غیر ملکه فالضمان علی ناصب السکین إذا کان قاطعا موجبا و قال فی (کشف اللثام) لا أفهمه فإن السکین و إن کان قاطعا لکن لا یضمن إلا من یوقعه علیه و لم یقع علیه إلا للتردی انتهی (قلت) لو فرض فیما إذا کان الوقوع فی البئر لا یقتل و القتل إنما استند إلی السکین فلعله یتجه و یکون الحال فی العثار بالحجر بالنسبة إلی البئر کذلک عنده فلیتأمّل و قد احتمل فی (کشف اللثام) فیما سلف القول بضمان المتأخر منهما و نفی عنه البعد و هو عکس ما فی التذکرة
(قوله) (فلو حفر بئرا فی طریق مسلوک و نصب آخر حجرا فتعثر به إنسان فوقع فی البئر فمات ضمن واضع الحجر)
هذا تفریع علی تقدیم الأول فی الجنایة و به صرح فی (الشرائع) و (التحریر) و (اللمعة) و (الروضة) لأن العثار بالحجر هو الذی ألجأه إلی الوقوع فی البئر فکان هو المهلک بواسطة
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 320
و لو نصب سکینا فی بئر محفورة فتردی إنسان فمات بالسکین فالضمان علی الحافر (1) هذا کله إذا تساویا فی العدوان و لو اختص أحدهما به اختص بالضمان (2) أما لو سقط الحجر بالسیل علی طرف البئر ففی ضمان الحافر إشکال (3) و لو حفر بئرا قریب العمق فعمقها غیره فالضمان علی الأول أو یشترکان إشکال (4) و لو تعثر بحجر فی الطریق فالضمان علی واضعه (5) و لو تعثر بقاعد فالضمان علی القاعد (6)
______________________________
الوقوع و قد تحققت نسبة الضمان إلیه قبل الآخر فیستصحب
(قوله) (و لو نصب سکینا فی بئر محفورة فتردی إنسان فمات بالسکین فالضمان علی الحافر)
فإنه بمنزلة الموقع له علی السکین
(قوله) (هذا کله إذا تساویا فی العدوان و لو اختص أحدهما اختص بالضمان)
کما لو وضع حجرا فی ملکه و جاء آخر و حفر فیه بئرا عدوانا فعثر ثالث غیر متعد بالدخول بالحجر فالضمان حینئذ علی الحافر و إن کان آخر السببین
(قوله) (أما لو سقط الحجر بالسیل علی طرف البئر ففی ضمان الحافر إشکال)
یرید البئر المحفورة عدوانا و الأقرب ضمان الحافر لاختصاصه بالعدوان فکان کالمثال السابق و هو خیرة (الحواشی) و المحقق الثانی و کأنه مال إلیه فی (الإیضاح) و وجه العدم أن التردی إنما استند إلی الحجر فیکون التعثر بالحجر هو المباشر فیسقط الضمان علی الحافر و هو خیرة (غایة المراد)
(قوله) (و لو حفر بئرا قریب العمق فعمقها غیره فالضمان علی الأول أو یشترکان إشکال)
وجه کون الضمان علی الحافر الأول أنه أسبق السببین فیحال علیه و هو خیرة (التحریر) و (الإرشاد) مع احتمال الاشتراک فیهما و وجه الاشتراک أن التلف استند إلی سبب واحد فإن المتلف إنما هو التردی فی البئر بما لها من العمق و هو خیرة (الإیضاح) و المحقق الثانی و فی (الحواشی) أنه المنقول و فی (الروض) أنه جید عند شیخنا و لم یرجح فی (غایة المراد) و لا (کشف اللثام) و احتمل مولانا المقدس الأردبیلی أن الضمان علی الثانی إذا فرض بحیث لو لا العمق لما حصل التلف ثم أمر بالتأمّل و علی تقدیر الاشتراک فالظاهر أن الضمان علیهما بالسویة و یحتمل التوزیع علی القدر الذی أحدثه کل منهما ثم إن احتمال الاشتراک لعله إنما یجری إذا کان ما أحدثه الثانی مما یستند إلیه التلف عادة بأن لا یکون قلیلا جدا و أما الأول فلا بد من حفره حتی یبلغ ما یسمی بئرا فإنه المفروض کما نبه علیه کاشف اللثام و فیه نظر واضح
(قوله) (و لو تعثر بحجر فی الطریق فالضمان علی واضعه)
هذا قد تقدم الکلام فیه عند قوله و لو وضع حجرا فی ملکه إلی آخره و لعله إنما أعاده لیرتب علیه ما عبده و إنه یناسب المقام لأنه اجتمع فیه المباشر و السبب لکن المباشر المتعثر هنا ضعیف لأنه جاهل فکان کالمتردی فی بئر لا یعلمها و لو تعثر بهذا الحجر رجل فدحرجه إلی مکان فتعثر به آخر فالضمان علی المدحرج لأنه هو الذی وضعه فی موضعه هذا نعم لو لم یشعر بذلک فالدیة علی العاقلة لأنه خطاء محض
(قوله) (و لو تعثر بقاعد فالضمان علی القاعد)
یرید أنه قاعد فی الطریق و به حکم فی (التحریر) لأنه بجلوسه مفرط لوضع الطریق للمشی و الوقوف للحاجة نعم لو تلف القاعد أو شی‌ء منه کان الضمان علی العاثر کما فی (المبسوط) و یحتمل الإهدار کما حکماه فیه عن قوم من العامة کما ستسمع
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 321
و لو تعثر بواقف فضمان الواقف علی الماشی لأن الوقوف من مرافق المشی و الماشی هدر و یحتمل مساواة القعود (1) و لو تردی فی بئره فسقط علیه آخر فضمانهما علی الحافر و هل لورثة الأول الرجوع علی عاقلة الثانی بنصف الدیة حتی یرجعوا به علی الحافر إشکال (2)
______________________________
(قوله) (و لو تعثر بواقف فضمان الواقف علی الماشی لأن الوقوف من مرافق المشی و الماشی هدر و یحتمل مساواة القعود)
جزم بالأول فی (التحریر) و لم یذکر احتمال المساواة و کذلک المحقق الثانی بل نفی المساواة لأن الماشی قد یحتاج إلی الوقوف لکلام أو انتظار رفیق فهو من موضوعات الطریق و لیس من التفریط و أما هدر دم الماشی فلأنه باشر تلف نفسه بلا تفریط من الواقف و قد قوی فی الإیضاح و الحواشی الاحتمال المذکور لتساوی القیام و العقود فی الکون الثابت المنافی للحرکة التی وضع لها الطریق فیکون قد استعمل الطریق فی غیر ما وضعت له و کل من فعل ما لیس له فعله ضمن لأن الواقف یکون حینئذ مفرطا فعلیه ضمان الماشی و هو هدر أو مضمون أیضا و لعل المراد بالعقود و الوقوف ما إذا کانا فی موضع لا یضر بالمارة إذ لو أضر لم یکن إشکال فی الضمان و مع عدم الضرر فیه الوجهان و (الأرجح) العدم کما ستسمع عن (المبسوط) و یختلف ذلک باختلاف الطرق فی السعة و الضیق و قلة المارة و کثرتها کما نبه علیه الشهید و قال التفصیل حسن و هو إن کان الوقوف لضرورة ضمن و إلا فلا و (لا بأس) بنقل بعض کلام (المبسوط) قال إذا کان الرجل واقفا فجاء رجل صدمه فماتا معا فعندنا أن دیة المصدوم عن الصادم فی ماله خاصة و أما دیة الصادم فهل هدرت أم لا لم یخل المصدوم إما أن یکون واقفا فی ملکه أو غیر ملکه فإن کان واقفا فی ملکه فدیة الصادم هدر سواء کان المصدوم واقفا فی ملکه أو جالسا أو مضطجعا الباب واحد و إن کان المصدوم واقفا فی غیر ملکه فإن کان فی موضع واسع کالصحراء و الطریق الواسع فالحکم فیهما کما لو کان واقفا فی ملکه لأن له أن یقف فی الموضع الواسع کما یقف فی ملکه فأما إذا انحرف المصدوم هنا و استقر ثم صدمه الآخر و هو کالواقف فدیة الصادم هدر و إن انحرف المصدوم فوافقت الصدمة انحرافه فوقع الصدم و الانحراف معا و ماتا معا فعلی کل واحد منهما نصف دیة صاحبه لأنه مات من جنایته علی نفسه و جنایة الآخر علیه فأما إذا کان واقفا فی موضع ضیق و هو إن وقف فی طریق ضیق للمسلمین فصدمه هاهنا و ماتا معا فدیة الصادم مضمونة لأنه تلف بسبب فرط فیه الواقف و ذلک أنه وقف فی موضع لیس له أن یقف فیه کما إذا جلس فی طریق ضیق فعثر به آخر فماتا فعلی الجالس کمال دیة العاثر لأنه مات بسبب کان منه و هو جلوسه و لا فصل بین أن یکون جالسا و بین أن یکون واقفا فصدمه فإن أحدهما مات بسبب و الآخر بالمباشرة و یفارق هذا إذا اصطدما حیث قلنا علی کل واحد منهما نصف دیة الآخر لأن کل واحد منهما مات بفعله و فعل صاحبه و هنا مات کل واحد بفعل انفرد به صاحبه و یفارق أیضا إذا کان واقفا فی موضع واسع لأنه غیر مفرط فهدر دم الصادم و هنا فرط فإذا تقرر هذا ففی مسألة الجالس قال قوم إنها مضمونة و قال آخرون إنها غیر مضمونة و الأول أقوی انتهی و قد ذکر فیه أیضا نحو هذا فی مقام آخر سابق علی هذا و سیأتی فی کلام المصنف مثله
(قوله) (و لو تردی فی بئر فسقط علیه آخر فضمانهما علی الحافر و هل لورثة الأول الرجوع علی عاقلة الثانی بنصف الدیة حتی یرجعوا به علی الحافر إشکال)
أقواه عدم الرجوع کما هو خیرة
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 322
و لو تزلق علی طرف البئر فتعلق بآخر و جذبه و تعلق الآخر بثالث و وقع بعضهم علی بعض و ماتوا فالأول مات من ثلاثة أسباب بصدمة البئر و ثقل الثانی و الثالث فسقط ما قابل فعله و هو جذبه الثانی و هو ثلث الدیة و یبقی علی الحافر ثلث و علی الثانی (1) ثلث فإنه جاذب الثلث و الثانی هلک بسببین هو متسبب إلی أحدهما فهدر نصفه و نصف دیته علی الأول لأنه جذبه و أما الثالث فکل دیته علی الثانی و لو جذب إنسان آخر إلی بئر فوقع المجذوب فمات الجاذب بوقوعه علیه فالجاذب هدر و یضمن المجذوب لو مات لاستقلاله بإتلافه و لو ماتا فالأول هدر و علیه دیة الثانی فی ماله (2)
______________________________
(الإیضاح) و المحقق الثانی و فی (الحواشی) أنه المنقول و هو قضیة کلام (التحریر) لأنه جزم بأن ضمانهما علی الحافر و لم یتعرض للإشکال و وجهه أن الأول و إن کان قد مات بسبب التردی و وقوع الثانی إلا أن مباشرته ضعفت بسقوطه بغیر اختیاره فکان السبب أقوی و وجه الرجوع أن موت الأول استند إلی سببین التردی و سقوط الآخر علیه فله الدیة علی الفاعلین بالسویة و لما کان السقوط خطاء محضا کان النصف علی عاقلته لکن هذا السقوط بغیر اختیار و لا حرکة فکیف لا یکون مثل ما لو ألقاه الهواء و تمام الکلام یأتی عند قوله و لو وقع الأول فی البئر إلی آخره و أما رجوعهم به علی الحافر فلأنه السبب للسقوط هذا و محل الفرض ما إذا کانت البئر محفورة عدوانا و استند موت الأول إلی التردی و سقوط الآخر علیه و وجه کون ضمانهما علی الحافر واضح لأنه السبب فی تردیهما و موتهما
(قوله) (و لو تزلق علی طرف البئر فتعلق بآخر و جذبه و تعلق الآخر بثالث و وقع بعضهم علی بعض و ماتوا فالأول مات من ثلاثة أسباب بصدمة البئر و ثقل الثانی و الثالث فیسقط ما قابل فعله و هو ثلث الدیة و یبقی علی الحافر ثلث و علی الثانی ثلث فإنه جذب الثالث و الثانی هلک بسببین هو متسبب إلی أحدهما فهدر نصفه و نصف دیته علی الأول لأنه جذبه و أما الثالث فکل دیته علی الثانی)
أما أنه یسقط بفعل الأول و هو جذبه الثانی ما قابل فعله و هو ثلث الدیة فواضح لأنه جنی علی نفسه و أما کون الثلث علی الحافر و الثلث الآخر علی الثانی لجذب الثالث علیه و إن کان بحیث لو لم یکن لمات فلأنهم فی شرکة القتل و الجرح یجعلون القوی من الأسباب و الضعیف و المتعدد مثل الواحد فینظرون إلی الواقع و یحکمون به و لذلک وزعوا دیة الأول أثلاثا علی ثلاثة أسباب و إن تفاوت قوة و ضعفا و وزعوا دیة الثانی علی سببین جذبه الثالث و جذب الأول له فهدروا بالسبب الأول نصف دیته لاستناده إلی فعل نفسه و جعلوا بالسبب الثانی نصف دیته علی الأول لأنه جذبه و لم یجعلوا شیئا علی الحافر لضعف السبب بقوة المباشر فکان الجاذب کالدافع و جعلوا دیة الثالث کلها علی الثانی لأنه إنما هلک بفعله خاصة و لعله یجری فیه ما یأتی من الخلاف فی المسألة الآتیة فی التشریک بین السبب و المباشر و عدمه و کیف کان فالدیة حیث یجب علیه کلها أو بعضها تکون فی ماله لأن جنایته عمد أو شبیهة به و یشترط أن یکون الجاذب غلب المجذوب علی الجذب و اعتقله فلو تمکن أحدهم من درء الجاذب و منعه و لم یفعل فلیس له علی الجاذب شی‌ء لأنه یکون هو الذی ألقی نفسه
(قوله) (و لو جذب إنسان آخر إلی بئر فوقع المجذوب فمات الجاذب بوقوعه علیه فالجاذب هدر و یضمن المجذوب لو مات لاستقلاله بإتلافه و لو ماتا فالأول هدر و علیه دیة الثانی فی ماله)
کما صرح بذلک کله فی (المبسوط) و (الشرائع) و (التحریر) و (المسالک) أما کون الجاذب هدرا فلاستناد
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 323
و لو جذب الثانی ثالثا فماتوا بوقوع کل منهم علی صاحبه فالأول مات بفعله و فعل الثانی فیسقط نصف دیته و یضمن الثانی النصف و الثانی مات بجذبه الثالث علیه و جذب الأول فیضمن الأول النصف و لا ضمان علی الثالث (1) و للثالث الدیة فإن رجحنا المباشرة فدیته علی الثانی و إن شرکنا بین القابض و الجاذب فالدیة علی الأول و الثانی نصفین (2)
______________________________
موته إلی فعل نفسه و لیس للحافر هنا فعل لأن المفروض أنه تعمد الوقوع و به یفارق مسألة التزلق و یأتی له إن حفر الحافر و السبب لا یعتبر مع المباشرة و کلامه أیضا یعطی فیما یأتی أن المسألة غیر مفروضة فی صورة تعمد الوقوع و (تحریر البحث) فیها أن یقال إن المجذوب هلک بجذب الأول فکأنه أخذه فألقاه فی البئر إلا أنه قصد الاستمساک و التحرز عن الوقوع کان شبیه عمد و أما الجاذب فإن کان الحفر عدوانا فیحتمل أن یکون هدرا لا یضمنه حافر البئر لأن الحفر سبب و جذبه الثانی علیه مباشرة فصار کما إذا طرح نفسه فی بئر محفورة عدوانا و یحتمل أنه یجب علی الحافر نصف دیته و یهدر النصف الآخر لجذبه و إن لم یکن الحفر عدوانا فالأول هدر بغیر إشکال و الحاصل أن الجماعة نسجوا فی هذه المسألة و ما بعدها علی منوال المبسوط فذکروا مثل ما ذکر و فی مواضع من ذلک مواضع للنظر کما ستعرف
(قوله) (و لو جذب الثانی الثالث فماتوا بوقوع کل منهم علی صاحبه فالأول مات بفعله و فعل الثانی فیسقط نصف دیته و یضمن الثانی النصف و الثانی مات بجذب الثالث علیه و جذب الأول فیضمن الأول النصف و لا ضمان علی الثالث)
کما فی (المبسوط) و (الشرائع) و (التحریر) و (الإرشاد) و وجه عدم ضمان الثالث أن الثانی هو الذی جذبه و هو لم یجذب أحدا فنصف الثانی هدر و النصف الآخر یقاص به الأول و لا یأخذ أحدهما من الآخر شیئا و هذا مبنی علی أن الحفر لا أثر له مع الجذب و لهذا لم یعتبروا صدمة البئر کما اعتبرت فیما إذا تزلق
(قوله) (و للثالث الدیة فإن رجحنا المباشرة فدیته علی الثانی و إن شرکنا بین القابض و الجاذب فالدیة علی الأول و الثانی نصفین)
کما عبر بذلک کله فی (المبسوط) و (الشرائع) و (التحریر) و (الإرشاد) و لا ریب أن للثالث الدیة کاملة لأنه هلک بفعل غیره لکن الکلام فی تعیین من تکون علیه هل هی علی الثانی أو علیه و علی الأول نصفین اختار الأول ولده و المحقق الثانی و المقدس الأردبیلی و کاشف اللثام و هو خیرة (المقنعة) و المحکی عن القاضی فی حدیث الزبیة کما یأتی لأن المباشر لو لا إمساکه الثالث لما أثر فیه فعل الأول و جذبه شیئا لأن الثانی مستقل بفعله مختار غیر مضطر فإن الأول ما اضطره إلی ذلک إذ لم یلزم من فعله ذلک فکان الثانی هو السبب القریب و فعله ابتدائی و الأول بعید فعله تولیدی نعم لو فرضنا أن جذب الثانی للثالث کان قلیلا جدا بحیث لو لم ینضم إلیه جذب الأول لم یقع الثالث أمکنت الشرکة فتأمّل و (قال) فی (السرائر) قال قوم دیة الأخیر علی من جذبه لأنه هو الذی باشر جذبه و قال آخرون علی الأول و الثانی لأنهما جذباه و علی هذا أبدا و إن کثروا و هذا الذی یطابق ما رواه أصحابنا یعنی خبر الزبیة و معنی قوله لأنهما جذباه حیث نسب الجذب إلی المباشر و الجاذب أن قوة القبض علی المباشر و إلجاءه إلیه ننزله منزلة مباشرة الجذب و المصنف فی (التحریر) و (الإرشاد) و (الکتاب) بنی المسألة علی التشریک بین السبب و المباشر و عدمه و لم یرجح و أراد بذلک بیان الوجه فی کل من القولین و معناه أنه إذا قوی السبب بأن یکون
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 324
و لو جذب الثالث رابعا فمات بعض علی بعض فللأول ثلثا الدیة لأنه مات بجذبه الثانی علیه و بجذب الثانی الثالث علیه و بجذب الثالث الرابع فیسقط ما قابل فعله و یبقی الثلثان علی الثانی و الثالث و لا ضمان علی الرابع (1) و حفر الحافر سبب و السبب لا یعتبر مع المباشرة و کذلک جذب الأول سبب فی جذب الثالث و الرابع (2) و جذب الثانی الثالث و جذب الثالث الرابع مباشرة فلا یعتبر معها السبب (3) فصار التلف حاصلا بفعل الأول و الثانی و الثالث (4)
______________________________
ملجئا إلی المباشرة فهل یشترک مع المباشرة فی الضمان أو الرجحان للمباشرة القویة و إلیه أشار بقوله فإن رجحنا المباشرة فدیته علی الثانی أی لأنه المباشر للجذب و إن شرکنا بین القابض للجاذب الملجئ له إلی الجذب و الجاذب المباشر فالدیة علی الأول و الثانی نصفین کما مر بیانه فی تفسیر عبارة السرائر و هذا یجری فی المسألة الأولی أی ما إذا تزلق کما أشرنا إلیه هناک
(قوله) (و لو جذب الثالث رابعا فمات بعض علی بعض فللأول ثلثا الدیة لأنه مات بجذبه الثانی علیه و بجذب الثانی الثالث علیه و بجذب الثالث الرابع فیسقط ما قابل فعله و یبقی الثلثان علی الثانی و الثالث و لا ضمان علی الرابع)
هذا مبنی علی أمرین الأول أن لا یعد صدمة البئر و وقوع الأول و سببه الذی هو الحفر عدوانا من أسباب تلفه کما ستعرف و الثانی أن لا یعتبر ذلک فی تلف المباشر نفسه مع قوة مباشرة الغیر و إن احتمل اعتبار التسبیب مع المباشرة بالنسبة إلی تلف الغیر کما ستعرف ذلک کله و بذلک کله صرح فی (المبسوط) و (الشرائع) و (التحریر) و یأتی للمصنف احتمالان آخران أحدهما أن تکون دیة الأول أرباعا توزیعا لها علی الأفعال دون الفاعلین و أن تکون دیة الثانی أثلاثا و دیة الثالث أنصافا و الحاصل أنه اعتبر فی هذا الاحتمال الأخیر صدمة البئر فیجب دفع دیة الأول علی الحافر إن کان عدوانا و إلا فهدر و یأتی تفصیله و الاحتمال الثانی أن دیة الأول کلها هدر و دیة الثانی نصفها هدر و نصفها علی الأول و دیة الثالث کذلک و دیة الرابع علی الثالث
(قوله) (و حفر الحافر سبب و السبب لا یعتبر مع المباشرة)
أی إذا کانت المباشرة قویة کما أشرنا إلیه آنفا و یبقی الفرق بین هذه المسألة و ما قبلها و قد فرق الشهید بأنه هنا عالم تعمد الوقوع و لا کذلک الحال فی المسألة الأولی فإنه جاهل بالبئر المحفورة عدوانا لکن یأتی فی کلامه أنه فی المسألتین جاهل فلیتأمّل فی کلامه
(قوله) (و کذا جذب الأول سبب فی جذب الثالث و الرابع)
أی جذب الأول سبب فی جذب الثانی للثالث و فی جذب الثالث للرابع
(قوله) (و جذب الثانی الثالث و جذب الثالث الرابع مباشرة فلا یعتبر معها السبب)
و یرید أن الثانی باشر جذب الثالث و الثالث باشر جذب الرابع و المباشرة القویة لا یعتبر معها السبب بالنسبة إلی تلف الجاذب الأول حتی نقول إنه یسقط لکونه سببا فی المباشرتین من دیته شی‌ء زائد علی الثلث الذی سقط لمکان مباشرته جذب الثانی فیسقط حینئذ من ثلث الثانی نصفه و من ثلث الثالث ثلثه و لم یظهر لنا الوجه فی عدم اعتبار المصنف السبب هنا مع أنه یستعبره فی الثالث و سیحتمله فی الرابع
(قوله) (فصار التلف حاصلا بفعل الأول و الثانی و الثالث)
أی فصار تلف الأول حاصلا
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 325
و للثانی ثلث الدیة أیضا لأنه مات بجذبه الأول (1) و بجذب الثالث (2) و بجذب الثالث الرابع علیه فیسقط ما قابل فعله و یجب الثلثان علی الأول و الثالث (3) و للثالث ثلثا الدیة أیضا لأنه مات بجذبه الرابع و بجذب الثانی و الأول له (4) أما الرابع فلیس علیه شی‌ء و له الدیة کاملة فإن رجحنا المباشرة فدیته علیه و إن شرکنا فی الضمان فالدیة أثلاثا بین الأول و الثانی و الثالث (5)
______________________________
بفعله بنفسه و هو مباشرته جذب الثانی و بفعل الثانی و الثالث فیسقط ما قابل فعله و یثبت له الثلثان
(قوله) (و للثانی ثلثا الدیة أیضا لأنه مات یجذبه الأول)
أی بجذب الأول فهو بالرفع فاعل کقولک أعجبنی رق الثوب القصار و هو نادر
(قوله) (و بجذب الثالث)
أی بجذبه الثالث
(قوله) (و بجذب الثالث الرابع فیسقط ما قابل فعله و یجب الثلثان علی الأول و الثالث)
أی نصفین
(قوله) (و للثالث ثلثا الدیة أیضا لأنه مات بجذبه الرابع و بجذب الثانی و الأول له)
لأن تلف الثالث حصل بثلاثة أشیاء بجذبه الرابع و هو فعل نفسه فیسقط ما قابله و بجذب الثانی و بجذب الأول و هو مبنی علی تشریک السبب مع المباشرة و إلا فلیس له إلا نصف الدیة علی الثانی و قد حکاه قولا فی (المبسوط) و نبه علیه فی (الإرشاد) و المصنف ما ذکر غیره فیما یأتی لأنه مات بفعل نفسه و هو جذب الرابع و جذب الثانی و المباشر له فیتقاصان بإسقاط الثلث من النصف فیبقی له سدس و قد جزم هنا بالتشریک و احتمله فی الرابع کما ستسمع و لم یظهر لنا الفرق بینهما
(قوله) (أما الرابع فلیس علیه شی‌ء و له الدیة کاملة فإن رجحنا المباشرة فدیته علیه و إن شرکنا فی الضمان فالدیة أثلاثا بین الأول و الثانی و الثالث)
قال کاشف اللثام کما لم یظهر لی الفرق بین الثالث و الرابع فی أن ضمان الأول مبنی علی تشریک السبب و المباشر لم یظهر لی الفرق بین نسبة السبب إلی تلف نفس المسبب و نسبته إلی الثالث و الرابع حتی احتمل هنا الشرکة مع المباشر فی الضمان و لم یحتمل هناک و أراد بنسبة السبب إلی تلف المسبب ما تقدم من أنه یعتبر (لا یعتبر خ) السبب بالنسبة إلی تلف الأول انتهی و نعم ما قال و هو ما أشرنا إلیه آنفا و احتمل فی (المختلف) و و (الإرشاد) و فی مسألة الأسد أن یکون الأول هدرا و علیه دیة الثانی و علی الثانی دیة الثالث و علی الثالث دیة الرابع و هذا الاحتمال فی مسألة الأسد خال عن القصور موافق للأصول کما فی (مجمع البرهان) و لم یذکره فی (الإرشاد) فی نحو ما نحن فیه و لعله لمکان الفرق الواضح بینهما لأن الموت هنا من وقوع بعض علی بعض و هناک من الأسد ثم إن فی موافقته للأصول و خلوه عن القصور فی مسألة الأسد نظرا واضحا و (کاشف اللثام) کأنه لم یفرق بین المسألتین لأنه حکی عن (المختلف) الاحتمال المذکور فیما نحن فیه و قال إنه مبنی علی عدم اعتبار السبب و الإلجاء و (بیانه) أن الأول إنما تلف بفعل نفسه الذی هو جذبه الثانی و أما جذب الثانی الثالث فقد ألجئ إلیه فیکون الأول سببا فی ذلک لا مباشرا و کذا الثالث فی جذبه الرابع فیکون علیه أی الأول دیة الثانی جمیعها لأنه الذی باشر جذبه مع أنه من غیر إلجاء و أما جذب الثانی و الثالث فإنه صدر عنهما عن إلجاء
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 326
و لو وقع الأول فی البئر ثم وقع الثانی فوقه فمات الأول فالضمان علی الثانی (1) و یحتمل النصف لأن الوقوع فی البئر سبب الهلاک فالتلف حصل من الفعلین فإن کان الحافر متعدیا ضمن النصف و إلا سقط (2) و لو وقع فوقهما ثالث فماتوا کلهم فإن کان الأول قد نزل إلیها فدیته علی الثانی و الثالث نصفین لأنه مات بوقوعهما علیه و إن کان قد وقع فیها فعلی الأول الضمان علیهما و علی الثانی
______________________________
من الأول للثانی و إلجاء من الثانی للثالث و علی الثانی دیة الثالث لأنه المباشر لجذبه و أما الأول فهو سبب و أما جذب الثالث الرابع فعن إلجاء من الثانی فعلیه أی الثالث دیة الرابع لأنه المباشر و أما الثانی فهو سبب (ملج خ)
(قوله) (و لو وقع الأول فی البئر ثم وقع الثانی فوقه فمات الأول فالضمان علی الثانی)
کما فی (المبسوط) و (السرائر) و (التحریر) و (الإیضاح) و (المسالک) و هو المحکی عن (جامع الشرائع) و المحقق الثانی قال فی (المبسوط) إذا حصل رجل فی بئر مثل أن وقع فیها فوقع فوقه آخر نظرت فإن مات الأول فالثانی قاتل کما لو رماه بحجر إذ لا فرق بین أن یرمیه بحجر فیقتله فإذا ثبت أن الثانی قاتل فإن کان عمدا محضا مثل أن وقع عمدا فقتله و کان مما یقتل غالبا لثقل الثانی و عمق البئر فعلی الثانی القود و إن کان لا یقتل غالبا فالقتل عمد الخطاء تجب به الدیة مغلظة مؤجلة عندنا علیه و إن کان وقع الثانی خطاء أو اضطر إلی الوقوع فیها فالقتل خطاء و تجب الدیة مخففة علی العاقلة و أما إن مات الثانی دون الأول فدمه هدر و قد فصل هذا التفصیل فی (السرائر) و (التحریر) و (المسالک) و به فسر الشهید عبارة الکتاب و قد تقدم له و للشیخین و ابن إدریس و غیرهم أنه لو ألقاه الهواء أو زلق فلا ضمان حتی علی العاقلة و إنه مثل فعل البهائم و الجمادات التی لا یترتب علیها شی‌ء و احتمل کونه علی العاقلة احتمالا و فی (السرائر) و (التحریر) أن الدیة علی بیت المال و فی الخبرین الصحیحین فی الرجل یسقط علی الرجل فیقتله قال لا شی‌ء علیه کما تقدم لکن ابن إدریس و المصنف فی (التحریر) لم یذکرا هنا ما إذا اضطر إلی الوقوع و لعل المصنف یرید هنا ما إذا لم یضطر لکن الشیخ کما سمعت مصرح به و به فسر الشهید العبارة فلیلحظ و قد تقدم له عند قوله و لو تردی فی بئر فسقط علیه آخر ما یوافق ما فی (المبسوط)
(قوله) (و یحتمل النصف لأن الوقوع فی البئر سبب الهلاک فالتلف حصل من الفعلین فإن کان الحافر متعدیا ضمن النصف و إلا سقط)
أی یحتمل أن لا یکون علی الثانی إلا النصف فإن کان الحافر متعدیا و لم یتعمد الأول الوقوع و لا دفعه دافع ضمن الحافر و إن لم یکن متعدیا سقط لأنه من فعل نفسه و هذا الاحتمال مبنی علی ما إذا کان الوقوع له أثر فی الهلاک أما لو وصل إلی البئر و لم ینعدم منه شی‌ء ثم وقع علیه الثانی فإنه یتعلق بوقوعه کمال الدیة و الاحتمال الأول مفروض فی کون الوقوع فی البئر لا یقتل عادة إذ المفروض أنه لم یمت بالوقوع بل و لا عدم منه شی‌ء و لذلک نسبوا فیه جمیع الضمان إلی الثانی فلیتأمّل جیدا فکأن الاحتمالین لم یتواردا علی محل واحد لکن یأتی له فیما إذا وقع علیهما ثالث أن وقوعه کان مهلکا کما ستسمع
(قوله) (و لو وقع فوقهما ثالث فماتوا کلهم فإن کان الأول قد نزل إلیها فدیته علی الثانی و الثالث نصفین لأنه مات بوقوعهما علیه و إن کان قد وقع فیها فعلی الأول الضمان علیهما و علی الثانی
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 327
علیهما ثلثا الضمان و الثلث الآخر علی الحافر إن کان متعدیا و هدر إن لم یکن (1) و دیة الثانی علی الثالث علی الاحتمال الأول و النصف علی الثانی و الثالث حکمه حکم من وقع فی البئر ابتداء (2) و لو وقع الأول فجذب آخر ثم الثانی ثالثا و الثالث رابعا و البئر متسعة و وقع کل واحد فی زاویة فدیة الأول علی الحافر مع العدوان و هدر لا معه و دیة الثانی علی الأول و دیة الثالث علی الثانی و دیة الرابع علی الثالث (3) و لو وقع بعضهم علی بعض فماتوا احتمل ما تقدم (4)
______________________________
علیهما ثلثا الضمان و الثلث الآخر علی الحافر إن کان متعدیا و هدر إن لم یکن)
یرید أنه لو وقع فوق هذین الاثنین ثالث فماتوا کلهم فإن کان الأول قد نزل إلیها الحاجة و لم یقع فیها حتی یکون فعل نفسه مهلکا فدیته علی الثانی و الثالث نصفین تعد الحافر بالحفر أولا لأنه إنما مات بوقوعهما علیه و وجهه ظاهر و به صرح فی (المبسوط) و (السرائر) و إن کان قد وقع فیها فکان فعل نفسه مهلکا فعلی القول الأول الضمان علیهما و علی الاحتمال الثانی علی الثانی و الثالث ثلثا الضمان و الثلث الآخر علی الحافر إن کان متعدیا بالحفر و لم یتعمد الأول الوقوع و لا دفعه غیره و هدر إن لم یکن متعدیا و لم یدفعه دافع لأنه مقابل فعل نفسه
(قوله) (و دیة الثانی علی الثالث علی الاحتمال الأول و النصف علی الثانی و الثالث حکمه حکم من وقع ابتداء)
الوجه فی ذلک کله ظاهر لا یحتاج إلی بیان لأنه لا ریب أن دیة الثانی علی الثالث علی الاحتمال الأول و نصفها خاصة علیه علی الاحتمال الثانی و النصف الآخر إما علی الحافر إن کان متعدیا کما مر أو هدر و أما الثالث فحاله حال من وقع فی البئر ابتداء و لم یقع علیه غیره فهو إما هدر أو ضمانه علی الحافر و فی (التحریر) و (کشف اللثام) لو وقعوا من غیر جذب أحد منهم أحدا وقوعا مهلکا بدون وقوع بعضهم علی بعض لبعد القعر جدا أو وجود ماء مغرق أو أسد مفترس فلا ضمان لعدم تأثیر فعل بعضهم فی بعض و إن شککنا فی ذلک لم نوجب ضمانا عملا بأصالة البراءة و فی (التحریر) لو قاد البصیر أعمی فوقعا فی بئر زلق البصیر أولا و وقع الأعمی فوقه فقتله احتمل أن لا یکون علی الأعمی ضمان البصیر لأنه هو الذی قاده إلی ذلک المکان و کان هو السبب فی وقوعه علیه و النسخة لیست نقیة عن الغلط و به جزم الشهید فی حواشیه و قال إن الأولی أن ضمان الأعمی إن مات علی البصیر
(قوله) (و لو وقع أول فجذب آخر ثم الثانی ثالثا و الثالث رابعا و البئر متسعة وقع کل واحد فی زاویة فدیة الأول علی الحافر مع العدوان و هدر لا معه و دیة الثانی علی الأول و دیة الثالث علی الثانی و دیة الرابع علی الثالث)
هذا نبه علیه فی (المبسوط) و (التحریر) و الوجه فیه واضح أما إذا قلنا بأن السبب یشارک المباشرة کانت دیة الثالث علی الأولین و دیة الرابع علی الثانیین أو الثلاثة کما مر و یأتی
(قوله) (و لو وقع بعضهم علی بعض فماتوا احتمل ما تقدم)
یرید أنه لو وقع بعض الأربعة علی بعض فی المثال الذی تقدم من دون فاصلة بجذب الأول الثانی و هکذا فماتوا و هذه هی المسألة التی تقدمت فی قوله فیما مر و لو جذب الثالث رابعا فمات بعض علی بعض فللأول ثلثا الدیة إلی آخر و هذا هو الاحتمال الذی تقدم و قد بینا الحال فیه و القائل به و أعادها لیذکر احتمالین آخرین نبهنا
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 328
و أن تکون دیة الأول أرباعا ربعه علی الحافر مع العدوان و هدر لا معه و ربعه هدر بجذبه الثانی علی نفسه و ربعه علی الثانی بجذبه الثالث و ربعه علی الثالث بجذبه الرابع و أما الثانی فدیته أثلاث ثلثه هدر بجذبه الثالث علی نفسه و ثلثه علی الأول و ثلثه علی الثالث بجذبه الرابع و أما الثالث فنصف دیته هدر بجذبه الرابع علی نفسه و نصفه علی الثانی لأنه جره إلی البئر و أما الرابع فکل دیته علی الثالث لأنه جره إلی البئر (1)
______________________________
علیهما هناک
(قوله) (و أن تکون دیة الأول أرباعا ربعه علی الحافر مع العدوان و هدر لا معه و ربعه هدر بجذبه الثانی علی نفسه و ربعه علی الثانی بجذبه الثالث و ربعه علی الثالث بجذبه الرابع و أما الثانی فدیته أثلاث فثلثه هدر بجذبه الثالث علی نفسه و ثلثه علی الأول و ثلثه علی الثالث بجذبه الرابع و أما الثالث فنصف دیته هدر بجذبه الرابع علی نفسه و نصفه علی الثانی لأنه جره إلی البئر و أما الرابع فکل دیته علی الثالث لأنه جره إلی البئر)
هذا هو الاحتمال الثانی و قد خالف الأول فی المبنی و الحکم أما الحکم فإنه یخالفه فیه بالنسبة إلی الواقع الأول ففی الاحتمال الأول قسمت دیته أثلاثا و هنا أرباعا و أما ما عدا الأول فلا مخالفة بینهما غیر أنه اقتصر هناک فی الثالث علی التشریک بین السبب و المباشر و هنا ما احتمله فیه و أنه تعرض فی الرابع هناک لاحتمال التشریک المذکور و اقتصر هنا علی عدمه و أما المبنی فقد عرفت أن الأول مبنی علی عدم عد وقوع الأول و سببه الذی هو الحفر عدوانا من أسباب تلفه و لا کذلک الثانی فإنه اعتبر فیه فی الواقع الأول السبب أعنی الحفر عدوانا بضعف المباشرة لوقوعها لا عن عمد و لم تعتبر فیه الأسباب فی الثانی و الثالث و الرابع لمکان المباشرات القویة و حاصله أن دیة الأول فی هذا الاحتمال توزع أرباعا بسطا لها علی الأفعال دون الفاعلین فإن کان الحفر عدوانا فالأفعال أربعة کما أن الفاعلین لتلف الأول أربعة الحافر تسبیبا و نفس الأول و الثانی و الثالث و الثلاثة الأخیرة مباشرة فإن اعتبرنا السبب مع المباشرة وزعنا الدیة أرباعا و إنما اعتبر السبب هنا لأنه سبب لغیر المباشرة و إنما یسقط السبب مع قوة المباشرة إذا کان سببا لها فلیتأمّل و إن لم نعتبر السبب مع قوة المباشرة وزعناها أثلاثا (و إن لم یکن الحفر) عدوانا لأفعال فی تلف الأول أربعة و الفاعلون ثلاثة هو نفسه و الثانی و الثالث و أما کون الأفعال أربعة فلا الأول قد وقع منه فعلان الوقوع و جذبه الثانی فإما أن نعتبر وقوعه و نوزع الدیة علی الأفعال الأربعة لأصالة براءة ذمة الثانی و الثالث من الزائد عن الربع أو نعتبر وقوعه و مع ذلک نوزعها أثلاثا علیه و علی الثانی و الثالث فیکون قد صدرت منه فعلان و جنایتان علی نفسه و صدر من کل من الثانی و الثالث فعل واحد لکنه قد تقرر عندهم أنه لو جنی علی نفس رجلان فجرحه أحدهما جرحا و الآخر مائة کان الضمان علیهما نصفین أو لا نعتبر وقوعه بالکلیة لوقوعه منه اتفاقا لا عن عمد و لجهلنا بدخوله فی أسباب التلف و الأصل (و خ) عدم إبطال دم المسلم کلا أو بعضا فتوزع أیضا أثلاثا هذا فی الواقع الأول و أما الثانی فالوجه فی کون دیته أثلاثا ثلث هدر و الثلثان علی الأول و الثالث فلأنه لا عبرة بالأسباب حتی بالحفر عدوانا مع قوة المباشرة و کما لا عبرة بالسبب مع دفع الغیر فکذا مع جذبه و أما کون نصف دیة الثالث هدرا فلجذبه الرابع علی نفسه و کون النصف الآخر علی الثانی فلأنه جره إلی البئر کما ذکره المصنف و لا شی‌ء علی الأول فلأنه لا فعل له إلا التسبیب و لا عبرة به کما لا عبرة بتسبیب الحافر و الوجه فی الرابع
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 329
و احتمل أن دیة الأول کلها هدر لأنه جذب الثانی و هو مباشرة و هو السبب فی جذب الثالث و الرابع و حفر الحافر سبب و السبب لا یتعلق به الضمان مع المباشرة فکأنه أتلف نفسه بجذبه الثانی و ما تولد منه و دیة الثانی نصفها هدر و نصفها علی الأول لأنه مات بسبب جذبه الثالث علی نفسه و جذب الأول له و دیة الثالث کذلک لأنه مات بجذبه الرابع و جذب الثانی له و دیة الرابع علی الثالث لأنه هلک بسبب فعله (1) و روی محمد بن قیس عن الباقر علیه السلام قال قضی أمیر المؤمنین علیه الصلاة و السلام فی أربعة وقع واحد منهم فی زبیة الأسد فتعلق بثان و تعلق الثانی بثالث و الثالث تعلق برابع فافترسهم الأسد أن الأول فریسة الأسد و غرم أهله ثلث الدیة للثانی و غرم الثانی لأهل الثالث ثلثی الدیة و غرم الثالث لأهل الرابع الدیة کاملة و هی مشهورة (2)
______________________________
ظاهر أیضا و لا عبرة بتسبیب الأولین
(قوله) (و احتمل أن دیة الأول کلها هدر لأنه جذب الثانی و هو مباشرة و هو السبب فی جذب الثالث و الرابع و حفر الحافر سبب و السبب لا یتعلق به الضمان مع المباشرة فکأنه أتلف نفسه بجذبه الثانی و ما تولد منه و دیة الثانی نصفها هدر و نصفها علی الأول لأنه مات بسبب جذبه الثالث علی نفسه و جذب الأول له و دیة الثالث کذلک لأنه مات بجذبه الرابع و جذب الثانی له و دیة الرابع علی الثالث لأنه هلک بسبب فعله)
هذا هو الاحتمال الثالث و فی (الإیضاح) أنه الأقوی و فی (الحواشی) أنه المنقول و هو یخالف ما تقدم فی الاحتمالین الأولین لأنه مبنی علی أن العبرة بالضمان بالمباشرة و ما یتولد منها و إن کان المتولد سببا لأنه یکون فی حکمها لتولده منها فیکون الأول قد أتلف نفسه بجذبه الثانی الذی هو مباشرة و بما تولد منه و هو جذب الثانی الثالث و الثالث الرابع لأن هذین الجذبین تولدا من مباشرته فکانا فی حکمها أی حکم مباشرته فی إتلاف نفسه فلا ضمان بهما إلا علیه و لا کذلک السبب المتقدم علی المباشرة من غیر المباشرة کحفر الحافر فإنه سبب لم یتولد من المباشرة فلا یتعلق به ضمان مع المباشرة القویة فعلی هذا دیة الأول کلها هدر لا ضمان علی الحافر لأن حفره سبب لم یتولد من المباشرة فلا یکون فی حکمها و لا علی الثانی و الثالث لأن جذبیهما تولدا من مباشرته فهما فی حکمها لا ضمان إلا علی المباشر و هو هو و أما الثانی فنصف دیته هدر لأنه مات بسبب جذبه الثالث علی نفسه و أما جذب الثالث الرابع فإنما تولد من مباشرته أی الثانی فهو فی حکمها و بسبب جذب الأول له و هو سبب متقدم لم یتولد من مباشرة الثانی و أما الثالث فکذلک لأنه مات بجذبه و لا عبرة بتسبیب الأول لأنه سبب متقدم کما مر و الوجه فی الرابع واضح لأنه إنما هلک بسبب فعل الثالث لأنه من قبله سبب
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه روی محمد بن قیس عن الباقر علیه السلام قال قضی أمیر المؤمنین علیه السلام فی أربعة وقع واحد منهم فی زبیة الأسد فتعلق بثان و تعلق الثانی بثالث و الثالث تعلق برابع فافترسهم الأسد أن الأول فریسة الأسد و غرم أهله ثلث الدیة للثانی و غرم الثانی لأهل الثالث ثلثی الدیة و غرم الثالث لأهل الرابع الدیة کاملة و هی مشهورة)
کما فی (الشرائع) و (کشف الرموز) و (التحریر) و (الإیضاح) و (المقتصر) و مشهورة فی کتب الخاصة و العامة کما فی (المسالک) و (مجمع البرهان) و علیها فتوی الأصحاب کما فی (النافع) و لم یتأولها المتأخرون لشهرتها بین الأصحاب
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 330
..........
______________________________
و عملهم علیها کما فی (المهذب البارع) و (التنقیح) مع زیادة فی الأخیر و هی قوله و هی مجبورة بذلک و أظهر بین الأصحاب و عملهم علیها کما فی (نکت النهایة) علی ما حکی و عمل بها أکثر الأصحاب کما فی (الروضة) و جماعة کما فی (المسالک) و قال المحقق الثانی شهرتها لا یکاد تدفع إن کان فی توجیه الحکم إشکال و رواها أصحابنا کما فی (السرائر) قلت و قد رواها المحمدون الثلاثة و هی صحیحة کما نص علی ذلک جماعة و هو کذلک لأن محمد بن قیس هذا هو الثقة بقرینة عاصم و روایته عن مولانا الباقر علیه السلام لکن العامل بها صریحا من القدماء إنما هو المفید فی (المقنعة) و سلار و القاضی و کذا ابن إدریس و قد عرفت من ادعی عمل الأصحاب علیها و فتواهم بها فیکون عاملا بها و توجیهها علی الأصول مشکل و (قد) وجهها فی (المسالک) و (الروضة) بتوجیهین أحدهما نسبه فی حاشیة منه علی (الروضة) إلی المحقق فی (نکت النهایة) و الثانی إلی الراوندی (فالأول) أن الأول لم یقتله أحد و الثانی قتله الأول و قتل هو الثالث و الرابع فقسطت الدیة علی الثلاثة فاستحق منها بحسب ما جنی علیه و الثالث قتله اثنان و قتل هو واحدا فاستحق ثلثین کذلک و الرابع قتله الثلاثة فاستحق تمام الدیة و رده فی (المسالک) و (الروضة) بأنه لا یلزم من قتله لغیره سقوط شی‌ء من دیته عن قاتله انتهی و أنت تعلم أن هذا لا یتوهمه أحد من العلماء فضلا عن المحقق و ستعرف الحال و (الثانی) أن دیة الرابع علی الثلاثة بالسویة لاشتراکهم جمیعا فی سببیة قتلهم و إنما نسبها إلی الثالث لأن الثانی استحق علی الأول ثلث الدیة فیضیف إلیه ثلثا آخر و یدفعه إلی الثالث فیضیف إلی ذلک ثلثا آخر و یدفعها إلی الرابع و الحال فی الأول ظاهر (و رده) أیضا الشهید الثانی فی الکتابین بأنه مخالف لظاهر الروایة علی أنه لا یتم فی الأخیرین لاستلزامه کون دیة الثالث علی الأولین و دیة الثانی علی الأول إذ لا مدخل لقتله من بعده فی إسقاط حقه إلا أن یفرض کون الواقع علیه سببا فی افتراس الأسد له فیقرب إلا أنه خلاف الظاهر (قلت) هذا الوجه ما رأیت أحدا وجه الروایة به بعد فضل التتبع و الشهید الثانی فهمه مما حکاه الشهید فی (غایة المراد) عن المحقق فی (نکت النهایة) کما ذکره هو فی حاشیة (الروضة) و الموجود فیها خلاف ذلک کما ستعرف و کأنه لم یلحظ کلامه إلی آخره (نعم) حکی هذا الوجه فی (کشف اللثام) و لم ینسبه إلی أحد و لعله أراد الشهید الثانی و (کیف کان) فالموجود إنما هو الاحتمال الأخیر الذی قال فیه إلا أن یفرض إلی آخره قال فی (غایة المراد) قال ابن أبی عقیل کأن الثلاثة قتلوا الأخیر بجرهم إیاه فعلی کل واحد ثلث الدیة و لم یکن علی الرابع شی‌ء لأنه لم یجر أحدا و کذا قال ابن إدریس ثم قال المحقق الثانی و الثالث لا دیة لهما و الرابع قتله الثلاثة فعلی کل واحد ثلث الدیة لا یقال هذا قتل عمد فنقول لیس کذلک لأنه لم یقصد أحدهم قتل صاحبه و لا فعل ما قضت العادة بالموت معه لطلبه التخلص باستمساکه المقبوض و إنما قسطت الدیة بالوجه الذی ذکرناه من النقل و التعلیل النظری و إنما لم یلزم الأول زیادة عن ثلث الدیة لأن المجذوب کما قتل قتل فسقطت الجنایات و من عداه لم یمسکه الأول و إنما أمسکه من بعده و کما قتل عدا الرابع و قد أید هذا الاعتبار الروایة عن أهل البیت علیهم السلام انتهی کلامه فی (النکت) قال فی (غایة المراد) ما ذکره المحقق و ابن إدریس ظاهره أن الذی یغرمه الأول لیس لأهل الثانی و الذی یغرمه الثانی لیس لأهل الثالث و الروایة مصرحة به فیکون معناها أن أولیاء الأول یدفعون إلی أولیاء الثانی ثلث الدیة فیضیف أولیاء الثانی إلیه ثلثا آخر و یدفعونه إلی أولیاء الثالث فیضیف أولیاء الثالث إلیه ثلثا آخر و
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 331
و روی مسمع عن الصادق علیه السلام أن علیا علیه الصلاة و السلام قضی أن للأول ربع الدیة و للثانی ثلث الدیة و للثالث نصف الدیة و للرابع الدیة کاملة و جعل ذلک علیه عاقلة الذین
______________________________
یدفعونه إلی أولیاء الرابع و علی ما ذکراه ینبغی أن أولیاء الرابع یطالبون کلا بثلث دیة بلا توسط آخر کما ذکره الراوندی و هو حسن انتهی و (أنت خبیر) بأن قوله فی (المسالک) و (الروضة) لا یتم فی الأخیرین غیر تام لأن المحقق قد حقق ذلک بقوله لأن المجرور کما قتل قتل أی الثانی کما قتله الأول فقد قتل هو الأول فکان قتل الأول قد استند إلی نفسه و إلی وقوع الثانی فوقه فلکل منهما نصف فی القتل و أما قتل الثانی فقد استند إلی إمساک الأول و وقوع الثالث علیه فسقطت الجنایة بین الأول و الثانی و کذا بین الثانی و الثالث و هو أی الثالث المراد بقوله و من عداه أی الثانی لم یمسکه الأول و إنما أمسکه من بعده و معناه أن الثالث إنما قتل بإمساک الثانی و إهمال نفسه فی الزبیة لا بوقوع الرابع علیه و هذا یطابق الأصول کما فی التصادم و التقاص و قد استحسنه الشهید فی غایة المراد (و الذی) ذکره المحقق هو الذی فسر به عبارة (المراسم) شارحها حرفا فحرفا و قد حکی ذلک فی (التنقیح) و الغرض أن ما فهمه الشهید الثانی و ما اعترض به لیس فی محله و (قال کاشف اللثام) فی بیان مخالفتها للأصول أنه لا یخلوا إما أن لا یسند الضمان إلا إلی المباشرة أو یشرک معها السبب و علی الأول إما أن یکون ما یتولد من المباشرة بحکمها أو لا و علی کل فإما أن یکون وقع بعضهم علی بعض و کان ذلک سببا لافتراسهم الأسد أو لم یقعوا کذلک أو لم یکن لذلک مدخل فی الافتراس فإن وقع بعضهم علی بعض و کان ذلک سببا للافتراس کان الحکم ما تقدم من أحد الوجوه و إلا فکل سابق یضمن جمیع دیة اللاحق أو یشرکه سابقه أو یضمن الأول الجمیع ثم ذکر الوجهین المذکورین فی (المسالک) و (الروضة) و قال أنت خبیر بما فیهما من التناهی فی الضعف ثم قال و الصواب أن الثانی و الثالث کانا مملوکین و کانت قیمة الثانی بقدر ثلث دیة الحر و قیمة الثالث بقدر ثلثیها انتهی (قلت) أنت خبیر بما فی هذا الذی صوبه من البعد و التکلف مع عدم الموافقة للضوابط إذا أصحاب العبد لا یغرمون و أراه ترک الرابع لأنه لا یکاد یتم هذا فیه (ثم إنا نقول) أن الحکم فی الأول و الثانی و الثالث هو ما تقدم فی الاحتمال الذی ذکره المصنف أولا کما بیناه عند شرحه من التقاص و ما ذکره من ضعف التوجیهین فقد عرفت أنهما قطعا لیسا باثنین و إنما هو توجیه واحد تأباه القواعد فی الجملة و قد ذکره الماهرون و استحسنه المتأخرون و لا أقل من قربها للقواعد (ثم) إن الخبر لیس کما أورده المصنف و جماعة و صورته کما فی الأصول المصححة المقروءة المعربة المحشاة قضی أمیر المؤمنین علیه السلام فی أربعة نفر اطلعوا فی زبیة الأسد فخر أحدهم فاستمسک بالثانی و استمسک الثانی بالثالث و استمسک الثالث بالرابع حتی أسقط بعضهم بعضا علی الأسد فقضی بالأول أنه فریسة الأسد و غرم أهله ثلث الدیة لأهل الثانی و غرم أهل الثانی لأهل الثالث ثلثی الدیة و غرم أهل الثالث لأهل الرابع الدیة کاملة و الخبر بهذا النحو قد یوافق التوجیه الذی ذکره الجماعة الذین قد عرفتهم فلیتأمّل
(قوله) (و روی مسمع عن الصادق علیه السلام أن علیا علیه السلام قضی أن للأول ربع الدیة و للثانی ثلث الدیة و للثالث نصف الدیة و للرابع الدیة کاملة و جعل ذلک علی عاقلة الذین
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 332
ازدحموا و کان ذلک فی حیاة النبی صلی اللّٰه علیه و آله و سلم و أمضاه و وجهه أن یفرض حفر الزبیة تعدیا و استناد الافتراس إلی الازدحام المانع من التخلص (فحینئذ) الأول مات بسبب الوقوع فی البئر و وقوع الباقی فوقه إلا أنه نتیجة فعله فلم یتعلق به ضمان و هی ثلاثة أرباع السبب فیبقی الربع علی الحافر و موت الثانی بسبب جذب الأول و هو ثلث السبب و وقوع الاثنین فوقه و هو ثلثاه و وقوعهما فوقه من فعله فوجب ثلث الدیة و موت الثالث من جذب الثانی و هو نصف السبب و وقوع الرابع علیه و هو فعله فوجب نصف الدیة و الرابع له کمال الدیة لأن سبب هلاکه جذب الثالث و یحتمل قوله و جعل ذلک علی جعل الثلث علی عاقلة الأول و النصف علی عاقلة الثانی و الجمیع علی عاقلة الثالث و أما الرابع فعلی الحافر (1) و یمکن أن یقال علی الأول الدیة للثانی لاستقلاله بإتلافه و علی الثانی دیة الثالث و علی الثالث دیة الرابع (2)
______________________________
ازدحموا و کان ذلک فی حیاة النبی صلی اللّٰه علیه و آله و أمضاه و وجهه أن یفرض حفر الزبیة تعدیا و استناد الافتراس إلی الازدحام المانع من التخلص فحینئذ الأول مات بسبب الوقوع فی البئر و وقوع الباقی فوقه إلا أنه نتیجة فعله فلم یتعلق به ضمان و هی ثلاثة أرباع السبب فیبقی الربع علی الحافر و موت الثانی بسبب جذب الأول و هو ثلث السبب و وقوع الاثنین فوقه و هو ثلثاه و وقوعها فوقه من فعله فوجب ثلث الدیة و موت الثالث من جذب الثانی و هو نصف السبب و وقوع الرابع علیه و هو فعله فوجب نصف الدیة و الرابع له کمال الدیة لأن سبب هلاکه جذب الثالث له و یحمل قوله و جعل ذلک علی جعل الثلث علی عاقلة الأول و النصف علی عاقلة الثانی و الجمیع علی عاقلة الثالث و أما الرابع فعلی الحافر)
هذه الروایة ضعیفة جدا بسهل بن زیاد و محمد بن الحسن بن شمون الغالی الملعون و بعبد اللّٰه بن عبد الرحمن الأصم الضعیف الغالی الذی هو من کذابة أهل البصرة و قد وجهها المصنف بما سمعت فنزل ما یتولد من المباشرة منزلة المباشرة بما نبه إلیه من أن وقوع الباقی نتیجة فعله و بنی الضمان فیها علی عدد الجنایات دون الجناة لأن الجانی علی الأول اثنان الحافر و نفسه و علی اعتبار السبب و إدخاله فی الضمان مع المباشرة القویة لکن لغیر ما هو سبب له و قد اعترضه الشهید بأن الجنایة إما عمد أو شبیهة به و کلاهما لا تعلق للعاقلة به و بأن ذلک إشارة إلی جمیع ما تقدم فلا یختص بالبعض (و فیه) أن ما صدر عنهم من الجذب خطأ لأنه إنما صدر عنهم من حیث إنهم لم یشعروا به لما اعتراهم من الدهشة فهو کانقلاب النائم علی من قتله و أجاب عن الثانی فی (المهذب البارع) بأنه تجوز الإشارة بالحکم إلی بعض الحمل و لا تجب مشارکة المعطوف علیه فی کل حکم و فی (المبسوط) و (السرائر) أنه روی المخالف عن سماک بن حرب عن حنش الصنعانی عن علی علیه السلام أنه قال للأول ربع الدیة لأنه هلک فوقه ثلاثة و للثانی ثلث الدیة لأنه هلک فوقه اثنان و للثالث نصف الدیة لأنه هلک فوقه واحد و للرابع کمال الدیة و هو یوافق خبر مسمع و روی فی (کشف اللثام) عن أحمد بن حنبل فی مسنده عن سماک بن حرب عن حنش الصنعانی أنه علیه السلام قال اجمعوا من قبائل الذین حفروا البئر ربع الدیة و ثلث الدیة و نصف الدیة و الدیة کاملة
(قوله) (و یمکن أن یقال علی الأول الدیة للثانی لاستقلاله بإتلافه و علی الثانی دیة الثالث و علی الثالث دیة الرابع)
هذا احتمله المصنف فی (الإرشاد) و المحقق فی (الشرائع) و استوجهه
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 333
و لو شرکنا بین مباشر الإمساک و المشارک فی الجذب فعلی الأول دیة و نصف و ثلث و علی الثانی نصف و ثلث و علی الثالث ثلث دیة لا غیر (1)

الفصل الخامس فیما یوجب التشریک (2) إذا اصطدم حران فماتا فلورثة کل منهما نصف دیته و یسقط النصف لأن تلف کل واحد مستند إلی فعله و فعل صاحبه سواء کانا فارسین و راجلین أو أحدهما فارسا و الآخر راجلا و علی کل منهما نصف قیمة فرس الآخر إن تلفت بالتصادم و یتقاصان فی الدیة و القیمة فیرجع صاحب الفضل (3)
______________________________
فی (التحریر) و (المسالک) و (الروضة) و فی (مجمع البرهان) أنه الموافق للأصول قلت لکنه إنما یتم لو کانت جنایتهم عمدا أو شبیهة به لا خطاء و قد عرفت فیما سلف أن الظاهر أنها خطأ لمکان الدهشة و عدم الشعور و بذلک صرح جماعة فمقتضی الأصول حینئذ أخذ الدیة من العاقلة
(قوله) (و لو شرکنا بین مباشر الإمساک و المشارک فی الجذب فعلی الأول دیة و نصف و ثلث و علی الثانی نصف و ثلث و علی الثالث ثلث دیة لا غیر)
هذا احتمله المحقق و المصنف فی (الإرشاد) و معناه أنا لو شرکنا بین مباشر الإمساک و المشارک فی الجذب فعلی الأول دیة الثانی لاستقلاله بإتلافه مباشرة و نصف دیة للثالث لأنه تلف بجذبه و جذب الأول و ثلث دیة للرابع و علی الثانی نصف للثالث بالمباشرة و ثلث للرابع بالتسبیب و علی الثالث ثلث دیة الرابع لأنه تلف بجذب الثلاثة إیاه
(الفصل الخامس فی ما یوجب التشریک)
أی بین الجانی و المجنی علیه
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه إذا اصطدم حران فماتا فلورثة کل منهما نصف دیته و یسقط النصف لأن تلف کل واحد مستند إلی فعله و فعل صاحبه سواء کانا فارسین أو راجلین أو أحدهما فارسا و الآخر راجلا و علی کل واحد منهما نصف قیمة فرس الآخر إن تلفت بالتصادم و یتقاصان بالدیة و القیمة فیرجع صاحب الفضل)
کما فی (المبسوط و (الخلاف) و (الشرائع) و (التحریر) و (الإرشاد) و (اللمعة) و (الروضة) و (المسالک) و (الروض) و (کشف اللثام) لکن لم یذکر فی (الخلاف) و (الشرائع) و (الإرشاد) التقاص فی القیمة و لعله لظهوره و الفرض أنه تصادم الحران البالغان العاقلان فماتا معا و ماتت فرساهما و قد استند الصدم إلی اختیارهما سواء تعمد القتل به أو لا و سواء کان مما یقتل غالبا أو لا و بالجملة لم یکن الصدم خطاء و لا بغلب الدابتین فعلی کل واحد نصف دیة الآخر و قیمة نصف فرسه فلورثة کل واحد نصف دیته و نصف قیمة فرسه علی ورثة الآخر و لکن یقع التقاص فی الدیة لمکان التساوی و قد یقع التفاوت کما إذا کان أحدها مقطوع الید و قد أخذ دیتها أو قطعت فی قصاص و یبقی لورثة کل واحد نصف قیمة فرسه علی الآخر فیأخذ من الترکة کسائر الدیون و ینبغی التقاص فی ذلک أیضا و یرجع من له الزیادة علی الآخر و لا فرق بین أن یتفق جنس المرکوب أو یختلف الجنس و القوة کأن یکونا علی فرسین أو بغلین أو حمارین أو فیلین أو جملین أو غیرها أو أحدهما علی فرس و الآخر علی بغل أو حمار أو غیر ذلک لاشتراکهما فی کل من الجنایتین (و لا فرق) فی ذلک بین أن یکونا مقبلین أو مدبرین أو مختلفین و لا بین أن یقعا مستلقیین أو منکبین أو مختلفین لأن الاصطدام و الحرکة المؤثرة إذا وجدت منهما جمیعا اکتفی به و لم ننظر إلی مقادیر المؤثر و تفاوت الأثر کالجراحة الواحدة و الجراحات نعم لو کانت أحد الدابتین ضعیفة بحیث یقطع بأنه لا أثر
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 334
و لو قصدا القتل فهو عمد (1) و لو غلبتهما الدابتان احتمل إهدار الهالک إحالة علی الدواب و احتمل الإحالة علی رکوبهما (2)
______________________________
لحرکتها مع قوة الدابة الأخری فلا یناط بحرکتها حکم کغرزة الإبرة فی جلدة العقب مع الجراحات المعطبة و منه یظهر حکم الماشیین و الراکب و الماشی و (لا فرق) فی الماشیین بین أن یتفق سیرهما قوة و ضعفا أو یختلف بأن کان أحدهما یعدو و الآخر یمشی و لا بین أن یکونا مقبلین أو مدبرین و یتصور تصادم الراکب و الماشی فیما إذا کان الماشی طویلا و الراکب راکبا علی حمار صغیر و إن لم یتعمدا الاصطدام بأن کان الطریق مظلما أو کانا أعمیین أو غافلین أو مدبرین فاصطدما من خلف فهو خطاء محض یجب علی عاقلة کل منهما نصف دیته و لا یجی‌ء التقاص إلا أن تکون عاقلة کل منهما ترثه و إن تعمده أحدهما دون الآخر فلکل حکمه و یأتی الکلام فیما إذا لم یتعمدا الاصطدام و کانا مغلوبین (و عد) إلی عبارة الکتاب (فقوله) بعد هذا و لو قصد القتل فعمد یقضی بأن قوله إذا اصطدم حران فلورثة کل منهما نصف دیته إلی آخره مقید بما إذا لم یقصد القتل و تحته أقسام (منها) ما إذا تعمدا الاصطدام و لم یقصدا قتلا فإن کان الاصطدام مما لا یقتل غالبا فیکون شبیه عمد و إن کان مما یقتل کذلک کان عمدا (و منها) ما إذا لم یتعمدا اصطداما و لا قتلا و هو الخطاء المحض (و منها) ما إذا تعمد أحدهما دون الآخر و قوله و لورثة کل منهما نصف دیته و یسقط النصف ینطبق علی الأقسام لأنه لم یقل علی ورثة الآخر حتی یختص بالعمد و أما قیمة المرکوب فلا یتفاوت الحال فیه لأن العاقلة لا تحمله و (ینبغی) التنبیه علی أمور (الأول) أنه یسأل عن الفرق بین ما إذا اصطدم الفارسان مثلا حیث هدر نصف الدیة و حملت الورثة أو العاقلة النصف و ما إذا عثر إنسان بجالس عثرة یقتل مثلها الجالس فماتا معا حیث یحکمون بأن الورثة أو العاقلة تحمل کل الدیة و الفرق أن الجالس و العاثر قد مات کل واحد منهما بسبب انفرد به صاحبه لأن الجالس قتله العاثر مباشرة و العاثر مات بسبب کان من الجالس فلهذا وجبت کل الدیة فهو کما لو حفر بئرا فی غیر ملکه ثم جاء رجل فجرح الحافر و سقط الجارح فی البئر فإن الجارح قتل الحافر مباشرة و الحافر قتل الجارح بسبب و لا کذلک ما نحن فیه من الاصطدام لأن کلا منهما مات بفعل اشترکا فیه (الثانی) إذا قلنا أن فوات محل القصاص مسقط فلا رجوع بالفضل و کذا لو کان أحد المتصادمین امرأة و الآخر رجلا أو أحدهما تاما و الآخر ناقصا فکیف یطلق القول بالرجوع بالفضل و لعل المراد إن کان فضل کما مثلنا آنفا أو بالنسبة إلی الفرس الثالث إن تعرض الأصحاب لعدم الفرق فی المتصادمین بین المکبوبین و المختلفین لمکان خلاف أبی حنیفة حیث قال إن وقع أحدهما مستلقیا و الآخر منکبا فالمکبوب هو القاتل فهو هدر فإن وقعا منکبین هدرا لأن الانکباب إنما یحصل بفعل المنکب لا بفعل الآخر
(قوله) (و لو قصدا القتل فهو عمد)
قد عرف حاله فیما تقدم
(قوله) (و لو غلبتهما الدابتان احتمل إهدار الهالک إحالة علی الدواب و احتمل الإحالة علی رکوبهما)
قد ذکر الاحتمالین من دون ترجیح کما ذکرا کذلک فی (التحریر) و (الإیضاح) و (المسالک) و (الروضة) و رجح المحقق الثانی الأول لما ذکره المصنف من إحالة الإتلاف علی الدواب لأن المفروض انتفاء الاختیار عنهما فالجنایتان کجنایة الدواب غیر الصائلة إذا أرسلت فی زمان یجوز فیه الإرسال و لا بد من تقییده بما إذ لم یکن من عادتهما ذلک أو لم یعلم به الراکبان و (رجح الثانی)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 335
فإن کانا صبیین أرکبهما أجنبی متعد فحوالة الجمیع علیه و إن أرکبهما الولی فلا حوالة علیه و دیتهما علی عاقلتهما و لو رکبا بأنفسهما فنصف دیة کل واحد من الصبیین علی عاقلة الآخر (1) و لو کانا عبدین بالغین سقطت جنایتهما لأن نصیب کل واحد منهما هدر و الذی علی صاحبه فات بفوات محله (2)
______________________________
فی (المبسوط) و (الشرائع) و (التحریر) و (الإرشاد) و فی (الحواشی) أنه المنقول لأن ذلک مستند إلی رکوبهما الذی هو من فعلهما و إنما نسبنا ذلک إلی (المبسوط) و ما بعده من الکتب الأربعة لأنه یفهم من إطلاقهم التصادم من دون تقیید و من حکمهم فی الصبیین إذا رکبا بأنفسهما بأن نصف دیة کل واحد منهما علی عاقلتهما و لم یفصلوا بین ما إذا غلبتهما الدابتان کما هو الغالب و بین ما إذا لم تغلبهما فلا یصح من صاحب (المسالک) التوقف مع حکمه کذلک فی الصبیین فلیلحظ ذلک و قال الشهید ربما قیل إن کان رکوبهما لغرض صحیح فهدر و إلا فعلی کل واحد نصف دیة الآخر قال و هو حسن
(قوله) (فإن کانا صبیین أرکبهما أجنبی متعد فحوالة الجمیع علیه و إن أرکبهما الولی فلا حوالة علیه و دیتهما علی عاقلتهما و لو رکبا بأنفسهما فنصف دیة کل واحد من الصبیین علی عاقلة الآخر)
کما صرح بذلک کله فی (الشرائع) و (التحریر) و (الإرشاد) و (المسالک) و (الروضة) و (مجمع البرهان) و کذا (المبسوط) و (کشف اللثام) لکن فی الأخیرین أنه لو أرکبهما أجنبی فدیة الصبیین علی عاقلته و فی الأخیر منهما أن دیة المرکوبین علی نفسه (قلت) أما کون دیة المرکوبین علی نفسه فلا ریب فیه و أما کون دیة الراکبین علی عاقلته فغیر مسلم لأن تکلیف العاقلة علی خلاف الأصل فیقتصر فیه علی موضع الیقین و الأجنبی هنا سبب مع عدم اعتبار فعل الصبی فتکون علیه و کذلک الشأن لو أرکبهما أجنبیان فعلی کل واحد منهما نصف دیة من أرکبه و نصف دیة الآخر لا علی عاقلتهما کما فی (المبسوط) و (کشف اللثام) و لا یتفاوتان فی الضمان باتفاق الدیتین و القیمتین و اختلافهما کأن یکون أحدهما مسلما و الآخر ذمیا فإن هذا یضمن نصف دیة کاملة و نصف دیة ناقصة و هذا یضمن نصف دیة کاملة و نصف دیة ناقصة فلا یضمن أحدهما أکثر من الآخر و الوجه فی أنه لا حوالة علی الولی إذا أرکبها لمصلحتهما أنه له ذلک لأنه مؤدب و معلم فکان کرکوبهما بأنفسهما و أما کون الدیة علی عاقلتهما فلأن التصادم فعلهما المترتب علیه القتل فکان خطاء و السبب الصادر من الولی کان جائزا فلا ضمان إلا للفعل و هو علی العاقلة و منه یعلم حال ما إذا رکبا بأنفسهما و فی الصورتین لا ضمان للمرکوبین ثم عد إلی العبارة فالمناسب فی التفریع أن یبدأ أولا بما إذا کانا کاملین و غلبا بالدابتین و یقول إن دیة کل منهما علی عاقلة الآخر و لا ضمان للمرکوبین
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و لو کانا عبدین بالغین سقطت جنایتهما لأن نصیب کل واحد منهما هدر و الذی علی صاحبه فات لفوات محله)
کما فی (المبسوط) و (الشرائع) و (التحریر) و (المسالک) و (الروضة) و (مجمع البرهان) و کذا (الإرشاد) و (اللمعة) و (الروض) لکن قد ترک ذکر البالغین فی (المبسوط) و (الإرشاد) و (التحریر) و (المسالک) و هو الصواب لأن غیر البالغین کذلک إذا لم یرکبهما الولیان و إیضاح الوجه فی المسألة أن جنایة العبد تتعلق برقبته فإذا فاتت الرقبة فات محل التعلق و لا فرق بین أن تختلف القیمتان و تتفقا هذا بالنسبة إلی صاحبه و أما بالنسبة إلی نصیب
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 336
و لو کان أحدهما عبدا فلا شی‌ء لمولاه (1) و لو مات أحد المتصادمین فعلی الثانی (الباقی خ) نصف دیته (2) و لو تصادم حاملان فعلی کل واحدة نصف دیة الأخری و نصف دیة جنینها و نصف دیة جنین الأخری (3) و لو صدم إنسانا فمات فدیته فی مال الصادم و لو مات الصادم فهدر إن کان المصدوم فی ملکه أو مباح أو طریق واسع (4)
______________________________
کل واحد منهما من الجنایة علیه و هو نصفها فهدر لأنه جنایة علی نفسه فإن مات أحدهما خاصة تعلقت قیمته برقبة الحی یباع فإن هلک فاتت کما فی (المبسوط) و (التحریر) و (الروضة)
(قوله) (و لو کان أحدهما عبدا فلا شی‌ء لمولاه)
کما فی (التحریر) و (الروضة) و کشف اللثام) و إلیه یرجع کلام (المبسوط) علی طوله کما جنی علیه جنی هو علی الحر فیتقاصان بناء علی أن نقد البلد الذی تجب فیه القیمة أحد أفراد الدیة و إن زادت نصف قیمته علی نصف دیة الحر لأنه لا عبرة بالزیادة عندنا إلا أن یکون قیمة العبد أکثر من دیة الحر کما لو کان العبد مسلمان و الحر المعدوم ذمیا فإنه یمکن أن یفضل لسیده فضل یرجع به إلی ترکة الحر الذمی و لا شی‌ء أیضا علی مولاه لتعلق جنایته برقبته و قد فاتت کما هو قضیة بعض الکتب المتقدمة و صریح البعض الآخر و الأمر واضح و إن مات العبد خاصة فنصفه هدر و یجب النصف الآخر علی الحر کقیمة الفرس و إن مات الحر وجب نصف دیته یتعلق برقبة العبد
(قوله) (و لو مات أحد المتصادمین فعلی الباقی نصف دیته)
کما فی (الإرشاد) و هو یرشد إلی أن المصطدمین حران حیث قال فیهما نصف دیته و فی (الشرائع) و (التحریر) إذا اصطدم الحران فمات أحدهما فعلی الباقی نصف دیته و فی خبر موسی بن إبراهیم المروزی عن أبی الحسن الأول علیه السلام قضی أمیر المؤمنین علیه السلام فی فارسین اصطدما فمات أحدهما فضمن الباقی دیة المیّت و هو علی ضعفه یحتمل ضعف صدمة المیّت بحیث علم أنه لا مدخل لها فی موته فلا تخالف الأصول و فی (الشرائع) و (التحریر) أنها شاذة و لا یخفی الحال فی الصبیین إذا مات أحدهما
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و لو تصادم حاملان فعلی کل واحدة نصف دیة الأخری و نصف دیة جنینها و نصف دیة جنین الأخری)
کما فی (المبسوط) و (الشرائع) و (التحریر) و (المسالک) و کذا (الإرشاد) علی الظاهر لا کما فهمه منه المقدس من أن الحاملین لم تموتا و إنما مات جنیناهما و حاصله أن الحاملین إذا تصادمتا و ألقتا جنینهما وجب علی کل واحدة نصف غرة لجنینها و نصف غرة لجنین الأخری أو نصف دیة الجنین مع القصد إلی الاصطدام و إلا فعلی العاقلة هذا بالنسبة إلی جنایة کل واحدة منهما علی الأخری لا بالنسبة إلی أبوی الجنین و أما دیتهما فیجب نصفها کما ذکر المصنف و یهدر نصفها و یجب فی ترکة کل واحدة أربع کفارات کفارة لنفسها و کفارة لجنینها و ثالثة لصاحبتها و رابعة لجنینها لأنهما اشترکتا فی إهلاک الأربعة و یأتی إنشاء اللّٰه تعالی أن الکفارة تجب مع الاشتراک علی کل واحد من الشریکین کملا کما تجب علی المنفرد و کذلک تجب علی قاتل نفسه و إن لم تعلم ذکورة الجنین و أنوثته فربع دیة الذکور و ربع دیة الأنثی
(قوله) (و لو صدم إنسانا فمات فدیته فی مال الصادم و لو مات الصادم فهدر و إن کان المصدوم من ملکه أو مباح أو طریق واسع)
کما فی (المبسوط) و (الشرائع) و (التحریر) و (الروضة) و کذا (اللمعة) و الوجه فی الجمیع واضح إذا المفروض أن الصادم صدم و لم یصدم و المصدوم غیر متعد فی
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 337
و لو کان فی طریق ضیق و المصدوم واقف قیل یضمن المصدوم لأنه فرط بوقوفه (1) و لو قصد الصدم فدمه هدر و علیه دیة المصدوم (2)
______________________________
وقوفه و لا جلوسه و لا مشیه إن کان یمشی فی الطریق و إن کان ضیقا فکان کما لو جرحه فقتله فدیة المصدوم حینئذ فی مال الصادم إن تعمد الصدم و لم یقصد القتل و کان الصدم مما لا یقتل غالبا و إن کان مما یقتل کذلک أو تعمد القتل به فعلیه القصاص و إن لم یقصد الصدم و لا القتل فعلی عاقلته و دم الصادم هدر سواء تعمد الصدم أم لا فکان کما لو حفر بئرا فی ملکه أو مباح فدخل الحافر فوقع فیها فمات و (قال فی الإرشاد) و الصادم هدر و یضمن دیة المصدوم فی ماله إذا لم یفرط بأن یقف فی المضیق علی إشکال و ظاهره أن الإشکال راجع إلی قوله یضمن فیصیر الحاصل أن الإشکال فی ضمان الصادم دیة المصدوم إذا لم یفرط المصدوم بالوقوف فی المضیق فیکون مخالفا لما سمعته من کلام الأصحاب (و قال الشهید) إن الأصحاب لم یجعلوا فی هذا إشکالا و لا المصنف فی کتبه و قد یکون الإشکال عائدا إلی کیفیة الضمان لا إلی أصله کأن یکون الإشکال فی کونه فی ماله کأن یقال إنه لم یعلم أنه قصد الفعل أو القتل کما إذا اشتبه الحال فهو خطاء محض فتجب الدیة علی العاقلة فلیتأمّل و (قد) یکون الإشکال عائدا إلی ضمان الصادم دیة المصدوم إذا فرط التفریط المذکور بأن وقف فی المضیق و منشؤه حینئذ أنه متلف لنفسه بوقوفه فی موضع یحرم علیه الوقوف فیه إذ قد عرضها للإتلاف فجری مجری ما لو رمی نفسه من شاهق و من أنه أزهق نفسا معصومة و لا یطل دم امرئ مسلم و أنه لم یقصد إتلاف نفسه و عدم قصد الضامن لا یزید الضمان المطلق و إن أزال القصاص عنه بل یجب علی العاقلة و هو ظاهر اختیار (المبسوط) و (قد یکون) الإشکال عائدا إلی ضمان المصدوم دیة الصادم و الحال هذه أی حال کون المصدوم مفرطا بالوقوف المذکور و منشؤه حینئذ أن وقوف المصدوم سبب فی إتلافه و المباشر ضعیف لغروره و هو خیرة (المبسوط) و (غایة المراد) و (اللمعة) و (المسالک) و (الروضة) فکان کما لو جلس فی الطریق الضیق فتعثر به آخر و من عدم إتلافه الصادم مباشرة و لا تسبیبا و إنما حصل التلف بفعل الصادم و الوقوف من مرافق المشی فلا یستعقب ضمانا و (فیه) أن فعل الصادم غیر معتبر فالمتلف فی الحقیقة هو الواقف و الوقوف إنما یکون من المرافق إذا ساغ کالوقوف فی الطریق الوسیع فهو کوضع حجر فی الطریق فتعثر به فتلف و (هذا الإشکال) هو الذی أشار إلیه المصنف هنا و فی (التحریر) و المحقق فی (الشرائع) بقولهما و لو کان فی طریق ضیق و المصدوم واقف قیل یضمن المصدوم کما یأتی و ظاهرهما التوقف کما هو ظاهر ولده فی (الإیضاح) و الشهید فی (حواشیه) و المحقق الثانی فصلا بأنه إن کان وقوفه لضرورة فلا ضمان و إلا فالضمان قوی (کما قاله الشهید و به جزم المحقق الثانی کذا) و هو الظاهر من کاشف اللثام
(قوله) (و لو کان فی طریق ضیق و المصدوم واقف قیل یضمن المصدوم لأنه فرط بوقوفه)
هذا قد سمعت الکلام فیه آنفا
(قوله) (و لو قصد الصادم الصدم فدمه هدر و علیه دیة المصدوم)
کما فی (الشرائع) و (التحریر) و علیه القصاص إن تعمد القتل أو کان الصدم قاتلا غالبا کما فی (کشف اللثام) و الوجه فی الجمیع ظاهر
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 338
و لو اصطدمت سفینتان فهلک ما فیهما من المال و النفس فإن کانا مالکین و قصدا التصادم و علما التلف معه غالبا فعلی کل منهما القصاص لورثة کل قتیل (1) و علی کل واحد منهما نصف قیمة سفینة صاحبه و نصف ما فیها من المال (2) و إن لم یقصدا لکن فرطا أو قصدا و لم یعلما أنه یؤدی إلی التلف أو تعذر علیهما الضبط لخلل فی الآلات و قلة الرجال فالحکم ما تقدم إلا فی القصاص و یجب علیهما الدیة عوضه لکل واحد دیة کاملة علیهما (3) و لو لم یکونا مالکین ضمن کل منهما نصف السفینتین و ما فیهما (4) و لو لم یفرطا بأن غلبتهما الریاح فلا ضمان (5)
______________________________
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و لو اصطدمت سفینتان فهلک ما فیهما من المال و النفس فإن کانا مالکین و قصدا التصادم و علما التلف معه غالبا فعلی کل منهما القصاص لورثة کل قتیل)
کما فی (المبسوط) و کذا (المسالک) و (مجمع البرهان) و کذلک الحال لو لم یعلما التلف و کان التصادم مما یتلف غالبا و لا فرق فی القصاص بین أن یکونا مالکین أم لا نعم یشترط أن یکونا کاملین و حینئذ فیقرع بین ورثة المقتولین فمن أخرجته القرعة قتل بصاحبهم و تکون دیة الباقین فی ترکته أو یسقط حق الباقین لفوات محله علی اختلاف الرأیین و الثانی أقوی
(قوله) (و علی کل واحد منهما نصف قیمة سفینة صاحبه و نصف ما فیها من المال)
و علی کل واحد منهما أیضا نصف دیة صاحبه إن تلفا و الوجه فی الجمیع ظاهر کما تقدم فی الفارسین لأن السفینتین کالفرسین و الملاحین کالفارسین
(قوله) (و إن لم یقصدا لکن فرطا أو قصدا و لم یعلما أنه یؤدی إلی التلف أو تعذر علیهما الضبط لخلل فی الآلات و قلة الرجال فالحکم ما تقدم إلا فی القصاص و تجب علیهما الدیة عوضه لکل واحد دیة کاملة علیهما)
أما ضمان کل واحد منهما إذا کانا مالکین نصف قیمة سفینة صاحبه و ما فیها فی ماله و أنه یجب علیهما لکل واحد من الأنفس التالفة دیة کاملة موزعة علیهما مع تفریطهما و قصدهما التصادم و الحال أنهما لم یعلما أنه یؤدی إلی التلف و لم یکن کذلک غالبا أو أنهما علما أنه یؤدی إلی التلف بعد الإرسال و قصد التصادم لعدم التعمد فهو صریح (المبسوط) و (الشرائع) و (التحریر) و (الإرشاد) و (المسالک) و (مجمع البرهان) فی بعض ذلک و قضیتها فی بعض آخر و الوجه فی الجمیع واضح و التفریط یکون بأن کان یمکنهما الحبس و الإمساک بطرح الانجرار بالرجال و الحبال أو یمکنهما الصرف عن سمت الاصطدام فلم یفعلا أو أجریاهما مع هبوب الریح أو طغیان الماء
(قوله) (و لو لم یکونا مالکین ضمن کل منهما نصف السفینتین و ما فیهما)
کأن یکونا أجیرین أو أمینین أو غاصبین کما صرح بذلک فی الکتب المتقدمة و یتخیر کل واحد من المالکین بین أن یأخذ قیمة سفینته من أمینه أو أجیره ثم هو یرجع بنصفها علی أمین الآخر أو أجیره و بین أن یأخذ نصفها منه و النصف الآخر من أمین الآخر
(قوله) (و لو لم یفرطا بأن غلبتهما الریح فلا ضمان)
کما فی (المبسوط) و (الشرائع) و (التحریر) و (الإرشاد) و (المسالک) و (مجمع البرهان) لأنهما مغلوبان فکانا کما لو غلبتهما دابتاهما علی أن ضبط الدابة أسهل من إمساک السفینة فی البحر إذا هاج و قد احتمل فی راکبی الدابتین الغالبتین
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 339
و لو اختلف حالهما بأن کان أحدهما عامدا أو مفرطا بخلاف الآخر لم یتغیر حکم کل منهما باختلاف حال صاحبه (1) و لو وقعت سفینة علی أخری واقفة أو سائرة لم یضمن صاحب الأخری و ضمن صاحب الواقفة مع التفریط (2) و لو اصطدم الحمالان فأتلفا أو أتلف أحدهما فعلی کل منهما نصف قیمة ما تلف من صاحبه (3) و لو أصلح سفینة و هی سائرة أو أبدل لوحا فغرقت بفعله مثل أن سمر مسمارا فقلع لوحا أو أراد سد فرجة فانهتکت فهو ضامن فی ماله ما یتلف من مال أو نفس لأنه شبیه عمد (4)
______________________________
ضمان العاقلة تلف النفس و ترکه هنا مع أن غلبة الریح کغلبة الدابة و السفینة کالدابة و الملاح کالراکب و (بقی) شی‌ء آخر و هو أنه حکم فی أول الباب فیمن ألقاه الهواء علی آخر أو زلق أنه لا ضمان و حکم جماعة فیمن وقع فی البئر أو نزل إلیها ثم وقع آخر فوقه بزلق أن علی الزالق الضمان أو علی عاقلته و قد اتفقت هنا کلمتهم علی أنه لا ضمان علیه و لا علی العاقلة و فی الجمیع لا قدرة له و لا اختیار و فرق الشهید بأن المباشرة فی الزالق حاصلة بخلاف ما هنا إذ التقدیر استناده إلی الریح قال و قضیته أنه لو أسقطت الریح شخصا أمکن مساواته للزالق فی الضمان قلت لکن قد اتفقت کلمتهم و دلت أخبارهم علی أن الواقع بغیر اختیاره من هواء أو زلق لا ضمان علیه فلیلحظ ذلک و لیتأمّل فیه
(قوله) (و لو اختلف حالهما بأن کان أحدهما عامدا أو مفرطا بخلاف الآخر لم یتغیر حکم کل منهما باختلاف حال صاحبه)
کما نص علیه فی (المبسوط) و غیره قال فأما إذا کان أحدهما مفرطا و الآخر غیر مفرط فحکم المفرط بمنزلة أن لو کانا مفرطین حرفا بحرف و حکم غیر المفرط بمنزلة ما لو کانا غیر مفرطین
(قوله) (و لو وقعت سفینة علی أخری واقفة أو سائرة لم یضمن صاحب الأخری و ضمن صاحب الواقعة مع التفریط و التعدی)
کما نبه علیه فی (المبسوط) و صرح به کله فی (الشرائع) و (التحریر) و (الإرشاد) و (المسالک) و (مجمع البرهان) و مع عدم تفریط صاحب الواقعة فمذهبنا أن لا ضمان کما فی (المبسوط) و إذا فرط صاحب الواقعة ضمن و إن فرط صاحب الأخری أیضا و أما إذا فرط صاحب الأخری خاصة بأن اتفق هیجان البحر فلم یمکن صاحب الواقعة ضبطها و علم صاحب الأخری ذلک و أمکنه دفعها عن جهتها فلم یفعل فإنه یضمن و لا یضمن صاحب الواقعة و مما ذکر یعلم حال تصادم العبدین و الصبیین و لعله لظهور الحکم فیهما لم یتعرض لهما المصنف
(قوله) (و لو اصطدم الحمالان فأتلفا ما حملاه أو أتلف أحدهما فعلی کل منهما نصف قیمة ما تلف من صاحبه)
کما فی (الشرائع) و (التحریر) و کذا (المبسوط) و (الإرشاد) و (المسالک) و (مجمع البرهان) و الحاصل أن حکم الحمالین حکم الملاحین فلو صدم أحدهما الآخر فتلف ما حملاه ضمن الجمیع
(قوله) (و لو أصلح سفینة و هی سائرة أو أبدل لوحا فغرقت بفعله مثل أن سمر مسمارا فقلع لوحا أو أراد سد فرجة فانهتکت فهو ضامن فی ماله ما یتلف من مال أو نفس لأنه شبیه عمد)
کما فی (المبسوط) و (الشرائع) و (التحریر) و (الإرشاد) و (المسالک) و (مجمع البرهان) و حاصله إذا علم أنها غرقت بفعله ضمن فی ماله لأنه سبب و قد أراد الفعل لا الغرق و الهلاک فهو شبیه عمد موجب
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 340
و لو تجاذبا حبلا و تساویا فی الید بأن کان ملکهما أو غصباه فانقطع فوقعا و ماتا فعلی کل واحد نصف دیة صاحبه (1) و لو کان أحدهما مالکا و الآخر غاصبا فالغاصب هدر و علیه ضمان المالک و لو قطعه ثالث ضمنهما مطلقا (2) و لو رمی جماعة بالمنجنیق فقتل الحجر أجنبیا فإن قصدوا فهو عمد یجب به القصاص و إلا فهو خطاء (3)
______________________________
للضمان فی ماله نفسا و مالا أما ضمان النفس فظاهر لأن کان شبیه عمد و أما المال فالظاهر أنه موجب و سبب فیضمن کما یضمن بسائر الأسباب المتلفات و لیس بأقل من تأجیج النار و طرح القمامة و نحو ذلک مما هو موجب للضمان و (قال الشهیدان) هو مع عدم التفریط مبنی علی أن الصائغ ضامن و إن بذل جهده فلیتأمّل فیه و لعل التفصیل أجود بأن یقال إن کان قد وجب علیه أو لمصلحتهم خاصة فلا ضمان و إلا ضمن کان لمصلحة أو بأجرة و نحوها و الظاهر أنه لا فرق بین الواقفة و السائرة و إن کان الحکم فی الثانیة أظهر و لذلک قیدوها بها لأن الواقفة تکون قریبة من الشاطی و إن خرقها عمدا فی لجة البحر فغرقت فعلیه القصاص لما غرق من الأنفس لأنه تعمد لإتلافها و إن خرقها خطاء محضا کأن کان فی یده فأس أو حجر فسقط فیها فانخرقت فغرق من فیها کانت دیته علی عاقلته کما فی (المبسوط) و غیره
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و لو تجاذبا حبلا و تساویا فی الید بأن کان ملکهما أو غصباه فانقطع فوقعا و ماتا فعلی کل واحد نصف دیة صاحبه)
الحال فی المتجاذبین کالحال فی المتصادمین حیث إن کلا منهما قد تلف بجنایتین جنایة نفسه و جنایة الآخر فعلی کل واحد أو علی عاقلته حیث یکون خطأ نصف دیة صاحبه سواء وقعا منکبین أو مستلقیین أو أحد الجانبین أو بالتفریق و قد سمعت أن أبا حنیفة قال فی المتصادمین إن وقعا منکبین فدمهما هدر و إن وقعا مستلقیین ضمن کل واحد منهما نصف دیة صاحبه و عکس هنا فقال إن وقعا منکبین فعلی عاقلة کل منهما تمام دیة الآخر و إن وقعا مستلقیین فهما هدر لأن انکباب کل واحد منهما هنا یکون بفعل الآخر و الاستلقاء یکون بفعله و لا یخفی أن ظاهر الحال أن الأمر غیر منضبط و لو تلف أحدهما کان علی الآخر أو عاقلته ضمان نصف دیته و لو جذبه أحدهما فتلف الآخر کان علیه أو علی عاقلته جمیع دیة التالف و مع تعمد القتل أو أداء الجذب إلیه عادة فعلی المتلف القصاص و کذا لو تجاذباه فأرسله أحدهما من یده فی حال جذب الآخر فوقع فمات إلا أن یکون المرسل المالک لتخلیص ماله من الغاصب و لا یمکنه بدونه و لا فرق بین تساویهما فی الموقف و عدمه و لا بین تساویهما قوة و ضعفا و عدمه کما مر فی المتصادمین
(قوله) (و لو کان أحدهما مالکا و الآخر غاصبا فالغاصب هدر)
کما فی (المسالک) حیث تعرض له فی فروع المتصادمین لأن الغاصب متعد و المالک إنما أراد استنقاذ ماله من الغاصب فلم یجن علی نفسه فکان ضمانه بتمامه علی الغاصب
(قوله) (و لو قطعه ثالث ضمنها مطلقا)
أی سواء کانا مالکین أو غاصبین أو مختلفین و سقط تعدی الغاصب بالإمساک و الجذب لأن المباشر هو القاطع و لعل المراد بالثالث غیر المالک إذا قصد استنقاذه و لم یمکنه بدونه
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و لو رمی جماعة بالمنجنیق فقتل الحجر أجنبیا فإن قصدوا قتله فهو عمد یجب به القصاص و إلا فهو خطاء)
هذا قد نص علیه الشیخ فی (المبسوط) و الجماعة و حکی
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 341
و الضمان یتعلق بجاذب الحبال لا بصاحب المنجنیق و لا بواضع الحجر فی المقلاع و لا بممسک الخشب و لا بمن یساعد بغیر المد (1) و لو عاد الحجر علیهم فقتل واحد منهم فهو شریک فی قتل نفسه فإن کانوا ثلاثة فعلی کل واحد ثلث الدیة و یسقط ما قابل فعله و لو هلکوا أجمع فعلی عاقلة کل واحد نصف دیة الباقین (2)
______________________________
فی (المبسوط) عن العامة أن الجماعة الرامین بالمنجنیق إن کانوا عامدین بقتل أجنبی و قصدوه بعینه یکون عمد الخطاء و لا یکون قتل المنجنیق عمدا بوجه لأنه لا یمکن قصد رجل بعینه بالقتل غالبا و إنما یتفق وقوعه علی رجل فلا یکون عمدا محضا و حکی فی (الخلاف) عن الشافعی أنه لا یکون إلا عمد الخطاء و عن أبی حنیفة لا یکون إلا خطاء و نحن نقول کما قال المقدس الأردبیلی إن أحکام المنجنیق إنما یعرفها من یعرفه و أنا ما أعرفه و مثل ما إذا قصدوا قتله ما إذا قصدوا رمیه القاتل غالبا
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و الضمان یتعلق بجاذب الحبال لا بصاحب المنجنیق و لا بواضع الحجر فی المقلاع و لا بممسک الخشب و لا بمن یساعد بغیر المد)
کما نبه علی ذلک فی (المبسوط) و (الشرائع) و (التحریر) و (الإرشاد) و (المسالک) و غیرها أما تعلق الضمان بالجاذب فقد قالوا لأنه المباشر و قالوا إن واضع الحجر فی المقلاع کمن وضع السهم فی القوس فنزعه آخر
(قوله) (و لو عاد الحجر علیهم فقتل واحدا منهم فهو شریک فی قتل نفسه فإن کانوا ثلاثة فعلی عاقلة کل واحد ثلث الدیة و یسقط ما قابل فعله و لو هلکوا أجمع فعلی عاقلة کل واحد نصف دیة الباقین)
أما إذا کانوا ثلاثة و قتل به واحدا منهم فالوجه فی أن علی عاقلة کل واحد منهما ثلث الدیة ظاهر و أما إذا کانوا کذلک أی ثلاثة و قتلوا أجمع فقضیة کلام (المبسوط) أن یکون علی عاقلة کل منهم ثلث الدیة و یمکن تنزیل العبارة علی ما فی (المبسوط) قال فی (المبسوط) إذا کانوا عشرة فرموا حجرا بالمنجنیق فقتل واحد منهم فقد مات بجنایته علی نفسه و جنایة التسعة علیه فما قابل جنایته علی نفسه هدر و ما قابل جنایة التسعة مضمون علی عاقلة کل واحد من التسعة عشر دیته فیکون لوارثه تسعة أعشار الدیة و إن قتل الحجر اثنین منهم فعلی عاقلة کل واحد من الباقین عشر دیة کل من المیتین فیکون علی عاقلة کل واحد من المیتین عشر دیة صاحبه لأنه مات من جنایته علی نفسه و جنایة التسعة علیه و المیّت أحد التسعة و علی عاقلة کل واحد من الباقین عشر دیة کل واحد من المیتین فتکون عاقلة کل واحد من الثمانیة یعقل خمس الدیة العشر لوارث هذا المیّت و العشر لوارث المیّت الآخر فیحصل لورثة کل واحد من المیتین تسعة أعشار الدیة و هکذا علی هذا الحساب إن قتل الحجر ثلاثة أو أربعة أو تسعة فأما إن رجع الحجر إلی العشرة فقتلهم أجمعین فعلی عاقلة کل واحد منهم تسعة أعشار الدیة لورثة کل میت العشر لأن کل واحد منهم مات من جنایته علی نفسه و جنایة التسعة علیه فما یقابل جنایته هدر و ما قابل جنایة التسعة علیه مضمون فیکون علی عاقلة کل واحد من الباقین عشر دیته فیکون لورثة کل واحد تسعة أعشار الدیة علی تسع عواقل (قلت) فیکون فی مثال الکتاب لورثة کل واحد من الثلاثة ثلثا دیته علی عاقلتین فعلی عاقلة کل واحد ثلثا دیة الباقین و ذلک لأنه یسقط ثلث من دیة کل واحد و حینئذ فیبقی لکل اثنین دیة و ثلث عبارة عن أربعة أثلاث فعاقلة الثالث تحمل النصف أی نصف الدیة و الثلث و هو ثلثان فتتم معنی عبارة الکتاب و هو الذی أشار إلیه فی
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 342
و قیل لو اشترک ثلاثة فی هدم حائط فوقع علی أحدهم فمات ضمن الباقیان دیته لأن کل واحد منهم ضامن لصاحبه (1) و الأقرب أن علیهما ثلثی دیته (2) و لو أشرفت سفینة علی الغرق فقال الخائف علی نفسه أو غیره ألق متاعک فی البحر و علی ضمانه ضمن دفعا للخوف (3)
______________________________
(کشف اللثام) بقوله و علی فرض الثلاثة فالمراد أن علی عاقلة کل منهم نصف المضمون للباقین من الدیة تنزیلا للهدر منزلة العدم و احتمل حمل العبارة علی ما إذا کان الجمیع اثنین و حینئذ علی عاقلة کل منهما نصف دیة الباقی و النصف هدر و علی کل حال فلا بد فیما إذا هلکوا جمیعا من التجوز فی لفظ الباقین و علی احتمال کاشف اللثام یکون هناک مجازان
(قوله) (و لو اشترک ثلاثة فی هدم حائط فوقع علی أحدهم فمات ضمن الباقیان دیته لأن کل واحد ضامن لصاحبه)
لم نجد القائل بذلک علی سبیل البت صریحا لأن الشیخ ذکر ذلک فی (النهایة) روایة و الصدوق رواها فی (الفقیه) و (المقنع) و قال فی (المقنع) عقیبها و لیس فی ذلک إلا التسلیم مع أنه قال قبلها و الهدم جبار و قد بینا فی محله أنه فی (الفقیه) عدل عما قرره فی أوله من أنه یروی فیه ما یعتقده و صورة متن الروایة قضی أمیر المؤمنین علیه السلام فی حائط اشترک فی هدمه ثلاثة نفر فوقع علی أحدهم فمات فضمن الباقین دیته لأن کل واحد منهم ضامن لصاحبه و أما سندها فقد رواها فی (الفقیه) فی الصحیح إلی ابن أبی عمیر عن علی بن أبی حمزة البطائنی عن أبی بصیر عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام فالحدیث موثق معتبر لمکان إجماع العدة علی العمل بروایة علی بن أبی حمزة و قد اعتراها فی روایة الکلینی إرسال و دخل فی طریقها فی روایة (التهذیب) عبد اللّٰه بن طلحة و لم یوثق لکنهم عرفوا أخاه محمدا به فلیکن قویا لکنها شاذة لا عامل بها صریحا مخالفة لأصول المذهب کما أشار إلیه فی (السرائر) و هو کذلک کما ستسمع
(قوله) (و الأقرب أن علیهما ثلثی دیته)
کما هو خیرة (السرائر) و (الشرائع) و (النافع) و (التحریر) و (الإرشاد) و (المختلف) و (الإیضاح) و (الحواشی) و (حاشیة النافع) و (المسالک) و (مجمع البرهان) و (کشف اللثام) و (الریاض) و هو الذی استنبطه فی (السرائر) من (المبسوط) من مسألة المنجنیق فنسبه إلیه و نعم ما استنبط و حکاه فی المختلف عن أبی علی لأنه شریک فی الجنایة فیسقط ما قابل فعله و إلا لزم أن یضمن الشریک فی الجنایة جنایة شریکه و هو باطل و یمکن حمل الروایة علی ذلک لعدم التصریح فیها بأن علیهما الدیة کلها فتحمل علی إرادة ثلثیها
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و لو أشرفت سفینة علی الغرق فقال الخائف علی نفسه أو غیره ألق متاعک فی البحر و علی ضمانه ضمن دفعا للخوف)
هذه المسألة قد تذکر فی کتاب الضمان و باب الکفالة و قد تذکر فی الباب لمکان ذکر أحکام تصادم السفینتین استطرادا و کیف کان فالمستفاد من کلامهم فی المسألة أن السفینة إذا أشرفت علی الغرق جاز إلقاء بعض أمتعتها فی البحر و قد یجب رجاء نجاة الراکبین إذا خیف علیهم و یجب إلقاء ما لا روح فیه لنجاة ذی الروح و لا یجوز إلقاء الحیوان إذا حصل الغرض بغیره و إذا مست الحاجة إلی إلقاء الحیوان قدمت الدواب لإبقاء بنی آدم و لا فرق بین العبید و الأحرار علی الظاهر فلا یقدم العبد علی الحر و (قال المحقق الثانی) إذا قطع بغرق السفینة و هلاک بعض أهلها و سلامتها لو ألقی المال فی البحر ففی وجوب الإلقاء لإنقاذ الغیر من الهلاک إشکال انتهی
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 343
..........
______________________________
و إذا قصر من لزمه الإلقاء فعلیه الإثم دون الضمان کما لو لم یطعم صاحب الطعام المضطر حتی هلک إذا لم یطلب المضطر منه و کذا کل من رأی إنسانا فی مهلکة فلم ینجه منها مع قدرته علی ذلک لم یلزمه ضمانه (نعم) لو اضطر إلی طعام غیره أو شرابه فطلبه منه فمنعه إیاه مع غناه فی تلک الحال فمات ضمن المطلوب منه لأنه باضطراره إلیه صار أحق من المالک و له أخذه قهرا فمنعه إیاه عند طلبه سبب هلاکه کما نص علیه فی (التحریر) فإذا ألقی متاع نفسه أو متاع غیره بإذنه رجاء السلامة فلا ضمان علی أحد و لو ألقی متاع غیره بغیر إذنه وجب الضمان لأنه أتلفه بغیر إذنه من دون أن یلجئه إلی الإتلاف فکان کما إذا أکل المضطر طعام الغیر و لیس کما إذا صال علیه البعیر المغتلم فقتله دفعا عن نفسه لأنه هنا ألجأه إلی الإتلاف و قد حررنا هذه المسائل فی باب الکفالة بما لا مزید علیه فلا بد من مراجعتها و (یبقی) سؤال الفرق بین ما إذا ألقی متاع نفسه لتخلیص غیره من الغرق فإنه حینئذ لا ضمان له علی أحد و بین إطعام المضطر و إیجاد الطعام فی حلقه حیث یرجع علیه بقیمة الطعام و جوابه أن الملقی لمتاع نفسه إما أن یشمله الخوف أو لا یشمله فإن کان الأول کأن کان بین رکبان السفینة المشرفة علی الغرق فهو ساع فی تأدیة واجب و هو تخلیص نفسه و إن حصل بذلک تخلیص غیره فلا یرجع علی غیره و لا کذلک صاحب الطعام مع المضطر للإذن من الشارع حیث أوجبه و هو مقتض للرجوع و إن لم یشمله الخوف کأن کان علی الشط أو سفینة لا خوف علیها فالفرق أن المطعم مخلص لا محالة و دافع التلف الذی یفضی إلی الجوع و ملقی المتاع غیر دافع لخطر الغرق لأنه یحتمل أن یغرق حینئذ أو لا یغرق و إما حیث یقطع بعدم الغرق إذا ألقی فقد یفرق بالمباشرة فی المضطر و عدمها فی أصحاب السفینة أو یقال إنهم یلتزمون ذلک فی ذلک فلیتأمّل جیدا (إذا تقرر) هذا فعد إلی الکتاب فلو قال الخائف ألق متاعک فی البحر و علی ضمانه فقد حکم المصنف و المحقق و غیرهما بالضمان بل فی (الخلاف) أن علیه إجماع الأمة و خلاف أبی ثور شاذ لا یعتد به و هو معنی قوله فی (المبسوط) أن لا خلاف فیه إلا من أبی ثور فکان کما لو قال أطلق هذا الأسیر و لک علی کذا و أعتق عبدک عنی علی کذا و عن (الخلاف) أن علیه إجماع الأمة و لم أظفر به فیه و قد یلوح من ضمان (التحریر) التأمّل فی المسألة لأنه خارج عن القاعدة لأنه ضمان ما لم یجب و فی ضمان التذکرة (و کذا خ) کفالة جامع المقاصد لو قلنا إنه جعالة خلصنا من الإلزام و (لیعلم) أن قیمة الملقی إنما تعتبر حین الإلقاء لأنه وقت الضمان و یحتمل اعتبارها قبل هیجان الأمواج إذ المال حینئذ لا قیمة له فی تلک الحال (ثم الضمان) إنما یجب علی الملتمس بشرطین أحدهما أن یکون الالتماس عند خوف الغرق کما ستعرف (الثانی) أن لا تختص فائدة الإلقاء بصاحب المتاع کما سینبه المصنف علیه أیضا فلو اختصت به بطل و لم یحل له أخذه لأنه فعل ما هو واجب لمصلحته فلا یستحق علیه عوضا کما لو قال للمضطر کل طعامک و أنا ضامن فأکل فإنه لا یرجع علی الملتمس و (من هنا یعلم) أن فائدة التخلص بإلقاء المتاع تفرض علی وجوه (أحدها) أن تختص بصاحب المتاع و هو الثانی الذی کنا فیه کأن یقول من علی الشط لصاحب المتاع الخائف الغرق الذی هو و متاعه فی السفینة ألق متاعک و علی ضمانه (الثانی) أن تختص بالملتمس کأن یکون صاحب المتاع خارجا عن السفینة أو قادرا علی السباحة و الملتمس فی السفینة غیر عارف بالسباحة فیقول لصاحب المتاع ألقه فی البحر أو مرنی بأن ألقیه و علی ضمانه فیجب ضمانه إذا ألقی (الثالث) أن تختص بغیرهما کأن یکون الملتمس و صاحب المتاع خارجین عن السفینة و فیها جماعة مشرفون علی الغرق فیقول
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 344
و لو لم یقل و علی ضمانه بل قال ألق متاعک لتسلم السفینة فألقاه فلا ضمان (1) و لو لم یکن خوف فقال ألقه و علی ضمانه فالأقرب عدم الضمان (2)
______________________________
الملتمس لصاحب المتاع مرهم أن یلقوا متاعک و علی ضمانه فیجب الضمان لأنه غرض صحیح فی محل الحاجة و (الرابع) أن یعم الفائدة بصاحب المتاع و غیره و الملتمس خارج عن السفینة فیقول لصاحب المتاع ألقه و علی ضمانه و لعل الظاهر أنه یجب ضمان الجمیع لأنه فیه تخلیص غیر المالک و هو غرض صحیح عقلا و شرعا فیکفی فی الالتزام و یحتمل أن یقسط المال علی مالکه و علی سائر من فیها فیسقط قسط المالک و یجب الباقی فلو کان معه واحد وجب نصف الضمان أو اثنان فالثلث (الخامس) أن یکون فی الإلقاء تخلیص الملتمس و غیره فیجی‌ء الاحتمال فی سقوط حصة المالک
(قوله) (و لو لم یقل و علی ضمانه بل قال ألق متاعک لتسلم السفینة فألقاه فلا ضمان)
کما فی (المبسوط) و (الشرائع) و (التحریر) و (المسالک) و (کشف اللثام) و کفالة (التذکرة) و الکتاب و (جامع المقاصد) و بالجملة حیث لم یقل علی ضمانه للأصل و هو کما لو قال أعتق عبدک فأعتقه أو طلق زوجتک فطلقها و الفرق بینه و بین قوله أد دینی فأداه أو اضمن عنی فضمن عنه حیث یرجع علیه إن أدی أو ضمن أنه لما أدی أو ضمن فقد وصل إلیه النفع و لا کذلک إلقاء المتاع فإنه قد یفضی إلی النجاة و قد لا یفضی فلا یضمن إلا مع التصریح به و لعل الأصل فیه أن الضمان من حیث هو علی خلاف الأصل و هذا النوع منه علی خلاف الأصل فی الضمان لأنه ضمان ما لم یجب فیقتصر علی المتیقن و قوله ادعنی و اضمن عنی قد تضمن وکالة فی الاستقراض و الأداء و لا کذلک ما نحن فیه
(قوله) (و لو لم یکن خوف فقال ألقه و علی ضمانه فالأقرب عدم الضمان)
کما عبر بذلک فی (الشرائع) و (التحریر) و کفالة (التذکرة) و (الکتاب) و (الإیضاح) و (جامع المقاصد) و به جزم فی (المبسوط) و (الإیضاح) و هو المحکی عن (المهذب) و فی (المبسوط) لا خلاف فی عدم الضمان قال فی (المبسوط) فأما إذا لم یخافوا الغرق و قال لغیره ألق متاعک فی البحر ففعل لا یلزم بلا خلاف و مراده و علی ضمانه بقرینة ما تقدم و لعل فی بعض النسخ أثبت قیل مکان فعل کما حکاه فی (کشف اللثام) قال و فی (المبسوط) قیل لا خلاف فی عدم الضمان و فی (المسالک) أن الشیخ فی (المبسوط) ادعی الإجماع و هو یوافق ما وجدناه و وجهه أن هذا الضمان علی خلاف الأصل و الأصل براءة الذمة و لا فائدة فیه ترکنا العمل بالأصلین مع الخوف للفائدة و المصلحة فبقی الباقی فکان هو المفرط فی إتلاف ماله لأن المفروض کماله بالبلوغ و العقل (لکنه) قال فی (الإیضاح) إن المراد أنه خلا عن الخوف و لم یخل عن الفائدة بل ذکر فیه فائدة و هی أن تخف السفینة أو غیر ذلک من الفوائد لأنه لو خلا عن الفائدة بالکلیة لم یصح قطعا و نحوه ما فی (جامع المقاصد) قلت و یؤیده مع موافقته للاعتبار فی الجملة أنه فی (المبسوط) نفی الخلاف عن عدم الضمان فیما إذا قال له مزق ثوبک و علی ضمانه و ما ذاک إلا لخلوه عن الفائدة بالکلیة لکن ذکر هذا المثال بعده فی (المبسوط) و (الشرائع) و (التحریر) و (الکتاب) قد یرشد إلی أنه مثله فی الخلو عن الفائدة بالکلیة و به صرح فی (المسالک) و لیس ذلک کله بشی‌ء و وجه احتمال الضمان عموم الأمر بالوفاء بالعقود و المؤمنون عند شروطهم و لا مخصص هنا علی أنه قد غره بذلک و لأنه یحصل الانتفاع بخفة السفینة کما فی (جامع المقاصد) ثم قال و لیس بشی‌ء
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 345
و کذا لا ضمان لو قال مزق ثوبک و علی ضمانه (1) و لو قال حالة الخوف ألق متاعک و علی ضمانه مع رکبان السفینة فامتنعوا فإن قال أردت التساوی قبل و لزمه بحصته و أما الرکبان فإن رضوا ضمنوا و إلا فلا (2)
______________________________
(قوله) (و کذا لا ضمان لو قال مزق ثوبک و علی ضمانه)
قد سمعت ما حکیناه عن (المبسوط) و مثل اهدم دارک و علی ضمانها أو اجرح نفسک
(قوله) (و لو قال حالة الخوف ألق متاعک و علی ضمانه مع رکبان السفینة فامتنعوا فإن قال أردت التساوی قبل و لزمه بحصته و أما الرکبان فإن رضوا ضمنوا و إلا فلا)
الضمان علی ضربین ضمان اشتراک و ضمان انفراد و اشتراک معا (فضمان الاشتراک) کأن یکون علی رجل ألف فقال عشرة أشخاص ضمنا لک الألف التی لک علی فلان فیکون جمیعهم ضمناء و کل واحد منهم ضامن عشر الألف فله أن یطالبهم جمیعا بالألف و أن یطالب کل واحد بعشر الألف کما لو وکلهم فی بیع عبد أو أوصی إلیهم فی ترکته و (ضمان) الاشتراک و الانفراد مثل أن یقولوا ضمنا لک کل واحد منا الألف التی لک علی فلان فیکون الجمیع ضامنین لکله و کل واحد منهم ضامن لکله فإن قال واحد من العشرة ضمنت لک أنا و أصحابی ما لک علی فلان و سکت و لم یکونوا قد وکلوه بذلک ضمن هو عشر الألف لأنه لم یضمن الکل و إنما ضمن بالصحة هذا فإن کان ضمان الإلقاء فی البحر ضمان اشتراک ضمن کل واحد ما یخصه و إن کان ضمان اشتراک و انفراد ضمن کل واحد منهم کل المتاع و (إن کان) قد قال ألقه علی أنی و رکبان السفینة ضامنون فسکتوا ضمن بالحصة و إن قال علی أنی و کل واحد منهم ضامن ضمن الکل نص علی ذلک کله فی (المبسوط) و هو یتأتی علی مذهب ابن حمزة فی باب الضمان حیث قسمه إلی ضمان انفراد و ضمان اشتراک و المتأخرون علی خلافه کما حرر فی بابه و (لعلنا) نجیزه فی المقام و نخالف فیه القواعد لمکان الضرورة کما خالفناها فی أصل المسألة (ثم) عد إلی عبارة الکتاب فقوله فامتنعوا یرید به أنهم امتنعوا من الضمان قبل الإلقاء أو بعده بأن ردوا صریحا و قوله أردت التساوی یرید به ضمان الاشتراک علی أن یکون هو کأحدهم فیما یصیبه من المال بعد التوزیع و قوله قبل منه أی لأنه أعرف بنیته و قد یقال إن هذا اللفظ ظاهر فی الاشتراک کما صرح به فی (المبسوط) کما عرفت فلو مات و لم یقل أردت التساوی حملناه علیه إلا أن تقول هذا اللفظ مطلق عرفا کما هو ظاهر المحقق و المصنف و غیرهما أو صریحهم أعنی قوله و علی ضمانه مع رکبان السفینة أو أنا و رکبان السفینة ضامنون و الصریح فی التقسیط أن یردفه بقوله کل واحد بالحصة کأن یقول علی ضمانه مع رکبان السفینة کل واحد بالحصة فلیتأمّل جیدا کما أن صریح الاشتراک و الانفراد أن یقول إنی و کلا من الرکبان ضامنون و أما قوله إذا رضوا ضمنوا فمعناه أنهم إذا أجازوا ذلک العقد الفضولی بالقول کان لازما و أما قوله و إلا فلا فللأصل بمعنییه و أنه لا یلزم بالفضولی شی‌ء إذا تعقبه الرد الصریح و فی (جامع المقاصد) و کذا (التذکرة) أنه یکفی فی الرد السکوت فإن السکوت أعمّ من الرضا فلیتأمّل فیه و کیف کان فما فی الکتاب قد صرح به فی (الشرائع) و (المسالک) و کذا (التحریر) و (المبسوط) لکن من المعلوم أنه خیرة الکتابین الأخیرین و إن لم یکن جمیع ما فی الکتاب صریحهما و لا تغفل عما فی عبارة الکتاب
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 346
فإن قال قد أذنوا لی فأنکروا بعد الإلقاء حلفوا و ضمن هو الجمیع (1) و لو قال حالة الخوف ألقه و علی ضمانه و کان المالک أیضا خائفا فالأقرب أن علی الضامن الجمیع (2) و لو کان المحتاج إلی الإلقاء هو المالک فألقاه بضمان غیره فالأقرب أنه لا یحل له (3) و لو جرح شخص مرتدا فأسلم فعاد الجارح مع ثلاثة فجرحوه فالجناة
______________________________
(قوله) (فإن قال قد أذنوا لی فأنکروا بعد الإلقاء حلفوا و ضمن هو الجمیع)
کما فی (الشرائع) و (التحریر) و هو یتم بغیر إشکال مع إرادة ضمان کل واحد الجمیع و علی تقدیر ضمان الاشتراک و هو التحاص یکون الوجه فیه أنه غر المالک بکذبه و فیه أنا نمنع الغرور هنا فإنه قد یکون صادقا فیما أخبر عنهم و الخیانة من قبلهم فی الإنکار و ترک الإشهاد أو السؤال منهم مستندا إلی تقصیر المالک مضافا إلی أصل البراءة فلا یضمن إلا حصته کما هو خیرة کفالة (الإیضاح) و (جامع المقاصد) و کذلک (المسالک) و (کشف اللثام) و قد استشکل فی کفالة (الکتاب) و (التذکرة) مما ذکر من أنه مغرور فیرجع علی من غره و من استناد التفریط إلی المالک حیث ألقی متاعه قبل الاستیثاق و فی (المبسوط) أنه یضمن دونهم و هو یحتمل الأمرین ضمان الجمیع و الضمان بالحصة و لو کان الإنکار قبل الإلقاء فلا یضمن سوی حصته لأن التفریط و التضییع حینئذ من المالک حیث لم یستوثق هذا و لو ثبت أنهم لم یأذنوا له بالبینة و إن عسر ذلک لأنها شهادة علی النفی أو بإقراره فالظاهر أنه یضمن لکونه قد غر المالک حینئذ (بقی شی‌ء) و هو أن المتاع الملقی لا یخرج عن ملک مالکه فلو لفظه البحر علی الساحل و اتفق الظفر به فهو لمالکه و یسترد الضامن المبذول إن لم تنقص قیمة المتاع و لو نقصت لزمه من المبذول بنسبة النقص و هل للمالک أن یمسک ما أخذ و یرد بدله فیه وجهان تقدم مثلهما فی المغصوب إذا رد الغاصب بدله لتعذر العین ثم وجدت و أولی بلزوم المعاوضة هنا
(قوله) (و لو قال حالة الخوف ألقه و علی ضمانه و کان المالک أیضا خائفا فالأقرب أن علی الضامن الجمیع)
کما فی (التحریر) و (الإیضاح) و (کشف اللثام) لأن المقتضی موجود و هو الخوف و قضاء الضرورة بذلک و کلاهما موجودان فی الضامن فکان عقدا صحیحا لغرض صحیح فیجب علیه الوفاء به ثم إنه احتمل فی (التحریر) سقوط حصة المالک فلو کان عشرة سقط العشر لأنه ساع بالإلقاء فی تخلیص نفسه و إن تضمن تخلیص الغیر و هو غیر الأقرب الذی أشار إلیه المصنف بقوله الأقرب و قد رمی هذا الاحتمال بالضعف فی (الإیضاح) و (کشف اللثام) و لم یرجح فی (المسالک) و قد تقدمت الإشارة إلیه
(قوله) (و لو کان المحتاج إلی الإلقاء هو المالک فألقاه غیره فالأقرب أنه لا یحل له الأخذ)
کما فی (الإیضاح) و (المسالک) و (کشف اللثام) فإنه فعل ما وجب علیه لمصلحة نفسه فهو کمن اضطر إلی أکل طعامه فقال له غیره کله و علی ضمانه کما تقدم آنفا بیانه و قد ضعف فی (الإیضاح) احتمال الحل و فی (التحریر) بنی احتمال الحل و عدمه علیهما فیما إذا اشترک الخوف بینه و بین غیره فقال فعلی الأول جاز له الأخذ دون الثانی و معناه یحل له الأخذ إن لم نسقط حصة المالک هناک بالنسبة و لا یحل له إن أسقطناها و قال کاشف اللثام و قد یمکن الفرق و القول بالسقوط هنا و إن لم نسقط هناک لشرکة الغیر فی الخوف فتکون الشرکة مصححة لعقد الضمان و إذا صح لزم مقتضاه
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و لو جرح مرتدا فأسلم فعاد الجارح مع ثلاثة فجرحوه فالجناة
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 347
أربعة و علی کل واحد ربع الدیة و الجانی فی الحالتین یلزمه الربع بجراحتین إحداهما هدر فتعود حصته إلی الثمن (1) و یحتمل التوزیع علی الجراحات فیقال إنها خمس فیسقط الخمس و یبقی علی کل واحد من الأربعة خمس الدیة (2) و لو قطع ید العبد الجانی فجنی بعده ثم مات فأرش الید یختص به المجنی علیه أولا و الباقی یشارکه فیه المجنی علیه ثانیا لأنه مات بعد الجنایتین و قطع بعد إحدی الجنایتین (3)
______________________________
أربعة و علی کل واحد ربع الدیة و الجانی علیه فی الحالتین یلزمه الربع بجراحتین إحداهما هدر فتعود حصته إلی الثمن)
یرید أنه لو جرح مسلم مرتدا أو حربیا فأسلم المجروح فعاد الذی جرحه أولا فجرحه ثانیا مع ثلاثة فالجناة أربعة و الجراحات خمس مختلفة لأن بعضها غیر مضمون و هو ما کان حال الارتداد و الحربیة فهذه الجراحة هدر لکن السرایة جاءت من الجراحات الخمس و لا ریب أنه یسقط بإزاء الجراحة التی فی حال الردة أو الحریة جزء من الدیة قطعا و لیست جراحة الجارح الأول کجراحتین مضمونتین من جان واحد حتی لا توزع الدیة علیهما بل لا بد من التوزیع و قد احتمل المصنف فی المسألة احتمالین أولهما التوزیع علی عدد الجارحین فعلی کل واحد منهم الربع ثم یوزع هذا الربع علی الجراحتین فنصفه هدر فیبقی علیه من الربع ثمن و لعل دلیله أن الأصل هو التوزیع علی الجانیین فلو جرحه رجل جرحا و آخر مائة و سری الجمیع کانت الدیة بالسویة فلیکن هنا کذلک لکنه عاد بالأخرة إلی التوزیع علی الجانیین لکون إحداهما هدرا و قد حکی عن المحقق الثانی ترجیحه و هذا کله إن لم یقتص
(قوله) (و یحتمل التوزیع علی الجراحات فیقال إنها خمس فیسقط الخمس و یبقی علی کل واحد من الأربعة خمس الدیة)
هذا هو الاحتمال الثانی و هو الذی اختاره فی (الإیضاح) و إیضاحه أنه مات من خمس جراحات واحدة منهن هدر فیسقط ما قابلها و هو جزء من خمسة أجزاء من دیة مسلم و هو الخمس و لم یرجح کاشف اللثام و الفرق فی الحکم بین الاحتمالین واضح
(قوله) (و لو قطع ید العبد الجانی فجنی بعده ثم مات فأرش الید یختص به المجنی علیه أولا و الباقی یشارکه فیه المجنی علیه ثانیا لأنه مات بعد الجنایتین و قطع بعد إحدی الجنایتین)
یرید أن العبد قد جنی علی حر جنایة مستوعبة لرقبته ثم إنه جنی علی العبد جان فقطع یده ثم إن العبد بعد قطع یده جنی علی رجل آخر جنایة مستوعبة لرقبته ثم إن العبد مات من سرایة القطع فقد لزم قاطع یده تمام قیمته بعد الجنایتین لکن أرش الید قبل السرایة و هو نصف القیمة یختص به المجنی علیه أولا فلا یشارکه فیه المجنی علیه ثانیا لأنه قطع بعد الجنایة الأولی و ذلک إذا لم یختر المجنی علیه أولا استرقاقه و لم نقل بقول الشیخ فی (النهایة) بانتقال ملک الرقبة إلی المجنی علیه أولا بمجرد الجنایة من دون اختیار و إلا اختص المجنی علیه ثانیا بجمیع القیمة و فی النفس منه شی‌ء لأن دیة الطرف تدخل فی دیة النفس فلا أرش بعد السرایة فلیتأمّل جیدا و أما النصف الباقی فیتشارک فیه المجنی علیه ثانیا لأنه مات بالسرایة بعد الجنایتین فلا یختص به المجنی علیه أولا و أما إذا قطعت یداه قبل الجنایة الثانیة فالشرکة فی الجمیع کشرکتها فی رقبته إن لم یجن علیه إذ لا تفاوت حینئذ فی ضمان تمام القیمة بالموت و عدمه
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 348
و قضی أمیر المؤمنین علی علیه الصلاة و السلام فی جاریة رکبت أخری فنخستها ثالثة فقمصت المرکوبة فصرعت الراکبة أن دیة الراکبة نصفان بین الناخسة و المنخوسة و فی الروایة ضعف السند (1) و قیل یسقط الثلث لرکوبها عبثا و یجب الثلثان علی الناخسة و القامصة (2)
______________________________
(قوله) (و قضی أمیر المؤمنین علیه السلام فی جاریة رکبت أخری فنخستها ثالثة فقمصت المرکوبة فصرعت الراکبة أن دیة الراکبة نصفان بین الناخسة و المنخوسة و فی الروایة ضعف السند)
لأن الشیخ رواها عن محمد بن أحمد بن یحیی عن أبی عبد اللّٰه عن محمد بن عبد اللّٰه بن مهران عن عمرو (عمر خ) بن عثمان عن أبی جمیلة عن سعد الإسکاف عن الأصبغ بن نباتة قال قضی أمیر المؤمنین علیه السلام فی جاریة رکبت جاریة فنخستها جاریة أخری فقمصت المرکوبة فصرعت الراکبة فماتت فقضی بدیتها نصفین بین الناخسة و المنخوسة و الطریق إلی محمد بن محمد الأشعری صحیح و الظاهر أن أبا عبد اللّٰه محمد بن خالد البرقی و قد قال فیه جش أنه ضعیف فی الحدیث و له معان أظهرها أنه یروی عن الضعفاء و المراسیل و قد وثقه الشیخ و وافقه العلامة و أما محمد بن عبد اللّٰه بن مهران ففی (جش) (و صه) أنه من أبناء الأعاجم غال کذاب فاسد المذهب و الحدیث مشهور بذلک و أما عمرو (عمر خ) بن عثمان فهو الثقفی الخزاز الثقة و الظاهر اتحاده مع الجهنی (الجهینی خ) و الجابری و أما أبو جمیلة فأمره فی الضعف أشهر من أن یذکر و أما سعد الإسکاف فهو سعد بن طریف الإسکاف قال الشیخ إنه صحیح و قال النجاشی أنه یعرف و ینکر و کان قاضیا و قد روی هو أنه قال له أبو جعفر علیه السلام وددت أن علی کل ثلاثین ذراعا قاضیا مثلک و أما الأصبغ بن نباتة فهو أجل من أن یوثق و من لحظ کلامهم فی المقام حیث اقتصر جماعة منهم المحقق و فخر الإسلام فی تضعیفها علی ضعف أبی جمیلة و أن بعضهم لم یعرف بعض رجال السند عرف الوجه فی تعرضنا للسند و قد رواها (الفقیه) أیضا و (کیف کان) فالضعف منجبر بالشهرة المحکیة فی (الشرائع) و (التحریر) و (حواشی) الشهید حیث قیل فیها إن ما تضمنه من الحکم هو المشهور بین الأصحاب و فی (کشف الرموز) أنه من قضاء علی علیه السلام و فی (المسالک) أن الروایة مشهورة و فی (السرائر) أنها أظهر فی الروایة و قد نسب ما تضمنته إلی الشیخ و الأتباع فی (غایة المراد) و (التنقیح) و (المسالک) و یوهن ذلک أنا لم نجد عاملا بها غیر الشیخ و القاضی (حتی خ) بعد فضل التتبع نعم ظاهر الشهید فی (اللمعة) العمل بها و هو من المتأخرین فشهرة المحقق و المصنف و الشهید قد تنزل علی الرواة لأنها هی الموجودة فی الجوامع العظام (کالفقیه) و (التهذیب) و تناقلتها حملة الأخبار و لا کذلک الروایة الأخری و إنها مرسلة و لیست موجودة فی الکتب الأربعة (کما ستعرف خ) و لکن النسبة إلی أتباع الشیخ لم یشهد بها التتبع فلیتأمّل و فی (مجمع البرهان) قد ترک المتأخرون العمل بها لمکان ضعفها و مخالفتها للأصول قلت الضعف منجبر بالشهرة التی قد حکوها و قد تکون موافقة للأصول لأن القتل وقع بواسطة فعل الناخسة و المنخوسة من النخس و القمص و فعل الراکبة و هو الصرع بغیر اختیارها فهی مضطرة فی فعلها دون الناخسة و القامصة فیکون الضمان علیهما فما أدری لما ذا ترکوها مع اعترافهم باشتهارها روایة و فتوی و إمکان تطبیقها علی الأصول
(قوله) (و قیل یسقط الثلث لرکوبها عبثا و یجب الثلثان علی الناخسة و القامصة)
هو خیرة (المقنعة) و (الغنیة) حیث قالا فیهما قضی أمیر المؤمنین علیه السلام إلی آخره و هو المحکی عن (الإصباح)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 349
و قیل إن ألجأت الناخسة القامصة فالدیة علی الناخسة و إلا فالقامصة (1)
______________________________
و (الکافی) لکن فی (الکافی) و (الغنیة) أن الراکبة کانت لاعبة و لو کانت راکبة بأجرة کان کمال دیتها علی الناخسة و المنخوسة و قد نسب کاشف الرموز قول المفید إلی المحقق فی کتبه و الموجود فی (الشرائع) و (النافع) و (النکت) استحسانه (کالمختلف) و فی (مجمع البرهان) أنه جید علی الظاهر و مستندهم ما رواه المفید فی (إرشاده) مرسلا أن علیا أمیر المؤمنین علیه السلام رفع إلیه بالیمن خبر جاریة حملت جاریة علی عاتقها عبثا و لعبا فجاءت جاریة أخری فقرصت الحاملة فقفزت (فقمصت خ) لقرصتها فوقعت الراکبة فاندق عنقها فهلکت فقضی علیه السلام علی القارصة بثلث الدیة و علی القامصة بثلثها و أسقط الثلث الباقی لرکوب الواقصة فبلغ النبی صلی اللّٰه علیه و آله فأمضاه و روی فی (المقنعة) مثله کذلک أی مرسلا و نحوه کذلک روی الحلبیان و القاضی و قد ادعی أنه موافق للأصول لأن القتل إذا استند إلی جماعة کان أثره موزعا علیهم و الراکبة من الجملة و (أنت) خبیر بأن موافقته الأصول مطلقا ممنوعة کما ستعرف هذا و کان القیاس أن یقال الموقوصة لکن حوفظ علی مشاکلة اللفظ و یمکن أن یراد فی الخبر الأول بدیة الراکبة ما یضمن من دیتها سواء کان ثلثیها أو کلها فیوافق هذا الخبر و یمکن حمل الخبر الأول علی کون الحمل بأجرة فیوافق ما فی (الکافی) و (الغنیة) و یوافق خبر المفید أیضا المصرح فیه لکون الرکوب عبثا و فیه إشارة و شاهد علی الجمع بین الخبرین فنعمل بخبر (المقنعة) حیث یکون الرکوب عبثا و بروایة (النهایة) حیث یکون بأجرة و هی و إن کانت مطلقة بتنصیف الدیة إلا أنها محمولة علی ما إذا کان بأجرة کما نبه علیه فی خبر (المقنعة) حملا للمطلق علی المقید لکن هذا إن تم فإنما یتم فیما إذا علمنا بحال الناخسة و المنخوسة و لا یتم فی صورة الجهل فلا یکون الحکم کلیا فی شقوق المسألة و کذلک الحال فی غیره من الوجوه الآتیة فی المسألة و قد روی أیضا عن أمیر المؤمنین علیه السلام أنه قضی فی القارصة و القامصة و الواقصة بالدیة أثلاثا یقال هن ثلاث جوار کن یلعبن فتراکبن فقرصت السفلی الوسطی فقمصت فسقطت العلیا فوقصت عنقها و اندقت فجعل ثلثی دیة العلیا علی السفلی و الوسطی و أسقط ثلثها لأنها أعانت علی نفسها
(قوله) (و قیل إن ألجأت الناخسة القامصة فالدیة علی الناخسة و إلا فالقامصة)
هذا خیرة (السرائر) و (الإرشاد) و (الإیضاح) و (الروضة) و استحسنه فی (التحریر) و (کشف الرموز) و قال فی الأخیر إنه أوثق فی الحکم و لا بأس به و فی (السرائر) أنه الألیق بمذهبنا و أنه الذی تقضی به الأدلة و وجهوا الحکم فی الأول بأن فعل المکره مستند إلی مکرهه فیکون توسط المکره کالآلة فیتعلق الحکم بالمکره و فی الثانی باستناد القتل إلی القامصة وحدها حیث فعلت ذلک مختارة قال فی (غایة المراد) و یشکل بأن الإکراه علی القتل لا یسقط الضمان ثم فی الحکم بوجوب الدیة إشکال من حیث إن القموص ربما کان یقتل غالبا فیجب القصاص و أجاب عنه أبو العباس فی (المهذب البارع) و الشهید الثانی بأن الإکراه الذی لا یتحقق فی القتل و لا یسقط الضمان ما کان معه قصد المکره إلی الفعل و مع الإلجاء یکون کالآلة و من ثم وجب القصاص علی الدافع دون الواقع حیث یبلغ الإلجاء و عن الثانی بأن القمص لا یستلزم الوقوع بحسب ذاته فضلا عن کونه مما یقتل غالبا فیکون من باب الأسباب لا الجنایات نعم لو فرض استلزامه له قطعا و قصد له توجه القصاص إلا أنه خلاف الظاهر (قلت) لکنه یرد علیه أنه مخالف للروایات المشهورة بین الأصحاب و هی و إن اختلفت فی نفسها لکنها قد
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 350
و روی محمد بن قیس عن الباقر علیه السلام أن علیا علیه الصلاة و السلام قضی فی أربعة شربوا المسکر فجرح اثنان و قتل اثنان أن دیة المقتولین علی المجروحین بعد أن تدفع جراحة المجروحین من الدیة (1)
______________________________
اتفقت علی رد هذا الوجه و غیره من الوجوه الأخر کقول الراوندی إن کانت الراکبة بالغة مختارة فالدیة أثلاث و إن کانت صغیرة مکرهة فهی نصفان و کاحتمال الفاضل حیث احتمل تفصیلا آخر و هو أنه إن کان الرکوب عبثا فکما قال المفید و إن کان لغرض صحیح فإن کانت القامصة ملجئة فالدیة علی الناخسة و إن کانت غیر ملجئة فالدیة علیهما و (یرد) علی هذه الوجوه الثلاثة ما أشرنا إلیه آنفا من أنها لا تفید قاعدة کلیة فی صور المسألة من علم و جهل بحال الثلاث و إنما تفید فی بعض صورها و هی صورة العلم و (یرد) علی الأخیرین أنه لا باعث علیهما ظاهرا إلا محاولة الجمع بین الأقوال و الروایات و لا شاهد علیه و قد یقال إن الأخبار قضیة فی عین فتحمل علی صورة الجهل و الترجیح فیها لقول المفید لمکان أصل البراءة و غیره من الأصول و أما فی صورة العلم فمختار ابن إدریس لا یخلو عن قوة لأنه موافق للقواعد و أخبار الباب لو بقیت علی ظاهرها لا یقوی علی معارضة القاعدة فلیتأمّل
(قوله) (و روی محمد بن قیس عن الباقر علیه السلام أن علیا علیه السلام قضی فی أربعة شربوا المسکر فجرح اثنان و قتل اثنان أن دیة المقتولین علی المجروحین بعد أن ترفع جراحة المجروحین من الدیة)
هذه الروایة صحیحة بقرینة عاصم بن حمید و کون المروی عنه الباقر علیه السلام و قال علیه السلام فی آخرها و إن مات أحد المجروحین فلیس علی أحد من أولیاء المقتولین شی‌ء و قد رواها ثقة الإسلام و الصدوق فی (الفقیه) و الشیخان فی (المقنعة) و (التهذیب) و (النهایة) و القاضی و ابن حمزة و ابن زهرة و لم یقدحوا فیها بشی‌ء لکن ذلک لیس بتلک المکانة من الظهور فی الفتوی و فی (التنقیح) أن أکثر الأصحاب عملوا بها حتی ابن أبا علی قال لو تجارح اثنان فقتل أحدهما قضی بالدیة علی الثانی و وضع منها أرش الجنایة علیه انتهی و (فی المسالک) عمل بمضمونها کثیر من الأصحاب و (یوهن) ذلک أنا لم نجد عاملا بها صریحا إلا أبا علی و القاضی فیما حکی عنهما إلا أن تقول إن ذلک ظاهر من تقدم ذکره نعم هی مشهورة بین الأصحاب کما فی (کشف اللثام) و جملة ما أورد علیها من مخالفتها للأصول أن الاجتماع المذکور و الاقتتال لا یستلزمان کون القاتل هو المجروح و لا کون المقتول هو الجارح کما فی (المسالک) و (الروضة) و معناه أن المقتولین ربما قتل أحدهم الآخر أو قتلهما أحد المجروحین و أن المجروحین ربما جرح أحدهما الآخر أو جرحهما أحد المقتولین و أنه إذا حکم بأن المجروحین قاتلان فلم لا یستقید منهما و أن إطلاق الحکم بأخذ دیة الجرح و إهدار الدیة لو ماتا لا یتم و کذا الحکم بوجوب الدیة فی جراحتهما لأن موجب العمد القصاص و هذه الثلاثة أوردها الشهید و (أجاب کاشف اللثام) عن الأول بأن الواقع کان قتل المجروحین للمقتولین أو تقول إنه لما کان هناک لوث کما قاله الشهید فی (الحواشی) و أبو العباس فی (المقتصر) و (المهذب) و المحقق الثانی و حلف علیه السلام المجروحین فلم یحلفا کانا هما القاتلین فیقال حینئذ لم لم یقدهما علی التقدیرین و هو أول إیرادات الشهید و قد أجاب عنه الفاضل المقداد و الشهید الثانی بأنه لوقوعه عند السکر فیکون خطاء و زاد کاشف اللثام احتمال أنهما تصالحوا علی الدیة و أجاب الشهید الثانی عن الإیراد الثانی للشهید یفرض أن الجرح غیر قائل کما هو ظاهر الروایة و أجاب کاشف اللثام أیضا بأن
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 351
و روی السکونی عن الصادق علیه السلام أنه جعل دیة المقتولین علی قبائل الأربعة و أخذ دیة جراحة الباقین من دیة المقتولین (1)
______________________________
لفظ المقتولین فی قوله علیه السلام إن مات أحد المجروحین فلیس علی أحد من أولیاء المقتولین شی‌ء یحتمل صیغة التثنیة و الجمع فإن کان الأول جاز أن یراد بهما المجروح الذی مات مع من قتله من المقتولین الأولین و إن کان الثانی جاز أن یراد لیس علی أحد من أولیائهم شی‌ء للباقین و إن کان علیهم دیة جراحة الباقی انتهی فتأمّل و أجاب الشهید و غیره عن الثالث بأنه ظاهر الاندفاع لفوات محل القصاص أو لوقوعه أیضا من السکران کالقتل هذا و علی القول بأن عمد السکران یوجب القود فقد قیل إن الوجه فی الدیة أن القود مبنی علی تعیین السبب و هو منتف هنا لعدم العلم بالقاتل یقینا حتی یقاد منه و قال الشهید الثانی الحق الاقتصار علی اللوث و إثبات ما یوجبه فیها (قلت) قد ذکر جماعة کما عرفت أنها صورة لوث فلأولیاء المقتولین القسامة علی المجروحین لأن کل واحد من المقتولین و المجروحین یجوز أن یکون الجنایة علیه مضمونة و یجوز أن تکون مباحة بتقدیر أن یکون غرضه قصد دفعه فیکون هدرا و هو جید لکنه منحصر فیما إذا کان هناک أولیاء یدعون و یشکل مع عدمهم و (لعل) الأخذ بالخبر الصحیح المشهور کما عرفت فی صورة عدم الأولیاء جید جدا لعدم أصل ظاهر یرجع إلیه فیها و یمکن تنزیله علیها بل لعلها ظاهرة فلیتأمّل جدا و (قال المحقق) فی النکت بعد ذکر الخبر المذکور و خبر السکونی الآتی الأصل أن ذلک حکم فی واقعة فلعله علیه السلام اطلع علی ما یقتضی الحکم بذلک فلا یلزم تعدیها لأن الفعل لا عموم له و نحوه ما فی (الشرائع) و (النافع) و (التحریر) و قال فی (السرائر) الذی تقتضیه أصول مذهبنا أن القاتلین یقتلان بالمقتولین فإن اصطلح الجمیع علی أخذ الدیة أخذت کملا من غیر نقصان لأن فی إبطال القود إبطال القرآن و أما نقصان الدیة فذلک علی مذهب من یخیر بین القصاص و أخذ الدیة و ذلک مخالف لمذهب أهل البیت علیهم السلام لأن عندهم لیس یستحق غیر القصاص فحسب و هو مبنی علی العلم بأن الباقیین قتلا الهالکین عمدا فعلیهما القصاص إن لم یسقطه السکر و لا یسقطه إلا الصلح و یجوز الصلح علی الدیة و أکثر منها فلا یتعین نقص دیة جراحة المجروحین من الدیة فقد اتضح معنی کلامه
(قوله) (و روی السکونی عن الصادق علیه السلام أنه جعل دیة المقتولین علی قبائل الأربعة و أخذ دیة جراحة الباقین من دیة المقتولین)
قلت هذا رواه الشیخ معلقا مرسلا عن النوفلی عن السکونی و رواه (الفقیه) عن السکونی عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام قال کان قوم یشربون فیسکرون فیتباعجون بسکاکین کانت معهم فرفعوا إلی أمیر المؤمنین علیه السلام فسجنهم فمات منهم رجلان و بقی رجلان فقال أهل المقتولین یا أمیر المؤمنین أقدهما بصاحبینا فقال علی علیه السلام للقوم ما ترون قالوا نری أن تقیدهما قال علی علیه السلام فلعل ذینک اللذین ماتا قتل کل واحد منهما صاحبه قالوا لا ندری فقال علیه السلام بل أجعل دیة المقتولین علی قبائل الأربعة و آخذ دیة جراحة الباقین من دیة المقتولین و ذکر إسماعیل بن الحجاج بن أرطأة عن سماک بن حرب عن (عبید اللّٰه خ) عبد اللّٰه بن أبی الجعد قال کنت أنا رابعهم فقضی علی علیه السلام هذه القضیة فینا و (قال کاشف الرموز) أری أن هذا الخبر أقرب إلی الصواب لأن القاتل غیر معین و اشتراکهم فی القتل أیضا مجهول لجواز أن یکون حصل القتل من أحدهم فرجع إلی الدیة لئلا یبطل دم امرئ مسلم و جعل علی قبائل الأربعة لأن لکل منهم تأثیرا فی
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 352
و روی محمد بن قیس عن الباقر علیه السلام و السکونی عن الصادق علیه السلام عن علی علیه السلام أنه قضی فی ستة غلمان کانوا فی الفرات فغرق واحد فشهد اثنان علی الثلاثة أنهم غرقوه و شهد الثلاثة علی الاثنین فقضی بالدیة ثلاثة أخماس علی الاثنین و خمسین علی الثلاثة (1)

(الباب الثانی) فی الواجب و فیه مقاصد

(الأول) دیة النفس و فیه فصلان

(الأول) دیة الحر المسلم
______________________________
القتل و (فیه) أن تغریم العاقلة علی خلاف الأصل فیجب فیه الاقتصار علی موضع الیقین و هذا الخبر لا یخرج به عن القاعدة و إنه إن علم أن لکل منهم تأثیرا فی القتل کان لأولیاء المقتولین الباقی و إن لم یعلم فلم جعلت الدیة علی قبائلهم و لا قائل بأن عمد السکران خطاء کالصبی و المجنون إذ قد استقر الخلاف علی أنه عمد أو شبیه عمد إذا شرب مختارا متعمدا کما هو المفروض و (قال کاشف اللثام) یمکن تنزیل الخبر علی أن ولی کل قتیل ادعی علی الباقین اشتراکهم فی القتل و قد حصل اللوث و لم یحلف هو و لا الباقیان و لا أولیاء القتیلین قلت قد تقدم أنه إذا امتنع المنکر من القسامة و لم یکن له من یقسم ألزم الدعوی بمجرد النکول کما علیه الأکثر و قال فی (المبسوط) إن له رد الیمین علی المدعی فلا یجری علی أصول القسامة ثم ما الذی دعا إلی تغریم العاقلة فتأمّل
(قوله) (و روی محمد بن قیس عن الباقر علیه السلام و السکونی عن الصادق علیه السلام عن علی علیه السلام فی ستة غلمان کانوا فی الفرات فغرق واحد فشهد اثنان علی الثلاثة أنهم غرقوه و شهد الثلاثة علی الاثنین فقضی بالدیة ثلاثة أخماس علی الاثنین و خمسین علی الثلاثة)
الأولی رواها الشیخ فی الصحیح و (الفقیه) مرسلة قال قضی أمیر المؤمنین علیه السلام و الثانیة رواها ثقة الإسلام و الشیخ و روی ذلک فی (المقنعة) و (النهایة) و (الغنیة) و غیرها مما تأخر عنها و حکیت روایتها عن التقی و الصهرشتی و عمل بها القاضی و الحاصل أنها کروایة محمد بن قیس السابقة فی الاشتهار علی أن هذه لم تختلف فیها الروایة بخلاف تلک فلا یبعد العمل بها حیث لا قسامة و لا قبول شهادة غیر أن المحقق فی کتابیه قال فی هذه إنها متروکة بین الأصحاب فإن صح نقلها کان حکمها فی واقعة فلا تعدی لاحتمال ما یوجب الاختصاص و قال فی (النکت) و الوجه اختصاص هذا الحکم بهذه الواقعة لاحتمال علمه باختصاصها بما یوجب ذلک الحکم ثم لا یطرد حکمها لو اتفق و کذا تلمیذه الآبی و المصنف فی (التحریر) و غیرهما و قال فی (السرائر) الغلمان إن کانوا صبیانا و هو الظاهر فلا تقبل شهادتهم هنا و قال الشهید الثانی تبعا لأبی العباس الموافق للروایة من الحکم أن شهادة السابقین إن کانت مع استدعاء الولی و عدالتهم قبلت ثم لا تقبل شهادة الآخرین للتهمة و إن کانت الدعوی علی الجمیع أو حصلت التهمة علیهم لم تقبل شهادة أحدهم مطلقا و تکون ذلک لوثا یمکن إثباته بالقسامة (قلت) قضیة ذلک أن الغلمان غیر صبیان و هو خلاف الظاهر کما سمعته عن (السرائر) و قد استدلوا بهذا الخبر فی باب الشهادات علی قبول شهادة الصبیان فی الجراح و القتل و قد أورد الشارح فی ذلک خبر السکونی و رماه بالضعف و لم یتعرض لصحیح محمد بن قیس هذا و قال فی (الروضة) إن الدیة أخماس علی کل واحد منهم خمس بنسبة الشهادة و فیه أن الروایة صرحت بأن ثلاثة أخماس علی الاثنین و خمسین علی الثلاثة و کلامه لا ینطبق علی ذلک علی الظاهر و عبارة اللمعة منطبقة علیه الباب الثانی فی الواجب و فیه مقاصد الأول فی دیة النفس و فیه فصلان الأول فی دیة الحر المسلم
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 353
و تجب الدیة فی قتل المسلم خطاء و شبیه عمد و لا تجب فی العمد إلا القصاص نعم یثبت المال صلحا إذا تراضیا (1) و دیة العمد مائة من مسان الإبل (2)
______________________________
(قوله) (و تجب الدیة فی قتل النفس خطأ و شبیه عمد و لا یجب فی العمد إلا القصاص نعم یثبت المال صلحا إذا تراضیا)
یرید أن الدیة تثبت أصالة فی الخطاء المحض و شبیه العمد (و قد دلت علی ذلک فیهما النصوص و الإجماع المستفیض نقله کما مر و یأتی و احترزنا بالأصالة عما لو وجبت صلحا فإنها تقع حینئذ عن عمد خ) و لا یجب فی العمد أصالة إلا القصاص و لا یثبت المال إلا صلحا إذا تراضیا علیه سواء کان التراضی علی قدر الدیة أو أقل أو أکثر و یثبت المال فی العمد أیضا فیما إذا فات المحل و تحته أمران أحدهما مختلف فیه أو کان القاتل أبا أو قتل العاقل مجنونا و فی عمد الأطفال و المجانین و قد تقدم ذلک کله و قد تقدم أن کل موضع یوجب القود یجوز العفو فیه علی مال إلا موضعا واحدا عند الشیخ فی (المبسوط) و هو ما إذا قطع یدیه و رجلیه ثم اقتص منه ثم مات المجنی علیه فلولیه القصاص دون الدیة
(قوله) (و دیة العمد مائة من مسان الإبل)
إجماعا کما فی (الغنیة) و ظاهر (المبسوط) و (السرائر) و (المفاتیح) و (کشف اللثام) و فی (التهذیب) الذی نعتمده و بالحکم المذکور صرح فی (المقنعة) و (المراسم) و (النهایة) و (الخلاف) و (المبسوط) و (الوسیلة) و ما تأخر عنها ما عدا (المقنع) و (الجامع) و (التحریر) حیث قال فی الأخیر مائة بعیر و البعیر من الإبل بمنزلة الإنسان یقال للجمل و الناقة و نحوه ما فی (المقنع) حیث قال مائة إبل و فی (الجامع) مائة من فحولة مسان الإبل و لعله أحوط للأخبار المصرحة بذلک کصحیحة معاویة بن وهب و موثقة أبی بصیر و خبر الشحام حیث تضمن الحکم علی الجمل الخاص بالذکر و خبر الحکم بن عتیبة حیث قال فیه ذکران کلها لکنه قال له فما أسنان المائة بعیر قال ما حال علیه الحول فلا یصلح دلیلا لصاحب (الجامع) و أما (صحیحة) معاویة فهی هذه سألت أبا عبد اللّٰه علیه السلام عن دیة العمد فقال مائة من فحولة الإبل المسان فإن لم یکن إبل فمکان کل جمل عشرون من فحولة الغنم و مثله خبر أبی بصیر و قد حمله أی الصحیح فی (الإستبصار) علی ما إذا کان القاتل عبدا کما أفصح به خبر الشحام قال علیه السلام فی العبد یقتل حرا عمدا قال مائة من الإبل المسان فإن لم یکن إبل فمکان کل جمل عشرون من فحولة الغنم و قد اشتملت کلها علی ما لا یقول به أحد منا فلا تصلح لتقیید النصوص المطلقة الواردة فی مقام الحاجة المعمول بها عند الأصحاب و لذلک حملت علی التقیة کما ستسمع تمام الکلام فیها هذا و عن زکاة البقر فی (المبسوط) عن النبی صلی اللّٰه علیه و آله المسنة هی الثنیة فصاعدا و به صرح جماعة و فی (حواشی) الشهید المسنة من الثنیة إلی باذل عامها و فی (المهذب البارع) و غیره المسان جمع مسنة و هی من الإبل ما دخل من (فی خ) السادسة و تسمی الثنیة أیضا فإن دخلت فی السابعة فهی الرباع و الرباعیة أیضا فإن دخلت فی الثامنة منه فهی السدیس فإن دخلت فی التاسعة فهی باذل أی طلع نابه فإن دخلت فی العاشرة فهی باذل عام ثم باذل عامین و هکذا و (عن الأزهری) و الزمخشری أنها إذا أثنت فقد أسنت قالا أول الأسنان الأثناء و هو أن تنبت ثنیتاها و أقصاه فی الإبل البزول و فی (المغرب) أن الثنی من الإبل الذی أثنی أی التی نبتت ثنیته و هو ما استکمل السنة الخامسة و دخل فی السادسة و فی القاموس المسان من الإبل الکبار و لیعلم أن هذا إذا تعینت الدیة أو تراضیا علیها أو أطلقا و علی
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 354
أو مائتا بقرة (1) مسنة أو مائتا حلة (2) کل حلة ثوبان (3)
______________________________
القول بأن الواجب أحد الأمرین
(قوله) (أو مائتا بقرة)
کما فی (المقنع) و (المقنعة) و (المراسم) و (المبسوط) و (الخلاف) و سائر ما تأخر عنها و فی (الغنیة) و ظاهر (المبسوط) و (السرائر) و (التحریر) و (المفاتیح) الإجماع علیه و فی (التهذیب) أنه الذی نعتمده و فی (النهایة) و (المهذب) و (الجامع) فیما حکی عنهما مائتا مسنة و هو مع شذوذه لا نجد علیه دلیلا و البقر اسم جنس یقع علی الذکر و الأنثی و هو ما یطلق علیه اسمها و التاء للوحدة
(قوله) (أو مائتا حلة)
کما فی (المقنعة) و (المراسم) و (النهایة) و (المبسوط) و (الخلاف) و (الوسیلة) و (الغنیة) و (السرائر) و کتب الفاضلین و الشهیدین و فی (الغنیة) و ظاهر (المبسوط) و (السرائر) و (التحریر) و (المفاتیح) الإجماع علیه و فی (المقنع) مائة حلة و فی (المختلف) بعد أن حکی عن القاضی أن قیمة کل حلة خمسة دنانیر قال فإذا کان الضابط اعتبار القیمة فلا مشاحة فی العدد مع حفظ قدر القیمة و هی عشرة آلاف درهم أو ألف دینار (قلت) الوارد فی الباب خبران (أحد هما) صحیحة عبد الرحمن بن الحجاج قال سمعت ابن أبی لیلی یقول کانت الدیة فی الجاهلیة مائة من الإبل فأقرها رسول اللّٰه صلی اللّٰه علیه و آله ثم إنه فرض علی أهل البقر مائتی بقرة و فرض علی أهل الشاة ألف شاة و علی أهل (الیمن خ) الحلل مائتی حلة قال عبد الرحمن فسألت أبا عبد اللّٰه علیه السلام عما روی ابن لیلی فقال کان علی علیه السلام یقول الدیة ألف دینار و قیمة الدنانیر عشرة آلاف درهم و علی أهل الذهب ألف دینار و علی أهل الورق عشرة ألف درهم لأهل الأمصار و لأهل البوادی الدیة مائة من الإبل و لأهل السواد مائتا بقرة أو ألف شاة هذا هو الموجود فی (التهذیب) و بعض نسخ (الإستبصار) و الموجود فی (الکافی) و بعض نسخ (الإستبصار) مائة حلة و بذلک أفتی فی (المقنع) کما عرفت و یشکل الاعتماد علی هذا الخبر لأنه مرسل أرسله عامی منحرف عن آل اللّٰه جل شأنه و یلوح منه من نسبته إلی أمیر المؤمنین التقیة و إعادته علیه السلام سائر الخلال و ترک الحلل إن لم تکن نفیا فلیست تقریرا لها و لا سیما مع اختلاف النسخ و صاحب (الکافی) غالبا أضبط و ظاهر الخبر أن الأصل فی الدیة الدنانیر و یمکن الجمع بحمله علی أنه کانت قیمتها فی زمان نزول الحکم کذلک فهکذا قررت فتأمّل و (الثانی) ما رواه الشیخ و ثقة الإسلام فی الصحیح عن جمیل قال الدیة ألف دینار أو عشرة آلاف درهم و یؤخذ من أصحاب الحلل الحلل و من أصحاب الإبل الإبل و من أصحاب الغنم الغنم و و من أصحاب البقر البقر و هو مع عدم إسناده إلی المعصوم لیس فیه سوی الدلالة علی ثبوت الحلل دون عددها و أنها مائة أو مائتان مع أن فی بعض نسخ (التهذیب) الخیل بدل الحلل کما قیل و لم أجد ذلک فیما حضرنی من نسخة فالمدار علی الإجماع نقلا و تحصیلا
(قوله) (کل حلة ثوبان)
کما نص علیه أکثر الأصحاب و أهل اللغة کما فی (کشف اللثام) و أکثر أهل اللغة و الأصحاب من غیر خلاف بینهم أجده کما فی (الریاض) قلت و بذلک صرح فی (الوسیلة) و أکثر ما تأخر عنها مع التصریح فی (الوسیلة) أیضا بأنها إزار و رداء و عن أبی عبیدة أنه قال الحلل و هو برود الیمن و لا تسمی حلة إلا أن تکون ثوبین من جنس واحد و قال الأزهری هو الصحیح لأن أحادیث السلف تدل علی ما قال و عن العین الحلة إزار و رداء بردا أو غیره لا یقال لها حلة حتی تکون
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 355
من برود الیمن (1) هی أربعمائة ثوب أو ألف دینارا و عشرة آلاف درهم أو ألف شاة (2)
______________________________
ثوبین (قال کاشف اللثام) و فی الحدیث تصدیقه (قلت) لعله أراد ما ورد فی الحدیث کما فی (مجمع البحرین) أن النبی صلی اللّٰه علیه و آله رأی رجلا علیه حلة قد اتزر بإحداهما و ارتدی بالأخری و قال الفیومی و ابن الأثیر الحلة بالضم لا تکون إلا ثوبین من جنس واحد و قال الجوهری الحلة إزار و رداء لا تسمی حلة حتی تکون ثوبین و فی (القاموس) لا تکون حلة إلا من ثوبین أو ثوب له بطانة و یستفاد منهم أن التعدد له مدخلیة فی صدق الحلیة و علیه فیکون قول الأصحاب کل حلة ثوبان توضیحا کما فی (الروضة) و (الریاض) قلت أو تقیید لإخراج الأزید أو الأنقص کما هو مختار بعض أهل اللغة فعن الأزهری فی (التهذیب) أنه قال قال شمر قال خالد بن حسینة الحلة رداء و قمیص تمامها العمامة و أنکر أن تکون الحلة إزارا و رداء قال قال ابن شمیل الحلة القمیص و الإزار و الرداء لا أقل من هذه الثلاثة و قال شمر الحلة عند الأعراب ثلاثة أثواب و قال ابن الأعرابی یقال للإزار و الرداء حلة و لکل واحد منهما علی انفراده حلة قال أی فی (التهذیب) روی شمر عن الفقعسی عن هشام بن سعد عن حاتم بن أبی نصر عن عبادة قال قال رسول اللّٰه صلی اللّٰه علیه و آله خیر الکفن الحلة و خیر الضحیة الکبش الأقرن و قال أبو عبیدة الحلل برود الیمن من مواضع مختلفة منها هذا و المعتبر فی الثیاب ما یصدق علیه اسم الثوب عرفا لا مجرد ما یستر العورة کما ربما یتوهم کما نبه علیه جماعة
(قوله) (من برود الیمن)
کما فی (السرائر) و (الشرائع) و (النافع) و (التحریر) و (الإرشاد) و (اللمعة) و (المهذب البارع) و (الروضة) و غیرها و زاد فی (السرائر) أو نجران و لا یوافقه ما فی العین و لا الحدیث النبوی لأنه لم یقصر فیهما
(قوله) (أو ألف دینار أو عشرة آلاف درهم أو ألف شاة)
کما فی (المقنع) و جمیع ما تأخر عنه و فی (الغنیة) و ظاهر (المبسوط) و (السرائر) و (التحریر) و (المفاتیح) الإجماع علی الثلاثة و المراد بالدینار المثقال من الذهب الخالص کما فی موثقة أبی بصیر قال علیه السلام دیة المسلم عشرة آلاف من الفضة أو ألف مثقال من الذهب أو ألف من الشاة علی أسنانها و یأتی الکلام فی قوله علی أسنانها و فی بقیة النصوص المعتبرة ألف دینار و قد تفحث أخبار الباب بعشرة آلاف درهم و فیها الصحاح و غیرها و ما فی صحیحة عبد اللّٰه بن سنان و خبر عبید بن زرارة من أنها اثنا عشر ألف درهم فمحمول علی التقیة لأن ذلک مذهب العامة کما فی (الإستبصار) و احتمل أیضا حملهما علی ما ذکره الحسین بن سعید و أحمد بن محمد بن عیسی معا أنه روی أصحابنا أن ذلک من وزن ستة قال و إذا کان کذلک فهو یرجع إلی عشرة آلاف درهم و کذلک الحال فی صحیح معاویة بن وهب و موثقة أبی بصیر و خبر الشحام الدالة علی أن مکان کل جمل عشرین من فحولة الغنم فیکون العدد ألفین فإنها تحمل علی التقیة لأن العامة جلهم بل کلهم مطبقون علی العشرین و رووا ذلک عن عمر حکی ذلک عنهم العلامة المجلسی و قال فی (الإستبصار) إنها تحتمل أحد شیئین أحدهما إنما یلزم أهل البوادی دیة الإبل فمن امتنع منهم من إعطاء الإبل جاز أن یؤخذ منهم مکان کل جمل عشرون شاة بالقیمة و معناه أنه قد کانت قیمة کل جمل عشرین من فحولة الغنم کما قال الصادق علیه السلام فی صحیح ابن سنان و من الغنم قیمة کل ناب من الإبل عشرون شاة و الوجه الآخر علی عبد قتل حرا فإنه یلزمه ذلک إذا أراد أولیاؤه أن
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 356
و تستأدی فی سنة واحدة (1) من مال الجانی مع التراضی (2) بالدیة
______________________________
یعطوا عنه الدیة و استند فی ذلک إلی خبر الشحام و قد سمعته آنفا و الظاهر أن ذلک لیس قولا له و إنما هو جمع بین الأخبار و (لیعلم) أن المولی المقدس الأردبیلی قال إن أخبار الباب غیر صریحة فی الخصال الست و إن بعضها دال علی بعض الخصال و إنها هی الدیة و لیست دالة علی تمام الخصال إلی أن قال ما نعرف دلیل هذه الأحکام کأنه إجماع أو نص ما اطلعنا علیه و اللّٰه المستعان (قلت) الإجماع علی الخصال الست معلوم لتصریح جمیع الأصحاب بها من دون خلاف أصلا کما عرفت فیما سلف و محکی فی (الغنیة) و ظاهر (المبسوط) و (السرائر) حیث قیل فی الأخیرین عندنا و قد حکاه فی الأول صریحا علی التخییر و نفی عنه الخلاف فی (المفاتیح) ثم إن الستة موجودة فی صحیحة جمیل و إن قصرت عن بیان إفادة العدد فی بعضها و لا یضر کونه موقوفا لأن مثل جمیل لا یحکی إلا عن معصوم و لذلک اعتنی به ثقة الإسلام و الشیخ و رویاه و قد سمعته آنفا و قد اشتملت صحیحة عبد الرحمن و موثقة أبی بصیر علی خمسة منها و تحمل الواو فی بعض أعداد الموثقة علی أو بقرینة الإجماع و الروایات الأخر فإذا ضممنا أخبار الباب بعضها مع بعض استفید ذلک منها و أخبارهم یکشف بعضها عن بعض کما هو الشأن فی أخبار الحبوة و غیرها فلا مجال للتأمّل و الإشکال و إنما الإشکال فی أنها علی التخییر کما فی (الغنیة) و جمیع ما تأخر عنها و فیها أی (الغنیة) و فی ظاهر (السرائر) و (المفاتیح) الإجماع علی ذلک بل هو معلوم من المتأخرین و لهم الأصل و جملة من الأخبار أو علی التنویع کما هو ظاهر (المقنع) و (المقنعة) و (النهایة) و (الخلاف) و (المبسوط) و (المراسم) و (الوسیلة) و القاضی فیما نقل من عبارته لما فی عدة من الأخبار معتد بها من أن الإبل علی أهلها و البقر علی أهلها و هکذا و هی منزلة علی التسهیل علی القاتل لئلا یکلف بتحصیل غیر ماله فتوافق الأخبار کما فی (المهذب البارع) و غیره و حمل أو فیها علی التنویع لتوافق هذه و إن أمکن لکنه بعید من جهة أنه غیر المتبادر و أن الإجماعات المحکیة و إطباق المتأخرین تشهد بخلافه علی أن من تأخر عن هؤلاء الأجلاء الستة لم یظهر له منهم الخلاف و إلا فکیف یدعی الإجماع فی (الغنیة) و ظاهر (السرائر) مع أن جمیع من تقدم علیهما علی خلافه و کیف یسکت عن ذلک ابن إدریس و کیف لا یشیر إلیه المحقق و لا یحکیه فی (المختلف) فلیس فی هذه أیضا إشکال
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و تستأدی فی سنة واحدة)
إجماعا کما فی (الغنیة) و بلا خلاف کما فی (المفاتیح) و (الریاض) و عندنا کما فی (المبسوط) و (کاشف اللثام) و به صرح المفید و و من تأخر عنه فلا یجوز تأخیرها عنها بغیر رضا المستحق و لا یجب علیه المبادرة إلی أدائها قبل تمام السنة نعم إذ ثبت صلحا و تراضیا بالتأجیل تأجلت علی حسب ما یتراضیان علیه ثلاثا أو أکثر و المخالف الشیخ فی (الخلاف) فقال إنها حالة و استدل بإجماع الفرقة و أخبارهم و هو موهون بما عرفت و قد لا یکون مخالفا فیکون المراد لا فی سنتین و لا فی ثلاث و فی صحیح أبی ولاد أو حسنه و تستأدی دیة العمد فی سنة و أجلها أبو حنیفة ثلاث سنین و مبدأ السنة من حین التراضی و علی مذهب أبی علی من حین الجنایة
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه من مال الجانی مع التراضی)
بلا خلاف کما فی (الخلاف) و (الغنیة) و ظاهرهما نفیه بین المسلمین و عندنا کما فی (المبسوط) و به طفحت عباراتهم فلا تؤخذ من
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 357
و لو کان له إبل تخیر فی بذل إبله و شراء غیرها من البلد أو غیره أدون أو أعلی مع السلامة و الاتصاف بالمشترط (1) و الأقرب أنه لا یجب قبول القیمة السوقیة مع وجود الإبل (2) و کل واحد من هذه الأصناف أصل فی نفسه و لیس بدلا عن غیره و لا مشروطا بعدم غیره و الخیار إلی الجانی فی بذل أیها شاء (3)
______________________________
العاقلة و لا من بیت المال و فی الخبرین لا تضمن العاقلة عمدا و لا إقرارا و لا صلحا و فی المضمر فإن لم یکن له مال یؤدی یسأل المسلمین حتی یؤدوا عنه علی أن تعلق الدیة بالعاقلة علی خلاف الأصل فیقتصر علی مورد النص و الفتوی و هو الخطأ و خصص التراضی لأنه الغالب و إلا فالحکم جار فی الصور التی عرفتها آنفا
(قوله) (و لو کان له إبل تخیر فی بذل إبله و شراء غیرها من البلد و غیره أدون أو أعلی مع السلامة و الاتصاف بالمشترط)
کما فی (الشرائع) و (التحریر) و غیرهما للأصل و عموم النص و الفتوی و فی (المبسوط) عدم إجزاء ما یشتریه إن کانت دون إبله قال و هکذا لو طلب الولی غیر إبله و هی أعلی من إبله لم یکن له ذلک و المراد بالسلامة سلامتها من الجرب و الهزال و المرض مع اتصافها بالشرائط المشترطة فی دیة العمد کما ستسمع
(قوله) (و الأقرب أنه لا یجب قبول القیمة السوقیة مع وجود الإبل)
کما فی (الشرائع) و (التحریر) و (الإرشاد) و (الإیضاح) و (المهذب البارع) و (المسالک) و (مجمع البرهان) لأن الواجب بالأصل الإبل فلا یعدل عنه إلی القیمة بغیر دلیل فلا یلزمه قبول غیرها و قال فی (المبسوط) إن الذی یقتضیه مذهبنا أنه إذا کان من أهل الإبل و بذل القیمة قیمة مثله کان له ذلک و إن قلنا لیس له ذلک کان أحوط فأما إن کان من أهلها فطلب الولی القیمة لم یکن له ذلک
(قوله) (و کل واحد من هذه الأصناف أصل فی نفسه لیس بدلا عن غیره و لا مشروطا بعدم غیره و الخیار إلی الجانی فی بذل أیها شاء)
کما هو صریح جماعة و ظاهر آخرین فلا خلاف فیه بینهم و ظاهر (المبسوط) الإجماع علی ذلک قال إن الدیة عندنا ستة أصول کل واحد أصل فی نفسه و لیس بعضها بدلا عن بعض بل کل واحد منها بدل عن النفس و هو أی الإجماع ظاهر (کشف اللثام) حیث قال کل واحد من هذه الأصناف الستة أصل فی نفسه عندنا و معاقد الإجماعات السالفة تقتضیه لمکان التخییر فیها و حیث ثبت ذلک فللجانی بذل أیها شاء من أهل أیها کان و لا یعتبر التساوی فی القیمة و لا التراضی عملا بالأصل و إطلاق النص و ظاهر المحکی من کلام القاضی اعتبار التساوی فی القیم و قد یحمل کلامه علی التنبیه علی الحکمة فی شرعها ابتداء فلا خلاف و بقی شی‌ء و هو أن الدیة إذا تثبت صلحا برضا ولی الدم فلو طولب الأقل أو رضی بالأکثر وجب الدفع مع القدرة فلا یتحقق التخییر حینئذ و لعلهم یفرضون ذلک فیما إذا (تعینت الدیة علیه مطلقة کما إذا خ) صالحه علی الدیة و أطلق أو عفا علیها أو هرب القاتل فلم نقدر علیه أو قتل الأب ولده أو قتل العاقل مجنونا أو قتل فی الشهر الحرام أو ما فی حکمه فإنه قد صرح فی (الروضة) بأنه یلزمه ثلث دیته زیادة علی القصاص و فیه تأمّل و قد عرفت الحال فیها فی عدة من الأخبار و عبارات کثیر من الأصحاب من أن الإبل علی أهلها و البقر علی أهلها و هکذا و (أما قول) مولانا الصادق علیه السلام فی صحیح معاویة بن وهب و موثقة أبی بصیر و خبر الشحام فإن لم یکن إبل فمکان کل جمل عشرون من فحولة الغنم فهو محمول علی التقیة أو علی الغالب علی
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 358
و هل له التلفیق من جنسین فما زاد إشکال (1) و دیة شبیه العمد ما تقدم من الأصناف و کذا دیة الخطاء إلا فی شی‌ء واحد و هو أن دیة العمد مغلظة و هاتان مخففتان (2) و التخفیف بشیئین أحدهما السن فی الإبل خاصة فدیة شبیه العمد مائة ثلاث و ثلاثون منها حقة و ثلاث و ثلاثون بنت لبون و أربع و ثلاثون ثنیة طروقة الفحل (3)
______________________________
أنه لیس نصا فی البدلیة لاحتمال أن یراد فإن لم یؤد الإبل فکذا و أما قوله أیضا علیه السلام فی صحیح ابن سنان قیمة کل بعیر مائة و عشرون درهما أو عشرة دنانیر و من الغنم قیمة کل ناب من الإبل عشرون شاة و قوله أیضا علیه السلام فی صحیح عبد الرحمن بن الحجاج کان علی علیه السلام یقول الدیة ألف دینار و قیمة الدینار عشرة آلاف درهم فهو بیان للواقع فی تلک الأزمان کما أشرنا إلیه فیما سلف و قد یحمل فی البعیر علی الغالب و لعله إشارة إلی الحکمة فی شرع التقادیر أول مرة
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و هل له التلفیق من جنسین فما زاد إشکال)
و الظاهر أنه لیس له ذلک کما یعطیه کلام (کاشف اللثام) و هو خیرة (الحواشی) و المحکی عن المحقق الثانی لأن الشارع ردد بین الأجناس فالواجب أحدها و المرکب من جنسین لیس أحدهما لمغایرة المرکب البسائط فإن خمسین من الإبل و مائة من البقر لیست مائة من الإبل و لا مائتین من البقر فکان خارجا عن الأصناف و وجه الجواز أن الشارع أقام کل واحد منها مقام الآخر و جعله مساویا له فإذا جاز العدول من ألف شاة إلی مائة من الإبل و بالعکس و کان الخیار إلیه فی ذلک جاز العدول من بعض أحد الواجبین إلی البعض الآخر و فی (کشف اللثام) أنه ممنوع بل الظاهر أن التخییر بین المجموعات کخصال الکفارة
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و دیة شبیه العمد ما تقدم من الأصناف و کذا دیة الخطاء إلا فی شی‌ء واحد و هو أن دیة العمد مغلظة و هاتان مخففتان)
هذا الأخیر معلوم من أخبار الباب و عبارات الأصحاب و أما المشارکة فی سائر الأصناف فقد صرح به المحقق و الشهیدان و أبو العباس و غیرهم من دون تأمّل و لا نقل خلاف و قد یظهر من (السرائر) الإجماع علیه و قد ورد فی جملة من النصوص التخییر بین جملة من الستة و لا قائل بالفرق و النصوص الواردة فی ذلک أی التخییر فی الخطاء فی جملة من الستة ثلاثة أخبار (أصناف خ) ففی الخبر دیة الخطاء إن لم یرد الرجل القتل مائة من الإبل أو عشرة آلاف من الورق أو ألف شاة و قال دیة المغلظة التی تشبه العمد و لیس بعمد أفضل من دیة الخطاء بأسنان الإبل إذ معناه لا فرق فی دیتهما إلا بزیادة الأسنان الإبل و الصحیح صریح فی ثبوت الدراهم فی قتل المرأة خطاء و لا قائل بالفرق مضافا إلی إطلاق کثیر من النصوص الواردة فی الستة و یدل علیه من طریق الاعتبار أنه إذا کان فی العمد مخیرا فی ذلک فبالأولی أن یکون مخیرا فی الخطاء و شبهه فإن التعیین تضییق و أما قول أحدهما علیهما السلام فی الصحیح عن محمد و زرارة و غیرهما هی مائة من الإبل و لیس فیها دنانیر و لا دراهم أو غیر ذلک فیحتمل أنه لا یجب زیادة علی مائة من الإبل دنانیر و دراهم فیهما کدیة العمد
(قوله) (و التخفیف بشیئین أحدهما السن فی الإبل خاصة فدیة شبیه العمد مائة ثلاث و ثلاثون منها حقة و ثلاث و ثلاثون بنت لبون و أربع و ثلاثون ثنیة طروقة الفحل)
قد عرفت أن دیة العمد من مسان الإبل و ما ذکره المصنف هنا فی دیة شبه العمد هو خیرة (الشرائع) و (الإرشاد) و (التبصرة)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 359
و روی ثلاثون بنت لبون و ثلاثون حقة و أربعون خلفة و هی الحامل (1)
______________________________
و (اللمعة) و کذا (النافع) و (الروضة) و فی (الحواشی) أنه المنقول و قد نسبه جماعة إلی (النهایة) ککاشف الرموز و المقداد و کاشف اللثام و الموجود فیها و فی (الخلاف) و (الوسیلة) و (المهذب) علی ما حکی عنه أن الأربع و الثلاثین خلفة إلا أن تقول إن المراد بالطروقة ما طرقها الفحل فحملت فصارت خلفة بقرینة أن الحقة هی التی بلغت أن یضربها الفحل فتوافق ما فی الکتاب و ینطبق علیه إجماع (الخلاف) و أخبار الفرقة التی حکاها فیه و ما یحکیه کما یرویه فلیلحظ الخلاف فإن النسخة التی عندنا غیر نقیة عن الغلط لکن هذا ما وجدنا و فی (النافع) أن ما فی الکتاب أشهر الروایتین و قضیته أن به روایة و فی (المفاتیح) أنه المشهور و به روایتان و قد تبع بذلک (الروضة) و (المسالک) حیث قال فیهما أن به روایة أبی بصیر و العلاء بن فضیل و هذا منه عجیب إذ الموجود فی خبر أبی بصیر ثلاث و ثلاثون حقة و ثلاث و ثلاثون جذعة و أربع و ثلاثون ثنیة کلها طروقة الفحل و کذا فی خبر العلاء بن فضیل إلا أن فی آخره و أربع و ثلاثون ثنیة کلها خلفة طروقة الفحل کذا فی (الکافی) و (الإستبصار) و فی (التهذیب) و أربع و ثلاثون خلفة کلها طروقة الفحل و ما فی الروایتین من قوله علیه السلام خلفة کلها طروقة الفحل و قوله کلها خلفة طروقة الفحل یحتمل أن یراد به کل من الأربع و الثلاثین و أن یراد به کل منها و مما قبلها و لعله المتعین فیما فی (التهذیب) إذ الخلفة هی الحامل و ظاهر طروقة فیه المعنی المعروف من بلوغها ذلک لا الحمل إلا أن یراد بالخلفة فیه الثنیة فی خبر أبی بصیر و هی ما سنها خمس سنین فصاعدا کما تقدم فیکون المراد بطروقة الفحل فیه الحوامل إن أرید بها الثنیة فقط فلیتأمّل و الخلفة بکسر اللام الحامل من الإبل کما یأتی و جمعها مخاض من غیر لفظها کجمع المرأة علی النساء و قال فی (المبسوط) قیل إنها التی یتبعها ولدها و کیف کان فقد قال کاشف الرموز لا أعرف به أی بما فی (النافع) روایة مشهورة نعم ذکره الشیخ فی (النهایة) و اعترف أیضا أبو العباس فی (المقتصر) و المقداد و المقدس الأردبیلی و کاشف اللثام و شیخنا صاحب (الریاض) بعدم الوقوف علی روایة فی ذلک و الجذعة غیر بنت اللبون لأن الجذع فی السنة الخامسة فلا یمکن أن تکونا دلیلا لما فی الکتاب فالمدار علی إجماع الفرقة و أخبارهم المحکیین فی الخلاف (و قد عمل بخبر أبی بصیر المفید فی المقنعة و سلار فی المراسم و أبو المکارم فی الغنیة خ) و هو المحکی عن الإصباح إن أرید به الثنایا فقط فیوافق
(قوله) (و روی ثلاثون بنت لبون و ثلاثون حقة و أربعون خلفة و هی الحامل)
هذه الروایة رواها المحمدون الثلاثة و هی صحیحة فی بعض الطرق عن عبد اللّٰه بن سنان و بها عمل الصدوق فی الفقیه فی ظاهره و (المقنع) و (الجامع) علی ما حکی عنه و (المختلف) و (المقتصر) و (المسالک) و (المفاتیح) و قد حکی عن أبی علی و هو الظاهر من (التحریر) و نسبه فی (الغنیة) إلی الروایة و قد عمل بها فی (المبسوط) غیر أنه أثبت مکان ثلاثین بنت لبون ثلاثین جذعة و فی (النهایة) و (الخلاف) و (الغنیة) أیضا أنه روی ثلاثون بنت مخاض و ثلاثون بنت لبون و أربعون خلفة قال فی (النهایة) کلها طروقة الفحل و لم نجد هذه الروایة فی (الوافی) لکنه نقل فی (الخلاف) إجماع الفرقة و أخبارهم علی الطریقین المذکورین فیه هذا أحدهما و الآخر ما ذکرناه آنفا فلیحلظ الخلاف فإن النسخة التی عندنا غیر نقیة من الغلط و قد وقع فی المقام لجماعة غفلة فی نقل الأخبار و الأقوال و هذه الروایة قد
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 360
و هی فی مال الجانی کالعمد (1) و دیة الخطاء المحض عشرون بنت مخاض و عشرون ابن لبون ذکر و ثلاثون بنت لبون و ثلاثون حقة (2) و روی خمس و عشرون بنت مخاض و خمس و عشرون بنت لبون و خمس و عشرون حقه (3) و خمس و عشرون جذع
______________________________
عمل بها المصنف و غیره فی الهاشمة کما یأتی و قد بینا الوجه فی ذلک هناک
(قوله) (و هی فی مال الجانی کالعمد)
إجماعا کما فی (الخلاف) و (التحریر) و ظاهر (المبسوط) و (السرائر) أو هو صریح الأخیر و ینطبق علیه إجماع (الغنیة) کما ستسمعه بل الإجماع معلوم من تتبع الفتاوی و أوجب الحلبی فیما حکی عنه دیة شبیه العمد علی العاقلة و هو نادر کما فی (کشف اللثام) و غیره و حجة الأصحاب بعد الإجماع الأصل و الأخبار المحکیة فی (الخلاف) و فی (النهایة) و (المهذب) علی ما حکی عنه و (الغنیة) أن هذه الدیة تجب فی مال القاتل فإن لم یکن له مال استسعی فیها أو أمهل إلی أن یوسر فإن مات أو هرب أخذ بها أولی الناس به فإن لم یکن له أخذت من بیت المال و فی الأخیر أعنی (الغنیة) الإجماع علی ذلک کله و قد مر مثل ذلک فی العامد إذا مات أو هرب و أنکر ابن إدریس أخذها من الولی أو بیت المال و قال إنه خلاف الإجماع فإنه لا ضمان علیهما إلا فی الخطاء المحض قلت و یعضده الأصل
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و دیة الخطاء المحض عشرون بنت مخاض و عشرون ابن لبون و ثلاثون بنت لبون و ثلاثون حقة)
هذه أشهر الروایتین کما فی (النافع) و أشهر روایة و فتوی کما فی (الروضة) و الأظهر فی الروایات کما فی (الغنیة) و الأصح کما فی (التحریر) و مذهب الأکثر کما فی (کشف اللثام) و ملاذ الأخبار و المشهور کما فی (المفاتیح) و فی (الخلاف) إجماع الفرقة و أخبارهم علی الروایتین و علیهما العمل کما فی (کشف الرموز) و علیها الفتوی کما فی (التنقیح) و علیها عامة المتأخرین کما فی (الریاض) و هو خیرة أبی علی و (الصدوق) و المفید و الشیخ فی (النهایة) و أبی یعلی فی (المراسم) و القاضی و التقی و المحقق فی کتابیه و کاشف الرموز و المصنف فی کتبه حتی (التبصرة) و ولده فی (الإیضاح) و الشهیدین و أبی العباس و المقداد و المحقق الثانی و المقدس الأردبیلی و غیرهم و هذه هی صحیحة عبد اللّٰه بن سنان المرویة بعدة طرق فی شبه العمد و قد أعرض عنها الأکثر هناک و عمل بها الجمیع هنا إلا من شذ کما ستسمع و فی (المبسوط) و (السرائر) عشرون بنت مخاض و عشرون ابن لبون و عشرون بنت لبون و عشرون حقة و عشرون جذعة و لم نجد به روایة و قد روی فی الصحیح عن محمد و زرارة و غیرهما عن أحدهما علیهما السلام فی الدیة قال هی مائة من الإبل و لیس فیها دنانیر و لا دراهم و لا غیر ذلک قال ابن أبی عمیر قلت لجمیل هل للإبل أسنان معروفة فقال نعم ثلاث و ثلاثون حقة و ثلاث و ثلاثون جذعة و أربع و ثلاثون إلی باذل عامها کلها خلفة قال و روی ذلک بعض أصحابنا عنهما علیهما السلام و زاد علی بن حدید فی حدیثه أن ذلک فی الخطاء الحدیث و لم نجد أحدا عمل به و لعله لمکان علی بن حدید
(قوله) (و روی خمس و عشرون بنت مخاض و خمس و عشرون بنت لبون و خمس و عشرون حقة و خمس و عشرون جذعة)
هذه روایة العلاء بن فضیل السابقة و فی طریقها العبیدی عن یونس عن محمد بن سنان و فیهما کلام و إن کان الأصح عندنا توثیقهما و قد سمعت ما فی (الخلاف) من دعوی إجماع الفرقة و أخبارهم علی العمل بها فی المقام و بروایة عبد اللّٰه بن سنان
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 361
و هی علی العاقلة لا یضمن القاتل منها شیئا (1) الثانی الزمان فدیة الشبیه تستأدی فی سنتین (2) و دیة الخطاء فی ثلاث سنین (3)
______________________________
(قوله) (قدس سره و هی علی العاقلة لا یضمن القاتل منها شیئا)
إجماعا معلوما و أخبارا متواترة و بإجماع الأمة و خلاف الأصم لا یعتد به کما فی (الخلاف) و بلا خلاف إلا من الأصم کما فی (الغنیة) و مراده نفی الخلاف بین المسلمین و قال ابن الجنید لا نعلم فیه خلافا یعنی أیضا بین المسلمین و کأنهم لم یختلفوا (لم یحتلفوا خ) بخلاف الخوارج فإنهم قالوا علی القاتل کالأصم حکاه عنهم ابن المنذر و لا ترجع بها العاقلة علی القاتل بإجماع الأمة کما فی (السرائر) خلافا للمفید و سلار کما سیأتی و فی (المبسوط) و (الخلاف) الدیة فی قتل الخطاء (تجب ابتداء علی العاقلة و فی أصحابنا من قال ترجع العاقلة علی القاتل خ) و لا أعرف به نصا و قد أشار إلی المفید و سلار و قد أطال المصنف فی (المختلف) فی التشنیع علی ابن إدریس حیث قال إن قول المفید خلاف إجماع الأمة قال هذا جهل من ابن إدریس و تخطئة شیخنا الأعظم مع أنه الأصل فی إنشاء المذهب و تقریره و أطال فی الإطراء علی المفید و هو فی محله و یأتی أن العاقلة إذا فقدت أو کانوا فقراء کانت فی مال القاتل
(قوله) (الثانی الزمان فدیة الشبیه بالعمد تستأدی فی سنتین)
کما فی (المقنعة) و (المبسوط) و (المراسم) و (الغنیة) و (السرائر) و (الإرشاد) و (التبصرة) و (المختلف) و (اللمعة) و (المهذب البارع) و (المقتصر) و (الریاض) و هو المشهور کما فی (المختلف) و (المهذب البارع) و (المقتصر) خ) و (تعلیق النافع) و هو المحکی عن التقی و لا خلاف فیه کما فی (الغنیة) و عندنا کما فی (المبسوط) و (السرائر) و قال المفید و الجماعة کما فی (الروضة) و نسبه فی (النهایة) و (المهذب) فیما حکی عنه إلی بعض الأصحاب و فی (الشرائع) و (النافع) و (کشف الرموز) و (التحریر) إلی المفید و ظاهرهم جمیعا التردد و لا ترجیح أیضا فی (التنقیح) و (المسالک) و (الروضة) و (المفاتیح) و کذا (مجمع البرهان) لعدم الوقوف علی النص و حکی عن (الخلاف) جماعة أنها تستأدی فی سنة و النسخة التی عندنا تحتمل الأمرین لأنها غیر نقیة من الغلط و کاشف اللثام سکت عن الخلاف و فی (الوسیلة) تستأدی فی سنة إن کان القاتل فی غنی و یسار و فی سنتین إن لم یکن و قد احتج للمشهور فی (المختلف) و غیره بالاعتبار لأنه کما ظهر التفاوت بین العمد و الخطاء فی الأجل لتفاوت الجنایة فیهما وجب أن یظهر بالنسبة إلیهما و إلی شبیه العمد فی الزمان لوجود المقتضی عملا بالمناسبة قلت لأنه أخف من العمد و أثقل من الخطاء فأجله یکون بین أجلیهما و لا ریب أنه لا یکون أقل من سنة و کأنه محل وفاق و إن لم یصرحوا به للزومها فی العمد الذی هو ظلم محض فهذا لا یکون أقل من ذلک بالأولویّة و لأنه یمکن إطلاق العمد علیه فی الجملة فإنه یقال عمد شبیه بالخطاء و قد قال جماعة إن صدق المقید یستلزم صدق المطلق و الزیادة منفیة بالأصل فتأمّل و کیف کان فالمشهور هو المعتمد
(قوله) (و دیة الخطاء فی ثلاث سنین)
کل سنة ثلثها بإجماع الفرقة بل بإجماع الأمة و خلاف ربیعة لا یعتد به کما فی (الخلاف) و بلا خلاف إلا من ربیعة کما فی (الغنیة) فإنه قال فی خمس و فی (المهذب البارع) و غیره الإجماع علیه و قال الصادق علیه السلام فی صحیح أبی ولاد علی الصحیح کان علی علیه السلام یقول تستأدی دیة الخطاء فی ثلاث سنین و تستأدی دیة العمد فی سنة
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 362
سواء کانت الدیة تامة أو ناقصة أو دیة طرف (1) و لو اختلف فی الحوامل فالمرجع إلی أهل الخبرة (2) فإن ظهر الغلط استدرک (3) فإن أزلقت قبل التسلیم أبدل و لو کان بعد الإحضار و لا یلزم بعد القبض (4) و لا تغلیظ فی الأسنان غیر الإبل (5) و لو قتل فی الشهر الحرام أو فی حرم مکة ألزم دیة و ثلثا من أی الأجناس کان تغلیظا (6)
______________________________
(قوله) (سواء کانت تامة أو ناقصة أو دیة طرف)
تستأدی الدیة فی سنة أو سنتین أو ثلاث علی اختلاف أقسام القتل سواء کانت الدیة تامة کدیة الحر المسلم أو ناقصة کدیة المرأة و العبد و الذمی و الجنین أو دیة الطرف عملا بإطلاق النص و الفتوی و به صرح فی (المهذب البارع) و (کشف اللثام) و علیه نبه فی (المبسوط) و أوضح ما ورد فی ذلک صحیح أبی ولاد الذی سمعته قریبا فالطرف إن کانت دیته قدر الثلث أخذ فی سنة واحدة فی الخطاء و إن کان أزید حل الثلث بانسلاخ الحول و حل الزائد عند انسلاخ الثانی إن کان ثلثا آخر فما دون و إن کان أکثر حل الثلث عند انسلاخ الثانی و الزائد عند انسلاخ الثالث و إن تعدد الجانی أو المجنی علیه حل عند کل حول ثلث و إن قلع عینیه و قطع رجلیه و یدیه حل له ثلث لکل جنایة
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و لو اختلف فی الحوامل فالمرجع إلی أهل الخبرة)
کما فی (المبسوط) و (الشرائع) و (التحریر) و (الإرشاد) و (مجمع البرهان) و غیرها و ظاهرهم أنه یکفی الواحد مطلقا و أنه لا یشترط التعدد و لا العدالة و اشتراطهما قوی و ذلک حیث تجب الحوامل عند القائل بذلک أو یراد بالطروقة فی کلامه آنفا ما طرقها الفحل فحملت و الاختلاف إنما هو بین الولی و من وجبت علیه الدیة کما صرح فی (المبسوط) و غیره
(قوله) (فإن ظهر الغلط استدرک)
کما فی (الشرائع) و قال فی (التحریر) فإن قبض الولی ثم قال لم تکن حوامل و قد خمرت أجوافها فقال الغریم بل ولدت عندک فإن قبضها بقول أهل الخبرة فالقول قول الغریم عملا بظاهر إصابتهم و إن قبضها بغیر قولهم فالقول قول الولی عملا بأصل عدم الحمل
(قوله) (فإن أذلقت قبل التسلیم أبدل و لو کان بعد الإحضار و لا یلزم بعد القبض)
کما فی (المبسوط) و (الشرائع) و (التحریر) و (الإرشاد) و (مجمع البرهان) و الوجه فی الحکمین ظاهر لأنه فی الأول لم یقبضه حوامل و إن أحضرها و الواجب علیه فی الثانی إقباض الحوامل و قد حصل لا الولادة
(قوله) (و لا تغلیظ فی أسنان غیر الإبل)
بلا خلاف و أما ما فی خبر أبی بصیر المروی فی (الکافی) و (التهذیب) و (الإستبصار) عن مولانا الصادق علیه السلام قال و سألته عن الدیة فقال دیة المسلم عشرة آلاف من الفضة أو ألف مثقال من الذهب أو ألف من الشاة علی أسنانها أثلاثا و من الإبل مائة علی أسنانها فلعل المراد علی أی سن کانت فلا یدل علی أن اختلاف الأسنان یعتبر فی الشاة و قد احتمل أن یکون ضمیر أسنانها راجعا إلی الإبل أی الألف من الشاة یوافق أسنان الإبل أثلاثا فی القیمة غالبا فتأمّل
(قوله) (و لو قتل فی الشهر الحرام أو فی حرم مکة زادها اللّٰه شرفا ألزم دیة و ثلثا من أی الأجناس تغلیظا)
الحکم فی الأول موضع وفاق کما فی (الخلاف) و (المقتصر) و (المسالک) و
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 363
..........
______________________________
(الروضة) و (المفاتیح) و ظاهر (المبسوط) من موضعین منه و (السرائر) و (نکت النهایة) و کذا (غایة المراد) (المرام خ) و (مجمع البرهان) و (الغنیة) و فی (المسالک) و (الروضة) أن به نصوصا کثیرة و لیس هناک إلا خبر کلیب الأسدی المروی فی (الکافی) و (الفقیه) قال سألت أبا عبد اللّٰه علیه السلام عن الرجل یقتل فی الشهر الحرم ما دیته قال دیة و ثلث و خبر کلیب بن معاویة الأسدی أیضا المروی فی (النهایة) و (التهذیب) قال سمعت أبا عبد اللّٰه علیه السلام (یقول ظ) من قتل فی شهر حرام فعلیه دیة و ثلث نعم أرسل فی (الخلاف) أخبارا بذلک لکنه لم یطلع علیه صاحب (المسالک) بل و لا یعتد هو بها و روی فی (الکافی) عن زرارة عن أبی جعفر علیه السلام عن رجل قتل رجلا فی الأشهر الحرم قال تغلظ علیه الدیة و قد حکی فی (مجمع البرهان) عن (الفقیه) ما لم نجده فیه و لا نقله عنه فی (الوافی) قال قال فی (الفقیه) بعد نقل صحیحة زرارة فی لزوم صوم العید و أیام التشریق فی کفارة القتل فی الأشهر الحرم و فی روایة أبان عن زرارة عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام قال علیه دیة و ثلث و هو یحتمل أن یکون المراد فی الأشهر الحرم بقرینة ما سبقه و أن یکون المراد صحیحة ابن أبی عمیر عن أبان بن عثمان عن زرارة و لعله موجود فی بعض نسخه أو فی مقام آخر ما رواه فی (الکافی) بطریق فیه إبراهیم بن هاشم عن ابن أبی عمیر عن أبان بن تغلب عن زرارة قال قلت لأبی جعفر علیه السلام رجل قتل رجلا فی الحرم قال علیه دیة و ثلث و هو حسن کالصحیح و رواه فی (الفقیه) عن أبان بن تغلب عن زرارة عن أبی جعفر علیه السلام و روی الشیخ فی (التهذیب) معلقا عن ابن أبی عمیر عن أبان عن زرارة قال قلت لأبی عبد اللّٰه علیه السلام رجل قتل رجلا فی الحرم قال علیه دیة و ثلث و قال المحقق فی (نکت النهایة) علی ما حکی عندی فی قتل الحرم توقف و نحن نطالب الشیخین بدلیل ذلک و نحوه ما فی (النافع) حیث قال لا أعرف الوجه و اقتصر فی (الشرائع) و (التحریر) علی نسبة ذلک إلی الشیخین و تبعهما علی ذلک أبو العباس و المقداد و الشهید الثانی فی کتابیه و الکاشانی و کذا الشهید فی (غایة المراد) مع تصریح أکثرهم بعدم النص و إن ذلک لعجیب مع وجود النص المعتبر السند الواضح الدلالة المعتضد بالإجماعات المذکورة و بما علله به المتأخرون من اشتراکهما فی الحرمة و تغلیظ قتل الصید فیه المناسب لتغلیظ غیره مضافا إلی الأخبار المرسلة فی (الخلاف) فی موضعین منه و (أما) أن التغلیظ جار فی جمیع الأجناس فقد طفحت به عباراتهم و تناولته بإطلاقها إجماعاتهم و فی (الخلاف) أنه علیه إجماع الفرقة و أخبارهم و حکی عن الشافعی أنها لا تغلظ إلا فی أسنان الإبل و (قال کاشف اللثام) الظاهر اختصاص ذلک بالعمد کما تشعر به عبارة (النهایة) و تعلیل الأصحاب بالانتهاک و یدل علیه الأصل فیقتصر فی خلافه علی الیقین (قلت) و هو صریح (الوسیلة) لکن صریح (المبسوط) و (السرائر) العموم و هو ظاهر إطلاق (المقنعة) و (الغنیة) و ما تأخر عنهما بل ظاهر (السرائر) و کذا (المبسوط) و (الغنیة) الإجماع علیه مع وجود العموم اللغوی فی الأخبار کقوله علیه السلام من قتل فی شهر حرام فالأصل ینقطع بذلک و التعلیل یدفعه التصریح و الإطلاق الذی هو کالتصریح بمعونة السیاق فلیلحظ تمام عبارة (المقنعة) و القاتل خطاء یقال له انتهک و لهذا وجبت علیه الکفارة و أقصی ما فی عبارة (النهایة) الإشعار و لعله من قوله و إن طلب منه القود قتل أو قوله لانتهاک لکن شیئا منهما لا یخصص قوله قبله و من قتل غیره فی الحرم إلی آخره فإنه عموم لغوی یشتمل أقسام القتل فصح له أن یقول إن طلب منه القود قتل تنبیها علی هذا الفرد لأنه محل خفاء لأنه قد یتوهم أنه لا یجوز القود فی الحرم و الأشهر الحرم کما لا یجوز فی الکعبة و المسجد الحرام بلا خلاف
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 364
و لا تغلیظ فی الطرف (1) و الزائد للمقتول (2) و لو رمی فی الحل و ذهب إلی الحرم فقتل فیه غلظ و فی العکس إشکال (3)
______________________________
حکاه فی (المبسوط) و (الظاهر) عدم اختصاصه بقتل المسلم عملا بظاهر النصوص و الفتاوی و یحتمل الاختصاص تنزیلا لهما علی الفرد الأکمل فتأمّل هذا و (قال) فی (غایة المراد) حکم التغلیظ ثابت فی مشاهد الأئمّة علیهم السلام علی ما یلوح من کلام الشیخ فی (النهایة) فإنه قال فیها بهذه العبارة و من قتل غیره فی الحرم أو أحد الأشهر الحرم رجب و ذی القعدة و ذی الحجة و المحرم و أخذت منه الدیة کان علیه دیة و ثلث دیة للقتل و ثلث دیة لانتهاک حرمة الحرم أو الأشهر الحرم و إن طلب منه القود قید بالمقتول فإن کان قتل فی غیر الحرم ثم التجأ إلیه ضیق علیه فی المطعم و المشرب و منع من مخالطته و مبایعته إلی أن یخرج فیقام علیه الحق و کذلک الحکم فی مشاهد الأئمّة علیهم السلام فهذه العبارة تعطی عموم الحکم مع احتمال عوده إلی التضیق و عدمه و (قد صرح شیخنا المفید) أنه فی الالتجاء و الظاهر أنه مراد الشیخ و کذا صرح به ابن البراج فی (الکامل) و (الموجز) و هو تلمیذه و مختصه فلعله سمع منه أن ذلک هو المراد و کذلک ابن إدریس ذکر أن المراد ذلک (قلت) قال فی (السرائر) یرید عطفه علی الحرم فی حکم واحد لا فی جمیع أحکام الحرم من أنه إذا جنی فی غیر حرم الإمام و هو مشهد ثم التجأ إلی المشهد ضیق علیه فی المطعم و المشرب و أمر بأن لا یبایع لیخرج فیقام علیه الحد لا أنه إذا قتل فیه و أخذت منه الدیة وجب علیه دیة و ثلث لأنه لا دلیل علی ذلک من کتاب و لا سنة و لا إجماع انتهی (قلت) ظاهر عبارة (النهایة) العموم و هو الذی فهمه المصنف فی (التحریر) و المقدس الأردبیلی لکن لا بد من دلیل قاطع للأصل و لعل ما حکی عن الفاضل المقداد غیر بعید عن السداد و هو أنه کان عند قبور الأئمّة علیهم أفضل سلام و تحیة غلظ و إلا فلا عملا بتنقیح المناط و المنقح له العقل أو الأولویة العرفیة لأن مراقدهم أفضل من مکة فتکون أفضل من الحرم فتأمّل
(قوله) (و لا تغلیظ فی الطرف)
لأنه لم یذکر أصحابنا إلا التغلیظ فی النفس کما فی (المبسوط) و (السرائر) و زاد فی الأخیر دون قطع الأطراف عندنا و فی (الشرائع) لا نعرفه و فی (المسالک) لا قائل به من أصحابنا و لا فی قتل الأقارب للأصل و عدم الدلیل و به صرح فی (المختلف) و (المهذب البارع) قال فی الأول الأولی الاقتصار فی التغلیظ علی المتفق علیه لکنه نسب إلی (المبسوط) و (الخلاف) التغلیظ فی ذلک و الذی ظهر لی منهما أن لا تغلیظ و إنما حکی ذلک فیهما عن العامة و لکن للمدعی أن یدعی أن ذلک ظاهر (المبسوط) قبل إمعان النظر فلیلحظ ذلک
(قوله) (و الزائد للمقتول)
کما هو الظاهر من إطلاق النص و الفتوی و معناه أن الثلث الزائد عن الدیة لمکان التغلیظ یدفع إلی أولیاء القاتل (المقتول ظ) و إن کان التغلیظ لانتهاک حرمة الزمان و المکان (و لو اجتمع) سببان للتغلیظ فالوجه عدم الإلزام إلا بالثلث للأصل و إن کان الأصل عدم تداخل الأسباب لأنا إنما خرجنا عن الأصل بالأخبار حالة الانفراد و مع الاجتماع نشک فی الزائد علی الثلث فلیس إلا أصل عدم التداخل و هو لا یقاوم أصل البراءة تجب حیث یأخذ الدیة ظاهر الأخبار الثانی و صریح (الروضة) و (المسالک) الأول و هو الذی یقضی به التغلیظ لکنا لا نجد قائلا به سوی الشهید الثانی و قد نبهنا علیه فیما سلف
(قوله) (و لو رمی فی الحل و ذهب إلی الحرم فقتل فیه غلظ و فی العکس إشکال)
و بذلک
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 365
و لو قتل و التجأ إلی الحرم ضیق علیه فیه إلی أن یخرج فیقاد منه و لا یقتص منه فیه فإن جنی فی الحرم اقتص منه فیه لانتهاکه حرمة الحرم قیل و کذا فی مشاهد الأئمّة علیهم السلام (1) و لا فرق بین أن یکون المقتول کبیرا أو صغیرا عاقلا أو مجنونا سلیم الأعضاء أو مفقودها (2)
______________________________
عبر فی (الشرائع) و (التحریر) و (الإرشاد) وجه الأول أنه یصدق أنه قتل فی الحرم و إن خرج السبب فیغلظ و یحتمل العدم لأن القاتل لیس فی الحرم و الظرفیة یمکن عودها إلیهما فلا یتعدی صورة النص و الإشکال فی الثانی ینشأ من الشک فی عود الظرفیة إلی القاتل أو المقتول أو إلیهما و تغلیب حرمة الحرم کالصید بل هو أولی لزیادة شرف الآدمی علی سائر الحیوانات بل جعل المشارک فی الجنایة کالمنفرد و أنه لو رمی صیدا من الحرم فأصابه فی الحل فإن الکفارة تلزمه تأدیبا لحرمة الحرم فیکون هنا أولی لأنه إذا کان فی الصید المباح الرمی فیه کالجنایة فیه ففی الإنسان المسلم أولی بالتأکید و فی (الإیضاح) أنه أقوی و من أصالة البراءة و الشک فی السبب المستلزم للشک فی المسبب
(قوله) (و لو قتل و التجأ إلی الحرم ضیق علیه إلی أن یخرج فیقاد منه و لا یقتص منه فیه فإن جنی فی الحرم اقتص منه لانتهاکه حرمة الحرم و کذا فی مشاهد الأئمّة صلوات اللّٰه و سلامه علیهم)
أما أن الملتجئ إلی الحرم تضیق علیه إلی أن یخرج و لا یقتص منه فقد حکی علیه الإجماع فی (الخلاف) و (التنقیح) و ظاهر (المبسوط) حیث قال عندنا و نفی الخلاف فیه فی (المسالک) و یدل علیه عموم آیات الأمن و قول الصادق علیه السلام فی صحیح هشام فی الرجل یجنی فی غیر الحرم ثم یلجأ إلی الحرم قال لا یقام علیه الحد و لا یطعم و لا یسقی و لا یکلم و لا یبایع فإذا ذلل به یوشک أن یخرج فیقام علیه الحد و إن جنی فی الحرم جنایة أقیم علیه الحد فإنه لم یر للحرم حرمة و (فی الخلاف) ادعی علیه أخبار الفرقة و فی النبوی أعتی الناس علی اللّٰه القاتل غیر قاتله و قاتل فی الحرم و قد تقدم الکلام فی ذلک کله فی باب القصاص فی المطلب الرابع فی ضمان الاستیفاء و أما أنه إن جنی فی الحرم اقتص منه فیه فلأنه لم یر للحرم حرمة کما فی الصحیح و (أما إلحاق) مشاهد الأئمّة صلوات اللّٰه علیهم به فهو خیرة (المقنعة) و (النهایة) و (المهذب) و (السرائر) و (التحریر) فی باب الحدود و استحسنه المحقق فی (النکت) و استقربه المقداد بما ورد عنهم صلوات اللّٰه علیهم من أن بیوتنا لمساجد و لما تواتر من رفع العذاب الأخروی عمن یدفن بها فالعذاب الدنیوی أولی و إنه المناسب لوجوب تعظیمها و استحباب المجاورة بها و القصد إلیها کما تقدم ذلک أیضا و (لعل) المراد بالمشهد البلد کما هو ظاهر (التحریر) و کما یرشد إلیه تعبیرهم بحرم المعصوم أو الصحن الشریف أو الحضرة الشریفة و ظاهر (الشرائع) و (الإرشاد) و (المسالک) التردد فی المقام
(قوله) (و لا فرق بین أن یکون المقتول کبیرا أو صغیرا عاقلا أو مجنونا سلیم الأعضاء أو مفقودها)
یرید أنه إذا کان المقتول حرا مسلما فلا فرق فی جمیع ما ذکر له من الأحکام بین أن یکون کبیرا أو صغیرا عاقلا أو مجنونا سلیم الأعضاء أو مفقودها عملا بإطلاق النص (النصوص خ) و الفتاوی و لم یفرق مولانا الصادق علیه السلم فی مرسل ابن فضال بین الصغیر و الکبیر فی القود فیکون کذلک فی الدیة و غیرها قال علیه السلام کل من قتل شیئا (شخصا ظ) کبیرا أو صغیرا بعد أن یتعمد فعلیه القود و لا فرق بین العاقل
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 366
و ولد الزنا إذا أظهر الإسلام مسلم علی رأی (1)
______________________________
و المجنون إلا فی القصاص کما تقدم فإنه لا یقتل به العاقل و أما سلیم الأعضاء و مفقودها فلا فرق بینهما إلا بالتفصیل الذی نطق به خبر سورة بن کلیب عن الصادق علیه السلام أنه سئل عن رجل قتل رجلا عمدا و کان المقتول أقطع الید فقال إن کانت قطعت یده فی جنایة جناها علی نفسه أو کان قطع و أخذ دیة یده من الذی قطعها فإن أراد أولیاؤه أن یقتلوا قاتله أدوا دیة یده التی أقید منها أو کان أخذ دیة یده و یقتلوه و إن شاءوا طرحوا عنه دیة یده و أخذوا الباقی الحدیث و قد تقدم فی المطلب الخامس فی المماثلة
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و ولد الزنا إذا أظهر الإسلام مسلم علی رأی)
أول من ذهب إلیه المحقق فی کتابیه و تلمیذه کاشف الرموز و المصنف فی (التحریر) و (الإرشاد) و (المختلف) و ولده و الشهید فی (حواشیه) و أبو العباس و المقداد و الشهید الثانی فی (المسالک) و کذا المقدس الأردبیلی حیث ذهبوا إلی أن دیته کدیة الحر و هو المشهور کما فی (الإیضاح) و (مجمع البرهان) و علیه جمهور الأصحاب کما فی (المقتصر) و هو مذهب الأکثر کما فی (المفاتیح) و هم القائلون بإسلامه کما فی (المسالک) و کذا (غایة المراد) و (الروض) و لیس فی (النافع) و (الإرشاد) و (کشف الرموز) و (غایة المراد) و (المقتصر) و (التنقیح) التقیید بما إذا أظهر الإسلام فلا فرق عندهم فیه بین البالغ و غیره و قد یکون المقیدون لا یفرقون أیضا لأنه و إن لم یتبع أحدا إلا أن کل مولود یولد علی الفطرة لکن فی (حواشی) الشهید أن المنقول أنه إن أظهر الإسلام فدیته دیة مسلم و إلا فدیة ذمی قال و هو جمع بین القولین و أشار إلیه المصنف بقوله إن أظهر الإسلام انتهی (قلت) و أدلتهم تقضی بذلک کما ستسمع و (فی مجمع البرهان) أنه لیس بمسلم حقیقة و لا ملحق به شرعا نعم ذلک غیر بعید إذا بلغ و قال بالإسلام و کیف کان فهذا القول لم یعرف لأحد قبل المحقق و هذه الشهرات حدثت بعده و دلیله عموم الأدلة علی إسلام من أظهره و جریان أحکامه علیه إلا ما استثنی کالشهادة و الإمامة و إطلاق أخبار الدیات و تصریح بعضها بالمسلم أو المؤمن الصادقین علیه بمجرد إظهاره و (المخالف) الصدوق فی موضعین من (المقنع) فقال إن دیته ثمان مائة درهم و روی فی (الفقیه) عن جعفر بن بشیر عن بعض رجاله قال سألت أبا عبد اللّٰه علیه السلام عن ولد الزنا قال ثمان مائة درهم مثل دیة الیهودی و النصرانی و المجوسی و وافقه علم الهدی فی (الإنتصار) مدعیا علیه الإجماع (قلت) و الأخبار به صریحة کمرسل جعفر بن بشیر الذی قد سمعته و إرساله لا یضره لقول النجاشی فی مدحه روی عن الثقات و رووا عنه و لا یکون ذلک إلا (أن خ) بتقدیر عدم روایته عن الضعفاء و إلا فالروایة عن الثقة و غیر الثقة لیس بمدح و مثله مرسل عبد الرحمن بن عبد الحمید و مثله خبر إبراهیم بن عبد الحمید و لم یذکره الشهیدان و غیرهما و إنما اقتصروا علی المرسلین مع أنه مذکور فی (التهذیب) بعدهما بلا فاصلة و الظاهر عدم وقف إبراهیم أو أنه رجع لمکان روایته عن مولانا الرضا علیه السلام و لم یبق فی طریقه إلا عبد الرحمن بن حماد و هو ممدوح بأن له کتابا و النجاشی کناه بأبی القاسم فالحدیث إما حسن أو موثق أو قوی (هذا) کله مضافا إلی الأصل مع عدم معلومیة دخول ولد الزنا فی إطلاق أخبار الدیات حتی ما ذکر فیها لفظ المؤمن و المسلم لأن إطلاقها لا یتناوله لأنه غیر متبادر منه علی أنها مسوقة لبیان حکم آخر و هو مقدار الدیات و غیر ذلک مما لا تعلق له بما نحن فیه فیصیر بالنسبة إلیه کالمجمل و لیس بمعلوم
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 367
و جمیع فرق الإسلام متساویة ما لم یجحدوا ما هو معلوم الثبوت من دین النبی صلی اللّٰه علیه و آله و سلم (1)
______________________________
شمول ما دل علی جریان أحکام الإسلام علی مظهره له فلا نخرج عن مقتضی الأصول بمثل ذلک و إنما صح الخروج بالنسبة إلی دیة الذمی بفحوی ما دل علی ثبوتها فیه مع شرفه بإسلامه الظاهر و لیس وجوده کعدمه علی سبیل البت حتی یلحق بالحربی مضافا إلی الأخبار الواردة فی غسالة الحمام المانعة عنها معللة بأنه یغتسل فیه الیهودی و النصرانی و ولد الزنا حیث خرطه فی سلک أهل الکتاب فهی مشعرة باتحادهم فی الحکم مضافا إلی أنا لم نجد أحدا قال بأنه یقتص له من ابن الرشدة إلا المصنف فی (الکتاب) و (المختلف) فتأمّل و فی صحیح عبد اللّٰه بن سنان عن ابن عبد اللّٰه علیه السلام قال سألته جعلت فداک کم دیة ولد الزنا فقال یعطی الذی أنفق علیه ما أنفق فعدوله علیه السلام عن دیة الحر المسلم إلی ما سمعت یرشد إلی عدم لزومها بل هو ظاهر أو صریح فی ذلک و ما أنفق یشمل ما قصر عن دیة الذمی و ما زاد علیها حال کونه دون دیة الحر و الاحتمالان منفیان بالإجماع فتعین الثمان مائة فتأمّل جیدا (فکان) هذا القول قویا جدا لما عرفت و المتأخرون غیر مطبقین علی خلافه إذ الشهید فی (غایة المراد) لم یرجح و جماعة لم یتعرضوا له و کأن المولی الأردبیلی متوقف و من تقدم علی المحقق لم یظهر منه الخلاف عدا ابن إدریس فإنه قال بعد نقل کلام السید و لم أجد لباقی أصحابنا قولا فأحکیه و الذی تقتضیه الأدلة التوقف فی ذلک و إلا فلا دیة له لأن الأصل براءة الذمة (قلت) من المعلوم أن ابن إدریس یقول بأنه کافر فکیف یتوقف فی کون دیته دیة الذمی إلا أن تقول هو کافر غیر ذمی (قلت) فلا دیة له حینئذ فکأن توقفه لیس مقتضی الأدلة من وجهین بل مقتضاها الجزم بعدم الدیة کما صرح به بقوله و إلا فلا دیة له و علی هذین القولین لا فرق بین البالغ منه و غیره لأن الطفل منه لا یتبع والده إلا أن یسبیه مسلم و قلنا بتبعیة له و لا بأس بنقل کلام الإنتصار قال و مما انفردت به الإمامیة القول بأن دیة ولد الزنا ثمان مائة درهم و خالف باقی الفقهاء فی ذلک و (الحجة) بعد الإجماع المتردد أنا قد بینا أن مذهب هذه الطائفة أن ولد الزنا لا یکون قط طاهرا و لا مؤمنا بإیثاره و اختیاره و إن أظهر الإیمان و هم علی ذلک قاطعون و به عاملون و إذا کانت هذه صورته عندهم فیجب أن تکون دیته دیة الکفار من أهل الذمة للحوقه فی الباطن بهم (فإن قیل) کیف یجوز أن یقطع علی مکلف أنه من أهل النار و فی ذلک منافاة للتکلیف و ولد الزنا إذا علم أنه مخلوق من نطفة الزنا فقد قطع علی أنه من أهل النار فکیف یصح تکلیفه (قلنا) لا سبیل لأحد إلی القطع علی أنه مخلوق من نطفة الزنا لأنه یجوز أن یکون هناک عقد أو شبهة عقد أو أمر یخرج به أن یکون زانیا فلا یقطع أحد علی أنه علی الحقیقة ولد زنا فأما غیره فإذا علم أن أمه وقع علیها هذا الوطی من غیر عقد و لا ملک یمین و لا شبهة فالظاهر أنه ولد الزنا و الدیة معمول فیها علی ظاهر الأمور دون باطنها انتهی
(قوله) (و جمیع فرق الإسلام متساویة ما لم یجحدوا ما هو معلوم الثبوت من دین النبی صلی اللّٰه علیه و آله)
أما تساویهم فی الدیة المحقة منهم و المبطلة فقد حکی علیه الإجماع فی (کشف اللثام) و قد طفحت عباراتهم بأن دیة الحر المسلم و دیة الحرة المسلمة کذا و نحن و إن قلنا إنهم کفار فی الحقیقة إلا أنا نجری علیهم أحکام المسلمین استدراجا لهم و لمکان مصلحة المؤمنین کما أجری النبی صلی اللّٰه علیه و آله أحکام الإسلام علی المنافقین و الحاصل أنهم مسلمون یجری علیهم أحکام
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 368

(الفصل الثانی) فی دیة من عداه

أما دیة المرأة المسلمة الحرة فنصف دیة الحر المسلم (1) سواء کانت صغیرة أو کبیرة عاقلة أو مجنونة سلیم الأعضاء أو غیر سلیمها من جمیع أجناس الدیة فی الأحوال الثلاث و کذا الجراحات و الأطراف علی النصف (2) ما لم یقصر عن ثلث الدیة فإن قصرت الجنایة جراحة أو طرفا عن الثلث تساویا قصاصا و دیة (3)

و أما الذمی الحر فدیته ثمان مائة درهم (4)
______________________________
المسلمین احتجناهم أو اتقیناهم و لو بعد حین و کافرون عند فقد الأمرین کما هو الشأن فی أهل صفین و أهل الجمل و کربلاء و غیرهم و لذلک فعل علماؤنا لما تمکنوا ما فعلوا کالمحقق الثانی و غیره أو فقد التقیة فقط و لذلک أجری علماؤنا علیهم أحکام الکفار فی مواضع لا تکاد تعد فی أبواب الفقه حیث لا تقیة کالعول و التعصب و الطلقات الثلاث المرسلة و غیر ذلک و ما ذاک إلا لأنهم کفار و لا تقیة منهم فی ذلک
الفصل الثانی فی دیة من عداه (قوله) (أما دیة المرأة المسلمة الحرة فنصف دیة الحر المسلم)
إجماعا کما فی (المبسوط) إلا من ابن علیة و الأصم فإنهما قالاهما سواء (و بلا خلاف إلا منهما خ) کما فی (الغنیة) و مراد نفی الخلاف بین المسلمین و حکی فی (الخلاف) إجماعنا تارة و إجماع الأمة أخری و إجماعنا محصل و محکی فی کلام جماعة و فی (الریاض) أن حکایته مستفیضة حد الاستفاضة مضافا إلی الصحاح المستفیضة و غیرها من المعتبرة التی کادت تکون متواترة
(قوله) (سواء کانت صغیرة أو کبیرة عاقلة أو مجنونة سلیمة الأعضاء أو غیر سلیمتها من جمیع أجناس الدیة فی الأحوال الثلاث و کذا الجراحات و الأطراف علی النصف)
عملا بإطلاق النصوص و الفتاوی و الإجماعات و المراد بالأحوال الثلاث العمد و قسیماه و فی (اللمعة) و کذا (الروضة) أن دیة الخنثی المشکل ثلاثة أرباع دیة الرجل
(قوله) (ما لم یقصر عن ثلث دیة الرجل فإن قصرت جراحة أو طرفا عن الثلث تساویا قصاصا و دیة)
و قد تقدم بیان ذلک کله فی المقصد الثانی فی شرائط القصاص حیث قال و لکن یتساویان دیة و قصاصا فإذا بلغت ثلث دیة الحر سفلت المرأة و صارت علی النصف من الرجل و فی إلحاق الخنثی بذلک وجهان و لعل المتجه العدم
(قوله) (و أما الذمی الحر فدیته ثمان مائة درهم)
إجماعا کما فی (الإنتصار) و (الخلاف) و (الغنیة) و (کنز العرفان) و هو المشهور روایة و فتوی کما فی (کشف اللثام) و أشهر فیهما کما فی (الروضة) و المشهور فی عمل الأصحاب کما فی (المقتصر) و المشهور کما فی (النافع) و (کشف الرموز) و (المهذب البارع) و (التنقیح) و (ملاذ الأخیار) و علیه عامة أصحابنا إلا النادر کما فی (الریاض) و الأخبار بذلک متظافرة و هی سبعة أخبار أو أکثر و فیها الصحیح و المعتبر معتضدة بالأصل و الشهرات و الإجماعات و مخالفة العامة لأنهم أطبقوا فی دیة الیهودی و النصرانی علی خلافنا و اختلفوا علی أربعة أقوال فمن قائل أن دیته ثلث دیة المسلم و قائل بأنها نصفها و قائل بأنها دیة المسلم و قائل إن کان عمدا فدیته و إن کان خطأ فنصف دیته (نعم) وافقنا فی المجوسی مالک و الشافعی و قال فی (الخلاف) إن الصحابة مجمعون علی أن دیة المجوسی ثمان مائة درهم فصحیح أبان ابن تغلب الناطق بأن دیة الیهودی و المجوسی دیة المسلم و الموثق عن زرارة محمولان علی التقیة کما حملها علی ذلک العلامة المجلسی
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 369
..........
______________________________
و کذا الضعیف الذی رواه أبو بصیر المتضمن أن دیة الیهودی و النصرانی أربعة آلاف درهم و دیة المجوسی ثمان مائة درهم لأنه قد ذهب جماعة منهم کما عرفت إلی أن دیة کل من الیهودی و النصرانی (ثلث دیة المسلم خ) أربعة آلاف درهم بناء علی ما مر باعتبار الوزن علی أنها قاصرة من وجوه شتی عن مکافأة أخبار المشهور و (قد حمل هذه) الأخبار الثلاثة الشیخ فی (التهذیب) و (الإستبصار) علی من یتعود قتل أهل الذمة قال فإنه إذا کان کذلک فللإمام أن یلزمه دیة المسلم کاملة تارة و أربعة آلاف درهم أخری بحسب ما یراه أصلح و أردع فأما من کان ذلک منه نادرا لم یکن علیه أکثر من ثمان مائة درهم و (استدل) علیه بموثقة سماعة قال سألت أبا عبد اللّٰه علیه السلام عن مسلم قتل ذمیا قال فقال هذا شی‌ء شدید لا یحتمله الناس فلیعط أهله دیة المسلم حتی ینکل من قتل أهل السواد و عن قتل الذمی ثم قال لو أن مسلما غضب علی ذمی فأراد أن یقتله و یأخذ أرضه و یؤدی إلی أهله ثمان مائة درهم إذا یکثر القتل فی الذمیین و قال و أما روایة أبی بصیر خاصة فقد روی أن دیتهم ثمان مائة درهم مثل سائر الأخبار و ما تضمنه خبره من الفرق بین الیهودی و النصرانی و المجوسی فقد روی هو أیضا أنه لا فرق و أنهم سواء فی الدیة انتهی و (قوله) علیه السلام شی‌ء شدید لا یحتمله الناس لعل معناه أنه لا یمکن بیان الحکم الواقعی فیه و هو ثمان مائة درهم و المراد بأهل السواد أهل العراق فإن أکثرهم کانوا فی ذلک الزمان مجوسا أو أهل القری إذا کانوا من أهل الذمة و قد نفی فی (المختلف) البأس عما فی (التهذیبین) و فیه نظر لأن الجمع فرع التکافؤ المفقود فی المقام لکثرة أخبار المشهور و صحتها و موافقتها الأصل و اشتهارها بإطلاقها و اعتضادها بما عرفت فکیف تقوی هی و الموثقة التی هی شاهد الجمع مع أنها غیر ظاهرة فیه و إنما هو إشعار علی مکافأة تلک و قال (فی الفقیه) متی کان الیهودی و النصرانی و المجوسی علی ما عوهدوا علیه من ترک إظهار شرب الخمور و إتیان الزنا و أکل الربا و المیّتة و لحم الخنزیر و نکاح الأخوات و إظهار الأکل و الشرب بالنهار فی شهر رمضان و اجتناب صعود مسجد المسلمین و استعملوا الخروج باللیل عن (علی خ) ظهرانی المسلمین و الدخول بالنهار للتسوق و قضاء الحوائج فعلی من قتل واحدا منهم أربعة آلاف درهم و مر المخالفون علی ظاهر الحدیث فأخذوا به و لم یعتبروا الحال و متی آمنهم الإمام و جعلهم فی عهده و عقده و جعل لهم ذمته و لم ینقضوا ما عاهدهم علیه من الشرائط التی ذکرناها و أقروا بالجزیة و ردوها فعلی من قتل واحدا منهم خطأ دیة المسلم (ثم) إنه قال بعد أن نقل ما یصدق ذلک و متی لم تکن الیهود و النصاری و المجوس علی ما عوهدوا علیه من الشرائط التی ذکرناها فعلی من قتل واحدا منهم ثمان مائة درهم و معنی قوله استعملوا الخروج باللیل أنهم یخرجون باللیل من بین المسلمین و یدخلون بالنهار لئلا تقع منهم حیلة و یقال بین ظهریهم و ظهرانیهم و لا تکسر النون و أظهرهم أی وسطهم و فی معظمهم و هذا التفصیل لا یستفاد من الأخبار و لا یوافق الاعتبار و قال أبو علی فأما أهل الکتاب الذی کانت لهم ذمة من رسول اللّٰه صلی اللّٰه علیه و آله و لم یغیروا ما شرط علیهم رسول اللّٰه صلی اللّٰه علیه و آله فدیة الرجل منهم أربعمائة دینار أو أربعة آلاف درهم و أما الذین ملکهم المسلمون عنوة و منوا علیهم باستحیائهم کمجوس السواد و غیرهم من أهل الکتاب بالجبال و أرض الشام فدیة الرجل منهم ثمان مائة درهم و هذا التفصیل کتفصیل الصدوق لا أثر له فی الأخبار
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 370
سواء کان یهودیا أو نصرانیا أو مجوسیا (1) و لا دیة لغیر هؤلاء الأصناف سواء کانوا ذوی عهد أو لا و سواء بلغتهم الدعوة أو لا (2)

و دیة المرأة الحرة منهم أربع مائة درهم (3) و روی أن دیة الذمی کدیة المسلم و روی أربعة آلاف درهم و حملا علی المعتاد لقتلهم (4)

و أما العبد فدیته قیمته ما لم یتجاوز دیة الحر فترد إلیها (5)
______________________________
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه سواء کان یهودیا أو نصرانیا أو مجوسیا) قد سمعت أنه فی (الخلاف)
حکی إجماع الصحابة علی ذلک فی المجوسی و نفی الخلاف فی ذلک فی (المبسوط) و (کنز العرفان)
(قوله) (و لا دیة لغیر هؤلاء الأصناف سواء کانوا ذوی عهد أو لا و سواء بلغتهم الدعوی (ة خ) أو لا)
کما فی (الشرائع) و (التحریر) و (الإرشاد) و (اللمعة) و (الروضة) و غیرها للأصل مع عدم معلومیة انصراف إطلاقات الدیة إلیهم و فی الموثق عن دماء المجوس و الیهود و النصاری هل علیهم و علی من قتلهم شی‌ء إن غشوا المسلمین و أظهروا العداوة لهم قال لا إلا أن یکون متعودا لقتلهم و فی جملة من الأخبار الواردة فی دیة أهل الذمة إشعار باختصاص شرعیة الدیة بهم خاصة و فی (الخلاف) أن من قتل من لم تبلغه الدعوة لم یجب علیه القود بلا خلاف و عندنا لا تجب علیه الدیة انتهی و حکی فی (المبسوط) عن بعضهم أنه قال لا أظن أحدا لم تبلغه الدعوة إلی أن یکون خلف الترک و کذا لا دیة لمن لا یقر علی دینه لارتداده أو انتقاله من دین إلی آخر و إن کان یهودیا أو نصرانیا أو مجوسیا و لا دیة لأهل الذمة إذا خرجوا عن الذمة
(قوله) (و دیة المرأة منهم أربع مائة درهم)
کما فی (المبسوط) و (الشرائع) و (النافع) و (التحریر) و (الروضة) و هو خیرة المحقق الثانی و لم یحتجوا علیه بحجة و الأصول تقضی بالعدم إلا أن یدعی الإجماع المرکب أو یستدل علیه بعموم ما دل علی أن دیة المرأة نصف دیة الرجل من إجماع و غیره بل قد یظهر من (المبسوط) و (الغنیة) الإجماع علی ذلک بخصوصه و ینبغی علی ما قالوه أن تکون دیة أعضائهما و جراحاتهما من دیتهما کدیة أعضاء المسلم و جراحاته من دیته و به صرح فی (التحریر) و (الروضة) و فی التغلیظ بما یغلظه به علی المسلم نظر من عموم الأخبار و کون التغلیظ علی خلاف الأصل فیقتصر فیه علی موضع الوفاق و لم یرجح فی (التحریر) و قوی الأول فی (الروضة) علی تأمل له فیه و کذا تتساوی دیة الرجل منهم و المرأة إلی أن تبلغ ثلث الدیة فتنصف کالمسلم و قد قربه فی (التحریر) و جزم به فی (الروضة) و الکل یحتاج إلی دلیل و لیس هو إلا الإجماع المرکب الناشی عن المناط المنقح فتأمّل
(قوله) (و روی أن دیة الذمی کدیة المسلم و روی أربعة آلاف درهم و حملتا علی المعتاد لقتلهم)
قد تقدم الکلام فی ذلک مستوفی و قد عرفت أن الحامل الشیخ فی (التهذیبین) و الروایة الأولی صحیحة أبان و الثانیة ضعیفة أبی بصیر
(قوله) (و أما العبد فدیته قیمته ما لم تتجاوز دیة الحر فترد إلیها)
بالنص و الإجماع إلا من ابن حمزة فردها إلی أقل منها و لو بدینار و لم یظهر لنا مستنده فإن کانت مسلما ردت إلی دیته و إن کان ذمیا فإلی دیته و کذا یضمن دیة الأمة ما لم تتجاوز دیة الحرة و دلیله إجماع (الخلاف) و (الغنیة) و الإشعار فی بعض الأخبار من تناول إطلاق العبد الأمة و أنه لیس لنا عبد زادت قیمته عن دیة الحر
________________________________________
عاملی، سید جواد بن محمد حسینی، مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلاّمة (ط - القدیمة)، 11 جلد، دار إحیاء التراث العربی، بیروت - لبنان، اول، ه ق

مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)؛ ج‌10، ص: 371
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 371
و هی فی مال الجانی إن کان القتل عمدا أو شبیهه و علی العاقلة إن کانت خطاء (1) و دیة أعضائه و جراحاته بنسبة قیمته علی قیاس الحر فما فی الحر کمال الدیة فی العبد کمال القیمة (2) إلا أنه لیس للمولی المطالبة بذلک إلا أن یدفعه إلی الجانی و لیس له الإمساک و المطالبة بالقیمة (3)
______________________________
فلیس لنا أمة تزید علی حرة و منه یعلم حال الأمة الذمیة و العبد الذمی و فی (الغنیة) الإجماع علی أنهما لا یتجاوز بهما دیة الحر و الحرة الذمیة هذا و قد یکون ابن حمزة استند إلی ما رواه فی (الإیضاح) من أن العبد لا یتجاوز بقیمة دیة مولاه و یراد بالتجاوز البلوغ کما تقدم ذلک کله فی القصاص فی المطلب الثالث فی الجنایة الواقعة بین الممالیک و لم یستثن أحد هنا الغاصب و قد استثناه المتأخرون فی باب الغصب فألزموا الغاصب بقیمته و إن تجاوزت دیة الحر
(قوله) (و هی فی مال الجانی إن کان القتل عمدا أو شبهه و علی العاقلة إن کان خطأ)
کما یستفاد ذلک کله من باب القسامة و به صرحوا فی باب العاقلة و صرح به فی المقام فی (الشرائع) و (النافع) و (التحریر) و (الروضة) و فی (المبسوط) و (الخلاف) الإجماع علیه للعمومات و المخالف أبو علی فجعله قیمته فی الخطاء فی ماله لأنه مال و استحسنه فی (المختلف) و هو ظاهر (الإیضاح) أو صریحه حیث قال فیما یأتی إذا قتل الحر عبدا کان علیه قیمته عمدا کان أو خطأ و لکن العبارة لم تکن مسوقة لبیان ذلک و إنما ساقها لبیان حکم آخر
(قوله) (و دیة أعضائه و جراحاته بنسبة قیمته علی قیاس الحر فما فی الحر کمال الدیة فی العبد کمال القیمة)
هذا نص علیه فی (المبسوط) و (السرائر) و (الشرائع) و (النافع) و (التحریر) و غیرها فی الباب و قد اتفقت کلمتهم علیه فی باب الغصب فیما إذا جنی الغاصب علی طرف المملوک من غیر تأمّل و لا خلاف و فی (المسالک) فی الباب أنه کالمتفق علیه و فی (مجمع البرهان) فی باب الغصب کأنه لا خلاف فیه قلت من لحظ کلامهم فی الباب و باب القصاص و الغصب حصل له القطع بالاتفاق فلیلحظ کلامنا فی باب الغصب و قد تقدم الکلام فیه فی باب القصاص فی المطلب الثالث فی الجنایة الواقعة بین الممالیک و الأحرار (و قد استدلوا) علیه بقول أمیر المؤمنین علیه السلام فی خبر السکونی جراحات العبید علی نحو جراحات الأحرار فی الثمن و بمقطوع یونس و إذا جرح العبد فقیمة جراحته من حساب قیمته و قوله علیه السلام علی نحو جراحات الأحرار مع قوله فی الثمن یدل علی إرادة الأعضاء لکن المقطوع لیس ظاهر الدلالة فتأمّل و معنی العبارة أن دیة أعضائه و جراحاته بنسبة العضو إلی الکل من جهة قیمته علی قیاس نسبة أعضاء الحر إلی کله من حیث الدیة فما فی الحر کمال الدیة من الأعضاء کالأنف ففی العبد کمال قیمته فالحر أصل للعبد فی المقدر من دیة الأعضاء فتحمل القیمة علی دیته و یؤخذ بنسبة المقدر إلی الدیة و قد استدل علیه فی غصب (الإیضاح) بعموم النص و فسره فی (الحاشیة) بأنه ما فیه من الحر دیته فیه من العبد قیمته و لم نجده لغیره إلا ما فی غصب (الخلاف) و (السرائر) کما بیناه فی باب الغصب
(قوله) (إلا أنه لیس للمولی المطالبة إلا أن یدفعه إلی الجانی و لیس له الإمساک و المطالبة بالقیمة)
هذا مذهبنا کما فی (المبسوط) ثم حکی عن بعض العامة أنه یتخیر مولاه بین دفعه إلی الجانی أخذ قیمته و بین إمساکه بغیر شی‌ء قال و هذا قریب من مذهبنا و جعله فی (الخلاف)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 372
و لیس له الإمساک و المطالبة بالقیمة و لا ببعضها علی إشکال (1)
______________________________
مذهبا لنا و استدل علیه بإجماع الفرقة و أخبارهم و لا تغفل عما فی (المبسوط) و استدلوا علیه بقول أبی جعفر علیهما السلام فی خبر أبی مریم قضی أمیر المؤمنین علیه السلام فی أنف عبد أو ذکره أو شی‌ء یحیط بقیمته أنه یؤدی إلی مولاه قیمة العبد و یأخذ العبد و مثله من دون تفاوت خبر غیاث و استدل علیه فی (المبسوط) و (السرائر) و غیرهما بأن فیه فرارا من الجمع بین العوض و المعوض و (استدل) علیه کاشف اللثام فی باب القصاص بإجماع (الخلاف) و غیره و قال صاحب (الریاض) لا أجد فیه خلافا بل علیه الإجماع فی عبائر جماعة حد الاستفاضة (قلت) الإجماع صریح (الخلاف) و (غایة المراد) فی باب الغصب و (المسالک) فی باب القصاص و ظاهر (المبسوط) فی موضعین منه حیث قال عندنا تارة و مذهبنا أخری و استدل علیه کاشف اللثام هنا بالإجماع و الخبر و قال کما عرفت فیحتمل أن یکون حاکیا للإجماع و یحتمل أن یکون ناقلا حکایته مشیرا به إلی ما حکاه فی القصاص عن (الخلاف) و غیره و هذا هو الظاهر و (نحن نقول) لو لا تطابق الفتاوی و الإجماعات و الخبر و عدم العثور علی مخالف لتطرق إلیه التأمّل من جهة الحکمة و الاعتبار لأنه قد یحصل الضرر علی المولی لأن المملوک قد یکون ذا کسب و صنعة لها نماء کثیر فإذا قطع أنفه فإن أعطاه لزمه الضرر بفوات الکسب الجزیل و یحصل ذلک للجانی فیستوفی قیمة العبد فی زمن یسیر إذ المفروض أن قیمة الأنف لا تزید علی دیة الحر و إن لم یعطه ذهبت علیه قیمة أنفه و کانت الجنایة هدرا و (أیضا) العمومات فی القصاص و الدیات قد تدل علی أخذه من دون دفع إلا أن تقول إن ذلک فرض نادر (و لا نجد هذه العمومات) التی تتناول هذا الفرد و إن کانت فهی مخصوصة بما سمعت (و لعل الاستدلال) بالفرار بالجمع بین العوض و المعوض عنه تقریبی و إلا فیندفع بأن القیمة عوض الجزء الفائت لا الباقی و لذلک قال جماعة کثیرون منهم الشیخ فی (المبسوط) بجوازها معه فیما لو کان الجانی علی العبد غاصبا له و قد جمع بینهما فیما إذا جنی علیه مثل أن قطع واحد یده و آخر یده الأخری و آخر رجله فإن مولاه یأخذ من کل واحد نصف القیمة مع بقاء المملوک عنده و قد لا یکون فی مثل هذا جمع بین العوض و المعوض فتأمّل (ثم) إن فی استثناء الغاصب مناقشة لأن خبر أبی مریم یتناول ذلک بعمومه من حیث ترک الاستفصال کما قیل و قد بینا فی باب الغصب الوجه فی العموم المستفاد من ترک الاستفصال کما أن الإجماع یتناوله من جهة الإطلاق فقوله فی (المسالک) و استثنی من ذلک ما لو کان الجانی غاصبا فإنه یجمع علیه بین أخذ العوض و المعوض مراعاة لجانب المالیة و وقوفا فیما خالف الأصل علی موضع الوفاق لعله لا یخلو عن تأمّل لکنا لم نجد مخالفا فی استثناء الغاصب و قد استوفینا الکلام فیه فی باب الغصب
(قوله) (و لیس له الإمساک و المطالبة بالقیمة أو بعضها علی إشکال)
الأول قد تقدم و الإشکال فی الأخیر و معناه أنه إذا قطع الجانی یدیه معا فقال المولی أنا أمسکه و آخذ دیة إحدی یدیه خاصة ففیه إشکال و فی (التحریر) لیس له ذلک لأنه قال لیس لمولاه المطالبة بشی‌ء إلا أن یدفعه إلی الجانی و یأخذ قیمته أو یمسکه بغیر شی‌ء و من (حواشی) الشهید أنه المنقول (قلت) و هو قضیة کلام (السرائر) و (المبسوط) و وجهه أن الشارع جعل له إما کمال الدیة مع دفعه أو إمساکه مجانا و العوض عن البعض مع إمساک العبد معاوضة لا تتم إلا بالتراضی و فی (الإیضاح) أن الأقوی أن له ذلک لأنه لو قطع واحدة کان له إمساکه و المطالبة بنصف القیمة فإذا رضی بذلک عند قطعهما یکون
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 373
و ما فیه من الحر نصف الدیة فی العبد نصف القیمة و کذا باقی الأعضاء و کذا فی الجراحات و کل ما فیه مقدر فی الحر ففی العبد کذلک من قیمته (1) و کل ما لا تقدیر فیه فی الحر ففیه الأرش فیفرض الحر عبدا سلیما من الجنایة و ینظر قیمته حینئذ و یفرض عبدا و فیه تلک الجنایة و ینظر قیمته و ینسب إحدی الحالتین إلی الأخری فیؤخذ من الدیة بتلک النسبة و هنا العبد أصل للحر کما کان الحر أصلا له فی المقدر (2) و لو جنی علی العبد بدون القیمة لم یکن لمولاه دفعه و المطالبة بالقیمة بل یمسکه و یطالب بدیة الفائت أو أرشه إن لم یکن مقدرا فی الحر (3)
______________________________
أولی و (لعل) معناه أنه کما یجوز له العفو عن الکل یجوز له العفو عن البعض و إنما اتفق علی دفع العبد إلی الجانی علی تقدیر أخذ الدیة کلها فإذا أخذ البعض کان کما لو أوجبت الجنایة بعضها و (قرب کاشف اللثام) الفرق بین تعدد الجنایة و وحدتها ففی المثال له ذلک لا فی قطع الأنف مثلا و هو جید جدا و (هذا کله) إذا کان الجانی واحدا و جنی علیه بما فیه کمال قیمته أما لو تعددت الجناة کما إذا قطع رجل یده و قطع الآخر یده الأخری ففی (السرائر) أن الذی یقتضیه مذهبنا و أصوله أن سیده لا یکون هنا بالخیار بل یکون له علی کل واحد منهما نصف قیمته و لا یجب علیه تسلیمه إلیهما بل هو له و حمل ذلک علی القاطع الواحد قیاس ثم حکی عن (المبسوط) أنه قوی جعل العبد بین الجانیین أو أنه یسلمه لهما و قال ما قواه أضعف من التمام بل الأول هو الصحیح و وافقه المحقق فی (الشرائع) فقال إنه أولی و فی (المسالک) أنه أقوی و قد تقدم ذلک کله فی باب القصاص
(قوله) (و ما فیه من الحر نصف الدیة فی العبد نصف القیمة و کذا باقی الأعضاء و کذا فی الحراجات و کل ما فیه مقدر من الحر ففی العبد کذلک من قیمته)
قد تقدم ما یدل علی ذلک و فی (المسالک) أنه کالمتفق علیه و قال صاحب (الریاض) لا أجد خلافا و فی حکم العبد بالنسبة إلی الحر الأمة بالنسبة إلی الحرة و لعله أیضا کالمتفق علیه و الأمر فیه واضح ففی الخارصة مثلا ینسب البعیر إلی تمام الدیة و هو عشر العشر و یؤخذ عشر العشر من قیمة العبد
(قوله) (و کل ما لا تقدیر فیه فی الحر ففیه الأرش فیفرض الحر عبدا سلیمان من الجنایة و تنظر قیمته حینئذ و یفرض عبدا فیه تلک الجنایة و تنظر قیمته و تنسب إحدی الحالتین إلی الأخری فیؤخذ من الدیة بتلک النسبة و هنا العبد أصل للحر کما کان الحر أصلا له فی المقدر)
کما طفحت بذلک عباراتهم و فی (المسالک) أنه کالمتفق علیه و فی (الریاض) لا أجد فیه خلافا و قد تقدم فیه الکلام فی باب القصاص أیضا
(قوله) (و لو جنی علی العبد بدون القیمة لم یکن لمولاه دفعه و المطالبة بالقیمة بل یمسکه و یطالب بدیة الفائت أو أرشه إن لم یکن مقدرا فی الحر)
و نحو ذلک ما فی (الخلاف) و (السرائر) و (الشرائع) و (النافع) و غیرها و معناه أنه یمسکه مولاه و یطالب بدیة الفائت إن کان له مقدر فی الحر و بأرشه إن لم یکن مقدرا فی الحر لأنه حقه و الدفع و المطالبة بالقیمة معاوضة لا تثبت إلا بالتراضی و (للعامة) قول بأن له ذلک و فی (الخلاف) إن کانت الجنایة علیه یجب فیها نصف قیمته أمسکه السید و طالبه بکمال قیمته و به قال الشافعی و قال السید بالخیار بین أن یمسکه و یطالب بنصف قیمته و بین أن یسلمه إلی الجانی و یطالب بکل قیمته و قد روی ذلک أصحابنا و هو الأقوی
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 374
و دیة الأمة قیمتها ما لم تتجاوز دیة الحرة فترد إلیها (1) و لو کان العبد ذمیا أو الأمة کذلک للمسلم فهما کالمسلمین فی أن دیتهما قیمتهما ما لم یتجاوز دیة الحر المسلم أو الحرة المسلمة (2) و لو کان العبد لامرأة أو الأمة لذکر فالاعتبار فی العبد بالذکر و فی الأنثی بالمرأة (3) و فی المسلم عبد الذمی أو المسلمة جاریة الذمی إشکال (4) و إذا جنی العبد علی الحر خطاء لم یضمنه مولاه بل یدفعه أو یفدیه و له الخیار فی أیهما شاء لا إلی المجنی إلیه و لا إلی ولیه (5)
______________________________
دلیلنا ما قلناه فی المسألة الأولی و قد استدل فی المسألة الأولی بإجماع الفرقة و أخبارهم فتأمّل
(قوله) (و دیة الأمة قیمتها ما لم تتجاوز دیة الحرة فترد إلیها)
قد تقدم دلیله آنفا
(قوله) (و لو کان العبد ذمیا أو الأمة کذلک للمسلم فهما کالمسلمین فی أن دیتهما قیمتهما ما لم تتجاوز دیة الحر المسلم و الحرة المسلمة)
لا الذمی أو الذمیة و هذا قد تقدم أیضا فی باب القصاص و خیرته فی البابین واحدة و هو خیرته فی (التحریر) و لعل ذلک مبنی علی روایة (الإیضاح) من أن العبد لا یتجاوز بقیمته دیة مولاه مع إطلاق سائر الأخبار بالرد إلی دیة الحر و کون الرد خلاف الأصل فیقتصر علی الیقین
(قوله) (و لو کان العبد لامرأة أو الأمة لذکر فالاعتبار فی العبد بالذکر و فی الأنثی بالمرأة)
و بذلک صرح فی قصاص الکتاب لإطلاق النصوص و الفتاوی باعتبار ذلک و لا دلیل علی رد قیمة العبد إلی دیة مولاته و یقتصر فی خبر (الإیضاح) علی المولی دون المولاة و معناه أنه لو کان العبد لامرأة فعلیه قیمته و إن تجاوزت دیة مولاته ما لم تتجاوز دیة الحر و کذا الجاریة لو کانت لرجل کان علیه قیمتها ما لم تتجاوز دیة الأنثی الحرة
(قوله) (و فی المسلم عبد الذمی أو المسلمة جاریة الذمی إشکال)
لو کان للذمی عبد مسلم وجب بیعه علیه فإن قتل قبل ذلک فقد قرب المصنف فی القصاص أن فیه قیمته ما لم تتجاوز دیة الحر المسلم و إن تجاوزت دیة مولاه لإطلاق الأخبار و الفتاوی بأن دیته کذلک مع ماله من شرف الإسلام و أن الأصل عدم الرد و الأصل اعتبار القیمة فیقتصر فی خلافه علی الیقین و فی (الحواشی) أنه المنقول و استشکل هنا کولده فی (الإیضاح) حیث لم یرجح لما ذکر و لخبر (الإیضاح) من أنه لا یتجاوز بالعبد قیمة مولاه و قد یستدل له بأن الزیادة جاءت من الإسلام و الذمی لا یستقر ملکه علی المسلم إلا أنه یلزم أن لا تکون له بسببه فی البیع
(قوله) (و إذا جنی العبد علی الحر خطاء لم یضمنه مولاه بل یدفعه أو یفدیه و له الخیار فی أیهما شاء لا إلی المجنی علیه و لا إلی ولیه)
قد تقدم الکلام فیه مرارا و ذکر مسائل جنایة المملوک لکونها من مسائل الدیة الواجبة بجنایته و إن کانت مستطردة من حیث الجنایة و قد طفحت بذلک عباراتهم و انعقدت علیه إجماعاتهم و دلت علیه روایاتهم (ففی خبری) جمیل و محمد بن حمران فی مدبر قتل رجلا خطأ من یضمن عنه قال إن شاء مولاه أن یؤدی إلیهم الدیة و إلا دفعه إلیهم یخدمهم حتی یموت الذی دبره مضافا إلی الأخبار المرسلة فی (الخلاف) فإنه استدل علیه بإجماع الفرقة و أخبارهم ثم إن موجب الخطأ الدیة أو الأرش و هو مال فالمجنی علیه إنما یتسلط علی أخذ المال من المولی إذ لا مال للجانی و ما جنایته إلا کجنایة دابته فلا فرق بین رقبة الجانی و غیرها من أموال المولی
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 375
و فی قدر الفداء قولان (1) و لو کانت الجنایة غیر مستوعبة لقیمته تخیر المولی بین الفداء و بین تسلیم ما قابل الجنایة لیسترق أو یباع و یبقی شریکا (2) و القن و المدبر سواء (3) و کذا الذکر و الأنثی (4) و کذا أم الولد علی الأقوی (5)
______________________________
فی کونه مالا للمولی و التعلق بالرقبة إنما هو لمصلحة المولی فإذا أفتکها بغیرها کان له ذلک و (أما الأخبار) المتضافرة بأن العبد إذا قتل الحر دفع إلی أولیائه إن شاء قتلوا و إن شاء استرقوا فالمراد بها ما إذا قتل عمدا قطعا کما فهموه منها لمکان التخییر بین قتله و استرقاقه و لا أحد یقول بأن القاتل خطاء یقتل
(قوله) (و فی قدر الفداء قولان)
تقدم الکلام فی ذلک مرارا فی فصل العوضین فی البیع و باب العیب و غیرهما أحدهما أنه أرش الجنایة کائنا ما کان و هو خیرة (الخلاف) و (الشرائع) فی باب الاستیلاد و المنقول عن أبی علی و نسبه فی (غایة المراد) إلی ظاهر (النهایة) و ابن إدریس و کثیر من الأصحاب و قال إنه نص علیه أبو منصور الطبرسی و إنه قال فی (المبسوط) إنه الأظهر فی روایات أصحابنا و إن المحقق قال إنه مروی قلت و قد یظهر من دیات (الخلاف) الإجماع علیه و ستسمع عبارته قریبا و الثانی أنه أقل الأمرین منه و من قیمته و نسبه فی (التذکرة) إلی أکثر علمائنا و هو خیرة (المبسوط) و (نهایة الأحکام) و (الإیضاح) و (اللمعة) و (الدروس) و (جامع المقاصد) و (المسالک) و (الروضة) و غیرها فی عدة مواضع
(قوله) (و لو کانت الجنایة غیر مستوعبة لقیمته تخیر المولی بین الفداء و بین تسلیم ما قابل الجنایة منه لیسترق أو یباع فیبقی شریکا)
و الخیار فی ذلک إلیه لما عرفت و ظاهر نحو قول الصادق علیه السلام فی صحیح الفضیل فی عبد جرح حرا قال إن شاء الحر اقتص منه و إن شاء أخذه إن کانت الجنایة تحیط برقبته و إن کان الجنایة لا تحیط برقبته افتداه مولاه فإن أبی مولاه أن یفتدیه کان للحر المجروح من العبد بقدر جراحته و یرد الباقی علی المولی
(قوله) (و القن و المدبر سواء)
و فی بقاء تدبیره و عدمه قولان أجودهما الثانی للصحیح الذی أفتی به معظم الأصحاب کما تقدم بیانه محررا
(قوله) (و کذا الذکر و الأنثی)
لعدم القائل بالفصل بل الإجماع کأنه معلوم
(قوله) (و کذا أم الولد علی الأقوی)
أی تتعلق جنایتها برقبتها و قد نفی عنه الخلاف فی (الخلاف) و (السرائر) و استیلاد (المبسوط) و فی ظاهر دیات (المبسوط) و (الخلاف) الإجماع علیه حیث قال فیهما عندنا فیتخیر المولی بین تسلیمها إلی المجنی علیه و بین افتدائها إجماعا أیضا فی ظاهر دیات (المبسوط) و قد یتناول ذلک کله إجماع (الخلاف) الصریح و ستسمعه و هو خیرة (الشرائع) فی الاستیلاد و (التحریر) و (الإرشاد) و (الإیضاح) و (اللمعتین) و فی (الروضة) أنه المشهور و قد حکی فی (المختلف) و (الإیضاح) و (غایة المراد) و (المسالک) و موضعین من (کشف اللثام) عن دیات (المبسوط) أنه قال إن جنایتها علی سیدها و حکوه عن (المهذب) و لم یستبعده فی (المختلف) لمنعه من بیعها باستیلادها فأشبه عتق الجانی و حکایتهم عن دیات (المبسوط) خطاء قطعا لأنهم نظروا أول کلامه و لم ینظروا آخره فی دیات (المبسوط) إذا جنت أم الولد کان أرش جنایتها علی سیدها بلا خلاف من الفقهاء إلا أبا ثور فإنها قال أرش جنایتها فی ذمتها تتبع به بعد العتق فإذا ثبت أن علیه
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 376

(المقصد الثانی) فی دیة الأطراف کل ما فی الإنسان منه واحد ففیه الدیة و کل ما فیه اثنان ففیه الدیة و فی کل واحد النصف (1) و ما فیه أربعة ففیه الدیة کالأجفان (2)
______________________________
الضمان فالذی علیه أقل الأمرین من أرش جنایتها أو قیمتها فإن کان الأرش أقل فلیس للمجنی علیه أکثر من أرش الجنایة و إن کان أکثر فلیس علیه إلا القیمة لأنه هو القدر الذی هو قیمتها و إن کانت الجنایة من عبد قن فعند الفقهاء تتعلق برقبة العبد دون السید فإن أراد أن یفدیه فداه بأکثر الأمرین أما أرش الجنایة و عندنا مثل ذلک أم الولد سواء و متی کان الأرش أکثر من قیمة أم الولد لم یلزمه أکثر من القیمة هذا کلامه و هو نص ککلامه فی (الخلاف) قال فی (الخلاف) إذا جنت أم الولد کان أرش جنایتها علی سیدها عند جمیع الفقهاء إلا أبا ثور فإنه قال جنایتها فی ذمتها تتبع به بعد العتق و عندنا أن جنایتها مثل جنایة المملوک ما مضی القول فیه من أن السید بالخیار بین أن یؤدی أرش جنایتها أو یسلمها دلیلنا إجماع الفرقة و أخبارهم علی أنها مملوکة یجوز بیعها و قد أیدوا ما حکوه عن (المبسوط) بقول الصادق علیه السلام فی خبر مسمع أم الولد جنایتها فی حقوق الناس علی سیدها و ما کان من حقوق اللّٰه عز و جل فی الحدود فإن ذلک فی بدنها و هو إن أبقی علی ظاهره محمول علی التقیة لما عرفت مع احتمال أن یقال إن رقبتها من مال السید فیصدق أنها علیه ثم إن اختار فداها ففی مقداره القولان و لا فرق فی ذلک کله بین أن تستوعب الخیار قیمتها أو لا فیتخیر علی القول الأول بین افتدائها و تسلیمها کلا أو بعضا
المقصد الثانی فی دیة الأطراف (قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه کل ما فی الإنسان منه واحد ففیه الدیة و کل ما فیه اثنان فیه الدیة فی کل واحد النصف)
قد اشتمل کلامه هذا علی ثلاثة أحکام و الأولان إجماعیان کما ستعرف ذلک فی مطاوی الباب و قد حکی علی الأول أعنی أن ما کان واحدا فی الإنسان الإجماع فی (السرائر) فی موضعین و علی الثانی أعنی ما کان اثنین فیهما الدیة الإجماع فی (کشف الرموز) فی مسألة الشفتین و أما الثالث و هو أن فی کل واحد من الاثنین نصف الدیة فوفاقی أیضا إلا الشفة السفلی و الخصیة الیسری ففیهما خلاف فقد قیل إن فی الشفة السفلی ثلثی الدیة و هو المشهور بین القدماء و کذلک قیل إن فی الخصیة الیسری ثلثی الدیة کما ستسمع ذلک کله و قال الصادق علیه السلام فی صحیح هشام فی (الفقیه) کل ما کان فی الإنسان اثنین ففیهما الدیة و فی أحدهما نصف الدیة و ما کان واحدا ففیه الدیة و الخبر فی (التهذیب) مقطوع و فی حسنة عبد اللّٰه بن سنان ما کان فی الجسد منه اثنین ففی الواحدة نصف الدیة مثل الیدین و العینین الحدیث و المراد بالواحد و الاثنین الخلقیان أصالة و قول المصنف ما فیه اثنان فیه الدیة معناه فی کلیهما الدیة
(قوله) (و ما فیه أربع ففیه الدیة کالأجفان)
هذا العنوان لیس موجودا فی الأخبار و کلام الأصحاب إلا سلار و الخلاف فی الأجفان معروف و القائل بأن فیها الدیة و فی کل واحد منها ربع الدیة قد حاول الاستدلال علی ذلک بالصحیح المتقدم أن ما کان فی الإنسان اثنین فیه الدیة و فی أحدهما نصف الدیة مدعیا إدخاله فی عنوان الاثنین بتکلف أن جفنی کل عین کواحدة و المشهور المعروف کما ستعرف أن فی الأعلی ثلث الدیة و فی الأسفل النصف نعم قد یستفاد هذا العنوان من قوله فی (المبسوط) فی الاستدلال علی أن فی الأهداب الأربعة الدیة أنه الذی یقتضیه مذهبنا لأنه لعله أراد
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 377
و ما فیه عشره کالأصابع ففیه الدیة و فی کل واحد العشر (1) و کل ما لا تقدیر فیه یجب فیه الأرش (2) و التقدیر فی ثمانیة عشر (3) (فهنا) مطالب

(الأول) فی الشعر و فی شعر الرأس الدیة (4) إن لم ینبت
______________________________
أن فیما کان من الأعضاء أربعة ففیها الدیة و هکذا
(قوله) (و ما فیه عشرة کالأصابع ففیه الدیة و فی کل واحدة العشر)
هذا العنوان خاص بالمثال و الحکم الأول ثابت بالإجماع و النصوص و الثانی هو المشهور المعروف بل علیه المتأخرون کافة کما یأتی إن شاء اللّٰه تعالی و قد دفع المصنف بالتمثیل توهم عد الأصابع عشرین
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و کل ما لا تقدیر فیه یجب فیه الأرش)
یرید أن کل عضو من الحر لا تقدیر فیه یجب فیه الأرش کما تقدم قریبا فی الفصل الثانی و کما یأتی من أن الحر یفرض مملوکا و یقوم سلیما و مجنیا و یؤخذ التفاوت و یسمی بالحکومة أیضا و الظاهر أن دلیله الإجماع مع الإشارة إلیه فی بعض الأخبار کما قیل فإنه فوت جزء ممن له دیة فیکون مضمونا و لا تقدیر له فیکون أرشا و لعل الأرش إذا کانت الجنایة فی عضو له تقدیر ککسر الید و جرحها لا یصح أن تساوی دیتها و لو فرض أنه ساواها أو زاد علیها کما إذا عدم نفعها أو سری إلی عضو آخر فیمکن أن یقال یلزمه فی الأول دیة العضو و فی الثانی الأرش مع أرش السرایة فلیحلحظ ذلک
(قوله) (و التقدیر فی ثمانیة عشر)
کما فی (الشرائع) علی المشهور کما فی (التحریر) و (کشف اللثام) و المراد بهذه الثمانیة عشر من الأعیان لا المنافع کما فی (حواشی) الشهید لأن المنافع تذکر فی مقصد آخر و هو الثالث و صاحب (الوسیلة) قال تلزم دیة النفس کاملة فی اثنین و ثلاثین عضوا و عد منها العقل فجمع بین الأعیان و المنافع و یأتی بلطف ذی الجلال بیان الحال فیما قال و الثمانیة عشر التی لها مقدر فی المشهور الشعر و العینان و منهما الأجفان و الأنف و الأذنان و الشفتان و اللسان و الأسنان و العنق و اللحیان و الیدان و الرجلان و الأصابع و الظهر و النخاع و الثدیان و الذکر و الخصیتان و الشفران و قد عقد لها المصنف عشرة مطالب فذکر اللحیتین فی المطلب السابع و هو مطلب الأسنان لأنهما منبتها و ذکر فی المطلب التاسع الظهر و العنق و النخاع و الثدیین و ذکر الذکر و الخصیتین و الشفرین فی المطلب العاشر و ذکر فی المطلب الثامن الیدین و الرجلین و الأصابع
(قوله) (فهنا مطالب الأول فی الشعر و فی شعر الرأس الدیة)
إن لم ینبت هذا هو الأظهر الذی یقتضیه أصل مذهبنا لأنه شی‌ء واحد فی الإنسان و قد أجمعنا علی أن کل ما یکون فی بدن الإنسان منه واحد ففیه الدیة کاملة کما فی (السرائر) و ظاهر (المبسوط) فی باب القصاص الإجماع علیه و یحتمل أن یکون ظاهر (الغنیة) علی بعد و نسبه فی (الریاض) إلی صریحها و هو المشهور کما فی (المسالک) و (المفاتیح) و (کشف اللثام) و (الریاض) و هو خیرة (النهایة) و (المراسم) و (الوسیلة) و (السرائر) و (الشرائع) و (النافع) و (التحریر) و (الإرشاد) و (التبصرة) و (المختلف) و (اللمعة) و (المقتصر) و (الروض) و (الروضة) و کذا (التنقیح) و (الحواشی) و هو المحکی عن التقی و القاضی و لم أجده فی (الخلاف) و إن کان من (المختلف) موافقته (للنهایة) و قد یظهر من (المسالک) و (المفاتیح) و (مجمع البرهان) التأمّل فی ذلک و ستعرف المخالف و (الحجة) علیه بعد الإجماع الظاهر
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 378
فإن نبت فالأرش إن کان المجنی علیه ذکرا (1)
______________________________
من (المبسوط) المعتضد بالشهرة ما رواه فی (الفقیه) عن أبیه عن سعد عن محمد بن الحسین بن أبی الخطاب عن جعفر بن بشیر عن سلیمان بن خالد قال قلت لأبی عبد اللّٰه علیه السلام رجل صب ماء حارا علی رأس رجل فامتعط شعره فلا ینبت أبدا قال علیه الدیة و الخبر صحیح صریح لأن الضمیر المضاف إلیه راجع إلی الرأس و لیس فیه للحیة ذکر نعم رواه فی (التهذیب) بطریق آخر صحیح فیه رجل دخل الحمام فصب علیه ماء حار فامتعط شعر رأسه و لحیته و قد أخطأ هنا صاحب (الوافی) خطأ فاحشا فجمع بین المتنین بروایة التهذیب فیظن الناظر أن الفقیه کذلک قد ذکر فیه اللحیة و حذف فیه الفاعل و کم له مثل ذلک فی المتن و السند فلا ینبغی الاقتصار علی مراجعته من دون مراجعة الأصول الأربعة و صاحب (المسالک) و (المفاتیح) لم یلحظا إلا (التهذیب) فاعترضا الخبر بأن مفاده لزوم الدیة فی جنایة شعر الرأس و اللحیة و هو غیر لزومها فی أحدهما خاصة کما هو المدعی و (جوابه) أن خبر (الفقیه) خال عن اللحیة و یرشد إلی أنه أضبط موافقته للروایات الأخر و مثله من دون تفاوت مرسلة علی بن حدید و فی خبر سلمة بن تمام المروی فی (الفقیه) و (التهذیب) قال أهراق رجل قدرا فیها مرق علی رأس رجل فذهب شعره فاختصموا فی ذلک إلی علی علیه السلام فأجله سنة فجاء فلم ینبت شعره فقضی علیه بالدیة هکذا فی (التهذیب) و نحوه ما فی (الفقیه) مع مخالفة فی موضعین لا تضر بالحکم و صاحب (الوافی) نقله عن (الفقیه) بروایة (التهذیب) إذ فی (الفقیه) أهراق رجل علی رأس رجل قدرا فیها مرق الحدیث و لم یذکر فیه جاء (و ضعف) الخبرین منجبر بالشهرة المعلومة و المنقولة معتضد بالصحیح و الإجماع المنقول فلا یلتفت إلی تأمّل الشهید الثانی فی (المسالک) و الکاشانی و لا إلی تأمّل الأردبیلی مع اعترافه بأن روایة (الفقیه) لا قصور فیها و المصنف فی (المختلف) نقل الصحیحة بروایة (التهذیب) و قال إنها حسنة یتعین العمل بها و هو کما تری و (احتج) علی الحکم فی المختلف بما سمعته آنفا عن (السرائر) من أنه واحد فی الإنسان فیدخل تحت حکم ما فی الإنسان واحد ثم قال و یمکن منع الوحدة قلت و لعله کذلک لاحتمال کون الواحد هو جملة الشعر علی بدنه کله لا علی بعض أعضائه هذا و القائل بثبوت القصاص فی شعر الرأس و اللحیة و غیرهما یحمل أخبار الباب علی غیر العامد العالم و قد استوفینا الکلام فی ذلک فی القصاص و لا فرق فی شعر الرأس إذا لم ینبت بین الذکر و الأنثی و الصغیر و الکبیر و لا بین الخفیف و الکثیف کما فی (التحریر)
(قوله) (فإن نبت فالأرش إن کان المجنی علیه ذکرا)
کما فی (النهایة) و (الوسیلة) و (السرائر) و (الجامع) و (الشرائع) و (النافع) و (التحریر) و (الإرشاد) و (التبصرة) و (اللمعة) و (حواشی) الکتاب و (التنقیح) و (المسالک) و (الروض) و (الروضة) و (مجمع البرهان) و (الریاض) و فی الأخیر أنه الأشهر بل علیه عامة من تأخر لأن اللازم فی ماله قیمة و دیة إذا لم تکن مقدرة هو الأرش کما تقدم لکن هذه الکتب اختلفت فی تقیید الحکم المذکور فظاهرها أنه إنما یجب الأرش إذا نبت کله لأن الأصل فی الأسماء أن تناط بتمام المسمیات لکن الظاهر منهم أنه إذا نبت بعضه ففیه الأرش من غیر أن ینسب إلی الجمیع کما ستسمعه عن (الوسیلة) لکن عن الرضا علیه السلام و إن نبت بعضه أخذ من الدیة بالحساب و قال کاشف اللثام إنه أقرب إن أمکنت معرفة قدر النابت و غیره و فی
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 379
و إن کان أنثی فمهر نسائها (1)
______________________________
(الوسیلة) فإن نبت بعضه أو کله ففیه الأرش علی ما یراه الإمام ثم إنه تبع (النهایة) فی کون الأرش علی ما یراه الإمام و خلت منه بقیة الکتب و فی (السرائر) و (روض الجنان) فی بیان الأرش أنه یقوم لو کان عبدا کم کانت قیمته قبل أن یذهب شعره و کم تکون بعد ذهاب شعره و یؤخذ من ذلک الحساب دیة الحر انتهی فلیتأمّل فیه و قد تقدم مثله فیما إذا عادت سن المثغر کاملة فقد قلنا إنه یقوم مقلوعها مدة و غیر مقلوعها أصلا و الحاصل أن الأرش هو التفاوت بین أن یقوم المجنی علیه عبدا متصفا بصفة کان علیها قبل الجنایة و بین أن یقوم مع عدم حصولها أی الصفة مع بقاء النقص إلی أن حصل عود الشعر تاما أو ناقصا أو متغیرا و الأرش و الحکومة هو ذلک التفاوت أی شی‌ء یکون و لو فرض عدم التفاوت أصلا لم یکن هناک أرش بل یکون مثل الضرب و ستسمع مثل ذلک فی اللحیة عن الشهید و تمام الکلام قد تقدم فی باب الأسنان فی القصاص و (فی التحریر) متی یؤخذ الدیة و یعلم عدم الإنبات الظاهر أنه إلی سنة لروایة سلمة بن تمام و نحوه ما عن (الجامع) هذا و المخالف الحلبیان فی (الکافی) و (الغنیة) فاختارا عشر الدیة و هو المحکی عن (الإصباح) و حجتهما غیر واضحة عدا إجماع (الغنیة) الموهون بما عرفت کما قیل و لم یظهر لنا هذا الإجماع منها أی الغنیة بل کاد أن لا یکون محتملا منها و نسب هذا القول فی (المسالک) إلی النهایة و هو وهم هذا و فی (التحریر) أنه لو طلب الدیة قبل انقضاء السنة فإن حکم أهل الخبرة بعدم النبات دفعت إلیه و إلا فلا و إن طلب الأرش و إبقاء الباقی إلی استبانة الحال دفع إلیه قلت لأنه إما الحق أو بعضه فإن مضت و لم یعد أکمل علی الدیة و قال و لو نبت بعد السنة رد ما فضل من الدیة عن الأرش قلت فیکون التحدید بالسنة لغیر هذا و قال و کذا لو نبت بعد حکم أهل المعرفة بعدم رجوعه قلت لکن تقدم له فی قصاص الأسنان ما یخالف ذلک و لعله یفرق بین السن و الشعر
(قوله) (و إن کان أنثی فمهر نسائها)
إجماعا کما فی (الغنیة) و بلا خلاف أجده إلا من الإسکافی کما فی (الریاض) و هو المشهور بحیث لم یظهر الخلاف إلا من ابن الجنید فأثبت فیه ثلث الدیة کما فی (مجمع البرهان) و مثله ما فی (المسالک) و (المفاتیح) و یدل خبر عبد اللّٰه بن سنان قال قلت لأبی عبد اللّٰه علیه السلام جعلت فداک ما علی رجل وثب علی امرأة فحلق رأسها قال یضرب ضربا وجیعا و یحبس فی سجن المسلمین حتی یستنبت الشعر فإن نبت أخذت مهر نسائها و إن لم ینبت أخذت الدیة کاملة قلت فکیف صار مهر نسائها إن نبت شعر رأسها فقال یا ابن سنان إن شعر المرأة و عذرتها شریکان فی الجمال فإذا ذهب بأحدهما وجب لها المهر کاملا و (الحدیث) مروی بسندین أحدهما فی باب الحد فی القیادة رواه المحمدون الثلاثة و فیه محمد بن سلیمان و هو مجهول و الآخر رواه فی (التهذیب) فی باب الدیات کذلک فیما وجدناه فیما عندنا من نسخة لکنه فی (الوافی) رواه فی المقام عن سلیمان بن داود المنقری فإن صح ما فی (الوافی) کان الحدیث حسنا عندنا أو صحیحا علی الأقرب عند الأستاد قدس سره سلمنا ضعفه لکنه منجبر بالشهرة معلومة و منقولة معتضد بإجماع (الغنیة) موافقة للاعتبار لأنه ثبت الأرش فی شعر رأس الرجل إذا نبت فبالأولی أن یلزم مثل ذلک هنا و أما الحبس و الضرب فلا جابر لهما و لعل أبا علی قاسه علی لحیة الرجل لأنه یعمل بالقیاس و أوجب فیها ذلک لروایة مسمع کما مسمع و لیعلم أنه لو زاد مهر نسائها عن مهر السنة أخذته کما نص علیه
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 380
و فی شعر اللحیة الدیة إن لم ینبت (1) و إن نبت فالأرش (2) و قیل ثلث الدیة (3) و فی الأبعاض بالنسبة إلی الجمیع بالمساحة (4) و قیل فی شعر رأس الرجل إذا لم ینبت مائة دینار (5)
______________________________
الشهید و لا کذلک لو زاد عن دیتها إذ لیس لها حینئذ إلا الدیة للإجماع کما فی (کشف اللثام) علی أنه لا یزید عضو من إنسان علی دیة نفسه
(قوله) (و فی شعر اللحیة الدیة إن لم تنبت)
إجماعا کما فی قصاص (الخلاف) و عندنا کما فی قصاص (المبسوط) قاله فی مقابلة أقوال العامة و قد ادعی أنه أی الإجماع صریح (الغنیة) و لیس کذلک و هو الذی یقتضیه أصل مذهبنا إلی آخر ما تقدم کما فی (السرائر) و هو المشهور کما فی (المسالک) و (المفاتیح) و مذهب الأکثر کما فی (کشف اللثام) و به قضی أمیر المؤمنین علیه السلام فی خبر السکونی و مسمع و دل علیه صحیح سلیمان بن خالد بناء علی أن الواو فیه بمعنی أو و قد عرفت حال استدلال (السرائر) بأنه عضو واحد
(قوله) (و إن نبت فالأرش)
هذا لم نجده لأحد قبل المحقق فی (الشرائع) و (النافع) و وافقه علی ذلک المصنف فی کتبه و الشهیدان فی (الحواشی) و (اللمعة) و (الروضة) و ظاهر (المسالک) و أبو العباس و المقداد و المقدس الأردبیلی فی ظاهره استضعافا لسند الثلث و لیس فی محله کما ستعرف و قال الشهید لو لم یحصل نقص لم یکن أرش بل التعزیر خاصة
(قوله) (و قیل ثلث الدیة)
القائل به أبو علی و الصدوق فی (المقنع) و ظاهر (الفقیه) و الشیخ فی (النهایة) و (المبسوط) و (الخلاف) و نسبه فی (المختلف) إلی ابن إدریس (قلت) قد یظهر منه ذلک و قد حکی علیه فی (الخلاف) إجماع الفرقة و هو ظاهر قصاص (المبسوط) حیث قال عندنا و یدل علیه خبر مسمع المروی فی (الکافی) و (التهذیب) بإسنادین عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام قال قضی أمیر المؤمنین علیه السلام فی اللحیة إذا حلقت فلم تنبت الدیة کاملة فإذا نبتت فثلث الدیة و رواه فی (الفقیه) عن السکونی فهذه أخبار رواه المحمدون الثلاثة و لا معارض لها و قد عمل بها الأقدمون و من لا یعمل بأخبار الآحاد و اعتضدت بالإجماعات فیتعین العمل بها عندنا لأن الصحیح عندنا أن التصحیح للترجیح کما حرر فی فنه
(قوله) (و فی الأبعاض بالنسبة إلی الجمیع بالمساحة)
أی أبعاض کل واحد من الشعور المذکورة بالحساب فیثبت فیه من الدیة المذکورة بنسبة مساحة محل الشعر المجنی علیه إلی محل الجمیع و إن اختلفت کثافة و خفة قال فی (التحریر) و لو ذهب بعض شعر الرأس و بعض شعر اللحیة علی وجه لا ینبت ففیه من الدیة بحساب الباقی و یعتبر بنسبة المحل المقلوع منه إلی الجمیع بالأجزاء و لو نبت ففیه الأرش و لا یعتبر نسبته إلی أرش الجمیع بالجزء و یدل علی الحکم المذکور بعد الإجماع علی الظاهر النص الوارد فی الحاجب کما ستسمع و لیعلم أنه لا فرق بین نتف الشعور المذکورة و و حلقها و حرقها و قد تعطی عبارة (الروض) الاختصاص بالأول و الاقتصار علیه
(قوله) (و قیل فی شعر رأس الرجل إن لم ینبت مائة دینار)
القائل به المفید فی (المقنعة) و الصدوق فی موضع من (المقنع) و ظاهر (المختلف) أنه مذهب ابن البراج و الظاهر من الصدوق و أن به روایة و کیف کان فهی مرسلة لا یعترض بها الأدلة المتقدمة و بنحوه یجاب عن مرسلة أخری
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 381
و فی الحاجبین خمسمائة دینار و فی کل واحد نصف ذلک ربع الدیة (1) و فی البعض بالحساب
______________________________
مرویة فی بعض الکتب کما فی (کشف اللثام) عن مولانا الرضا علیه السلام من حلق رأس رجل فلم ینبت فعلیه مائة دینار فإن حلق لحیته فلم تنبت فعلیه دیته و إن نبت فطالت بعد نباتها فلا شی‌ء له
(قوله) (و فی الحاجبین خمسمائة دینار و فی کل واحد منهما نصف ذلک ربع الدیة)
کما فی (المقنعة) و (النهایة) و (المبسوط) فی القصاص و ستسمع کلامه و (المراسم) و (الوسیلة) و (السرائر) و (الشرائع) و (النافع) و (الإرشاد) و (التحریر) و (التبصرة) و (اللمعة) و (الروضة) و هو المحکی عن القاضی و المشهور کما فی (المسالک) و (المفاتیح) و (مجمع البرهان) و مذهب الأکثر کما فی (کشف اللثام) و (الریاض) و فی (السرائر) الإجماع علیه و هو أی الإجماع ظاهر (المبسوط) قال فی قصاص (المبسوط) و عندنا یضمن شعر الرأس إذا لم یعد بکمال الدیة و کذلک شعر اللحیة و شعر الحاجبین بنصف الدیة و شعر الأشفار مثله و معناه أن شعر الحاجبین یضمن بنصف الدیة و لم أجده تعرض لشعر الحاجبین فی غیر هذا الموضع و قوله إن فی الأهداب فی باب الدیات الدیة عدول عما فی القصاص و لا مانع منه و یدل علیه خبر أبی عمر الطبیب عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام من إفتاء أمیر المؤمنین علیه السلام و إن أصیب الحاجب فذهب شعره کله فدیته نصف دیة العین مائتا دینار و خمسون دینارا فما أصیب منه فعلی حساب ذلک و ضعفه بسهل و الإرسال و غیر ذلک ینجبر بما عرفت من الشهرة و الإجماع و (قال) کاشف اللثام و روی أیضا عن الرضا علیه السلام قلت و یؤیده الأصل و الاعتبار و فی (الغنیة) أن فیهما الدیة و فی کل واحدة نصفها قد حکوه عن (المبسوط) و (الإیضاح) و فی (کشف اللثام) أن ظاهر (المبسوط) الإجماع علیه قلت و الإجماع أیضا ظاهر (الغنیة) و لعله ظفر بما حکاه عن (المبسوط) فی موضع لم نظفر به فیکون له فیه مذهبان و أیدوه بالنصوص علی أن فیما کان من الجسد اثنین الدیة مع ضعف مستند الأول قلت لعل المعظم یحملون هذه النصوص علی الجرح و القتل مثل قطع الأنف و الأذنین کما أشار إلیه علیه السلام بقوله مثل الیدین و العینین فتأمّل و کیف کان فلا تقوی علی معارضة ما مر لرجحانه بعمل الأکثر و (فی المسالک) أن مستند المشهور غیر معلوم و الإجماع ممنوع و نحوه فی (المفاتیح) و هو بناء علی أصل فاسد و هو أن الخلاف یقدح فی الإجماع و لم یقف مولانا المقدس الأردبیلی علی رأی و ظاهر کلامهم کما هو ظاهر الخبر عدم الفرق بین أن یعود الشعر أم لا و فی (الغنیة) أن ما ذکر إذا لم ینبت شعرهما و إلا فالأرش و ظاهر (الغنیة) الإجماع علیه و حکی ثبوت الأرش إذا نبت عن (الإصباح) و التقی و فی (المختلف) أنه الوجه و فی (المسالک) أنه أصح و فی (الروضة) أنه أظهر قلت دلیله الأصل و قوله فی (مجمع البرهان) إن اعتبر کلامهم و الروایة فلا معنی للأرش و إلا ینبغی الأرش مطلقا یدفعه إجماع (الغنیة) و الأصل و القاعدة و هی أن اللازم فیما له قیمة و دیة إذا لم تکن مقدرة هو الأرش و بذلک کله یقید إطلاق النص و الفتوی و قال فی (المراسم) إذا ذهب بحاجبه فنبت ربع الدیة و قد روی أن فیهما إذا لم ینبتا مائة دینار و فی البعض بالحساب أی فی بعض الحاجب بالحساب و النسبة إلی الکل إن ثبت أن للکل مقدرا و قد نطق به الخبران و إن لم نقل بالتقدیر للکل و قلنا فیه بالأرش فالأرش و لا ینسب أرش البعض إلی أرش الکل
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 382
و فی الأهداب الدیة (1) علی رأی فإن قطعت الأجفان بالأهداب فدیتان (2) و لو قیل بالأرش حالة الانفراد و بالسقوط حالة الاجتماع أمکن (3) و لا تقدیر فی غیر ذلک من أصناف الشعر کالنابت علی الساعدین أو الساقین أو غیر ذلک بل یثبت فیه الأرش إن قلع منفردا و لا شی‌ء مع الانضمام إلی العضو أو الجلد (4)
______________________________
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و فی الأهداب الدیة)
إذا أعدم إنباتها بإجماع الفرقة و أخبارهم کما فی (الخلاف) و هو الذی یقتضیه مذهبنا کما فی دیات (المبسوط) و لعله أراد ما مر من أن ما کان من الأعضاء اثنین ففیهما الدیة و فیما کان أربعة ففیها الدیة و هکذا و قد مر أنهما لیسا بصریحین فی ذلک لاحتمال أن یراد بذلک القطع و الجرح و القلع و هو خیرة المحقق الثانی حکاه عنه المقدس الأردبیلی و الذی وجدناه منسوبا إلیه فی (حواشیه علی الإرشاد) و الکتاب إنما هو الأرش کما ستسمع و نسبه أی القول بالدیة فی (الوسیلة) إلی الروایة و فی (الروضة) إلی الأکثر و لو صحت هذه الشهرة لجبرت أخبار (الخلاف) المرسلة و خبر (الوسیلة) و اعتضدت بإجماع (الخلاف) لکن التتبع یشهد بخلافها إذ کل من لم یذکر فیها الدیة ظاهره أن فیها الأرش و ستعرف المخالف کما ستسمع ما فی (غایة المراد) من تأیید القول بالأرش بل لم یحکه أی القول بالدیة أحد عن غیر (الخلاف) و (المبسوط) و (الوسیلة) مع أنه فی (الوسیلة) لم یحکم به و إنما نسبه إلی الروایة و لا ترجیح فی (الإیضاح) و (اللمعة) و (الروضة) و فی (حواشی) الشهید أن المنقول أنها إن قلعت وحدها کان فیها الدیة کاملة و إن قلعت مع الأجفان فلا شی‌ء فیها و عن (القاضی) أن فیهما نصف الدیة کالحاجبین حکاه عنه الشهیدان و غیرهما و المنقول من عبارته فی (المختلف) أن ذلک فی الأشفار و الشفر بالضم أصل منبت الشعر فی الجفن و هو غیر الهدب بالضم و الدال المعجمة و المهملة إذ هو الشعر النابت فی ذلک نعم ذلک خیرة (المبسوط) فی القصاص کما سمعته آنفا
(قوله) (فإن قطعت الأجفان بالأهداب فدیتان)
هو الذی یقتضیه مذهبنا کما فی (المبسوط)
(قوله) (و لو قیل بالأرش حالة الانفراد و السقوط حالة الاجتماع أمکن)
کما هو خیرة (السرائر) و (الشرائع) و (الإرشاد) و (التبصرة) و (تعلیقات) المحقق الثانی و (المسالک) و (المفاتیح) و نفی عنه البأس فی (التحریر) و (المختلف) و البعد فی (مجمع البرهان) و فی (المهذب البارع) أنه متین و هو ظاهر کل من لم یذکر فیها دیة (کالمقنعة) و (المراسم) و (الغنیة) و غیرها و أیده فی (غایة المراد) بإجماع الأصحاب علی أن فی الأجفان الدیة من غیر تفصیل و قال فی (السرائر) أنه الذی تقتضیه الأدلة و الإجماع لأن أصحابنا جمیعهم لم یذکروا فی الشعور مقدرا سوی شعر الرأس و اللحیة و الحاجبین و إلحاق غیر ذلک به قیاس إلی آخر ما قال و حاصله علی طوله أنه لا نص علی التقدیر و لا ریب أن الجنایة موجبة لشی‌ء و لیس هو حینئذ إلا الأرش مع أصالة البراءة و یتفرع علیه عدم لزوم شی‌ء لها لو قطعت مع الأجفان لأنها تابعة لها کشعر الیدین و الرجلین
(قوله) (و لا تقدیر فی غیر ذلک من أصناف الشعر کالنابت علی الساعدین أو الساقین أو غیر ذلک بل یثبت فیه الأرش إن قلع منفردا و لا شی‌ء مع الانضمام إلی العضو أو الجلد)
قد حکی الإجماع علی ذلک کله فی (المهذب البارع) و قد سمعت ما فی (السرائر) من أن أصحابنا جمیعهم لم یذکروا فی
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 383
و لو کانت اللحیة للمرأة فالواجب الأرش إن نقصت بها القیمة لو کانت أمة (1) و لو کانت للأمة فزادت قیمتها فالأقرب التعزیر خاصة (2) و کذا لو حلق شعر العانة منها أو من الحرة أو قلعهما بحیث لا ینبت فزادت القیمة فلا شی‌ء (3) و لا فی الحرة (4)

(المطلب الثانی) فی دیة العین و فی کل عین بصیرة نصف الدیة و یستوی الصحیحة و العمشاء و الحولاء و الجاحظة (5)
______________________________
الشعر مقدرا سوی شعر الرأس و اللحیة و الحاجبین و فی (المسالک) و (المفاتیح) أنه لو قیل بذلک فی جمیع الشعور لضعف المستند فی المذکورات لکان حسنا و هو کما تری
(قوله) (و لو کانت اللحیة للمرأة فالواجب الأرش إن نقصت بها القیمة لو کانت أمة)
أی نقصت بإزالتها قیمة الحرة لو کانت أمة و وجوب الأرش فی ذلک دون الدیة أو شی‌ء آخر مقدر لخروجها عن النص و الفتوی لتبادر لحیة الرجل من إطلاقها و کونها فی المرأة زائدة مع أصل البراءة و الاعتبار بعبد إذا أزیلت لحیته نقصت قیمته و بیانه ما قاله فی (المبسوط) قال إن کان نتف لحیة امرأة لم یکن اعتبارها بالعبد الذی إذا ذهبت لحیته کان أکثر لقیمته فنعتبرها بعبد متی ذهبت لحیته نقصت قیمته کالذی له أربعون سنة أو خمسون سنة فیقال کم یساوی هذا العبد و له لحیة قالوا مائة و کم یساوی و لا لحیة له قالوا تسعون فالنقص عشر القیمة فیکون فی لحیتها عشر القیمة و إنما جعل الاعتبار بالعبد دون الأمة لأنها هی أیضا محل الکلام و الاعتبار إنما هو فیمن شأنه اللحیة و فی (الروضة) أن الخنثی المشکل کالمرأة فی لحیتها الأرش
(قوله) (و لو کانت للأمة فزادت قیمتها فالأقرب التعزیر خاصة)
خلافا (للمبسوط) و (المهذب البارع) و (الروضة) فقد أثبتوا فیها الحکومة و الاعتبار فی (المبسوط) بما مر و أناطه أبو العباس بنظر الحاکم و استجود ما فی الکتاب المحقق الثانی لأن الضمان إنما یکون للنقص و لا نقص و أما التعزیر فللتصرف بمال الغیر و کذلک الحال فیما إذا لم تزد و ساوت القیمة و المصنف یحمل علی الغالب
(قوله) (و کذا لو حلق شعر العانة منها أو من الحرة أو قلعهما بحیث لا تنبت فزادت القیمة فلا شی‌ء)
إذ لا ضمان حیث لا نقص و لا ینافیه ما ورد من أن فقدان الأمة شعر العانة عیب ترد به و کذا الحال فی العبد و الاقتصار علی الأنثی لأن عدم اللحیة و شعر العانة فیها أهم و ازدیاد القیمة لها بذلک أغلب و ظاهر کلام (المهذب البارع) أو صریحه أن علیه الأرش بنظر الحاکم
(قوله) (و لا فی الحرة)
أی لا شی‌ء علیه فی لحیة الحرة أو شعر عانتها إذا لم توجب إزالتها نقصا فیها و أوجب فی (المبسوط) و (الروضة) الحکومة فی لحیتها و فی (المهذب البارع) فیها و فی شعر عانتها و لعل قوله و لا الحرة توضیح
(المطلب الثانی فی دیة العین) (قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و فی کل عین نصف الدیة)
بلا خلاف کما فی (المبسوط) و (الغنیة) و مرادهما بین المسلمین و بإجماع الأمة کما فی (المسالک) و قد حکی إجماعنا جماعة و قد استفاضت به السنة عموما مثل ما تقدم من أن ما فی الإنسان اثنان ففی کل واحد نصف الدیة و خصوصا مثل حسنة الحلبی و صحیحة عبد اللّٰه بن سنان
(قوله) (و تستوی الصحیحة و العمشاء و الحولاء و الجاحظة)
کما فی (المبسوط) و
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 384
و فی العینین کمال الدیة (1) و الأخفش و الأعشی و الرمد و الأجهر و الأعمش کالصحیح (2) أما من علی عینیه بیاض فإن کان البصر باقیا فالدیة و إلا أسقط الحاکم بحسب ما یراه (3) و فی العین الأعور الصحیحة الدیة کاملة إن کان العور خلقة أو تجدد بآفة من اللّٰه تعالی (4)
______________________________
(الشرائع) و (التحریر) و (اللمعة) و (الروضة) عملا بإطلاق النص و الفتوی و الإجماع و قد قالوا فی باب القصاص إن الصحیحة تؤخذ بالخزراء و العمشاء و بعین الأخفش و الأعشی و الأجهر لسلامة البصر و التفاوت إنما هو فی النفع و فی (الوسیلة) أن دیة العمشاءین ثلث دیة النفس فیکون مخالفا و الجاحظة خارجة المقلة أو عظیمتها و لا فرق فی العین بین فقئها و قلعها إذ المدار علی إذهاب ضوئها و إن اختلف عباراتهم فی ذلک
(قوله) (و فی العینین کمال الدیة)
کما فی (المقنع) و (المقنعة) و ما تأخر عنهما و قد نفی عنه الخلاف فی (المبسوط) و (الغنیة) و مرادهما بین المسلمین و حکی علیه إجماع الأمة فی (المسالک) و إجماعنا جماعة و دلت علیه الأخبار عموما و خصوصا
(قوله) (و الأخفش و الأعشی و الرمد و الأجهر و الأعمش کالصحیح)
عملا بإطلاق النص و الفتوی و الإجماع و الأخفش هو الذی لیس بحاد البصر و لا یری من بعد و الأعشی لا یبصر لیلا و الأجهر لا یبصر نهارا و الأعمش (و العمش خ) خلل فی أجفان
(قوله) (أما من علی عینه بیاض فإن کان البصر باقیا فالدیة و إلا أسقط بحسب ما یراه الحاکم)
یرید من علی سواد عینه أو بیاضها أو علیهما بیاض لأن المضاف المقدر صالح للثلاثة فإن کان الإبصار باقیا بکماله و ذلک بأن لا یکون البیاض علی الناظر فالدیة لبقاء العضو و فائدته فتعمه الأدلة کید علیها ثلول و إن لم یبق کمال الإبصار أسقط الحاکم من الدیة بحسب ما یراه بمعنی کان فیه الحکومة إن لم یمکنه معرفة قدر الباقی منه و الساقط و إلا أسقط بإزاء الساقط من الدیة
(قوله) (و فی العین الأعور الصحیحة الدیة کاملة إن کان العور خلقه أو تجدد بآفة من اللّٰه سبحانه و تعالی)
إجماعا کما فی (الخلاف) و (الغنیة) و (المختلف) و (غایة المراد) و (التنقیح) و (المهذب البارع) و نفی عنه الخلاف بین أصحابنا فی (المسالک) و ادعی فی الأول أن علیه أخبار الفرقة و لعله أراد حسنة الحلبی و خبر أبی بصیر فی عین الأعور الدیة و قال فی (الخلاف) أیضا خالف فیه جمیع الفقهاء قلت و الرشد فی خلافهم و به صرح فی (المقنعة) و (النهایة) و (المبسوط) و (المراسم) و (الوسیلة) و (السرائر) و سائر ما تأخر إلا ما قل و هو ظاهر (المقنع) و المحکی عن أبی الصلاح و حجتهم بعد الإجماع و الأخبار أن العین الواحدة بمنزلة ما فیه من آحاد الأعضاء و قال مولانا الأردبیلی إن الإجماع علی لزوم تمام الدیة غیر معلوم و روایة أبی بصیر ضعیفة و الأخری حکایة قضاء إلی آخر ما قال و هو کما تری و قد تقدم فی باب القصاص أنه لو قلعها ذو عینین اقتص له بعین واحدة و إن فی الرد قولین و (قد اخترنا) أنه یرد علیه نصف الدیة و حکینا ذلک عما یزید عن عشرین کتابا مما هو صریحه أو ظاهره و استدللنا علیه بصحیحة محمد بن قیس و خبر عبد اللّٰه بن الحکم الأرمنی و حصرنا الخلاف فی المفید و ابن إدریس و فرقنا بین ما ذکرنا و بین ما إذا جنی هو أی الأعور و اقتص منه فإنه هنا لا رد علیه لأنه ظالم و هناک مظلوم و قد استوفینا الکلام فی المقام أکمل استیفاء
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 385
و لو کانت بجنایة جان استحق أرشه و إن لم یأخذه أو ذهب فی قصاص فالنصف (1) و فی خسف العوراء ثلث دیة الصحیحة و روی الربع سواء کانت بخلقة أو جنایة (2) و فی الأجفان الدیة (3) و فی کل جفن الربع (4)
______________________________
(قوله) (و لو کان بجنایة جان استحق أرشه و إن لم یأخذه أو ذهب فی قصاص فالنصف)
فی (الخلاف) و (الغنیة) الإجماع علی أنها إن ذهبت بغیر الخلقة و الآفة السماویة ففیهما نصف الدیة و فی (کشف اللثام) أنه اتفاقی کما هو الظاهر و إن لم یتعرض الأکثر للذهاب قصاصا قلت قد صرح بما فی (الخلاف) فی جملة من الکتب المتقدمة و ما خلی عنه ینزل علیه و لا یضره خلو الأخبار عن التفصیل المذکور بعد الإجماع المنقول علیه و الاعتبار یوافقه لأنه لا ریب فی أنه فی إحدی العینین نصف الدیة إلا أن الإجماع استثنی عین الأعور فأوجب فیها تمامها فإذا کان قد أخذ عوض الذاهبة أو استحقه أو کانت ذهبت قصاصا فإن عینه الموجودة لا تنزل منزلة الأعضاء المفردة
(قوله) (و فی خسف العوراء ثلث دیة الصحیحة و روی الربع سواء کانت بخلقة أو جنایة)
قد تقدم الکلام فی ذلک فی باب القصاص و قد حکینا القول بأن علیه ثلث دیتها صحیحة عما یزید عن عشرین کتابا و حکینا أشهریته و شهرة الروایة به و أکثریة القائل به عن عدة معتمدة من الکتب و نقلنا علیه الإجماع من (الخلاف) و (الغنیة) و استدللنا علیه بصحیحة برید بن معاویة أو حسنته عن أبی جعفر علیه السلام قال فی لسان الأخرس و عین الأعمی و ذکر الخصی و أنثییه ثلث الدیة و قلنا إن الصدوق عبر بالعین إذا طمست و عبر الباقون بالعین العوراء إذا خسفت و زاد فی (الوسیلة) إذا قلعت و إن أبا الصلاح و أبا المکارم وافقا فیما خسفت و خالفا فیما ستسمع و حکینا الخلاف فی المسألة عن المفید و سلار حیث قالا علیه ربع دیتها مع تعبیره فی (المراسم) بإذهابها و وافقهما الحلبیان فیما إذا کانت الجنایة علیها بإذهاب سوادها أو طبقها بعد أن کانت مفتوحة و ادعی علیه الإجماع فی (الغنیة) و هو کما تری إذ لم نجد من وافقهما إلا ما حکی عن (الإصباح) و لا فرق علی قول المشهور و قول المفید بین کون العور خلقة أو بآفة من اللّٰه سبحانه و تعالی أو جنایة جان استحق علیه دیتها بلا خلاف إلا من الحلی فحکم بتمام دیتها خمسمائة دینار فیما عدا الأخیر و قد أطبق المتأخرون عنه علی تخطئته و نسبوه إلی الوهم قالوا و سبب خطائه سوء فهمه لکلام الشیخ فی (النهایة)
(قوله) (و فی الأجفان الدیة)
هذا مما لا أجد فیه خلافا و لا وجه لما فی کشف اللثام کما ستسمع قال فی (الخلاف) فی الأربعة أجفان الدیة کاملة ثم استدل علیه بإجماع الفرقة و أخبارهم و فی (المقتصر) أیضا الإجماع علی ذلک و فی (التحریر) نفی الخلاف عن ذلک و هو ظاهر (الشرائع) و المحکی عن الصیمری فی (المهذب البارع) أن فی أربعة أجفان الدیة کاملة قطعا و هذا جار مجری الإجماع قطعا ممن یعمل بالظنون و دلیله من طریق الأخبار مثل صحیحة هشام و حسنة عبد اللّٰه بن سنان حیث تضمنان أن ما کان فی الإنسان اثنان ففیه الدیة و فی کل واحد نصف الدیة فیکون کل جفنین بمنزلة واحدة فیکونان کالعین الواحدة و القطع فی الأول إنما هو فی سند (الکافی) و (التهذیب) لا فی سند الفقیه فرمیهم لها بالقطع مطلقا فی غیر محله و اللازم منه أن فی کل جفن ربع الدیة کما ستسمع الکلام فیه
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و فی کل جفن الربع)
کما هو خیرة العمانی فیما حکی عنه
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 386
و قیل فی الأعلی ثلثا الدیة و فی الأسفل الثلث (1) و قیل فی الأعلی الثلث و فی الأسفل النصف (2)
______________________________
و (المبسوط) و (الإرشاد) و (التبصرة) و (المختلف) و (الإیضاح) و (اللمعة) و (المقتصر) و (المسالک) و کذا (الروضة) و (مجمع البرهان) للصحیح و الحسن المتقدمین بالتقریب الذی سمعته و قد ناقش فی دلالتهما لأن الأجفان لیس مما فی الإنسان منه اثنان و قد عرفت أن المناقشة فی السند لیست فی محلها
(قوله) (و قیل فی الأعلی ثلثا الدیة و فی الأسفل الثلث)
أی ثلثا دیة العین و ثلث دیتها و القائل الشیخ فی (الخلاف) و الحلی فی (السرائر) و ادعی الأول علیه إجماع الفرقة و أخبارهم و نسبه فی (المبسوط) إلی روایة أصحابنا بعد أن اختار الأول و الإجماع موهون بإطباقهم علی خلافه حیث إن أصحاب القول الأول و الثالث مخالفون له معارض بإجماع (الغنیة) کما ستسمع مع مخالفته هو لنفسه فیه فی موضع آخر من (الخلاف) حکاه عنه المحقق فی (الشرائع) و لم أجده فیه و قد قال الشهید حیث حکی عنه الاستدلال بالإجماع و الأخبار أنا لا نعرفهما و قال کاشف اللثام إنا لا نعرف به خبرا واحدا (قلت) هو أعرف بالأخبار و قد ذکر ذلک فی (المبسوط) أیضا فلعل هناک أخبارا لم تصل إلینا فکانت مرسلة و لو کان لها جابر لعملنا بها لأن ما یحکیه کما یرویه و لعله صب الإجماع و الأخبار علی ما ذکره فی صدر المسألة من أن فی الأربعة أجفان الدیة کاملة و ما فی (کشف اللثام) من نسبة هذا القول إلی (المبسوط) وهم قطعا لأنه خلاف الموجود من نسخة الصحیحة و خلاف ما حکاه الجماعة عنه
(قوله) (و قیل فی الأعلی الثلث و فی الأسفل النصف)
هو خیرة (المقنعة) و (النهایة) و (المراسم) و (الوسیلة) و (الغنیة) و (تعلیق) المحقق الثانی و المحکی عن أبی علی و الشیخ فی موضع من (الخلاف) و القاضی و أبی الصلاح و الطبرسی و الصهرشتی و الکیدری و علیه الأکثر کما فی (الشرائع) و (النافع) و (الروضة) و (مجمع البرهان) و هو الأشهر کما فی (المفاتیح) و (المشهور) کما فی (کشف اللثام) و علیه إجماع الطائفة کما فی (الغنیة) و فی (المراسم) أنه ثابت بالرسم النبوی العلوی و مستنده روایة ظریف بن ناصح عن الصادق علیه السلام فی کتابه المشهور فی الدیات بین الأصحاب کما فی (المسالک) قلت الکتاب رواه المحمدون الثلاثة بطرق عدیدة جدا و ما فیها من ضعف أو جهالة تجبره فی المقام الشهرة بین المتقدمین المعلومة و المنقولة من مثل المحقق و المصنف و الإجماع المنقول الذی یشهد له التتبع و فیه و إن أصیب شفر العین الأعلی فشتر فدیته ثلث دیة العین مائة دینار و ستة و ستون دینارا و ثلثا دینار و إن أصیب شفر العین الأسفل فشتر فدیته نصف دیة العین مائتا دینار و خمسون دینارا و کذلک روی عن مولانا الرضا علیه السلام و علی هذا ینقص سدس الدیة فیکون فیه منافاة لما مر من الإجماع و نفی الخلاف علی ثبوت الدیة کملا فی الأجفان الأربعة و لذا قال کاشف اللثام فلا وجه لما فی (التحریر) من أن فی الأجفان الأربعة الدیة بلا خلاف (قلت) قد عرفت أن هذا غیر خاص (بالتحریر) بل هو ظاهر (الشرائع) و صریح غیرها کذلک و قد سمعت ما فی (الخلاف) و المنافاة تندفع بما فی (المهذب البارع) قال إن هذا النقص إنما هو علی تقدیر کون الجنایة من اثنین أو من واحد بعد دفع أرش الجنایة الأولی و إلا وجب دیة کاملة إجماعا و قال فی (الروضة) هذا هو
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 387
و لو لم یکن علیها أهداب فکذلک (1) و فی أجفان الأعمی الدیة و کذا أجفان الأعمش (2) أما الأجفان المستحشفة فالحکومة لأنها لا تکن العین و لا تغطیها (3) و لو قلع العین مع الأجفان فدیتان (4) و لو قطع بعض الجفن فعلیه بحساب دیته (5)

(المطلب الثالث الأنف) فی الأنف الدیة کاملة (6)
______________________________
الظاهر من الروایة لکن فتوی الأصحاب مطلقة قلت یعارضها إطلاق الفتوی بأن فی الأجفان الأربعة الدیة کاملة و إجماع (الخلاف) و نفی الخلاف فی (التحریر) و (غایة المرام) و ظاهر (الشرائع) و القطع (الصلح خ) الذی حکیناه آنفا عن (المهذب البارع) علی ذلک أی علی الأجفان الأربعة الدیة کاملة فقد تعارضت الإطلاقات و الجامع بینهما إجماع (المهذب البارع) فلا مناص عنه هذا و لا ترجیح لواحد من الأقوال الثلاثة فی (الشرائع) و (النافع) و (التحریر) و (التنقیح) و (المهذب البارع) و لم یذکر فی (المبسوط) القول المشهور و إنما ذکر الحکومة قولا
(قوله) (و لو لم یکن أهداب فکذلک)
کما فی (الروضة) و (کشف اللثام) لأن الجفن إذا قطع و علیه أهداب فقد تقدم أن جماعة قالوا إن علیه دیتین و آخرین علی أن الأهداب تسقط حالة الاجتماع و علی کل حال لا یتفاوت الحال فی الجفن
(قوله) (و فی أجفان الأعمی الدیة و کذا الأعمش)
کما فی (الروضة) و (کشف اللثام) عملا بإطلاق النص و الفتوی و أن العمی و العمش إنما هما فی العین دون الأجفان
(قوله) (أما الأجفان المستحشفة فالحکومة لأنها لا تکن العین و لا تغطیها)
فلا منفعة لها و لا مقدر فلیس إلا الحکومة و قال الشهید الاستحشاف أنه تمنع الحرکة الفعلیة عن الامتداد و الشلل آفة تمنعها عن الإنقاض
(قوله) (و لو قلع العین مع الأجفان فدیتان)
کما نص علیه فی (المبسوط) و (التحریر) و (الروضة) و هو معنی ما فی (الإرشاد) و (اللمعة) لأنه اختیر فیهما أن فی الأجفان الأربعة الدیة و کیف کان فالعین لا تتبعها الأجفان کما تتبع الأهداب الأجفان فأما فیهما دیتان أو دیة و خمسة أسداس دیة
(قوله) (و لو قطع بعض الجفن فعلیه بحساب دیته)
کما نبه علی مثله فی خبر ظریف و نص علیه فی (مجمع البرهان) فإن قطع نصف الجفن کان دیته الثمن
المطلب الثالث الأنف (قوله) (فی الأنف الدیة کاملة)
کما فی (النهایة) و (السرائر) و (جامع الشرائع) فیما حکی عنه و (الشرائع) و (النافع) و (الإرشاد) و (التبصرة) و (اللمعة) و (المفاتیح) و (مجمع البرهان) و هو ظاهر (المقنع) و (المراسم) و (الغنیة) و (الإصباح) حیث قیل فیها فیه الدیة من دون تعرض للمارن و قد یمکن دعوی الإجماع من (الغنیة) و ستسمع تمام ما فی (الغنیة) هذا و المراد من العبارة و غیرها أن ذلک إذا استوصل کله کما قید به الشهید و کاشف اللثام عبارة الکتاب عملا بأصالة البراءة و ستعرف وجه فی ذلک و عموم النصوص الناطقة بأن ما فی الإنسان واحد فیه الدیة کالصحیح و الحسن المتقدمین و الأنف بتمامه واحد و خصوص الصحیح و غیره فی الأنف إذا استوصل جذعه الدیة و قریب منه الموثق فی الأنف إذا قطع الدیة کاملة خلافا (للمبسوط) و (الوسیلة) و (المهذب) فیما حکی عنه و (التحریر) و (الروضة) حیث قالوا إن الدیة فیه إنما هی
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 388
و کذا فی مارنه و هو ما لان منه (1) و فی بعضه بحسابه من المارن (2)
______________________________
للمارن خاصة و فی (الزائد) الحکومة و فی (الحواشی) أنه المنقول فلو قطع المارن مع القصبة ففی المارن الدیة و فی القصبة حکومة و إن شاء اقتص فی المارن و أخذ الحکومة فی القصبة کما هو الحال فیما لو قطع المارن مع اللحم الزائد تحته إلی الشفة فإن فی المارن الدیة و فی اللحم المذکور حکومة کما نص علیه فی (المبسوط) و (الوسیلة) و لا بأس بنقل بعض کلام (المبسوط) قال و فی الأنف الدیة بلا خلاف لقوله صلی اللّٰه علیه و آله فی الأنف مائة من الإبل فإذا ثبت أن فیه الدیة فإنما الدیة فی المارن و هو ما لان منه و هو دون قصبة الأنف و ذلک المنخران و الحاجز إلی القصبة فإن کان قطع کل المارن ففیه الدیة کاملة فإن قطع بعضه ففیه بالحصة مساحة و ذکر أنه إن قطع المارن مع القصبة کان فی المارن الدیة و فی القصبة حکومة انتهی هذا و فی (الغنیة) کما عرفت آنفا و (الإصباح) فیما حکی عنه أن فی استیصال الأنف بالقطع الدیة و فی قطع أرنبة نصف الدیة و هو المحکی عن أبی علی و قد یمکن دعوی الإجماع علیه من (الغنیة) و فی (کشف اللثام) أنه مروی عن الرضا علیه السلام و ستسمع قریبا أن فی الروثة نصف الدیة مع تفسیر الروثة بالأرنبة و لعل الوجه فیما فی (المبسوط) و ما وافقه أن لا دلیل علی أن دیة الاستیصال غیر دیة المارن و لیس فی أدلة المشهور عموما و خصوصا سوی أن فیه دیة إما أنها له أو للمارن فلا دلالة فیها علی ذلک فیحتمل کونها لأجل المارن خاصة أو یقال أن لیس فی أدلة المشهور ما ینفی الحکومة إذ لیس فیها مقام حاجة یمکن إثباتها و الدلیل علی ثبوتها أن الزائد علی المارن جارحة ذهبت زیادة علیه و لیس فی دیته ما یقابلها فالاکتفاء بالدیة یستلزم تفویت تلک الجارحة علیه من دون بدل و هو غیر جائز و (أنت) خبیر بأن وجه الدلالة فی أدلة المشهور إنما هو لمکان ظهورها أو صراحتها فی أن قطعه و استیصاله الدیة و الأنف اسم لتمام المارن و القصبة و لا تعرض فیها لحکومة و غیرها و نظائره فی الباب کثیرة فتأمّل و محل الخلاف ما إذا قطع المارن و القصبة معا أما لو وقع التفریق فی جنایتهما فالظاهر عدم الخلاف فی ثبوت الحکومة للقصبة زیادة علی دیة المارن کما سینبه علیه المصنف بقوله الأقرب ثبوت الدیة فی المارن و الحکومة فی القصبة و أشار بلفظ الأقرب إلی احتمال أن تنسب القصبة إلی جمیع الأنف بالمساحة و یؤخذ لها من الدیة بالحساب لأن جمیعه عضو له مقدر فإذا قطع بعضه نسب إلیه و أخذ له بالحساب و الحاصل أن الفرض أنا لم نجد فیه خلافا و إنما هو احتمال یذکر هذا محل الخلاف و أما ثمرته فعند الشیخ أنه لو قطع المارن و بعض القصبة أو کلها فالدیة للمارن و فی بعض القصبة أو کلها الحکومة و عند الجماعة أنه لو قطعه مع بعض القصبة اکتفی بدیة المارن و لیس لبعض القصبة شی‌ء أصلا و إن قطعه معها کلها فالدیة للجمیع
(قوله) (و کذا فی مارنه و هو ما لان منه)
هذا مما تسالم فیه الخصوم و استفاضت به النصوص و فیها الصحیح و الحسن و الموثق و غیرهما
(قوله) (و فی بعضه بحسابه من المارن)
کما هو الشأن فی کل عضو له مقدر شرعی فإنه إذا قطع بعضه نسب إلیه و أخذ له بالحساب أو تقول إن الظاهر أن الضمیر راجع إلی الأنف فیکون قوله و لو قطع المارن و بعض القصبة فالدیة تفریع علیه و فذلکة له فیکون الشارع قد جعل فی الأنف کله الدیة و فی مارنه الدیة و اکتفی بدیة المارن عما قطع معه من بعض القصبة إذا کانت الجنایة واحدة
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 389
و لو قطع المارن و بعض القصبة فالدیة (1) و لو قطع المارن ثم القصبة فالأقرب ثبوت الدیة فی المارن و الحکومة فی القصبة (2) و الروثة و هی الحاجز بین المنخرین و فیها نصف الدیة علی رأی و قیل الثلث و قیل الروثة مجمع المارن (3)
______________________________
(قوله) (و لو قطع المارن و بعض القصبة فالدیة حسب)
هذه ثمرة الخلاف کما عرفت آنفا
(قوله) (و لو قطع المارن ثم القصبة فالأقرب ثبوت الدیة فی المارن و الحکومة فی القصبة)
أشار بثم لصورة ما إذا وقع التفریق فی الجنایة علیهما و لم تکن واحدة و لا فرق حینئذ بین الجنایة علی کل القصبة أو بعضها و إن کانت العبارة قد توهم الاختصاص بالکل و ما قربه هو الذی اختاره ولده و وجهه أنه لا تقریر فی القصبة وحدها و لم تجر علیها مع المارن جنایة واحدة لیکتفی بالدیة فکانت جارحة ذهبت زیادة علیه فلا بد فیها من حکومة و قد سمعت وجه خلاف الأقرب آنفا
(قوله) (و الروثة هی الحاجز بین المنخرین و فیها نصف الدیة علی رأی و قیل الثلث و قیل الروثة مجمع المارن)
قد فسرت الروثة بأنها الحاجز بین المنخرین فی (النهایة) للشیخ و (الشرائع) و (الجامع) و (الإرشاد) و (التحریر) و (التبصرة) و (الروض) و (الروضة) و ما حکی عن المحقق الثانی و فی (الحواشی) أنه المنقول و فی (الروض) أنه یسمی رأس الأنف عند أهل اللغة و الموجود فی (النهایة الأثیریة) و (الصحاح) و (المصباح) و (القاموس) و (المجمع) أن الأرنبة طرف الأنف و فیها جمیعها ما عدا (المصباح) أن الروثة طرف الأرنبة و أما (المصباح) فلم یتعرض فیه للروثة و کلام أهل اللغة هذا قد یوافق ما فی الکتاب من أنها الحاجز بأن یراد بطرف الأرنبة طرفها الذی یقطر منه الرعاف کما ستسمع و بهذا التفسیر قد یوافق ما فی (الشرائع) و (التحریر) من أنها أی الروثة عند أهل اللغة طرف المارن و إن ظهر منهما أنه مخالف لما قالاه فتأمّل و یوافق ما فی (الکافی) و (الوافی) من أنها طرف الأنف و فهم بعضهم أن هذا التفسیر أی تفسیر (الکافی) من کتاب (ظریف) و یوافق ما فی (الحواشی) من أن الروثة عند أهل اللغة طرف الأرنبة و الأرنبة رأس الأنف و لا تغفل عما فی (الروض) و قال کاشف اللثام أنه لا یعرف موافقا من أهل اللغة لمن فسر الروث بالحاجز بین المنخرین لأن المعروف عندهم أنها الأرنبة أو طرفها حیث یقطر الرعاف و أن الأرنبة عندهم طرف الأنف و یسمون الحاجز بالوتیرة و فی کتاب ظریف بالخیشوم انتهی و قد سمعت ما فی کتب اللغة من أن الروثة طرف الأرنبة لا الأرنبة و إنما فسرت بها و بطرفها فی (النهایة) لا غیر و تفسیر الطرف بأنه حیث یقطر الرعاف یوافق ما فی الکتاب علی ما عرفت و الحاجز المسمی بالوتیرة هو حجاب ما بین المنخرین الذی هو عظم أو کالعظم و بالجملة الغضروف لا ما اتصل به من مقطر الرعاف من اللحم ثم إنه کیف یصح من المصنف أن یقول هنا فی الحاجز نصف الدیة و یقرب بعد ذلک من دون تقادم عهد أن فیه ثلث الدیة و کذلک المحقق فی (الشرائع) و الحجاب المذکور هو المسفر بالخیشوم فی کتاب ظریف قال و إن کانت النافذة فی أحد المنخرین إلی الخیشوم و هو الحاجز بین المنخرین و ذلک لأن الخیشوم من الأنف ما فوق (نخرته خ) منخرته من القصبة و ما تحتها من خشادم الرأس و الخشادم من الرأس ما رق من الغضاریف التی فی الخیشوم و نخرة الأنف مقدمته أو خرقه أو ما بین المنخرین فلیلحظ ذلک بل ما فی (الفقیه) من أن الروثة من الأنف مجتمع مارنه قد لا یخالف ما فی الکتاب و لا کتب اللغة لأن مراده إما رأسه أو الحاجز المذکور فی الکتاب و حکی عنه فی (الإیضاح) و (الکنز) أنه
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 390
و فی أحد المنخرین نصف الدیة (1)
______________________________
مجمع المارن و الأنف و کأنهما بمعنی و کأن المراد الأرنبة و الحاصل أن کلام أهل اللغة لیس مبنیا علی التدقیق فلعل الأرنبة و الروثة و طرف الأرنبة و طرف المارن و مجتمع المارن و الحاجز بمعنی واحد لمن أمعن النظر و حاول الجمع بین کلام أهل اللغة و بین کلام الأصحاب و هذا المعنی الواحد یراد به أحد الأمور الأربعة التی اشتمل علیها المارن و هی المنخران و الحاجب بینهما و الروثة و إن شئت قلت الأرنبة و إن شئت قلت طرفها فتأمّل جیدا و یرشد إلی ذلک أن صاحب (السرائر) نقل ما فی (الصحاح) و نقل ما فی (نهایة) الشیخ و نسبه إلی (المقنعة) و لم یقل إن کلام الشیخ مخالف لما فی (الصحاح) فتأمّل (هذا) ما یتعلق بالموضوع و (أما الحکم) ففی الروثة إذا استوصلت نصف الدیة کما صرح به فی (المقنعة) و (النهایة) و (المراسم) و (الوسیلة) و (الجامع) و (الشرائع) و (النافع) و (التحریر) و (الإرشاد) و (التبصرة) و (المسالک) و ظاهر (السرائر) و (مجمع البرهان) و (کشف اللثام) بل ظاهر (الکافی) و (الفقیه) و من لم یصرح باستیصالها من هؤلاء فهو مراد له جزما و هو المشهور کما فی (المسالک) و (مجمع البرهان) و مذهب الأکثر کما فی (کشف اللثام) لما فی کتاب ظریف من قوله فإن قطعت روثة الأنف فدیتها خمسمائة دینار نصف الدیة و قد عرفت الحال فی أنها هی الحاجز أو غیره و قد سمعت آنفا ما فی (الغنیة) و (الإصباح) و ما حکی عن أبی علی من أن فی قطع الأرنبة نصف الدیة و أنه قد قیل إنه مروی عن مولانا الرضا علیه السلام و قد یظهر من (الغنیة) الإجماع علیه و لا تغفل عما فی (النهایة) و لو لا ما ذکرناه من الجمع لکان حکم الأرنبة مغفولا عنه فی الأخبار و کلام أکثر الأصحاب و جعلها من بعض المارن فتکون دیتها بالحساب و جعل طرفها فیه نصف الدیة بعید جدا فتأمّل جیدا و (أما القول) بأن فیها الثلث ففی (کشف اللثام) أنه لا یعرف قائله من الأصحاب و لعله أراد من المتقدمین و إلا فقد اختاره الشهیدان فی (اللمعة) و (الروضة) و المحقق الثانی فیما حکی عنه و فی (حواشی) الشهید أنه المنقول و وجهه البناء علی الأصل و القاعدة فی تقسیط الدیة علی أجزاء العضو الذی ثبتت فیه بالنسبة و المارن الموجب لها مشتمل علیها و علی المنخرین و قال فی (الریاض) یمکن أن یکون القائل به ابن إدریس لأنه قال بعد حکمه بأن فی الأنف الدیة و فی المارنة الدیة ما لفظه و ما نقص منه بحساب ذلک انتهی قال هو ظاهر فی رجوعه إلی القاعدة قلت قد وقع مثل ذلک فی (المبسوط) و قد ذهبا إلی أنه فی أحد المنخرین نصف الدیة کما ستسمع و قضیة ما فی (الریاض) أن یکون مختار (السرائر) أن فی أحد المنخرین نصف الدیة و قد یقال إن المارن مشتمل علی أمور أربعة کما ذکرناه آنفا و کما ستسمعه عن الشهید و غیره
(قوله) (و فی أحد المنخرین نصف الدیة)
هو مذهبنا کما فی (المبسوط) و هو خیرة (الوسیلة) و (السرائر) و (النافع) و (الإرشاد) و (التبصرة) و کذا (التحریر) و کأنه مال إلیه فی (التنقیح) و قد احتج علیه فی (المبسوط) و (السرائر) بأنه ذهب نصف الجمال و المنفعة و قد أید بأنهما اثنان فیعمها ما مر من الحکم فیما کانا اثنین و فیه أن الظاهر أن المراد الاثنان المنفصلان لا کل ما یمکن أن یقال إنهما اثنان فی الجملة و لهذا لا یجب بقطعهما معا من دون قطع الحاجز و ما بقی من الأنف تمام الدیة بل إنما تجب بجمیع الأنف المشتمل علیهما و یلزم أنه لو قطع إحداهما مع الحاجز کله أن لا یکون فی الحاجز شی‌ء أو تقول فیه حکومة مع أن ذلک یوجب قطع الروثة فتأمّل
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 391
و قیل الثلث و هو الأقرب (1) فتقسط الدیة علی الحاجز و المنخرین أثلاثا (2) و لو قطع مع المارن لحما تحته متصلا بالشفتین فعلیه مع الدیة زیادة حکومة (3) و لو کسر الأنف ففسد فالدیة (4) و لو جبر علی غیر عیب فمائة دینار (5)
______________________________
(قوله) (و قیل الثلث و هو الأقرب)
هذا هو المشهور کما فی (المسالک) و (کشف اللثام) و (المفاتیح) و الأشهر کما فی (الروضة) و مذهب الأکثر کما فی (المسالک) أیضا و (مجمع البرهان) و هو المحکی عن أبی علی و خیرة (المقنع) و (الشرائع) و (کشف الرموز) و (الإیضاح) و (اللمعة) و (المسالک) و کذا (مجمع البرهان) و حکی عن المحقق الثانی و استحسنه فی (المختلف) و استجوده فی (التحریر) بعد أن حکم بالنصف و هو ظاهر (الروضة) و فی (الحواشی) أنه المنقول و لا ترجیح فی (غایة المراد) و (المقتصر) و (المهذب البارع) و (المفاتیح) و الکیدری و التقی و ابن زهرة علی أن فیه ربع الدیة و قد یظهر من الأخیر الإجماع علیه و (حجتهم) أی المشهور بعد الأصل و اشتمال الأنف علی المنخرین و الحاجز بینهما فتقسط الدیة أثلاثا ما رواه الشیخ عن محمد بن أحمد بن یحیی بن عمران الأشعری عن یوسف بن الحارث عن محمد بن عبد الرحمن العزرمی عن أبیه عن جعفر عن أبیه علیهما السلام أنه جعل فی خشاش الأنف ثلث الدیة و الخشاش بکسر الخاء المعجمة عوید یجعل فی أنف البعیر یشد به الزمام لیکون أسرع لانقیاده و کان المراد فی الروایة محل الخشاش تسمیة للمحل باسم الحال مجازا و لیست ناصة علی المطلوب و الخبر بهذا السند منقول من (التهذیب) من نسخة مصححة معربة محشاة قدیمة و قد وقع فیه وهم لجملة من الأصحاب و أعظمها أن المقداد قال إن عبد الرحمن العزرمی ثقة مع أن علماء الرجال لم یذکروه و إنما ذکروا ابنه محمد من دون توثیق و لا مدح و (استدلوا) علیه بما رواه الشیخ عن أحمد بن العباس بن معروف عن الحسن بن محمد بن یحیی عن غیاث عن جعفر عن أبیه عن علی علیهم السلام أنه قضی فی کل جانب من الأنف ثلث دیة الأنف و الحسن بن محمد غیر العلوی لأنه شیخ الصدوق و هذا یروی عن غیاث فهو مجهول و الشهرة إن تمت جبرت سنده معتضدة بالأصل و الاعتبار و خبر العزرمی فکان هذا القول أقوی و أشبه و (وجه) الشهید و غیره قول الحلبیین و الکیدری بأن المارن أربعة أجزاء المنخران و الحاجز و الروثة قلت و الأصل و الاعتبار یشهدان لهم و یقوی إن شمله إجماع (الغنیة) لو لا إطباق الفریقین علی خلافه
(قوله) (فتقسط الدیة علی الحاجز و المنخرین أثلاثا)
قد تقدم وجهه مما تقدم و قال کاشف اللثام فیه رجوع عن إیجاب النصف فی الحاجز و قد عرفت أنه لیس کذلک و لا یرد أن الروثة قد تقدم أن فیها النصف لأن ذلک حیث تقطع وحدها و هذا اعتبار آخر
(قوله) (و لو قطع مع المارن لحما تحته متصلا بالشفتین فعلیه مع الدیة زیادة حکومة)
اللحم لأنه مقدر له
(قوله) (و لو کسر الأنف ففسد فالدیة)
بلا خلاف کما فی (الریاض) و به صرح فی (المقنعة) و (النهایة) و (السرائر) و (الوسیلة) و (الشرائع) و (النافع) و (التحریر) و (الإرشاد) و (التبصرة) و (اللمعة) و (الروضة) و (الروض) و (مجمع البرهان) و (کشف اللثام) و (المفاتیح) لأنه بمنزلة قطعه إذ المعنی أنه فسد و سقط کما فی (الروض) لا بمعنی أنه صار أشل فإنه یأتی حکمه
(قوله) (و لو جبر علی غیر عیب فمائة دینار)
إجماعا کما فی (الغنیة) و بلا خلاف کما فی
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 392
و لو نفذت فیه نافذة لا تنسد فثلث الدیة (1) فإن جبرت و صلحت فخمس الدیة (2) و لو کانت فی أحد المنخرین إلی الحاجز فعشر الدیة (3)
______________________________
(الریاض) و به صرح فی هذه الکتب المتقدمة جمیعها مع زیادة (الإصباح) و فی (مجمع البرهان) ما رأیت له دلیلا قلت دلیله إجماع (الغنیة) و الحکم بمثل ذلک فی (کتاب ظریف) فإنه فیه أن الظهر إذا کسر و جبر علی غیر عیب فمائة دینار حیث فهم منه أن ذلک حکم کل عضو فیه الدیة إذا کسر فلیتأمّل فیه
(قوله) (و لو نفذت فیه نافذة لا تنسد فثلث الدیة)
کما فی (المقنعة) و (النهایة) و (المراسم) و (الغنیة) و (السرائر) و (الشرائع) و (النافع) و (التحریر) و (الإرشاد) و (المختلف) و (اللمعة) و (المسالک) و (الروضة) و (الروض) و (مجمع البرهان) و هو المحکی عن أبی علی و (الکافی) و قد یظهر من (الغنیة) الإجماع علیه و به قطع الأصحاب کما فی (کشف اللثام) و معناه أن النافذة خرقت المنخرین و الحاجز أعنی الوتیرة جمیعا خرقا لا ینسد و دلیله ما فی (کتاب ظریف) فإن أنفذت فیه نافذة لا تنسد بسهم أو رمح فدیته ثلاث مائة و ثلاثة و ثلاثون دینارا و ثلث دینار و قال کاشف اللثام إنه روی عن مولانا الرضا علیه السلام و عن مسمع عن الصادق علیه السلام قال قضی أمیر المؤمنین علیه السلام فی النافذة تکون فی العضو ثلث دیة ذلک العضو و نحو ذلک من الأخبار و کذا لو خرمه لقول الصادق علیه السلام فی خبر مسمع قضی أمیر المؤمنین علیه السلام فی خرم الأنف ثلث دیة الأنف
(قوله) (فإن جبرت و صلحت فخمس الدیة)
کما فی (المقنعة) و (النهایة) و (المراسم) و (الغنیة) و (السرائر) و (الشرائع) و (النافع) و (التحریر) و (الإرشاد) و (اللمعة) و (المسالک) و (الروضة) و (الروض) و (مجمع البرهان) و هو المحکی عن التقی و القاضی و (الإصباح) و فی (المختلف) أنه المشهور و قد یظهر من (الغنیة) الإجماع علیه و الحاصل أنا لم نجد الخلاف إلا فیما حکی عن أبی علی و الشیخ فی (الخلاف) و قد استدل للمشهور جماعة من متأخری المتأخرین بقوله فی (کتاب ظریف) و إن کانت نافذة فبرأت و التأمت فدیتها خمس دیة روثة الأنف مائة دینار هو عجیب غریب و هذا هو الموجود فی الکتاب المذکور بحکایة المشایخ الثلاثة و المصنف فی (المختلف) و المستدلین به و هو الذی اختاره أبو علی و الشیخ فی (الخلاف) و صححه شیخنا صاحب (الریاض) و حکاه عن (السرائر) و الموجود فیها ما ذکرناه لعدم المعارض و أصالة البراءة و هو جید لو لا إطباقهم علی خلافه و فیهم من لا یعمل إلا بالقطعیات مع أن (کتاب ظریف) بین أیدیهم و نصب أعینهم فإعراض المتقدمین عنه إنما هو لأمر أجلی منه و ما حکاه کاشف اللثام عن (الخلاف) لم أجد فیه بعد فضل التتبع و لو کان لذکره فی (المختلف)
(قوله) (و لو کانت فی أحد المنخرین إلی الحاجز فعشر الدیة)
کما فی (الشرائع) و (النافع) و (الإرشاد) و (اللمعة) و (مجمع البرهان) و کذلک ما فی (المقنعة) و (النهایة) و (الغنیة) و (السرائر) و (التحریر) و (الروضة) و کذا (الحواشی) و (المسالک) مع التقیید بما إذا صلحت و برأت و هو المحکی عن (الکافی) و (الإصباح) و (القاضی) و فی (المختلف) أنه المشهور لکن فی (الغنیة) و (الکافی) و (الإصباح) و (التحریر) و (الروضة) أنها إن لم تبرأ و لم ینسد الخرق فالسدس و قد یظهر من (الغنیة) الإجماع علی ما حکیناه عنها و قال أبو علی فیه عشر دیة الروثة خمسون دینارا من دون تقیید بالبرء و لعل حجة
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 393
و فی شلله ثلثا دیته (1) فإن قطع بعد الشلل فعلیه الثلث (2) و لو قطع أحد المنخرین و الحاجز فثلثا الدیة و فی أحدهما مع نصف الحاجز أو بالعکس نصف الدیة بناء علی انقسام الدیة أثلاثا (3)
______________________________
المطلقین ما رواه کاشف اللثام عن مولانا الرضا علیه السلام و قال إنه لیس فیه نص علی البرء و حجة أبی علی ما فی (کتاب ظریف) أن فیه عشر دیة الروثة خمسین دینار أو لیس فیه تعرض للبرء إلا أن تقول إنه منزل علیه فیبقی القول المشهور بلا دلیل إلا ما یظهر من (الغنیة) من دعوی الإجماع فجعل المستند للقول بالعشر مطلقا (کتاب ظریف) غیر سدید من وجهین و کذلک نسبة القول بالتفصیل بین البرء فالعشر و عدمه فالسدس إلی المصنف خاصة مع أنه رأی جماعة بل کلام المشهور منزل علیه علی الظاهر و فی (کتاب ظریف) و إن کانت الرمیة نفدت فی أحد المنخرین و الخیشوم إلی المنخر الآخر فدیتها ستة و ستون دینارا و ثلثا دینار یعنی إذا عولجت و برأت فیکون فی الحاجز ثلث ما فی المنخر و قد تقدم له أنها إذا خرفت المنخرین و الخیشوم و برأت کان فیها مائة دینار و أنها إذا خرفت إحدی المنخرین کان فیها خمسین دینارا و الظاهر أن المراد أنها برأت و یلزم من ذلک اعتبار الحاجز مع إحداهما و عدم اعتباره معهما
(قوله) (و فی شلله ثلثا دیته)
بإجماع الفرقة و أخبارهم کما فی (الخلاف) و عندنا کما فی (المبسوط) و لعله لا خلاف فیه کما فی (مجمع البرهان) و بلا خلاف أجده کما فی (الریاض) قلت المصرح به فی خصوص الأنف به قلیل و هو ابن حمزة (فی الوسیلة) و المصنف فی (التحریر) و (الإرشاد) لکن الأصحاب کما فی (کشف اللثام) وضعوا ضابطا أن فی شلل کل عضو ثلثی دیته (قلت) و الأمر کما قال و قد تقدم لنا بیان ذلک و قال فی (السرائر) فی الشلل فی الیدین و الرجلین ثلثا دیة و الید و الرجل و کذلک کل عضو ضرب فعطل و لم ینفصل فیجب ثلثا دیته علی الجانی و قد نقل فی (الخلاف) إجماع الفرقة و أخبارهم و فی (الغنیة) الإجماع علی أن کل عضو فیه مقدر إذا جنی علیه فصار أشل وجب فیه ثلثا دیته و یرشد إلیه أن فی قطع الأشل ثلث الدیة لقول أبی جعفر علیه السلام فی خبر الحکم بن عتیبة کل ما کان من شلل فهو علی الثلث من دیة الصحاح و الأصل فی ذلک الإجماع و الأخبار المرسلة فی (الخلاف) و الضابط المعروف بین الأصحاب من دون خلاف و یؤید ذلک صحیح الفضیل بن یسار عن الصادق علیه السلام الناطق بأن فی شلل الأصابع ثلثی دیة الید أو القدم و فی شلل بعضها ثلثی دیتها و حسنة برید أن فی لسان الأخرس و عین الأعمی و ذکر الخصی و أنثییه ثلث الدیة
(قوله) (و إن قطع بعد الشلل فعلیه الثلث)
لعله مما لا خلاف فیه کما فی (مجمع البرهان) و بلا خلاف کما فی (الریاض) و به قطع الشیخ و جماعة کما فی (کشف اللثام) قال و کذا إن کان أشل خلقة قطع الشیخ به و جماعة فیه و فی کل أشل لخبر الحکم بن عتیبة و ساق الخبر و قد سمعته آنفا
(قوله) (و لو قطع أحد المنخرین و الحاجز فثلثا الدیة و فی أحدهما مع نصف الحاجز أو بالعکس نصف الدیة بناء علی انقسام الدیة أثلاثا)
أی علی المنخرین و الحاجز کما تقدم له فی الأقرب و علی القول بأن فی أحد المنخرین النصف لا یکون فی الحاجز شی‌ء لو قطعه معه إلا أن تقول فیه حکومة ثم إن ذلک یوجب قطع الروثة کما نبهنا علیه فیما مر فلیتأمّل و علی القول بأن فی إحداهما ربع الدیة کان فی قطعه مع الحاجز نصف الدیة
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 394
و فی قطع بعض المنخر جزء من الثلث (1) بنسبة المقطوع إلی الجمیع (2) و کذا فی بعض الحاجز (3) و لو ضربه فعوجه أو تغیر لونه فالحکومة (4) فإن قطعه آخر فالدیة (5) و لو قطعه إلا جلده و بقی معلقا بها فإن احتیج إلی الإبانة فعلیه الدیة فإنه قطع الأنف بعضه بالمباشرة و بعضه بالتسبیب (6) و لو أبانه فرده فالتحم احتمل الحکومة و الدیة (7) و لو لم یبنه و رده فالتحم فالحکومة
______________________________
(قوله) (و فی قطع بعض المنخر جزء من الثلث)
أو النصف أو الربع
(قوله) (بنسبة المقطوع إلی الجمیع)
یعنی أنه یمسح و یؤخذ بالنسبة فإن قطع نصفه فنصف الثلث و ربعه فالربع و هکذا
(قوله) (و کذا فی قطع بعض الحاجز)
أی علی القول بأن له مقدرا ثلثا أو ربعا و إن قلنا إن فیه حکومة فحکومة
(قوله) (و لو ضربه فعوجه أو تغیر لونه فالحکومة)
کما صرح به فی الأول فی (المبسوط) و (الوسیلة) و (التحریر) و فی الثانی فی الأخیر و لا فرق فیهما بین أن یصلح بعد ذلک أو لا و لکن الحکومة فی الأخیر أکثر
(قوله) (فإن قطعه آخر فالدیة)
إذ لا تنقص الدیة بنقصانه شکلا أو لونا کما لو کان کذلک خلقة و لا فرق فی ذلک أی قطعه بعد الاعوجاج أو تغیر اللون بین کون القاطع رجلا آخر أو الضارب أو لا هذا و قال فی (المبسوط) فإن شق الحاجز بین المنخرین ففیه حکومة سواء اندمل أو بقی منفرجا غیر أنه إذا کان منفرجا فالحکومة فیه أکثر منه إذا کان ملتحما و قال فی (الوسیلة) و إن شق ما بین المنخرین ففیه خمسون دینارا فإن بقی منفرجا ففیه زیادة حکومة قال کاشف اللثام لعله ظفر بما أفاده ذلک قلت لعله استفاده من قوله فی (کتاب ظریف) و الحاجز بین المنخرین خمسون دینارا ففهم منه أن المراد فی شقه لکنه بعید
(قوله) (و لو قطعه إلا جلده و بقی معلقا بها فإن احتیج إلی الإبانة فعلیه الدیة لأن قطع الأنف بعضه المباشرة و بعضه بالتسبیب)
کما نص علی ذلک کله فی (التحریر) و قد یکون کله بالتسبیب کما فی (کشف اللثام)
(قوله) (و لو أبانه فرده فالتحم احتمل الحکومة و احتمل الدیة)
احتمال الدیة هو خیرة (المبسوط) و (التحریر) و (الإیضاح) و کذا (الحواشی) فی أول کلامه و المحقق الثانی لأنه أبان الأنف بالکلیة فاستحق الدیة فلا تسقط بنعمة من اللّٰه سبحانه متجددة و الأصل بقاء ما کان علی ما کان و زاد فی (التحریر) و (المبسوط) أنه لا یقر علی هذا و الإمام یجبره علی قلعه لأنه میتة لا تصح الصلاة معه و قال الشهید الظاهر أن المصنف أراد هنا أنه التحم التحاما طبیعیا و رجعت فیه الحیاة فعاد سلیما کما کان أولا فلا یزال و الأصل براءة الذمة من الزائد عن الحکومة و إلا لم یکن للحکومة وجه قلت قد تقدم الکلام فی ذلک مسبغا مشبعا فی باب القصاص فلیرجع إلیه
(قوله) (و لو لم یبنه فالتحم فالحکومة)
کما فی (المبسوط) و (التحریر) و غیره و فی (کشف اللثام) أنه کذلک قطعا لأنه لم یبنه و لا اضطره إلی الإبانة لمکان الالتحام و الطهارة و تمام الکلام فی القصاص
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 395

(المطلب الرابع الأذن) و فی کل واحد نصف الدیة (1) و فیهما أجمع الدیة (2) کاملة و فی بعضها بحساب دیتها (3) یعتبر بالمساحة فإن کان المقطوع نصفها وجب النصف و إن کان الثلث فالثلث و هکذا (4) و فی شحمة الأذن ثلث دیة الأذن (5) و فی حزمها ثلث دیتها (6)
______________________________
(المطلب الرابع الأذن) (قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه فی کل واحد نصف الدیة)
إجماعا کما فی (الغنیة) و به صرح فی (المبسوط) و (النهایة) و (الوسیلة) و (السرائر) و سائر ما تأخر عنها و هو مشمول للضابط المذکور فی (المقنعة) و (النهایة) و (المراسم) و غیرها و هو أن ما کان فی الإنسان اثنین ففی کل واحد منهما نصف الدیة و لهما تمامها و فی صحیحة عبد اللّٰه بن سنان فی الأذن إذا قطعت نصف الدیة و نحوها روایتا سماعة و خبر مسمع و حسنة الحلبی
(قوله) (و فیهما أجمع الدیة)
إجماعا کما فی (الغنیة) و به صرح فی (المقنع) و (المبسوط) و (الوسیلة) و (السرائر) و سائر ما تأخر و قد نبه علیه فی (قه) خ) و (النهایة) و (المراسم) و غیرها فی الضابط المذکور و به نطق خصوصا حسنة الحلبی و حسنتا العلاء بن فضیل بل هی صحاح علی الصحیح فی إبراهیم و محمد بن سنان و عموما ما تقدم من أن ما کان فی الإنسان اثنین و فی (کشف الرموز) أن هذا الضابط متفق علیه
(قوله) (و فی بعضها بحساب دیتها)
کما فی (النهایة) و (المبسوط) و أکثر ما تأخر عنهما و قال الصادق علیه السلام فی خبر مسمع و ما قطع منها فبحساب ذلک و نحوه ما فی (کتاب ظریف) و بمعناه قوله علیه السلام فی خبر سماعة و إذا قطع طرفها ففیه قیمة عدل
(قوله) (یعتبر بالمساحة فإن کان المقطوع نصفها وجب النصف و إن کان الثلث فالثلث و هکذا)
یرید أن الحساب المذکور یعتبر بالمساحة بأن تعتبر مساحة المجموع من أصل الأذن و ینسب المقطوع إلیه و یؤخذ له من الدیة بنسبته إلیه فإن کان المقطوع النصف فالنصف أو الثلث فالثلث و هکذا و تعتبر الشحمة فی مساحتها حیث لا تکون هی المقطوعة
(قوله) (و فی شحمة الأذن ثلث دیة الأذن)
إجماعا کما فی (الغنیة) و بإجماع الفرقة و أخبارهم کما فی (الخلاف) و الروایة ضعیفة لکن تؤیدها الشهرة کما فی (الشرائع) و (الحواشی) و هو المشهور کما فی (الروضة) و (المسالک) و (المفاتیح) و به صرح فی (النهایة) و أکثر ما تأخر عنها و الحاصل أنی لا أجد أحدا مصرحا بالخلاف و الأصل فی ذلک بعد الإجماع خبر مسمع عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام قال قضی أمیر المؤمنین علیه السلام فی شحمة الأذن ثلث دیة الأذن و هی ضعیفة بسهل بن الحسن و ابن شمون (محمد بن الحسن خ) و الأصم (عبد اللّٰه خ) و الشهرة تجبره و الأخبار المرسلة فی (الخلاف) تعضده و فی قطع بعض الشحمة بحساب دیة الشحمة
(قوله) (و فی حزمها ثلث دیتها)
قال فی (النهایة) فی شحمة الأذن ثلث دیة الأذن و کذلک فی حزمها ثلث دیتها و هی صریحة أو کالصریحة بأن المراد ثلث دیة الأذن لمکان قوله و کذلک و أصرح منها عبارة (الخلاف) فی شحمة الأذن ثلث دیة الأذن و کذلک فی حزمها من دون أن یقول ثلث دیتها و هی کعبارة (الوسیلة) و فی الحزم دیتها ثلث دیة الأذن و مثلها عبارة (التبصرة) و قد استدل علیه فی (الخلاف) بإجماع الفرقة و أخبارهم و حباء العجلی مستعجلا فقال یعنی فی حزم الشحمة ثلث دیة الشحمة و صریح (الروض) و ظاهر (النافع) موافقته قال فی (النافع) فی شحمتها ثلث دیتها و فی
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 396
و أذن الأصم کالصحیح (1) و لو ضربها فاستحشف و هو کشلل العضو فثلثا دیتها (2) فإن قطعها قاطع بعد الشلل فثلث الدیة (3) و لو قطع الأذن فأوضح العظم وجب علیه مع دیة الأذن دیة الموضحة (4)
______________________________
حزم الشحمة ثلث دیتها و نحوه ما فی (الجامع) و لیسا بتلک المکانة من الظهور و استجوده شیخنا صاحب (الریاض) و قرب تنزیل العبارات و النصوص علیه و قال أنه أخذ بالمتیقن و ینفی الزائد بالأصل مضافا إلی التأیید بأن اعتباره لم یبق فرق بین قطع الشحمة و حزمها فی مقدار الدیة و هی مستبعد جدا انتهی حاصل کلامه قلت فی (المختلف) و (کشف اللثام) أن تأویل الحلی تأویل بلا دلیل و أنه خلاف ظاهر کلام الشیخ و ظاهر (الشرائع) و (التحریر) و (المسالک) و (الروضة) عدم قبوله أیضا و أما العبارات فقد عرفت أن بعضها صریح و بعضها مثله لا تتناوله ید التأویل و (أما الأخبار) ففی خبر معاویة بن عمار فی کل فتق ثلث الدیة و فی (کتاب ظریف) فی قرحة لا تبرأ ثلث دیة ذلک العضو الذی هی فیه لکن انفرد (الفقیه) لأن کان فیه العظم الذی هو فیه فلا ینهض دلیلا لما نحن فیه لکن فیما فی (الکافی) و (التهذیب) و ما حکوه عنه بلاغا فالأخبار قابلة للأمرین و لعلها فیما علیه الشیخ أظهر لکنه ما ذا یصنع بإجماع (الخلاف) و الأخبار المرسلة فیه فإنه ینبغی أن یکون إجماعه و أخباره علی وفق عبارته و هی صریحة أو کالصریحة فیما ذکرنا کما عرفت ثم إن فی خبر مسمع عن الصادق علیه السلام أن أمیر المؤمنین علیه السلام قضی فی حزم الأنف ثلث دیة الأنف فیستأنس به فیقال إن الظاهر أن المراد فی هذه الأخبار ثلث دیة الأذن و یرتفع بذلک الاستبعاد بل حزم شحمة الأذن فی النساء کقطع شحمتها و المولی الأردبیلی قال المناسب الأرش إلا أن یوجد نص أو إجماع و أنت قد عرفت وجودهما و ضعف النص منجبر بالشهرة و فی (المسالک) و (الروضة) نفی المستند فی المسألة و ظاهر (الشرائع) و (التحریر) التوقف و الظاهر من الحزم الموجب لثلث الدیة هو غیر الملتئم کما هو صریح (الوسیلة) و (کتاب ظریف) و ظاهر بقیة الفتاوی و النصوص و إلا فلتنزل علیه و یشهد له الاستقراء ففی الملتئم الحکومة کما نص علیه فی (الوسیلة) و قال أیضا و غیر القطع و الحزم و هو الثقب فیه حکومة قلت الحزم معناه الشق یقال حزم فلانا شق وترة أنفه و الحزماء الأذن المنخرمة و عنز شقت أذنها عرضا کما فی القاموس
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و أذن الأصم کالصحیح)
لأن الصمم مرض خارج عن عضو الأذن لکونه فی الصماخ أو ما وراءه فلا تعلق له بالعضو حتی لو قطع أذنه فأزال سمعه کانتا جنایتین لا ترتبط إحداهما بالأخری و قد قالوا فی باب القصاص أنه تستوی أذن الصغیر و الکبیر و الصحیحة و المثقوبة و الثخینة و الرقیقة و السمینة و الهزیلة
(قوله) (و لو ضربها فاستحشفت و هو کشلل العضو فثلثا دیتها)
بإجماع الفرقة و أخبارهم کما فی (الخلاف) و عندنا کما فی (المبسوط) و قد عرفت الضابط فی ذلک المجمع علیه
(قوله) (فإن قطعها قاطع بعد الشلل فثلث الدیة)
عندنا کما فی (کشف اللثام) و لخبر الحکم و الضابط الذی تقدم
(قوله) (و لو قطع الأذن فأوضح العظم وجب علیه مع دیة الأذن دیة الموضحة)
الأصل عدم التداخل و کذلک الحال لو سری إلی السمع فأفسده لم تتداخل الدیتان
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 397

(المطلب الخامس) الشفتان یجب فی الشفتین الدیة إجماعا (1) و اختلف فی التقسیط و قیل فی العلیا الثلث و فی السفلی الثلثان لأن فیها مع الجمال زیادة المنفعة بإمساک الطعام و الشراب (2) و قیل فی العلیا خمسا الدیة و فی السفلی ثلاثة أخماسها (3) و قیل فی العلیا النصف و فی السفلی الثلثان (4) و فیه زیادة لم تثبت
______________________________
(المطلب الخامس الشفتان) (قوله) (یجب فی الشفتین الدیة إجماعا)
کما فی (الشرائع) و (التحریر) و (المهذب البارع) و (المقتصر) و بلا خلاف کما فی (الخلاف) و (الغنیة) و المراد بین المسلمین و إجماعا منا و من العامة کما فی (کشف اللثام) و کذلک الحال لو قطع الواحد إحداهما قبل أداء دیة السابقة کما فی (المهذب البارع)
(قوله) (و اختلف فی التقسیط فقیل فی العلیا الثلث و فی السفلی الثلثان لأن فیها مع الجمال زیادة منفعة بإمساک الطعام و الشراب)
و شینها أقبح من شین العلیا و بهذا ثبتت الآثار عن أئمة الهدی علیهم السلام کما فی (المقنعة) و هذه شهادة منه علی ثبوت ذلک و هو أبلغ و أثبت مما یرویه و یسنده و ظاهر (المبسوط) و (الغنیة) الإجماع علیه و فی (کشف الرموز) أنه أظهر بین الأصحاب و فی (السرائر) فی أول کلامه أنه هو الأظهر و هو المحکی عن (الکافی) و (الإصباح) و (الجامع) و الکیدری
(قوله) (و قیل فی العلیا خمسا الدیة و فی السفلی ثلاثة أخماسها)
بإجماع الفرقة و أخبارهم کما فی (الخلاف) و هو خیرة (المقنع) و (الهدایة) و (النهایة) و (التهذیب) و (الإستبصار) و (الوسیلة) و (المهذب) و (المختلف) و هو الذی استقر علیه رأیه فی (السرائر) و هو المحکی عن الطبرسی و الصهرشتی و ظاهر (الفقیه) لروایته له و دلیله بعد إجماع (الخلاف) و أخباره خبر أبان بن تغلب عن الصادق علیه السلام فی الشفة السفلی ستة آلاف و فی العلیا أربعة آلاف و الضعف منجبر بعمل هؤلاء معتضد بإجماع (الخلاف) مع أنه قد حکاه المحقق فی (الشرائع) و المصنف فی (التحریر) عن (کتاب ظریف) و ستسمع الموجود فیه و خبر زرارة و مضمر سماعة الدالان علی التساوی محمولان علی التقیة لأن کان التساوی مذهب أبی بکر و ابن مسعود و أبی حنیفة و الشافعی و مالک أو تحملان علی التساوی فی وجوب الدیة لا قدرها و أن یعد جمعا کما صنع الشیخ و یمکن إرجاع الضمیر فی خبر زرارة إلی العینین قال و فی الشفتین الدیة و العینین الدیة و فی إحداهما الدیة فیکون المراد إحدی العینین و المضمر غیر معتبر و إن کان مسندا فی الإستبصار إلی الصادق علیه السلام و أما العمومات الناطقة بأن ما فی الإنسان اثنان الخبر فمخصوصة بغیر الشفة قطعا لمکان الأخبار و الإجماعات اللذین هما حجج هذا القول و القول الأول مضافا إلی ما قاله فی (السرائر) من أنه لا شک أن الإجماع منعقد علی تفضیل السفلی و الاتفاق حاصل علی الست مائة دینار و الأصل براءة الذمة مما زاد و ستعلم حال تمسکه بالأصل فکان القولان الأخیران ضعیفین جدا و انحصر الأمر فی هذین القولین و لم یتضح لنا ترجیح أحدهما فلیؤخذ بالاحتیاط حیث ما دار فإنه تارة یکون مع هذا و تارة مع ذاک و لا ترجیح فی (غایة المراد) و (الإیضاح) و (کشف الرموز) و المراد خمسی الدیة أربعمائة دینار و بثلاثة أخماسها
(قوله) (و قیل فی العلیا النصف و فی السفلی الثلثان)
هذا حکاه المحقق و المصنف عن ابن بابویه و قیل إنهما أرادا علیا و حکاه أیضا عن أبی علی و هو الموجود فی کتاب ظریف فی الکتب
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 398
و قیل بالسویة و هو حسن (1) و حد الشفة السفلی عرضا ما تجافی عن اللثة مع طول الفم و حد الشفة العلیا ما تجافی عن اللثة متصلا بالمنخرین و الحاجز مع طول الفم و لیس حاشیة الشدقین منهما (2) و فی قطع بعض الشفة بنسبتها مساحة ففی النصف نصف دیتها و فی ثلثها ثلث دیتها و هکذا طولا و عرضا (3) فلو قطع نصفها طولا و ربعها عرضا فعلیه ثلاثة أثمان دیتها (4)
______________________________
المشهورة المرویة بعدة طرق و فی (الشرائع) و (غایة المراد) علی ما حکی عنها أنه نادر مشتمل علی زیادة لا وجه لها قلت و لا یقاوم الأدلة السابقة مع مخالفته للأدلة الأخر الناطقة بأن فی الشفتین الدیة إلا أن تخص بما إذا جنی علیهما معا لا بالانفراد فتأمّل
(قوله) (و قیل بالسویة و هو حسن)
هذا محکی عن العمانی و هو خیرة (الإرشاد) و (التبصرة) و (اللمعة) و (المقتصر) و (التنقیح) و (المسالک) و (مجمع البرهان) و (المفاتیح) و کذا (الروضة) و فی (الشرائع) أنه حسن و فی (النافع) قوی و استجوده فی (التحریر) و فی (التنقیح) أن علیه الفتوی و استدلوا علیه بأصل البراءة و بعموم الأدلة علی أن ما کان فی الإنسان اثنین ففی کل منهما نصف الدیة و بخبر سماعة و قد عرفت الحال فی هذا القول و دلیله و استدلالهم علیه بأصل البراءة إنما یتم بالنسبة إلی القول العمانی و أما بالنسبة إلی القولین الأولین فیعارض بمثله من جهة قاطع الشفة العلیا و هو کاستدلال ابن إدریس علی القول الثانی بأصالة البراءة عن الزائد علی الستمائة فإنه جار فی الزائد عن الثلث فی العلیا أیضا و التمسک بأصل البراءة مشروط بأن لا یلزم منه ثبوت تکلیف و لو من وجه آخر فلو لزم لم یجز و التمسک به هنا و إن أبرأ ذمة فقد أشغل أخری و لو تمسک به فی العلیا لزم خرق الإجماع
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و حد الشفة السفلی عرضا ما تجافی عن اللثة مع طول الفم و العلیا ما تجافی عن اللثة متصلا بالمنخرین و الحاجز مع طول الفم و لیست حاشیة الشدقین منهما)
قال فی (المبسوط) حد السفلی عرضا ما تجافی عن الأسنان و اللثة مما ارتفع عن جلد الذقن و حد عرض العلیا ما تجافی عن الأسنان و اللثة إلی اتصاله بالمنخرین و الحاجز بینهما و الطول فی حد طول الفم إلی جانبیه و لیس حاشیة الشدقین منهما و بذلک کله عبر فی (السرائر) و الحاصل أن طولهما مع طول الفم و الحاشیة عبارة عن الزاویة فی نهایة الفم و هذا التحدید مطابق للعرف و اللغة و قد تقدم الکلام فی ذلک فی باب القصاص و أن هذا التحدید رد علی من قال من العامة لا قصاص فیهما إذ لا حد لهما
(قوله) (و فی قطع بعض الشفة بنسبتها مساحة ففی النصف نصف دیتها و فی ثلثها ثلث دیتها و هکذا طولا و عرضا)
هذا قد نص علیه فی (المبسوط) و غیره و هو قاعدة مطردة فیما له مقدر و المراد أن المساحة تعتبر طولا و عرضا ففی قطع بعض الشفة بعض دیتها بنسبتها إلی المقطوع منها مساحة
(قوله) (فلو قطع نصفها طولا و ربعها عرضا فعلیه ثلاثة أثمان دیتها)
قیل فی توجیه العبارة أن المقطوع لو کان نصفها طولا و عرضا کان علیه النصف فلما نقص الربع عرضا نقص مضروب النصف فی الربع و هو الثمن و فیه أنه لو کان المقطوع من إحداهما نصف الطول و هو بعینه ربع العرض کان فیه
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 399
و لو تقلصت قیل الدیة (1) و یحتمل الحکومة (2) و لو استرختا فثلث الدیة (3) و لو قطعت بعد الشلل فثلث الدیة (4) و لو شق الشفتین حتی بدت الأسنان فعلیه ثلث الدیة فإن برأت فخمس الدیة (5) و فی إحداهما ثلث دیتها إن لم تبرأ و إن برأت فخمس دیتها
______________________________
ثمن لا غیر لأن مضروب النصف فی الربع ثمن لأنه لیس علیه إلا مضروب طول المقطوع فی عرضه و لو کان المقطوع مجموع نصف طول الشفة و ربع عرض باقیها ففیه خمسة أثمان دیتها لأن فی نصف طولها بتمامه نصف دیتها و هو أربعة أثمان دیتها و فی ربع عرض الباقی ربع النصف و هو ثمن و قد انتهض السید العمید و الشهید لتصحیحها و خلاصة ما ذکره الأول لأن العبارة غیر نقیة عن الغلط أنه قطع من شفة واحدة قطعة طولها نصف طولها و عرضها نصف عرضها بمعنی شرح شفته بنصفین إلی نصف عرضها و أبقی نصفها من داخل کاملا و قطع قطعة أخری کذلک طولها نصف طولها و عرضها ربع عرضها أو بالعکس فإنه یکون علیه ثلاثة أثمان تلک الشفة لکنه بعید عن العبارة جدا و قال الشهید یمکن أن یراد به أنه قطع نصف إحداهما بتمامه طولا و مجموع ربع الأخری عرضا ففی النصف طولا نصف دیة الشفة و هو ربع دیة الشفتین و فی الربع عرضا ربع دیة الشفة و هو ثمن دیة الشفتین و ذلک ثلاثة أثمان دیة الشفتین فیصدق الحکم و الضمیر یعود إلی الشفة و هو جنس فیصدق علی الواحدة و الزائد فإذا منع مانع من رده إلی الواحدة رد إلی الجنس قلت و هو مبنی علی تساویهما فی الدیة
(قوله) (و لو تقلصت قیل الدیة)
القائل الشیخ فی (المبسوط) قال فإن جنی علیهما جان فیبستا حتی صارتا مقلصتین لا تنطبقان علی الأسنان أو استرختا حتی صارتا لا تنفصلان عن الأسنان إذا کشر و ضحک ففیهما الدیة لأنهما فی حکم المتلفتین و لا یبقی فیهما منفعة الجمال فإن لم یبستا بکل حال لکن تقلصتا بعض التقلص ففیه الحکومة
(قوله) (و یحتمل الحکومة)
و احتملها أیضا فی (التحریر) و فی (الشرائع) أنه أقرب و جزم به فی (الإرشاد) و (اللمعة) و (مجمع البرهان) و کذلک (المسالک) و (الروضة) لأنه نقص فی الجمال و تفویت لمنفعة العضو فی الجملة و لیست بمقدرة لأنه لیس شلل حتی یکون فیه ثلثا الدیة و لا بتلف حتی تثبت الدیة فیکون أرشا و عارضوا کلام الشیخ ببطلان بطش الید و أن ذلک لا یزید علی الشلل و هو لا یوجب الزیادة علی الثلثین مع أصالة البراءة و ردوه أی کلام الشیخ بمنع بطلان المنفعة بالکلیة و کأنی أری أن کلامهم غیر محرر لأن المفروض فی کلام الشیخ أنه لا ینتفع بهما فی حال و أنهما کالمتلفتین کما یعطیه قوله فإن لم یبستا بکل حال و قد تقدم لنا فی أول المقصد ما یؤید کلام الشیخ فیما إذا ساوی الأرش دیة العضو أو زاد علیها کما إذا سری إلی عضو آخر و ربما احتمل أن تکون کالاسترخاء الذی هو الشلل و رد بأن التقلص و هو عدم الإحساس ضد الشلل فإن الشلل استرخاء فتأمّل
(قوله) (و لو استرختا فثلثا الدیة)
کما فی (الإرشاد) و (التحریر) و (الإیضاح) لأن ذلک شللهما فیعمل بالقاعدة المقررة عندهم و فی (المبسوط) فیها الدیة و قد سمعت کلامه آنفا
(قوله) (و لو قطعت بعد الشلل فثلث الدیة)
عملا بالقاعدة المطردة عندهم و علی قول (المبسوط) لو قطعت بعد استرخائها أو تقلصها ینبغی أن یکون فیه حکومة لأن فی هذا القطع شیئا
(قوله) (و لو شق الشفتین حتی بدت الأسنان فعلیه ثلث الدیة فإن برأت فخمس الدیة و فی إحداهما ثلث الدیة إن لم تبرأ و إن برأت فخمس الدیة)
بإجماع الطائفة کما فی (الغنیة) و قطع
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 400

(المطلب السادس) اللسان و یجب فی لسان الصحیح مع الاستیصال الدیة (1) و فی استیصال لسان الأخرس ثلث الدیة (2) و لو قطع بعض لسان الصحیح اعتبر بحروف المعجمة (3)
______________________________
بذلک الأصحاب کما فی (کشف اللثام) و به صرح فی (المقنعة) و (النهایة) و (المراسم) و (الوسیلة) و (السرائر) و غیرها و فی (کتاب ظریف) الموافقة فی الشفة العلیا إذا برأت فإن فیه أن فیه خمس دیة الشفة مائة دینار و قال فی السفلی إذا انشقت و برأت مائة دینار و ثلاثة و ثلاثون دینارا و ثلث دینار و ما فی (المبسوط) من قوله فإن شق الشفة فاندملت ملتئما أو غیر ملتئم ففیه حکومة إلا أنه إذا لم یندمل کانت الحکومة أکثر فهو مذهب العامة لأنه قال بعده و قد روی أصحابنا المقدر فی الحالین و قال إنه شرحه فی (التهذیب)
(المطلب السادس اللسان) (قوله) (و یجب فی لسان الصحیح مع الاستیصال الدیة)
کاملة بلا خلاف کما فی (کشف اللثام) و إجماعا کما فی (الریاض) و فی (السرائر) فی لسان صحیح الحاسة و النطق الدیة کاملة بلا خلاف و الإجماع معلوم کما تقدم فی أول المقصد و سمعت هناک إجماع (السرائر) أیضا و یأتی نقله أیضا فی مطاوی البحث کما ستعرف و به صحیح العلاء بن فضیل علی الصحیح فی محمد بن سنان و موثقة سماعة علی الصحیح فی العبیدی ففی الأول فی لسانه الدیة تامة و فی الثانی فی اللسان إذا قطع الدیة کاملة مضافا إلی ما دل علی أن ما کان واحدا ففیه الدیة کما مر
(قوله) (و فی استیصال لسان الأخرس ثلث الدیة)
کما فی (المقنعة) و (النهایة) و (المبسوط) و (الخلاف) و (المراسم) و (الوسیلة) و (الغنیة) و (السرائر) و غیرها و قد استدل علیه فی (الخلاف) بإجماع الفرقة و أخبارهم و فی (الغنیة) أیضا الإجماع علیه و هو ظاهر (المبسوط) و (السرائر) و ینص علیه حسنة برید أو صحیحته فی لسان الأخرس و عین الأعمی ثلث الدیة و لا فرق بین کون الخرس خلقیا أو عارضیا عملا بإطلاق النص و الفتوی و أما التفصیل الذی فی صحیح أبی بصیر إن کان ولدته أمه و هو أخرس فعلیه الدیة و إن کان لسانه ذهب بوجع أو آفة بعد ما کان یتکلم فإن علی الذی قطع لسانه ثلث دیة لسانه فلا عامل به فهو شاذ و لا یلتفت إلی ما احتمله فی (مجمع البرهان) من حمل خبر برید علیه و حمل کلامهم علی ذلک
(قوله) (و لو قطع بعض لسان الصحیح اعتبر بحروف المعجم)
بإجماع الفرقة و أخبارهم و عندنا و عندهم أی العامة کما فی (المبسوط) و (السرائر) و هو المشهور کما فی (المسالک) و مذهب الأکثر کما فی (مجمع البرهان) و به صرح فی (المقنعة) و (النهایة) و (المراسم) و (الوسیلة) و (الشرائع) و (النافع) و (التحریر) و (الإرشاد) و (التبصرة) و (اللمعة) و (المهذب البارع) و (المقتصر) و (الروضة) و غیرها بل هو خیرة (الغنیة) و (الکافی) و (الإصباح) کما ستسمع و فی أکثرها التصریح بعدم الاعتبار بالمساحة و هو ظاهر الباقین کما ستعرف قال کاشف اللثام و ینص علیه خبر سماعة أنه قال للصادق علیه السلام رجل (طرق لغلام طرقة خ) طرف لغلام طرفة (ضرب بغلام ضربة خ) فقطع (بعض خ) لسانه فأفصح ببعض و لم یفصح فقال یقرأ المعجم فما أفصح به طرح من الدیة و ما لم یفصح به ألزم الدیة قال قلت کیف هو قال علی حساب الجمل ألف دیته واحد و الباء دیتها اثنان و الجیم ثلاثة و الدال أربعة و الهاء خمسة و الواو ستة و الزاء سبعة و الحاء ثمانیة و الطاء تسعة و الیاء عشرة و الکاف عشرون
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 401
..........
______________________________
و اللام ثلاثون و المیم أربعون و النون خمسون و السین ستون و العین سبعون و الفاء ثمانون و الصاد تسعون و القاف مائة و الراء مائتان و الشین ثلاث مائة و التاء أربع مائة و کل حرف یزید بعدها من ألف ب ت ث ز د ت له مائة درهم و الخبر موثق علی الصحیح فی العبیدی و فی (کشف اللثام) أنه نادر ضعیف لم یفت به أحد إلا المفید فی بعض نسخ (المقنعة) قلت یرید فی خصوص بسط الدیة کما ستعرف و إلا فقد عمل به الأصحاب فی أن الاعتبار بحروف المعجم إذا قطع بعض اللسان لا بالمساحة و قال هو نص فی ذلک و قد یناقش فی کونه نصا بأن یحمل قطع بعض اللسان علی قطع بعض المنفعة أعنی النطق و الکلام لإطلاق اللسان علیه کثیرا مجازا و القرینة قائمة علیه و هو عطف قطع علی طرف و الطرف فی الأصل الضرب علی طرف العین ثم نقل إلی الضرب علی الرأس کما فی (نهایة) ابن الأثیر و ظاهر أن الضرب علی الرأس لا یوجب قطع اللسان الحقیقی بل المجازی و علی هذا یکون سبیلها سبیل المستفیضة فی اختصاصها بالجنایة علی المنفعة لا الجارحة و فیه ما لا یخفی لأن الضرب علی الرأس کثیرا ما یوجب قطع بعض اللسان بالأسنان أو الأضراس و لا داعی إلی صرف اللفظ عن حقیقته و منه یعلم حال ما قال مولانا المقدس الأردبیلی أن لا دلیل علی المشهور و أن الأخبار إنما دلت علی کون المدار علی المنفعة فیما إذا ذهبت المنفعة فقط و لم یذهب من الجرم شی‌ء و لیس فی الأدلة ما یشتمل علی قطع بعض اللسان مع کون المدار علی نقصان الحروف و الحال أنه قد یسقط من اللسان و لا یحصل قصور فی صدور الحروف فالمناسب أن یکون المدار علی المنفعة إذا کان النقص فیها فقط و علی المساحة و المقدار علی تقدیر النقص فیه فقط و علی تقدیر الاجتماع یحتمل جعل المدار علی المساحة فإنها المدار فیما له مقدر و لیس للنقص مقدر و یبعد جعل المدار علی المنفعة کما هو ظاهر المتن و الأکثر و یحتمل أکثر الأمرین للاحتیاط و العمل بدلیل المساحة و المنفعة و یحتمل عدم وجوب ذلک لاختصاص دلیل المنفعة بما إذا لم یسقط من الجرم شی‌ء فلا دلیل للأکثر إلا القیاس فتأمّل و قد وافقه صاحب (الریاض) فی بعض ذلک أو کله إلا ذکر القیاس و مراده بالقیاس قیاس قطع جرم بعض اللسان علی إذهاب بعض النطق مع بقاء اللسان و (قد عرفت) أن دلیلهم موثقة سماعة التی عمل بها الشیخان و الجماعة مجبورة بالشهرة المعلومة و المنقولة معتضدة بإجماع (الخلاف) و أخباره و کذا إجماع (المبسوط) و (السرائر) مضافا إلی ما رواه کاشف اللثام عن مولانا الرضا علیه السلام بل الإجماع معلوم لأن الظاهر أن التقی و ابن زهرة غیر مخالفین کما ستعرف نعم سائر الأخبار إنما فیها أنه ضرب الرجل علی رأسه فذهب بعض کلامه و هو جنایة علی النطق دون جرم اللسان فلیست نصا فی المقصود و إن کان یمکن تنزیلها علی ذلک بل لا حاجة بنا إلی تنزیلها إذ هی أدلة ذهاب بعض النطق مع بقاء اللسان بتمامه کما یأتی و الأصحاب یستدلون بها علی ذلک المطلب و (الحاصل) أن الکلام هنا فی قطع اللسان و فی قطع بعضه و یأتی فی باب المنافع أن فی إذهاب النطق مع بقاء اللسان بتمامه الدیة تامة بالنص و الإجماع و فی إذهاب بعض النطق مع بقاء اللسان بعض الدیة موزعة علی ثمانیة و عشرین حرفا و أدلتهم صحیح الحلبی و غیره مما استدل به الأردبیلی فی المقام و ما فی (الغنیة) کما حکی عن (الکافی) و (الإصباح) من أنه إذا قطع بعض اللسان ففیه بحساب الواجب فی جمیعه و یقاس بالمیل و إذا ذهب بعض اللسان یعنون الکلام اعتبر بحروف المعجم فلیس نصا فی مخالفة المشهور إذ من المحتمل قریبا أنهم إذا أرادوا الاعتبار بالمساحة إن لم یذهب
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 402
و هی ثمانیة و عشرون حرفا (1)
______________________________
من الکلام شی‌ء و حینئذ لا مخالفة و یحتمل أنهم اعتبروا مساحة اللسان مطلقا فیکون معناه أنه إذا ذهب مع ذلک الکلام أو بعضه کان علی الجانی دیة أو بعضها لجرم اللسان أو بعضه و دیة أخری أو بعضها لتمام الکلام أو بعضه و یدفع هذا الاحتمال أن الظاهر إطباقهم علی تداخل الدیتین مطلقا حتی لو تفاوتت نسبة کل منهما إلی الدیة الکاملة کما إذا کانت إحداهما بالربع و الأخری بالنصف کما ستسمع ذلک کله إن شاء اللّٰه سبحانه و تعالی قریبا و بقی هنا شی‌ء و هو أنه إذا قطع نصف جرم اللسان مثلا و لم یذهب من الحروف شی‌ء ففی (التحریر) و (المختلف) کما یأتی و (کشف اللثام) أن فیه نصف الدیة و هو أحد وجهی (الغنیة) و ما وافقها کما سمعت آنفا و یأتی للمصنف أن فیه الحکومة لا نصف الدیة و کان السید العمید و الشهید یوافقان علی ذلک و لعله ظاهر الأکثر و ما أجد أحدا تعرض له غیر من عرفت و تمام الکلام یأتی عند قوله و لو لم یذهب من الحروف شی‌ء فالحکومة و سمیت معجمة کما عن الخلیل لأن الحروف هی الحروف المقطعة لأنها أعجمیة یعنی أن الحرف الواحد لا یدل علی ما تدل علیه الحروف الموصلة فکأن أمرها مستعجم فإذا وصلت أعربت و بنیت
(قوله) (و هی ثمانیة و عشرون حرفا)
کما فی (المقنعة) و (النهایة) و (الخلاف) و (المبسوط) و (المراسم) و (السرائر) و (الشرائع) و (النافع) و (التحریر) و (الإرشاد) و (التبصرة) و (الروضة) و (المفاتیح) و هو المشهور بین الأصحاب کما فی (المهذب البارع) و (المسالک) و (مجمع البرهان) و (کشف اللثام) و (الریاض) و فی (کشف الرموز) أن روایة السکونی مشهورة و فی (التنقیح) أن روایة الثمانیة و العشرین روایة الأصبغ عن علی علیه السلام و هی أشهر و علیه الفتوی و هذا یوزن بالإجماع و هو أی الإجماع ظاهر (الخلاف) و قد یظهر من (المبسوط) و (السرائر) بل الإجماع ظاهر (الشرائع) و (النافع) و (المهذب البارع) و (المقتصر) و (المسالک) و (المفاتیح) حیث قیل فیها إن الروایة التسعة و العشرین مطرحة متروکة و لا یعدلا فیها حرفا کما فی (المبسوط) و (الخلاف) و (السرائر) و (التحریر) لأن الألف و اللام قد ذکرا فیها و عن یحیی بن سعید أنها تسعة و عشرون حرفا و فی (مجمع البرهان) أنه مقتضی الوجدان و فی (کشف اللثام) أنه المشهور عند أهل العربیة (حجة المشهور) ما رواه الشیخ معلقا عن النوفلی عن السکونی عن الصادق علیه السلام قال أتی أمیر المؤمنین علیه السلام برجل ضرب فذهب بعض کلامه و بقی بعض کلامه فجعل دیته علی حروف المعجم کلها ثم قال تکلم بالمعجم فما نقص من کلامه فبحساب ذلک و المعجم ثمانیة و عشرون حرفا فجعل ثمانیة و عشرین جزءا فما نقص من ذلک فبحساب ذلک و احتمال کون ذلک من کلام الراوی بعید جدا بل الظاهر أنه من کلام مولانا الصادق علیه السلام و فی (کشف اللثام) أن ذلک مروی عن الرضا علیه السلام و قد سمعت روایة (التنقیح) و الظاهر أن أخبار (الخلاف) تتناوله و الضعف منجبر بالشهرة المنقولة و المعلومة بل الإجماع معلوم فضلا عن ظهوره و ظهور حکایته ثم إن فی (المسالک) و (المفاتیح) ما تضمنته الصحیحة خلاف المعروف من الحروف المذکورة لغة و عرفا (و قد توهم) کاشف اللثام حیث قال إن به صحیح ابن سنان و تبعه علی ذلک صاحب الریاض و هی مرویة بطریقین أحدهما حسن و هو فی (الکافی) و صحیح و هو فی (التهذیب) و الموجود فیهما فی الأصول المصححة القدیمة و (الوافی) إنما هو تسعة و عشرون حرفا فهما متوهمان قطعا و هی حجة ابن سعید و المقدس الأردبیلی
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 403
و تنبسط الدیة علیها أجمع بالسویة (1) و یستوی اللسنیة و غیرها و ثقلیها و خفیفها (2)
______________________________
مع احتمال أن یکون ذلک من کلام الراوی سلمنا أنه خلاف الظاهر لکنک قد عرفت إعراض الأصحاب مع صحتها و تعدد طریقها و هو منهم (إما مبنی) علی أن الهمزة و الألف واحد لأنها ألف متحرکة فلا تعدد و هو المروی عن الخلیل و قال البیضاوی استیعرت الهمزة مکان الألف لتعذر الابتداء بها و (إما مبنی) علی المکتوب للتعلیم أو علی أنه لا تفاوت فی مقدار الدیة لأنه لا یمکن ذهاب الألف الساکنة فی مثل قال فالمعدود هو الهمزة المتحرکة أو المجزومة و فی (الکشاف) أن حروف المعجم تسعة و عشرون و اسمها ثمانیة و عشرون و فسروه بأن اسم الألف و الهمزة إنما هو الألف یسقط و لا یکتب فی بسم اللّٰه و لا فی الابن إذا وقع بین علمین و نحو ذلک و فی (کشف اللثام) اختلفت أهل العربیة فی اتحاد الهمزة و الألف فی المخرج و اختلافهما فعلی الاختلاف کأنه لا مجال لاتحادهما و علی الاتحاد یحتمل الأمران قلت الظاهر أن الأکثر علی أن مخرج الهمزة و الألف و الهاء مخرج واحد و أنها مترتبة فی المخرج فجماعة علی أن الألف بینهما و جماعة علی أنها بعدهما و قالوا إن مبدأها مبدأ الحلق ثم تمتد و تمر علی الکل و جماعة علی أن مخرج الألف هو الجوف أی الخلاء الداخل فی الفم و لا تعتمد علی مقطع محقق إذا أدخلت علیها الهمزة
(قوله) (و تنبسط الدیة علیها أجمع بالسویة)
کما فی (الخلاف) و (المبسوط) و (التهذیب) و (الإستبصار) و (السرائر) و (التحریر) و (الإرشاد) و (التبصرة) و هو ظاهر (النهایة) و (المراسم) و (الوسیلة) و (الغنیة) و غیرها و ظاهر (الخلاف) أو صریحه الإجماع علیه و فی (کشف اللثام) أنه فتوی الأصحاب و هو نص خبر السکونی و ظاهر غیره لکن خبر سماعة الذی سمعته آنفا قد تضمن التفاوت و قد سمعت ما فی (کشف اللثام) من أنه خبر نادر ضعیف لم یفت به أحد إلا المفید فی بعض نسخ (المقنعة) و لا یؤیده الاعتبار فإن العقل یستبعد أن یجب بسقوط حرف کالألف مثلا واحد و بسقوط مثله کألفین مثلا ألف و (قال) الشیخ إن ما فیه من تفصیل الدیة علی الحروف یشبه أن یکون من کلام بعض الرواة من حیث سمعوا أنه قال یفرق ذلک علی حروف الجمل ظنوا أنه علی ما یتعارفه الحساب من ذلک و لم یکن القصد ذلک و إنما کان القصد أنه یقسم علی الحروف کلها أجزاء متساویة علی ما فصل السکونی فی روایته و غیره من الرواة (و لو کان) الأمر علی ما تضمنت الروایة لما استکلمت الحروف کلها الدیة علی الکمال لأن ذلک لا یبلغ کمال الدیة إن حسبناها علی الدراهم و إن حسبناها علی الدنانیر بلغت أضعاف الدیة و کل ذلک فاسد فإذن ینبغی أن یکون العمل علی ما تقدم من الأخبار (قلت) قد صرح فی آخر الروایة بالدراهم حیث قال زدت مائة درهم فلا وجه لتردید الشیخ علی الظاهر و أما ما روی عن مولانا الرضا علیه السلام من أنه بحساب الجمل و هو حروف أبی جاد من واحد إلی ألف و عدد حروفه ثمانیة و عشرون حرفا فلیس فیه تنصیص علی أن التقسیم علیه علی وفق ما یتضمنه کل حرف من العدد فیمکن أن یکون علی السویة
(قوله) (و تستوی اللسنیة و غیرها ثقیلها و خفیفها)
بإجماع الفرقة و أخبارهم کما فی (الخلاف) و الإجماع ظاهر (المبسوط) و (السرائر) و علیه فتوی الأصحاب و غیرهم إلا بعضا من العامة کما فی (کشف اللثام) و علیه قد نص فی روایات السکونی و ابن سنان و سماعة و ما روی عن مولانا الرضا علیه السلام و اعتبر بعض العامة اللسنیة خاصة بناء علی أنه لاحظ اللسان فی غیرها و أجاب عنه
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 404
فإن ذهبت أجمع فالدیة کاملة (1) و إن ذهب بعضها وجب نصیب الذاهب فلو قطع نصف لسانه فذهب ربع الحروف فربع الدیة و لو کان بالعکس فنصف الدیة (2) و الأقرب اعتبار الأکثر مع الاختلاف فلو قطع النصف فذهب ربع الحروف فنصف الدیة و لو قطع الربع فذهب نصف الحروف فالنصف (3) أیضا
______________________________
فی (المبسوط) و (الخلاف) بأنها و إن لم تکن من حروف اللسان فإنه لا ینتفع بها إلا مع وجود اللسان و المراد أنها تستوی اللسنیة و الحلقیة و الشفویة فی الحساب و تقسیم الدیة علیها
(قوله) (فإن ذهبت أجمع فالدیة کاملة)
کما عرفت مما مر
(قوله) (و إن ذهب بعضها وجب نصیب الذاهب فلو قطع نصف لسانه فذهب ربع الحروف فربع الدیة و لو کان بالعکس فنصف الدیة)
هذا هو المشهور کما فی (التحریر) و (حواشی) الشهید و (المفاتیح) و به إطلاق الأصحاب کما فی (الإیضاح) و ظاهر الأخبار و أکثر الأصحاب کما فی (کشف اللثام) و دلیله الروایات الکثیرة کما فی (مجمع البرهان) و هو خیرة (السرائر) و (الشرائع) و (الإرشاد) و (روض الجنان) و (مجمع البرهان) و (کشف اللثام) و ظاهر الباقین لأن المساحة إنما تعتبر إذا لم یذهب شی‌ء من الکلام و أما إذا ذهب فلا عبرة بها أصلا عملا بظواهر الأخبار مع أصالة البراءة و أن المنفعة هی المقصودة من اللسان کالبصر من العین و الجماع من القضیب و إلا لزم وجوب دیتین فی العین لصدق ذهاب العین و المنفعة و إذا التزم به کان خرقا للإجماع فإذا تخلف فی جمیع العضو جاز تخلفه فی الأبعاض و حیث اعتبر الشارع منفعة اللسان عند الجنایة علیه بالقطع فیجب مراعاتها لما طابق أو خالف و ما قربه المصنف کما یأتی مما لا خلاف فیه عند العامة کما حکاه عنهم فی (المبسوط) و الرشد فی خلافهم
(قوله) (و الأقرب اعتبار الأکثر مع الاختلاف فلو قطع النصف فذهب ربع الحروف فنصف الدیة و لو قطع الربع فذهب نصف الحروف فالنصف)
هذا خیرة (المبسوط) و (التحریر) و (المختلف) و (المهذب البارع) و (تعلیق) المحقق الثانی و (المسالک) و (الروضة) و (المفاتیح) و هو الذی استظهره فی (المختلف) من کلام التقی و قد سمعت ما حکیناه آنفا عنه و عن (الغنیة) و (الإصباح) و قوله فی (المبسوط) بعد ذکر نحو ما فی الکتاب بلا خلاف یرید بین العامة لأنه قال بعده بلا فاصلة و اختلفوا فی تعلیله و منهم من قال الجنایة إذا کانت علی عضو ذی منفعة أوجبت الدیة فی أغلظ الأمرین فإن کانت دیة المنفعة أکثر أوجبتها و إن کانت دیة ما تلف أکثر أوجبتها فإن قطع ربع اللسان فذهب نصف الکلام أوجبت نصف الدیة لأن دیة المنفعة أکثر و لو قطع نصف لسانه فذهب ربع کلامه أوجبت نصف الدیة اعتبارا بالمقدار المقطوع لأن المنافع أقل و قال بعضهم إذا قطع ربع لسانه فذهب نصف کلامه أوجبت نصف الدیة اعتبارا باللسان و ذلک أنه قد قطع الربع و شل ربع آخر بعد قطعه لأنا اعتبرنا ذلک بالحروف فوجدناها نصف الکلام فعلمنا أنه قطع الربع و شل الربع الآخر فأوجبنا نصف الدیة ربعها بقطع ربعه و ربعها بشلل ربعه و زاد فی (التحریر) و (المختلف) أن الدیة تجب باستیصال اللسان وحده و إن لم یذهب شی‌ء من الحروف و کذا نصف الدیة إذا قطع نصفه و لم یذهب شی‌ء من الحروف و کذا تجب الدیة إذا ذهب الکلام کله و إن لم یقطع شی‌ء من اللسان و تجب نصف الدیة بذهاب نصف الکلام وحده فلم لا یجب النصف لنصف اللسان أو لنصف الکلام مع انضمام ذهاب الربع من الآخر (و زاد) أبو العباس أن فیه منفعة غیر النطق و هی جمع الطعام و دفعه من الثنایا إلی مطاحنه و هی الأضراس ثم
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 405
و لو صار سریع النطق أو ازداد سرعة أو ثقلا أو صار ینقل الفاسد إلی الصحیح فالحکومة (1) و لو أذهب بعض کلامه فجنی آخر اعتبر بما بقی و أخذ بنسبة ما ذهب بعد جنایة الأول فلو أذهب الأول نصف الحروف ثم الثانی نصف الباقی وجب علیه الربع و هکذا (2)
______________________________
جمعه بعد طحنه من الأضراس و تلویثه بالرطوبة اللعابیة اللزوجة لیسهل دفعه و جریانه فی المری‌ء و یدفع ذلک کله تطابق ظواهر النصوص و الفتاوی علی أن المساحة إنما تعتبر إذا لم یذهب شی‌ء من الکلام و أما إذا ذهب فلا عبرة بها مع أصل البراءة مضافا إلی ما نبهنا علیه من القاعدة و ما فی (المبسوط) من تخریجات العامة و یشبهها ما فی (التحریر) و (المختلف) و (المهذب البارع) و قد یقال إنه إذا قطع نصف اللسان و لم یذهب شی‌ء من الحروف أنه لا تجب نصف الدیة کما سیأتی عند قوله و لو لم یذهب شی‌ء من الحروف فالحکومة فلیتأمّل فی ذلک و یدفع ما فی الأخیر أن هذه المنافع التی ذکرها غیر مقصودة فی إیجاب الدیة لوجودها فی لسان الأخرس و فیه ثلث الدیة و فیما قطع منه بحسابه مساحة فیجب بفوات نصفه سدس الدیة إجماعا مع أن الفائت علی ما ذکر نصف هذه المنافع فالمدار علی الکلام ففی صورة ذهاب ربع الحروف و نصف اللسان ینبغی الاقتصار علی الربع لأنه أکثر من السدس فکیف یجب النصف
(قوله) (و لو صار سریع النطق أو ازداد سرعة أو ثقلا أو صار ینقل الفاسد إلی الصحیح فالحکومة)
کما فی (المبسوط) و (الشرائع) و (التحریر) و (الإرشاد) و (الروض) و (مجمع البرهان) و معناه أنه صار بالجنایة سریع النطق سرعة تکون عیبا و ازداد بها سرعتها و صار بها ثقیلا کذلک أو ازداد بها ثقلا أو صار ینقل الفاسد إلی الصحیح کأن یأتی ببعض الحروف لا علی الوجه الصحیح مثل أن کان یأتی بالراء شبیهة بالغین صحیحة بل یأتی بالغین الفاسدة ثم صار بالجنایة یأتی بالراء غینا صحیحة فنقل الراء الفاسدة الشبیهة بالراء الصحیح فی الجملة إلی الغین الصحیحة فإنه یلزم الجانی الحکومة و الأرش فی کل ذلک فإن العیب و زیادته نقص و عیب موجب للدیة و لا شک أن الراء الشبیهة بالغین أقرب إلی الراء الصحیحة من الغین الصحیحة و کذلک لو کان یأتی بالحرف صحیحا ثم صار بالجنایة لا یأتی به کذلک لکنه یأتی به علی وجه غیر صحیح فإنه یحتمل أن تلزمه الحکومة و أن تلزمه دیة الحرف فإنه قد ذهب ذلک الحرف و منفعته و لا یجدی بقاء بعضه الذی لا ینتفع به نعم إن أتی به صحیحا و لکنه لم یأت بأوصافه المعتبرة فی حسن أدائه و کماله کان صحیحا عند الفقهاء مجزیا غیر صحیح عند القراء فالحکومة و یحتمل قصر الحکم فی کلام الشیخ و الجماعة علی ما إذا جنی بغیر قطع اللسان فأما إذا قطع منه فحصل النقص بأحد ما ذکر کان علیه أرش القطع باعتبار المساحة خاصة أو أرشه و الحکومة قصر الاعتبار الحروف علی الیقین و خصوصا فی السرعة و الثقل
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و لو أذهب بعض کلامه فجنی آخر اعتبر بما بقی و أخذ بنسبة ما ذهب بعد جنایة الأول فلو أذهب الأول نصف الحروف ثم الثانی نصف الباقی وجب علیه الربع و هکذا)
و مثل ذلک ما فی (الشرائع) و (التحریر) و (الإرشاد) و (الروض) و (مجمع البرهان) و معنی الاعتبار بما بقی أنه ینسب ما ذهب بالجنایة الثانیة إلی ما بقی بعد جنایة الأول یؤخذ بنسبة ما ذهب فإن کان نصفه فعلیه نصفه و هو ربع دیة الصحیح و یحتمل أن یکون المراد أنه ینسب ما ذهب بالجنایة الثانیة إلی ما بقی بعدها فإن کان مثله فعلیه ربع الدیة التامة و هو نصف ما بقی بعد الجنایة و
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 406
و لو أعدم الأول کلامه ثم قطعه آخر کان علی الأول الدیة و علی الثانی الثلث (1) و لو قطع لسان طفل کان فیه الدیة (2) إذ الأصل السلامة (3) فإن بلغ حدا ینطق مثله و لم ینطق فالثلث (4) لظن الآفة (5) فإن نطق بعد ذلک ظهرت صحته فیعتبر حینئذ بالحروف (6) فیؤخذ من الجانی ما نقص فإن کان بقدر المأخوذ أولا و إلا أتم له و لو نقص استعید منه (7)
______________________________
هکذا و دلیله واضح فإن الثانی ما أذهب بجنایته إلا نصف الحروف الباقیة التی دیتها نصف الدیة التامة فلیس علیه إلا الربع و البحث فی لزوم أکثر الأمرین آت هنا قال فی (التحریر) فعلی هذا إذا قطع ربع اللسان فذهب نصف الکلام وجب نصف الدیة و إن قطع آخر بقیة اللسان فعلی القول الأول علیه نصف الدیة اعتبارا بالباقی من الحروف من غیر نظر إلی اللسان و علی ما اختاره فی (المبسوط) و اخترناه نحن علیه ثلاثة أرباع الدیة لأنه قطع ثلاثة أرباع لسانه و نحوه ما فی (المبسوط) و لا فرق بین کون ذلک من شخص واحد أو من أکثر و الظاهر عدم الفرق بین کون ذهاب البعض الأول بالجنایة أو بأنه سماویة بعد أن کان صحیحا أو بکونه ذاهبا خلقة
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و لو أعدم الأول کلامه کله ثم قطعه آخر کان علی الأول الدیة و علی الثانی الثلث)
کما فی (الشرائع) و (التحریر) و (الإرشاد) و (الروض) و (کشف اللثام) و کذا (مجمع البرهان) و معناه أن الأول أعدم کلامه بالکلیة من غیر قطع ثم قطع اللسان آخر فعلیه ثلث الدیة لأنه إنما قطع لسان أخرس لأن الذی لا ینطق بحرف أخرس فتأمّل
(قوله) (و لو قطع لسان طفل کان فیه الدیة)
کما فی (المبسوط) و (الوسیلة) و (السرائر) و (التحریر) و (الشرائع) و (الإرشاد) و (الروض) و (مجمع البرهان) و (المفاتیح) و قید فی الأربعة الأول بما إذا کان یحرک لسانه لبکاء و غیره لأنه أمارة صحة اللسان قال فی (التحریر) لو کان صغیرا جدا لم یظهر علیه أثر القدرة و لا عدمها لطفولیته فالأقرب الدیة لأن الأصل السلامة و یحتمل الثلث لأنه لسان لا کلام فیه فکان کالأخرس مع عدم تیقن السلامة و زاد فی (کشف اللثام) الاستدلال بأصل البراءة قلت الدلیل الدال علی أن فی اللسان الدیة مطلق یتناول الطفل و غیره و ذکر الرجل فی بعض الأخبار لیس لإخراج غیر البالغ قطعا خرج ما علم أنه أخرس بالدلیل مع أن الأصل السلامة و عدم الخرس فلا نخرج عن القاعدة و الأدلة إلا بما تحقق خرسه و الطفل لیس کذلک فانقطع أصل البراءة و لا وجه للتقیید من الجماعة
(قوله) (إذ الأصل السلامة)
الأصل بمعنی القاعدة التی أرسی الشارع علیها أحکامه فی أبواب الفقه و بمعنی الراجح الغالب
(قوله) (فإن بلغ حدا ینطق مثله و لم ینطق فالثلث)
کما فی الکتب المتقدمة و ظاهر (المبسوط) الإجماع علیه و المراد أنه بلغ حد الکلام و الکمال و لم یتکلم
(قوله) (لظن الآفة)
الجاری مجری العلم مع أصل البراءة
(قوله) (فإن نطق بعد ذلک ظهرت صحته فیعتبر حینئذ بالحروف)
کما فی (المبسوط) و (السرائر) و (الوسیلة) و (الشرائع) و غیرها
(قوله) (فیؤخذ من الجانی ما نقص فإن کان بقدر المأخوذ أولا و إلا أتم له و لو نقص استعید منه)
یرید أنه یؤخذ من الجانی دیة ما نقص من الحروف فإن کانت دیته بقدر المأخوذ أولا فقد وصل
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 407
و لو لم یذهب شی‌ء من الحروف فالحکومة (1) و لو ادعی الصحیح ذهاب نطقه عند الجنایة صدق مع القسامة لتعذر البینة و حصول الظن المستند إلی السبب بصدقه (2) و روی ضرب لسانه بإبرة فإن خرج الدم أسود صدق و إن خرج أحمر کذب (3) و لو ذهب الکلام بقطع البعض ثم عاد قیل یستعاد لأنه لو ذهب لما عاد و قیل لا و الأقرب الاستعادة إن علم أن الذهاب أولا لیس بدائم و إلا فلا (4)
______________________________
إلیه حقه و إلا أتم الجانی له إن زادت علی المأخوذ منه أولا و لو نقصت دیته عنه استعید من المجنی علیه الزائد منها علی المأخوذ أولا و الوجه فی الجمیع واضح
(قوله) (و لو لم یذهب شی‌ء من الحروف فالحکومة)
یرید أنه لو قطع بعض لسانه و لم یذهب من الحروف شی‌ء فالواجب علیه الحکومة و هذا هو الموضع الذی أشرنا إلیه فی أول مطلب اللسان و أنه مخالف لما فی (المختلف) و (التحریر) من أنه إذا قطع نصفه و لم یذهب من الحروف شی‌ء فعلیه نصف الدیة و قضیة کلامه فیهما أن ذلک مما لا کلام فیه و أن دیة المقطوع تعتبر بالقیاس إلی الکل بالمساحة و هو أحد وجهی عبارة (الغنیة) و (الکافی) و (الإصباح) و هو الذی جزم به فی المقام کاشف اللثام و قال الشهید فی (حواشیه) لا یقال علی مذهب المصنف یلزم من الدیة ما قابل الفائت من اللسان لأنا نقول إن ذلک إنما یعتبر مع ذهاب بعض الحروف لا مطلقا و حکاه عن السید یعنی العمید علی الظاهر قلت قضیة کلام المصنف هنا أنه إذا قطع الکل و لم یذهب من النطق شی‌ء فلیس إلا الحکومة و المسألة محل تأمّل و إشکال
(قوله) (و لو ادعی الصحیح ذهاب نطقه عند الجنایة صدق مع القسامة لتعذر البینة و حصول الظن المستند إلی السبب بصدقه)
أما أنه یصدق مع القسامة فهو خیرة (النهایة) و (الشرائع) و (التحریر) و (الإرشاد) و (اللمعة) و (المسالک) و (الروض) و (الروضة) و هو الموجود فی (کتاب ظریف) لتعذر البینة علیه و حصول اللوث لحصول الظن المستند إلی الجنایة بصدقه ثم إن ادعی ذهاب الکل حلف خمسین و إن ادعی ذهاب النصف فنصفها و هکذا و لا ریب أن الدعوی و الحلف لا یکونان إلا بالإشارة إذا ادعی ذهاب الکل و أن القسامة علیه دون قومه لتعذر اطلاعهم علی ذلک و یحتمل الإمهال و التأجیل و امتحانه و ترصده و إغفاله إلی سنة کما فی دعوی ذهاب السمع و البصر علی ما سیجی‌ء فی صحیحة سلیمان بن خالد و یمکن الاکتفاء بأقل من سنة إن حصل المطلوب
(قوله) (و روی ضرب لسانه بإبرة فإن خرج الدم أسود صدق و إن خرج أحمر کذب)
هذه روایة الأصبغ بن نباتة و فی طریقها محمد بن الولید و هو مشترک و الظاهر أنه الذی قیل فیه أنه الفطحی و محمد بن فرات و هو ضعیف جدا غال لا یکتب حدیثه بل نقل أنه ادعی النبوة و لم یدرک الأصبغ لکن رواها المحمدون الثلاثة و أفتی بها ابن حمزة و أبو الصلاح و الشیخ فی (الخلاف) و ادعی علی ذلک إجماع الفرقة و أخبارهم و قال أیضا إنه رواه أصحابنا و قال فی (المختلف) إن أفادت العلامة للحاکم ما یوجب الحکم اعتبرها و إلا فالأیمان
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و لو ذهب الکلام بقطع البعض ثم عاد قیل یستعاد لأنه لو ذهب لما عاد و قیل لا و الأقرب الاستعادة إن علم أن الذاهب أولا لیس بدائم و إلا فلا)
المسألة مفروضة فی (المبسوط) و (التحریر) أنه جنی علی لسانه فذهب الکلام و اللسان صحیح بحاله و أخذت منه
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 408
..........
______________________________
الدیة ثم عاد فتکلم و قد حکم فی (المبسوط) بأنه یسترد الدیة قال لأنه لما نطق بعد أن لم ینطق علمنا أن کلامه ما کان ذهب إذ لو کان ذاهبا ما عاد لأن انقطاعه بالشلل و الشلل لا یزول قال و لا کذلک إذا نبت لسانه لأنا نعلم أنه هبة مجددة من اللّٰه تعالی فلهذا لم یرد الدیة فقد اتفق (المبسوط) و (الخلاف) علی أنه إذا قطع لسانه أو بعضه و أخذت منه الدیة ثم نبت و تکلم لم یجب رد الدیة و اختلفا فیما جنی علیه بغیر القطع فذهب کلامه و اللسان صحیح ثم عاد فتکلم ففی (المبسوط) أنه یجب رد الدیة و قد سمعته تعلیله و فی (الخلاف) لا یجب لأن الأخذ کان بحق و الاستعادة تفتقر إلی دلیل و المصنف هنا فرض الخلاف فی قطع البعض و الظاهر أنه لیس محل خلاف إن نبت أو کان مما لا یرجع عادة و أنه زائل دائما و ستسمع الحال فیما عدا ذلک و فی (المختلف) قرب ما فی (المبسوط) لکن قال لکن علیه الأرش و وجه ذلک أن ظاهر کلام (المبسوط) أنه یستعاد جمیع ما أخذ منه فقال فی (المختلف) لکن علیه الأرش فیحتمل أن علیه أرش ذهاب الکلام فی تلک المدة کما هو الظاهر و یحتمل أن علیه أرش القطع فیکون فرض المسألة کالکتاب فیما إذا قطع بعضه فلا یستعاد منه إلا ما زاد علی أرش القطع من دیة الکلام لکنه بعید جدا لأنه حکی عن (المبسوط) نفس عبارته و هی صریحة فی عدم القطع فکیف یختار قوله و یحتمله علی القطع فلیلحظ و قد وافق (الخلاف) المحقق فی (الشرائع) و استحسنه فی (التحریر) و فی (المسالک) أنه لا یخلو من قوة و عبارة (الشرائع) صریحة بقرینة آخر کلامه فی أن الجنایة کانت بغیر قطع و کذلک عبارة (الإرشاد) فمحل الخلاف غیر محرر فی عبارة الکتاب و (الإیضاح) و کذا (المختلف) و کیف کان فتعلیل (المبسوط) و (الخلاف) إذا أخذا علی ظاهرهما غیر جیدین و کذلک تفصیل الکتاب أما تعلیل (المبسوط) فإنا نمنع قوله فیه إنه لو کان ذاهبا لما عاد لاحتمال الذهاب ثم العود بل الفرض ذلک و إمکان زوال الشلل أیضا بعد فرض إمکان الإنبات بعد القطع مما لا ریب فیه و (لعله) أراد أن المدار علی إزالة المنفعة دائما لا فی بعض الأزمنة مع العود فالدیة إنما تلزم بالذهاب دائما لا بالذهاب فی الجملة لکن لا بد من الأرش لمکان الذهاب تلک المدة و لعله إنما ترکه لظهوره أو أن غرضه بیان حال الدیة و أما تعلیل (الخلاف) ففیه أنا نمنع أن الأصل فی الأخذ أن یکون بحق بل الأصل عدمه نعم ذلک ظاهر الحال بناء علی خفاء الحال و الحکم بالبقاء و عدم العود و ذلک کله لا أثر له بعد ظهور خلافه إلا أن تقول إنه لا فرق بینه و بین السمع و البصر و فی خبر سلیمان إن کان رد اللّٰه علیه أن یسمع و یری لم یرجع بشی‌ء فإنه عطیة و هبة من اللّٰه تعالی (قلت) ربما یقال إنه لا بد من تقیید الجمیع بما إذا کان مما لا یرجع عادة و إنه زائل دائما فاتفق الرجوع بهبة من اللّٰه سبحانه کما هو الشأن فیما إذا قطع لسانه ثم أنبته اللّٰه تعالی و أما (تفصیل) المصنف فقد قال الشهید إنه یشمل ثلاثة أقسام (الأول) حکم أهل الخبرة بأن الذهاب لا یدوم بل یرجع (الثانی) حکمهم بأنه لا یرجع و یدوم (الثالث) أن یشکل الأمر ففی الصورة الأولی تستعاد قطعا و فی الثانیة لا تستعاد لأنه هبة من اللّٰه و یشکل بظهور بطلان الحکم و فی الصورة الثالثة یلزم من کلامه أنها لا تستعاد و یشکل بأن عوده أمارة أنه لم یکن دائما بل ینبغی فی هذه الصورة الاستعادة و الظاهر أنه أراد القسمین الأولین لا غیر أی العلم بعدم العود فلا یرجع و العلم به فیرجع و (قال) مولانا المقدس الأردبیلی فی رده أنت تعلم أن العلم بعدم العود لا تأثیر له بعد أن ظهر عدم الزوال الدائم فکأن ذلک العلم لیس بعلم فالعبرة بأنه إن کان الموجب هو الذهاب المعتد به بحیث یقال إنه زائل عرفا فإنه لا یعید و إن کان
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 409
أما سن المثغر إذا عادت فإن الدیة لا یستعاد لأن المتجددة غیر الساقطة (1) و لو اتفق أنه بعد قطع لسانه أنبته اللّٰه تعالی لم یستعد الدیة لأنه هبة من اللّٰه تعالی (2) و لو کان للسانه طرفان فأذهب أحدهما فإن بقی النطق بکماله فالذاهب زائد و فیه الحکومة و إلا کان أصلیا و اعتبر بالحروف (3)
______________________________
الموجب هو الزوال الدائمی فیعید مع أخذ الأرش و الظاهر هو الثانی و (کاشف اللثام) جعل الأقسام ثلاثة و قال ما حاصله أنه إن علم دوام الذهاب عادة بحکم أهل الخبرة أو شک فی الدوام فلا استعادة أما فی الأول فللقطع بأنه هبة مجددة و أما فی الثانی فلأنه قد أخذ ما أخذ بحق و لم یظهر قاطع بالاستعادة قال و یرشد إلی هذا التفصیل ما سیأتی فی دعوی ذهاب السمع و البصر من التأجیل سنة و من أنه إن أبصر بعدها کانت نعمة مجددة (قلت) أما الأول ففیه أنه هو قد اعترف فیما سلف له بأن الموجب للدیة إنما هو الذهاب الدائم فالعود هو القاطع للاستعادة و أما الثانی ففیه أن هذا التفصیل إنما هو فی خبر سلیمان فی البصر و لا عامل به فیما أجد و قد تقدم ما یقرب من هذا التفصیل فی سن المثغر
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه أما سن المثغر إذا عادت فإن الدیة لا تستعاد لأن المتجدد غیر الساقطة)
یرید بیان الفرق بین الکلام و السن و هو أن السن المتجددة غیر الساقطة قطعا فإذا تجددت لا تستعاد الدیة إلا إذا حکم أهل الخبرة بعودها و قد تقدم الکلام فی ذلک فی باب قصاص الطرف مستوفی بما لا مزید علیه و نقلنا هذا الکلام هناک و بینا أن لا مخالفة بین الکلامین و أنه قد سها قلما الشهیدین فی المقام و أن المولی الأردبیلی أتی بما لم یقل به أحد
(قوله) (و لو اتفق أنه بعد قطع لسانه أنبته اللّٰه تعالی لم تستعد الدیة لأنه هبة اللّٰه تعالی)
قد صرح بعدم الاستعادة فی (المبسوط) فی أثناء کلام له فیه و (الشرائع) و (التحریر) و (الإرشاد) قال فی (المبسوط) لأنا نعلم أنه هبة مجددة من اللّٰه تعالی و قال فی (مجمع البرهان) و قد یناقش فی ذلک بأن اللسان إذا عاد کان مما ینبت فکأنه ما أزال لسانه فإنه عاد کسن الصبی إذا قلع ثم عاد فإنه لا دیة حینئذ بل الأرش و لعل النظر إلی أنه إن علم العود رجع و إلا فلا فإذا کانت العادة و الغالب عدم العود فحکمه مع العود حکم عدم العود لأن کان نادرا و الأحکام تبنی علی الظاهر و الغالب ثم إن هذا المناقشة قول للشافعیة فإنهم قالوا بالاستعادة قیاسا علی السن
(قوله) (و لو کان للسانه طرفان فأذهب أحدهما فإن بقی النطق بکماله فالذاهب زائد و فیه الحکومة و إلا کان أصلیا و اعتبر بالحروف)
هذا معنی ما فی (الشرائع) و (التحریر) و کذا (الإرشاد) و (الروض) و (مجمع البرهان) و حاصله أن بقاء النطق بکماله یدل علی زیادة الطرف الذاهب و هو الموافق للاعتبار و ظواهر الأخبار و لعل غرضهم بذلک التنبیه علی حال ما فی (المبسوط) فإنه لم یعتبر ذلک قال إذا خلق للسان طرفان فإن قطع أحدهما فإن ذهب کل الکلام ففیه کمال الدیة و إن ذهب نصف الکلام ففیه نصف الدیة لأن الظاهر أن هذا هو اللسان فإن قطع أحدهما فلم یذهب من الکلام شی‌ء نظرت فإن کان مخرج الطرفین لا یرجح أحدهما علی الآخر أوجبنا فیه ما یخصه من الدیة من کل اللسان لأن الکل لسان واحد غیر أنه مشقوق و هذا محل النظر فی کلامه لأنهم لا یسلمون له أنه إذا لم یذهب شی‌ء بقطع أحدهما أنهما لسان واحد و إن کانا لم یخرجا عن سمت اللسان علی أن
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 410
و لو تعذر بعض الحروف بقطع بعض اللسان و لم یبق له کلام مفهوم لم یلزمه إلا قدر ما یخص الحروف الفائتة لأن باقی الحروف و إن تعطلت منفعتها لم تفت (1) و لو صار یبدل حرفا بحرف لزمه ما یخص الحرف الفائت من الدیة لأن الحرف الذی صار عوضه کان موجودا (2) فلو أذهب آخر الحرف الذی صار بدلا لم یلزمه إلا ما یخص الحرف الواحد لاعتبار کونه أصلیا و لا یثبت له بسبب قیامه مقام غیره زیادة (3)
______________________________
کلامه قوی جدا ثم قال فی (المبسوط) و إن کان مخرجهما مختلفا کأن کان أحد الطرفین فی جانب ففیه الحکومة کالإصبع الواحدة إلا أنه لا یبلغ بهذه الحکومة بقدر قیاس اللسان لأنها زیادة فلا توجب فیها ما یوجب فی الأصل فإن قطع الطرفین معا فذهب الکلام فإن کان الطرفان سواء فلا کلام و إن کان أحدهما فی حکم الزائد وجبت الحکومة فی الزائد و الدیة معا کما لو قطع إصبعا علیها إصبع زائدة انتهی و هذا جید لا غبار علیه و معنی اعتبار الحروف أنه إن ذهب الکل فالدیة أو البعض فبقدره هذا و علی تقدیر کونهما أصلین فإذا نسب المقطوع مساحة نسب إلی الجمیع
(قوله) (و لو تعذر بعض الحروف بقطع بعض اللسان و لم یبق له کلام مفهوم لم یلزمه إلا قدر ما یخص الحروف الفائتة لأن باقی الحروف و إن تعطلت منفعتها لم تفت)
کما فی (المبسوط) و کذا (التحریر) قال فی (المبسوط) إذا جنی علیه فذهب من الحروف حرف تزول معه الکلمة مثل أن أعدم الحاء فصار مکان محمد ممد و مکان أحمد أمد فعلیه دیة الحاء وحدها و لا دیة علیه فی حروف باقی الکلمة و إن کان قد ذهب معناها لأنه ما أتلفها و إن کان قد ذهب منفعة غیره أ لا تری أنه لو قصم ظهره فشلت رجلاه فعلیه دیتان دیة الظهر و دیة الرجلین و عندنا ثلثاها و لو ذهب مشیه مع سلامة الرجلین لم یکن علیه إلا دیة الظهر وحده انتهی و لا یختص الحکم بقطع اللسان بل لو جنی علیه بغیر القطع و تعذر فکذلک عملا بالأصل و أن الدیة إنما تبسط علی الحروف و لم یفت إلا بعضها و باقی الحروف باقیة أقصی ما هناک أنها تعطلت منفعتها و احتمال الأرش یدفعه مثال المبسوط فلیتأمّل جیدا
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و لو صار یبدل حرفا بحرف لزمه ما یختص الحرف الفائت من الدیة لأن الحرف الذی صار عوضه کان موجودا)
کما فی (المبسوط) و (التحریر) قال فی (المبسوط) إذا ذهب من کل کلمة حرف و قام مقامه غیره فصار یقول مکان محمد مخمد فجعل مکان الحاء خاء فعلیه دیة الحاء وحدها لأنه ما أذهب غیرها انتهی و معناه أن الواجب دیة الفائت و الحرف الذی صار عوضه موجود لم یفت و لعل الأولی ترک کان فی العبارة و لعله أراد التنبیه علی ما لو کان الحرف البدل غیر الحرف المعهودة فإنه لم یکن موجودا قبل لکنه خال عن الفائدة إذ لا تفاوت فی الحکم فی هذه المسألة نعم یتفاوت فی المسألة الآتیة فإنه إذا جنی علیه آخر ففوت هذا الحرف الغیر المعهود لم یخصه من الدیة شی‌ء و کان فی تفویته الحکومة
(قوله) (فلو أذهب آخر الحرف الذی صار بدلا لم یلزمه إلا ما یخص الحرف الواحد لاعتبار کونه أصلیا و لا یثبت بسبب قیامه مقام غیره زیادة)
کما فی (المبسوط) و (التحریر) و المراد بالحرف الواحد البدل قال فی (المبسوط) فإن جنی علیه بعد الأول جان آخر فذهب الخاء التی کان یأتی بها مکان الحاء لم یجب علیه إلا دیة الحاء وحدها لأنها أصل فی نفسها و إن وقعت مکان غیرها
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 411
و لو کان فی لسانه خلل و ما کان یمکنه النطق بجمیع الحروف إلا أنه کان له مع ذلک کلام مفهوم فضرب لسانه فذهب نطقه فعلیه دیة لا حکومة (1) و لو ضرب شفته فأزال الحروف الشفهیة أو ضرب رقبته فأزال الحروف الحلقیة فالحکومة (2)
______________________________
(قوله) (و لو کان فی لسانه خلل و ما کان یمکنه النطق بجمیع الحروف إلا أنه کان له مع ذلک کلام مفهوم فضرب لسانه فذهب نطقه فعلیه دیة لا حکومة)
الخلل إما أن یکون بعدم نطقه بشی‌ء منها فصیحا أو بعدم نطقه ببعضها کذلک خلقه أو بآفة سماویة و کان له مع ذلک کلام مفهوم و نطق بالحروف کلها من غیر إبدال فإذا جنی علی لسان هذا جان فعلیه دیة کاملة کالجنایة علی العین العمشاء و یمکن الفرق بینه و بین العین العمشاء بأنه قد ورد توزیع النطق علی الحروف فی النصوص و الفتاوی فیمکن تقدیره بها بخلاف بصر العین العمشاء و غیره من سائر المنافع و بخلاف قتل الأعمی و الأصم مع أصل البراءة و هذا اختار فی (الإرشاد) و الشهید فی (غایة المراد) نقص الدیة و کذلک المقدس الأردبیلی و لا ترجیح فی (الإیضاح) و (الحواشی) کالکتاب فیما یأتی و لو قدر علی الإعراب عن جمیع مقاصده بالحروف التی یحسنها لغزارة فضله کما نقل عن واصل بن عطاء ففی عدم النقص لو قیل به هناک وجه غیر قوی و الأصح عدم الفرق و أما إن کان بجنایة استحق لها الحکومة کأن صار تمتاما أو فأفاءا أو ذا سرعة فیحتمل أن یکون فی ذلک أی جنایة المذهب للنطق الحکومة و به جزم فی (الإرشاد) لکن قال فی (التحریر) إنه لو حصل فی کلامه تمتمة أو فأفأة أو سرعة فعلیه حکومة فإن جنی علیه آخر فأذهب کلامه ففیه الدیة کاملة کما لو جنی علی عین فعمشت ثم جنی آخر فذهب ضوؤها انتهی و الشهید ذکر فی ذلک احتمالات و أما أن یکون أی الخلل بإسقاط بعض الحروف أو إبداله فجنی علیه آخر فذهب کلامه رأسا فعلی الجانی من الدیة ما یوازی الحروف الذی کان ینطق بها إلا أن یکون الخلل غیر مأیوس من زواله کالصبی کما فی (التحریر) و لو کان اللثغ من غیر جنایة فذهب إنسان بکلامه أجمع فإن کان مأیوسا من زوال اللثغة ففیه یقسط ما ذهب من الحروف فإن کان غیر مأیوس من زوالها کالصبی أو الکبیر إذا أمکن إزالة لثغته ففیه الدیة کاملة لأن الظاهر زوالها انتهی لکن ظاهر کلامهم أنه لا فرق فی الخلل بین عدم الإتیان بالحروف فصیحة و بین إسقاط بعضها أو إبداله فی المأیوس من زواله فمن قال بالدیة قال بها فی الکل و من قال بنقصها قال به فی الکل و من استشکل استشکل و عباراتهم هذه و من کان لا یحسن بعض الحروف و نحوها و یفسرونها بمن یحسن التکلم و النطق ببعض الحروف و یقدر علیه و لا یقدر علی البعض الآخر لکن ظاهر (غایة المراد) و غیرها فیما یأتی أو صریحهما أن المراد أنه یسقط بعض الحروف تمام الکلام یأتی فی المطلب الرابع فی المنافع فلیلحظ ذلک و لیتأمّل فیه
(قوله) (و لو ضرب شفته فأزال الحروف الشفهیة أو ضرب رقبته فأزال الحروف الحلقیة فالحکومة)
و فی (الحواشی) أنه المنقول و فی (التحریر) و (کشف اللثام) أن الوجه أنه یجب فیه بقدره من الثمانیة و العشرین و یأتی للمصنف فی آخر الباب إطلاق الکلام إن فی نقص الکلام بعض الدیة و هو یوافق (التحریر) و کلامه هنا مبنی علی أن توزیع الدیة علی الحروف إنما هو فیما إذا کانت الجنایة علی اللسان کما فی خبر سماعة و کلامه فی آخر الباب و (التحریر) مبنی علی أن الأخبار الصحاح و غیرها إنما نطقت فی التوزیع بالضرب أو الضرب علی الرأس لا الجنایة علی اللسان و لهذا احتمل
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 412
و لو قطع نصف اللسان فأزال ربع الکلام فعلیه نصف الدیة علی ما اخترناه و علی قول أصحابنا الربع فلو قطع آخر الباقی وجب علی قول أصحابنا ثلاثة أرباع الدیة و علی ما اخترناه کذلک اعتبارا بالمنفعة علی القولین و لو کان بالعکس فعلی الأول نصف الدیة و علی الثانی ثلاثة أرباع الدیة (1) و لو قطع بعض لسان الأخرس اعتبر بالمساحة و أخذ بالنسبة من الثلث (2)

(المطلب السابع الأسنان) فی الأسنان أجمع الدیة کاملة (3)
______________________________
کاشف اللثام من العبارة إرادة الحکومة فی الضربین زیادة علی ما بإزاء الفائت من الحروف من الدیة و هو بعید جدا و لو کان مع الضربین جراحة کان عند المصنف الحکومة فی الحروف مع أرش الجراحة
(قوله) (و لو قطع نصف اللسان فأزال ربع الکلام فعلیه نصف الدیة علی ما اخترناه و علی قول بعض أصحابنا الربع فلو قطع آخر الباقی وجب علی قول أصحابنا ثلاثة أرباع الدیة و علی ما اخترناه کذلک اعتبارا بالمنفعة علی القولین و لو کان بالعکس فعلی الأول نصف الدیة و علی الثانی ثلاثة أرباع الدیة)
قد تقدم أن مختار المصنف أنه لو قطع نصف اللسان فأزال به ربع الکلام کان علیه نصف الدیة اعتبارا بالأکثر و أن جماعة من أصحابنا إنما یعتبرون الکلام فعلیه ربع الدیة و قد تقدم أنه الأصح و أراد أن یبین هنا ما إذا قطع آخر الباقی من اللسان و صورة العکس فقال فلو قطع آخر الباقی من اللسان و هو النصف وجب علی قول بعض أصحابنا و علی مختار المصنف معا ثلاثة أرباع الدیة أما علی الأول فلذهاب ثلاثة أرباع الکلام بجنایته و علی الثانی فلأن الاعتبار بالأکثر و هو هنا الکلام فکان الاعتبار هنا بالمنفعة الفائتة علی القولین لأنها أکثر و لو قطع الأول ربع اللسان فأزال نصف الکلام و قطع الثانی الباقی و هو ثلاثة أرباع اللسان الباقیة فأزال الباقی من الکلام و هو النصف و هی صورة العکس فعلی مختار المصنف علی القاطع الأول نصف الدیة لأن الاعتبار بالأکثر و هو هنا نصف الکلام و علی القاطع الثانی ثلاثة أرباع الدیة لذهاب ثلاثة أرباع الکلام و هی أکثر فالعبرة بها و أما علی قول بعض الأصحاب فعلی کل من القاطعین نصف الدیة لأن المدار عنده علی الکلام و قد أزیل فی کل جنایة نصفه و یحتمل أن یراد بالأول قول بعض الأصحاب لأنه ذکره ثانیا أولا و بالثانی مختاره أی المصنف و یکون المراد بیان ما علی القاطع الثانی علی القولین فیصیر التقدیر فعلی القاطع الثانی علی قول بعض الأصحاب و هو الأول من القولین نصف الدیة و علی القول الثانی و هو مختاره ثلاثة أرباعها
(قوله) (و لو قطع بعض لسان الأخرس اعتبر بالمساحة و أخذ بالنسبة من الثلث)
کما فی (الشرائع) و وجهه ظاهر و قال فی (المبسوط) إذا قطع لسانه ثم اختلفا فقال الجانی لم یزل أبکم لا یقدر علی الکلام و قال المجنی علیه بل کنت ناطقا فالقول قول الجانی مع یمینه لأنه لا یتعذر إقامة البینة علیه لأنه من الأعضاء الظاهرة قلت مع أصل البراءة و قال و إن سلم له أصل السلامة فی الأصل فادعی أنه أخرس حین القطع قال قوم القول قول المجنی علیه لأن الأصل السلامة و قال آخرون القول قول الجانی لأن الأصل براءة ذمته و الأول أقوی انتهی
(المطلب السابع الأسنان)
و یأتی فیه ذکر اللحیتین بالتبع
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه فی الأسنان أجمع الدیة کاملة)
إجماعا کما فی (التحریر)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 413
و هی مقسومة علی ثمانیة و عشرین سنا (1) اثنا عشر فی مقادیم الفم ثنیتان و رباعیتان و نابان و مثلها من أسفل و ستة عشر فی مآخیره و هی فی کل جانب ضاحک و ثلاثة أضراس و مثلها من أسفل ففی کل واحدة من المقادیم خمسون دینارا الجمیع ستمائة دینار و فی کل واحدة من المآخیر خمسة و عشرون دینارا (2)
______________________________
و عندنا کما فی (المبسوط) و بلا خلاف کما فی (الخلاف) و (الغنیة) و (کشف اللثام) و المسالک) سواء زادت أم نقصت کما فی (الخبر خ) الأخیر و تدل علیه الأخبار لکن فیما قاله فی (المسالک) نظر لأنه یفهم منه أنه إن کان له سن واحدة و انقلعت یلزمه تمام الدیة
(قوله) (و هی مقسومة علی ثمانیة و عشرین سنا)
کما فی (المقنع) و (الفقیه) و (المقنعة) و (النهایة) و (المبسوط) و (الخلاف) و (المراسم) و (الوسیلة) و (الغنیة) و (السرائر) و سائر ما تأخر عنها و فی (الخلاف) أن علیه إجماع الفرقة و أخبارهم بل قد یقال إن فی (الغنیة) الإجماع علی ذلک کما أنه أی الإجماع ظاهر (کشف اللثام) و غیره و فی (المسالک) أنه المعروف من مذهب الأصحاب و ما فی (مجمع البرهان) و (المفاتیح) من أنه المشهور فإنما هو بالنسبة إلی الأخبار المخالفة لأخبار المسألة و لیس إشارة إلی أن هناک مخالفا من الأصحاب و إنما المخالف الشافعی فقسمها علی اثنین و ثلاثین سنا و هی أضراس العقل المسماة بالنواجد
(قوله) (اثنا عشر فی مقادیم الفم ثنیتان و رباعیتان و نابان و مثلها من أسفل و ستة عشر فی مآخیره و هی فی کل جانب ضاحک و ثلاثة أضراس و مثلها من أسفل ففی کل واحدة من المقادیم خمسون دینارا الجمیع ستمائة دینار و فی کل واحدة من المآخیر خمسة و عشرون دینارا)
الجمیع أربع مائة دینار قد صرح بکون المقادیم اثنی عشر و المآخیر ستة عشر و أن کل واحد من المقادیم خمسین دینارا و فی کل واحد من المواخیر خمسة و عشرین دینارا فی (المقنع) و (المقنعة) و (النهایة) و (المبسوط) و (الخلاف) و (المراسم) و (الوسیلة) و (الغنیة) و (السرائر) و سائر ما تأخر و فی (الخلاف) و کذا (الغنیة) الإجماع علیه و قد یلوح التأمّل فی ذلک من صاحب (المسالک) و (الکاشانی) لأن الخبر الدال علی ذلک ضعیف و أن الشهرة لا تجبره کما هو عادة صاحب (المسالک) و الخبر رواه الشیخ و الصدوق عن ابن محبوب عن هشام بن سالم عن زیاد بن سوقة عن الحکم بن عتیبة قال قلت لأبی جعفر علیه السلام أصلحک اللّٰه إن بعض الناس له فی فیه اثنان و ثلاثون سنا و بعضهم له ثمانیة و عشرون سنا فعلی کم تقسم دیة الأسنان فقال الخلقة إنما هی ثمانیة و عشرون سنا اثنا عشر سنا فی مقادیم الفم و ستة عشر سنا فی مآخیره فعلی هذا قسمت دیة الأسنان فدیة کل سن فی المقادیم إذا کسر حتی یذهب خمسمائة درهم و هی اثنا عشر سنا فدیتها ستة آلاف درهم و دیة کل سن من الأضراس إذا کسر حتی یذهب مائتان و خمسون درهما و هی ستة عشر سنا فدیتها کلها أربع آلاف درهم فتجتمع دیة المقادیم و المواخیر من الأسنان عشرة آلاف درهم و إنما وضعت الدیة علی هذا فما زاد علی ثمانیة و عشرین سنا فلا دیة له و ما نقص فلا دیة له و قال و هکذا وجدنا فی کتاب أمیر المؤمنین علیه السلام و ستسمع معنی قوله علیه السلام فما زاد لا دیة له و أما قوله و ما نقص فلا دیة له فمعناه أنه لو أصیبت کل أسنانه و کانت ناقصة عن ثمان و عشرین و لو خلقه فلیس فیها الدیة کاملة بل بحسابها و هذا یخالف ما حکیناه آنفا عن (المسالک) و قال مولانا المقدس الأردبیلی قال فی (الفقیه) روی ابن محبوب عن
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 414
فإن زاد عددها علی ما ذکرناه کان فی الزائد ثلث دیة الأصلی إن قلع منفردا و إن قلع منضما فلا شی‌ء فیه (1)
______________________________
عبد اللّٰه بن سنان عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام قال أصابع الیدین و الرجلین سواء إلی أن قال و قضی أمیر المؤمنین علیه السلام فی الأسنان التی تقسم علیها الدیة أنها ثمانیة و عشرون سنا ستة عشر فی مواخیر الفم و اثنا عشر فی مقادیمه فدیة کل سن من المقادیم إذا کسر حتی یذهب خمسون دینارا فیکون ذلک ستة مائة دینار و دیة کل سن من المواخیر إذا کسر حتی یذهب علی النصف من دیة المقادیم خمسة و عشرون دینارا فیکون ذلک أربع مائة دینار فذلک ألف دینار فما نقص فلا دیة له و ما زاد فلا دیة له (قال) مصنف هذا الکتاب رحمه اللّٰه تعالی إذا أصیب الأسنان کلها فما زاد علی الخلقة المستویة و هی ثمانیة و عشرون سنا فلا دیة لها و إذا أصیب الزائد مفردة عن جمیعها ففیها ثلث دیة التی تلیها (قال) أی المقدس الأردبیلی إن قوله قال مصنف هذا الکتاب یدل علی أن قوله قضی إلی قوله قال مصنف هذا الکتاب تتمة روایة عبد اللّٰه بن سنان و هی صحیحة فیکون علی المشهور روایة صحیحة و إلا تکن من تتمتها تکن مرسلة مؤیدة لروایة الحکم قلت الظاهر أنها مرسلة و حکی عن الرضا علیه السلام أن أضراس العقل لا دیة فیها إنما علی من أصابها أرش کأرش الخدش و (أما ما ورد) فی الأخبار المستفیضة و فیها الصحیح من مخالفة ذلک ظاهرا حیث دلت علی التسویة بین الأسنان کلها و أن فی کل سن خمس مائة درهم فقد حملها الشیخ فی (التهذیبین) علی الثنایا و المقادیم و لعله لأنها أقرب إلی التلف بالجنایة مع أنها لو لم تحمل علیها لکانت الدیة تزید علی الدیة الکاملة و قد حملها جماعة علی التقیة لاتفاق العامة علی أن فی کل سن خمسا من الإبل و أنه لا فرق بین المقادیم و المواخیر و (أما) ما فی کتاب (ظریف) و جعل فی الأسنان فی کل سن خمسین دینارا و جعل الأسنان سواء و کان قبل ذلک یجعل فی الثنیة خمسین دینارا و فیما سوی ذلک من الأسنان فی الرباعیة أربعین دینارا و فی الناب ثلاثین دینارا و فی الضرس خمسة و عشرین دینارا فقد قال فی الوافی إن المستفاد منه أن التسویة هی الصواب و أن التفاوت محمول علی التقیة و هو کما تری
(قوله) (فإن زاد عددها علی ما ذکرناه کان فی الزائد ثلث دیة الأصلی إن قلع منفردا و إن قلع منضما فلا شی‌ء فیه)
کما فی (الفقیه) و (النهایة) و (السرائر) و (الشرائع) و (النافع) و (التحریر) و (الإرشاد) و (التبصرة) و (اللمعة) و (الروضة) و (المفاتیح) و کذا (المختلف) و هو المحکی عن (الجامع) و علیه ینزل إطلاق (الخلاف) و (الوسیلة) و (المهذب) من أن فی الزائد ثلث دیة الأصلی من دون تفصیل بین ما إذا قلع منفردا أو منضما فینزل علی ما إذا قلع منفردا و فی (المسالک) و (الروضة) أنه أشهر و فی (مجمع البرهان) تارة نسبة إلی ظاهر الأکثر و أخری إلی المشهور و فی (الخلاف) الإجماع علیه فیما حکی عنه و فی (الفقیه) و (الوسیلة) و (التحریر) التصریح بأن فیه ثلث دیة الأصلی الذی یجنیه و معناه أنه إن کان عند المقادیم فثلث الخمسین و إن کان عند المآخیر فثلث الخمسة و العشرین و إن کان بینهما فالأقل للأصل و ذلک إذا امتاز کأضراس العقل المتأخرة عن جمیع الأسنان الموزع علیها الدیة و هی المسماة بالنواجد و (إلیه) یرشد ما حکی عن مولانا الرضا علیه السلام من أن أضراس العقل لا دیة فیها و کالخارج عن سمت الأسنان إلی داخل أو خارج فلا نجد اشتباها بین الزائد و الأصلی فما فی (المسالک) و (مجمع البرهان) و غیرهما من أن الغالب عدم التمیز
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 415
و قیل فیها حکومة و لو قلعت منفردة (1)
______________________________
بینهما لا نعرف وجهه و یأتی بیان الحال فی الحکم عند الاشتباه فی فرض نادر و فی (المقنع) أنه لا دیة للزائد و لا للناقص و لم یفرق فی الزائد بین ما إذا قطع منفردا و منضما و لعله استند إلی خبر الحکم و المراد بالانضمام فی کلامهم الانضمام إلی الأصلیة کلها کما هو صریح جماعة و ظاهر آخرین بل هو ظاهر خبر الحکم و أما إذا قلع منضما إلی بعضها کما إذا قلع اثنتین إحداهما زائدة و الأخری أصلیة فحکم الزائدة حکم المنفردة و (الوجه) فی هذه الأحکام أن یقال أنه إذا قلع منضما إلی الجمیع فلا شی‌ء فیه فالوجه فیه قوله علیه السلام فی خبر الحکم فما زاد علی ثمانیة و عشرین فلا دیة له و أنه حینئذ کالإصبع الزائدة و إذا قطعت الکف و ضعف الخبر منجبر بالشهرة فی خصوص المقام و غیره علی أنا لا نجد خلافا فی ذلک إلا ما یظهر من إطلاق (الغنیة) و (الکافی) و (الإصباح) و (نکت النهایة) علی ما حکی من أن فیه حکومة من دون تفصیل بین قطعها منضمة أو منفردة و لکنهم لم یحکوا عنهم الخلاف فی هذا بل إنما حکموا خلافهم فی حالة الانفراد و قد سمعت تنزیل کلام الخلاف و ما وافقه و قد سمعت فیما سلف أنه فی (المسالک) نفی الخلاف من ثبوت الدیة فی جملة الأسنان زادت أو نقصت و إن تأملنا فیه من وجه آخر و (أما) وجوب شی‌ء إذا قلع منفردا فلأن فیه إیلاما و نقصا فی الخلقة فلا یخلو عن عوض (و أما الثلث) فللقاعدة المقررة عندهم أن لزائد کل عضو ثلث دیة أصلیته کما نبه علیها فی (المسالک) و (مجمع البرهان) و لإجماع (الخلاف) و الأخبار المرسلة فی (السرائر) حیث قال و به أخبار کثیرة معتمدة فلا أقل من أن یکون به خبر واحد معتمدا و لا ینجبر بالشهرة و قد اطلع علی جملة من الأصول التی لم یطلع علیها بعض من تأخر عنه و لعل المحقق ما أنصفه حیث قال لا ندری الأخبار التی أشار إلیها أین وجدها و لا الکثرة من أین حصلها و نحن نطالبه بدعواه انتهی قلت ینبغی أن یطالب الشیخ لأن (النهایة) متون أخبار و یطالب الصدوق و ابن حمزة و القاضی و غیرهم و یطالب الشیخ فی (الخلاف) بإجماعه بل نطالبه فی (الشرائع) و (النافع) بالدلیل علی قوله بذلک و قد وضح الدلیل و اتضح السبیل و لا یعجبنی ما فی (کشف اللثام) و (الریاض) من الاستدلال علی الثلث بوروده فی غیره کالإصبع الزائدة و قولهما إنه قیاس و إما إذا قلع واحدة اشتبهت فلم ندر أ هی زائدة أم أصلیة کما إذا مات و لم یعرف الحال فالأصل هنا مقدم علی الظاهر من الغلبة و الکثرة فلیس علیه إلا الثلث علی المشهور لأن الأصل براءة الذمة من دون إشکال فی ذلک لا کما فی (المسالک)
(قوله) (و قیل فیها حکومة لو قلعت منفردة)
کما هو خیرة (المقنعة) و (الغنیة) و (الإصباح) و (نکت النهایة) و فی (الحواشی) و (کشف اللثام) و (الریاض) أنه أقوی و کأنه متأمّل فی (المسالک) و لیس فی الکتب الأربعة إلا الإطلاق و قد حمل المصنف و غیره کلامهم علی ما إذا قلعت منفردة کما عرفت مع أنه قال فی (المختلف) فی آخر کلامه أن إیجاب الأرش فی الانضمام و الانفراد لا بأس به و کأنه لا یناسب حمله لکلامهم هنا علی صورة الانفراد و لا ترجیع فی (المراسم) و (الإیضاح) و (مجمع البرهان) و لعل مستند المفید و من وافقه ما تقرر عندهم من ثبت الحکومة فی ما لا تقدیر فیه و فیه أنه ممنوع و ما حکیت روایته عن مولانا الرضا علیه السلام من أن أضراس العقل لا دیة فیها إنما علی من أصابها أرش کأرش الخدش و ما لعله قد یظهر من (الغنیة) من دعوی الإجماع و هذا کما تری و معنی الحکومة کما فی (المقنعة) أن ینظر فیما ینقص من قیمة صاحبه بذهابه منه لو کان عبدا و یعطی
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 416
و لو نقص عددها نقص من الدیة بإزائه (1) و لا فرق بین البیضاء و السوداء خلقة أو الصفراء (2) بأن کانت قبل أن یثغر سوداء ثم نبتت کذلک (3) أما لو کانت بیضاء قبل أن یثغر ثم نبتت سوداء رجع إلی العارفین فإن أسندوا السواد إلی علة فالحکومة و إلا فالدیة (4) و لو اسودت بالجنایة و لم یسقط ففیها ثلثا دیتها (5)
______________________________
بحساب دیة الحر
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و لو نقص عددها نقص من الدیة بإزائه)
و نحو ذلک ما فی (الوسیلة) و (مجمع البرهان) ذکره فی مقام آخر و (کشف اللثام) و قد سمعت آنفا نفی الخلاف فی (المسالک) عن ثبوت الدیة فی جملة الأسنان زادت أو نقصت و هو یخالف ما هنا لأن المراد أنه لو نقص عددها عن الثمانیة و العشرین خلقة أو بجنایة أو بسقوط نقص من الدیة بإزائه
(قوله) (و لا فرق بین البیضاء و السوداء خلقة أو الصفراء)
کما فی (الشرائع) و الظاهر أن مرادهما الصفراء خلقة و فی (التحریر) لا فرق بین البیضاء و السوداء و الصفراء و إن کانت الصفرة بجنایة بخلاف السوداء ففرق بین السوداء و الصفراء و الأصل فی ذلک ما فی (المبسوط) قال فیما إذا ضرب سنه فصارت صفراء ففیها الحکومة قال فإن قلعها قالع بعد هذا فعلیه الدیة لأنها سن بحالها و إنما لحقها شین فهی کالإصبع إذا لحقها شین فقطعت فإن فیها دیتها فقد فرق أیضا بینهما و قد تحمل عبارة الکتاب و (الشرائع) علی ذلک لکنه خلاف الظاهر و قد نص فی (المبسوط) علی عدم الفرق بین البیضاء و السوداء خلقة و الأصل فی الحکم المذکور عموم النصوص و الفتاوی
(قوله) (بأن کانت قبل أن یثغر سوداء ثم نبتت کذلک)
هذا بیان للسوداء خلقة و بذلک بینها فی (المبسوط) و حاصله أن هذا السواد خلقی لیس بعیب و لا مرض و منه یعرف حال الصفراء خلقة
(قوله) (أما لو کانت بیضاء قبل أن یثغر ثم نبتت سوداء رجع إلی العارفین فإن أسندوا السواد إلی علة فالحکومة و إلا فالدیة)
کما صرح بذلک کله فی (المبسوط) و هو بیان للسواد الذی لیس خلقیا و أما الحکم بأن فیها الدیة کاملة إذا لم یسندوه إلی علة فلکونه حینئذ خلقها و أما أن فیها الحکومة إذا أسندوه إلی علة فلأنها لیست سنا صحیحة و یأتی للمصنف قریبا أن فیها ثلث دیتها حیث یقلعها آخر و قد صارت سوداء بجنایة الأول لقول أبی جعفر علیه السلام فی خبر العزرمی أن فی السن السوداء ثلث دیتها و ظاهر العبارة أن الصفراء کذلک فی الحکومة أو الدیة
(قوله) (و لو اسودت بالجنایة و لم تسقط ففیها ثلثا دیتها)
بإجماع الفرقة و أخبارهم کما فی (الخلاف) و رواه أصحابنا کما فی (المبسوط) و قد یظهر أی الإجماع من (الغنیة) و به قطع الأصحاب کما فی (کشف اللثام) و بلا خلاف کما فی (الریاض) و الشیخ فی (المبسوط) کأنه شبه المتردد فی ثلثی دیتها و الحکومة فیما إذا اسودت و بقیت جمیع منافعها و حکم بثلثی الدیة فیها إذا اسودت و ذهبت جمیع منافعها و کیف کان فالحکم المذکور فی الکتاب قد صرح به فی (المقنعة) و (النهایة) و (المراسم) و (الوسیلة) و (الغنیة) و (السرائر) و (الشرائع) و (النافع) و (التحریر) و (الإرشاد) و (التبصرة) و (اللمعة) و (المقتصر) و (المسالک) و (الروضة) و (المفاتیح) و الظاهر أن مرادهم أنها اسودت و بقیت صحیحة تامة المنافع و القوة کما فی (المبسوط) و غیره لکن إطلاق النص و الفتوی
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 417
و کذا لو انصدعت و لم تسقط (1) و لو قلعها آخر سوداء ففیها الثلث (2)
______________________________
یقضیان بالإطلاق و به صحیح عبد اللّٰه بن سنان عن الصادق علیه السلام قال السن إذا ضربت انتظر بها سنة فإن وقعت أغرم خمسمائة درهم و إن لم تقع و اسودت أغرم ثلثی دیتها و ما فی مرسل أبان من أنها إذا اسودت الثنیة ففیها الدیة فیمکن حمله علی دیة الأسود أو ما فی (کتاب ظریف) و ما حکی عن مولانا الرضا علیه السلام من أن السن إذا اسودت إلی الحول و لم تسقط فدیتها دیة الساقطة خمسون دینارا فشاذ نادر ضعیف و فی بعض الأخبار إذا تغیر السن إلی السواد دیته ستة دنانیر و إذا تغیرت إلی الحمرة فثلاثة دنانیر و إذا تغیرت إلی الخضرة فدینار و نصف
(قوله) (و کذا لو انصدعت و لم تسقط)
یعنی أنه إذا جنی علیها فانصدعت کان فیها ثلثا دیتها کما صرح به فی (المقنعة) و (النهایة) و (الوسیلة) و (الإرشاد) و (التحریر) و (التبصرة) و (اللمعة) و فی (الروضة) و (مجمع البرهان) أنه المشهور و فی (تعلیق النافع) أنه أشهر و فی (الشرائع) و (النافع) أن به روایة لکنها ضعیفة قلت هی منجبرة بالشهرة المحکیة و ما یحکیه کما یرویه و ناهیک به حاکیا و قد تبعه علی حکایتها الشهید الثانی فی (الروضة) و کذلک (المسالک) و لا یضرها عدم ظفر أبی العباس و المقداد و الصیمری و کاشف اللثام بها و ما فی (الریاض) من أن الشهرة لا تجبرها إذ الجبر فرع وضوح الدلالة و هو غیر معلوم بعد عدم ظهور متن الروایة فلا نعرف له وجها لأن الشهرة تجبر الدلالة عندنا إذا انحصر دلیل المشهور فی ذلک الخبر أو إذا لم ینحصر علی اختلاف الرأیین و ما بعد نقل المحقق لمتنها من وضوح و یعتضد ذلک فتوی الشیخین بذلک فی (المقنعة) و (النهایة) بل و غیرهم کصاحب (الوسیلة) فإنهم لا یفتون إلا عن روایة کما فی (کشف اللثام) علی أن تقلقلها و انصداعها و اضطرابها و طولها علی الأسنان بحیث لا یقدر علی أن یعض بها أعظم من اسودادها مع بقاء قوتها و منافعها و قد أطبقوا علی أن فیه ثلثی دیتها فکان فیه موافقة للاعتبار و کان مشمولا للشلل الذی فی الأخبار ففی خبر الحکم و کل ما کان من شلل فهو علی الثلث من دیة الصحاح فقد قوی هذا القول جدا و لکن یبقی الکلام فی تحصیل الشهرة إذ قد عرفت القائل بذلک و هم ثلاثة من المتقدمین و اثنان من المتأخرین و لعل فی نقلها بلاغا و قد یقال أن المحقق فی (الشرائع) و (النافع) قائل بذلک لأنه أفتی به أولا و إن قال بعد ذلک إن فی الروایة ضعفا و الأشبه الحکومة و ما فی (کشف اللثام) من أنه فی (النافع) نسب ذلک إلی القیل فغیر صحیح و فی (مجمع البرهان) أن دلیل المشهور غیر واضح و فی (المسالک) أن القول بالحکومة قوی و فی (الریاض) أنه أشبه و مال إلیه أو قال به کاشف اللثام و کأنه متردد فی (الروضة) و لا ترجیح فی (المقتصر) و (التنقیح) و فی (کتاب ظریف) أن فیه نصف دیتها و روی نحوه عن مولانا الرضا علیه السلام فیما حکی و لکن فی (المهذب البارع) و (المقتصر) أنه لم یقل أحد بالنصف کما فی خبر ظریف و کیف کان فالترجیح للمشهور و یبقی الکلام فیما إذا اسودت و انصدعت بضربة واحدة أو ضربتین و لعل التداخل فی الأولی أولی لوجهین
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و لو قلعها آخر سوداء ففیها الثلث)
من دیتها علی الأشهر کما فی (الشرائع) و (المفاتیح) و (الریاض) و علیه الإجماع کما فی (الخلاف) و ظاهر (الغنیة) فیما حکی و هو خیرة (المقنع) و (الوسیلة) و (السرائر) و (الشرائع) و (النافع) و (التحریر) و (الإرشاد) و (المختلف) و (اللمعة) و (المقتصر) و (الروض) و (الروضة) و (مجمع البرهان) و (الریاض) و قد
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 418
و الدیة تثبت فی الظاهر مع السنخ و هو النابت منها فی اللثة (1) و لو کسر الظاهر أجمع و بقی السنخ فالدیة (2) أیضا و لو قلع آخر السنخ فعلیه حکومة (3) و لو قلع سن الصغیر غیر المثغر انتظر به سنة فإن نبت فالأرش و إن لم ینبت فدیة
______________________________
سمعت ما فی (الخلاف) و (الغنیة) و هو المحکی عن (المهذب) و (الإصباح) لما تضمنه صحیح ابن سنان المتقدمة آنفا لأنه إذا کان فی اسودادها ثلثا دیتها کان فی قلعها الثلث و لقول أبی جعفر علیه السلام فی خبر العزرمی أن فی سن السوداء ثلث دیتها و الضعف منجبر بالشهرة معتضد بالإجماع المنقول و فی خبر الحکم و کل ما کان من شلل فهو علی الثلث من دیة الصحاح و الاستدلال بهذا الخبر إنما یتم إذا شلت بالسواد کما سمعته عن (المبسوط) و المخالف الشیخ فی (النهایة) و القاضی فی (الکامل) و ابن سعید فی (جامع الشرائع) علی ما حکی فقالوا فیه ربع دیتها لخبر عجلان عن الصادق علیه السلام و فیه علی ضعف الخبر و ندرة القول به و عدم مقاومته لما مر أنه یلزم نقصان دیتها عن إتلافها بالجنایة بادئ بدأ و بالجملة دفعة فیلزم أن تکون جنایة واحدة فی محل واحد أزید من جنایتین و هو بعید جدا إلا أن تقول إن النقص إنما حصل بذهابها فی وقتین عن ذهابها دفعه و جاز کون النقص عوضا عن الانتفاع بها مدة بقائها بعد الجنایة الأولی بخلاف سقوطها فإنه إتلاف لمنفعتها جملة إذ مع تفریق الجنایة تبقی منفعتها فکان النقص عوضا عن زمان الانتفاع و قد یقال إنه لا یتم إذا قصر زمان الانتفاع جدا و قال فی (المبسوط) فیه الحکومة لضعف الأخبار الواردة بالثلث فیرجع إلی القاعدة و مال إلیه فی (المسالک) و استحسنه فی (المفاتیح) لذلک و قد عرفت أنه قد دل علیه الخبر الصحیح و الضعف المنجبر بما عرفت فلا وجه له أصلا و (فی) خبر ظریف علی ما فی (الکافی) و (التهذیب) فإن سقطت بعد و هی سوداء فدیتها اثنا عشر دینارا و نصف و فی (الفقیه) دیتها خمسة و عشرون دینارا فإن انصدعت و هی سوداء فدیتها اثنا عشر دینارا و نصف و لم یتعرض لذلک فی (الوافی) و لا قائل بشی‌ء من ذلک و یبقی الکلام فی قلع المصدوعة ففی (الوسیلة) و (التحریر) أن فیه ثلث الدیة و هو المناسب لما مر من أن فی انصداعها ثلثی دیتها و فی (المقنع) أن فیه ربع الدیة و فی (المبسوط) و (المسالک) الحکومة
(قوله) (و الدیة تثبت فی الظاهر مع السنخ و هو النابت فی اللثة)
إجماعا کما فی (الروض) و الظاهر أنه لا خلاف فیه کما فی (مجمع البرهان) و کأنه لا خلاف فیه کما فی (کشف اللثام)
(قوله) (و لو کسر الظاهر أجمع و بقی السنخ فالدیة)
کما فی (المبسوط) و (السرائر) و (الإرشاد) و (المسالک) و (الروض) و (الروضة) و (الشرائع) و (التحریر) حیث قرباه بعد التردد و هو ظاهر الأکثر کما فی (مجمع البرهان) لأنه سن لغة و عرفا قال فی (المبسوط) السن ما شاهدته زائدا علی اللثة و السنخ أصلها المدفون فی اللثة و قال أهل اللغة السنخ أصل السن و مال إلی العدم فی (مجمع البرهان) لأصل البراءة و اتحاد العضو و شمول اللفظ للکل یقال قلع سنه و انکشف اللثة عن سنه و نحو ذلک و یرده أنه لا یمکن فیه المساحة حینئذ إذا کسر بعض الظاهر کما سیأتی فتأمّل و لا ترجیح فی (المفاتیح)
(قوله) (و لو قلع آخر السنخ فعلیه حکومة)
کما فی (المبسوط) و هو قضیة کلام الباقین و علی الاحتمال تکون الدیة علی الجانبین بنسبة المساحة
(قوله) (و لو قلع سن الصغیر غیر المثغر انتظر به سنة فإن نبت فالأرش و إن لم ینبت فدیة
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 419
المثغر کاملة و قیل فیها بعیر (1) مطلقا و لو أثبت عوضها عظما فنبت فقلعه آخر فالأرش (2) و لو أثبت المقلوعة فنبتت کما کانت فقلعها آخر فدیة کاملة (3) و لو کانت السن طویلة لم یزد بدلها بسبب الطول (4) و لو کان بعضها أقصر و ینتفع بها کالطویلة فدیة (5) و إلا الحکومة (6) و لو اضطربت لکبر أو مرض ففی الکمال إشکال (7)
______________________________
المثغر کاملة و قیل فیها بعیر)
قد تقدم الکلام فی ذلک مستوفی بما لا مزید علیه و نقلنا کلام الشهید و أنه لم یقف علی الانتظار به سنة فی کتب أحد من الأصحاب و أن العادة قاضیة بأنها لا تنبت إلا بعد مدة تزید علی السنة و القائل بالبعیر أبو علی إن نبتت و أنها إن لم تنبت ففیها دیتها
(قوله) (و لو أثبت عوضها عظما فثبت فقلعه آخر فالأرش)
کما فی (الشرائع) و (التحریر) و (الحواشی) و (المسالک) و فی (الحواشی) أنه المنقول و قید فیه و فی (التحریر) بما إذا کان طاهرا و قالا إنه إذا کان نجسا لم یجب علیه شی‌ء و فی (الخلاف) و (المبسوط) لا شی‌ء فیه محتجا فیهما بأصل البراءة و حجة الأولین أن قلعها یوجب ألما و شینا و أنه قد کانت فیها منافع السن قلت و أصل البراءة إنما یتمسک به ما لم یستلزم ضررا علی آخر فتدبر و لا تجب فیه الدیة لأنه لیس بسن و مثل العظم الطاهر کما إذا کان من مأکول اللحم الخشب و الذهب و الفضة و نحو ذلک کما فی (المبسوط) و (الخلاف) و غیرهما
(قوله) (و لو أثبت المقلوعة فثبتت کما کانت فقلعها آخر فدیة کاملة)
کما فی (الخلاف) و استدل علی عدم النجاسة بإجماع الفرقة و أخبارهم علی أن السن لا تلحقها حکم المیّتة و علی الدیة بعموم الأخبار و فی (المختلف) إن ثبتت صحیحة فعلیه الدیة و إلا فالأرش و هو جید جدا و أطلق فی (المبسوط) و (التحریر) أن فیه الحکومة و لا ترجیح فی (کشف اللثام) و لا شی‌ء علیه عند الشافعیة و أما القالع الأول فعلیه الدیة کما فی (المبسوط) و (التحریر)
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و لو کانت السن طویلة لم یزد بدلها بسبب الطول)
یرید أنه لو کانت السن المقلوعة طویلة بالنسبة إلی أخواتها فحالها کحال سائر الأعضاء لا تزداد دیتها بسبب طولها
(قوله) (و لو کان بعضها أقصر و ینتفع بها کالطویلة فدیة)
أی کاملة لعموم الأخبار و لا فرق بین کون هذا الاختلاف فی صنف واحد منها کأن تکون ثنیة أقصر من أخری أو فی صنفین کأن تکون رباعیة أقصر من الناب و أطلق الشیخ فی (المبسوط) النقص من الدیة بقدر القصر فی أول کلامه و هو للعامة و قد قوی بعده العدم کما ستسمع و جزم بالدیة فیما إذا کانت العلیا طوالا و السفلی قصارا و بالعکس أو کانت جمیعا قصارا قال الباب واحد فی الکل الدیة
(قوله) (و إلا فالحکومة)
للعیب المخرج لها عن حکم السن و لکن ظاهر إطلاق الفتاوی و الأخبار یخالفه و قد أطلق الشیخ الحکم بالدیة مع القصر قال فی (الخلاف) إذا اختلف النوع الواحد من الثنایا و الرباعیات فکانت إحدی الثنیتین أقصر من الأخری أو إحدی الرباعیتین أقصر من الأخری لم ینقص من دیتها شی‌ء دلیلنا الأخبار التی جاءت فی أن فی السن خمسا من الإبل مطلقة عامة و لم یفصل فیها بین المتفق منها و المختلف و هو الذی استقر علیه رأیه فی (المبسوط)
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و لو اضطربت لکبر أو مرض ففی الکمال إشکال)
أی کمال
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 420
و لو ذهب بعضها لعلة أو لتطاول المدة ففیها بعض الدیة (1) و لو کسر طرفا من سنه لزمه بقدره من الدیة (2) و یقسط علی الظاهر حتی إذا کان المکسور نصف الظاهر وجب نصف دیة السن و لو انکشفت اللثة علی السنخ فظهر فقال الجانی المکسور ربع الظاهر و قال المجنی علیه نصفه قدم قول الجانی (3) و لو کسر بعض السن و قلع آخر الباقی مع السنخ فإن کان الأول قد کسر عرضا و بقی أصلها صحیحا مع السنخ فالسنخ تبع (4) و لو کسر بعضها طولا فعلی الثانی دیة الباقی من السن و یتبعه ما تحته من السنخ و علیه حکومة للسنخ الذی کسره الأول (5)
______________________________
دیتها و منشأ الإشکال من أنها سن حقیقة فتشملها العمومات فیجب الدیة کاملة و هو قول الشیخ فی (المبسوط) و قال إنه الصحیح عندنا و إنه لا فرق بین أن ربطها بالذهب أو الفضة أو لم یکن الباب واحدا و من نقص منافعها عن الحالة الطبیعیة فیکون فیها الحکومة و فصل فی (التحریر) فقال إذا اضطربت لکبر أو مرض و کانت منافعها باقیة کحفظ الطعام و الریق أو ذهب بعض منافعها و بقی بعض ففیها الدیة کاملة و إن ذهبت منافعها أجمع کانت کالأشل فیها ثلث دیتها و قال الشهید إنه المنقول و ینبغی للمصنف فی الکتاب أن یفصل تفصیل (التحریر) بناء علی ما حکم به من الحکومة فی السن القصیر إذا لم ینتفع بها و لا ترجیح فی (الإیضاح) و (کشف اللثام)
(قوله) (و لو ذهب بعضها لعلة أو لتطاول المدة ففیها بعض الدیة)
بحساب المساحة و کذا إذا ذهب بجنایة جان کما فی (المبسوط) قال فأما إذا ذهب منها ما جاوز حد الکلام نقص الجانی من قیمتها بقدر ما ذهب منها فإن السن قد یقصر طولها علی تطاول الوقت فیکون کأنه کسر و قال و لو ذهبت حدة السن بکلال ففیها دیتها تامة إذا قلعت لأن هذا الکلال لا یقصر شیئا من طرفها لأن سن الصبی تنبت حادة و علی طول الوقت یلعبها کلل فتذهب حدتها فهذه التی لا ینقص شی‌ء من أرشها
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و لو کسر طرفا من سنه لزمه بقدره من الدیة)
کما فی (المبسوط) و (التحریر) فإن کان النصف فنصف دیة السن الظاهر دون السنخ و ما زاد أو نقص فبحسابه من ذلک
(قوله) (و لو انکشف اللثة عن بعض السنخ و ظهر فقال الجانی المکسور ربع الظاهر و قال المجنی علیه نصفه قدم قول الجانی)
کما فی (المبسوط) و قال فی (التحریر) فإن اختلفا فی قدر الظاهر اعتبر بأخواتها فلو لم یکن لها شی‌ء یعتبر به و لم یعرفه أهل الخبرة قدم قول الجانی و نحوه ما فی (کشف اللثام) و الوجه فی تقدیم قول الجانی أصل براءة الذمة
(قوله) (و لو کسر بعض السن و قلع آخر الباقی مع السنخ فإن کان قد کسر عرضا و بقی أصلها صحیحا فالسنخ تبع)
کما ذکر ذلک کله فی (المبسوط) و (التحریر) و معناه أن الأول کسر نصفها مثلا عرضا و بقی أصلها و هو النصف الآخر من الظاهر صحیحا مع تمام السنخ فإن السنخ تابع لجنایة الثانی و لا شی‌ء فیه عندنا و إنما علیه دیة النصف المذکور فهو کمن قطع من إصبع أنملتین فجاء آخر قطع ما بقی منها و هی أنملة السفلی مع سنخ الإصبع فإن سنخ الإصبع یتبع تلک الأنملة
(قوله) (و لو کسر بعضها طولا فعلی الثانی دیة الباقی من السن و یتبعه ما تحته من السنخ و علیه حکومة للسنخ الذی کسره الأول)
هذا أیضا ذکر فی (المبسوط) و (التحریر) و معناه أن الأول
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 421
فإن قال المجنی علیه الفائت بجنایة الأول الربع و قال الثانی بل النصف قدم قول المجنی علیه لأصالة السلامة (1) و فی اللحیین الدیة و فی کل واحد النصف و هما العظمان اللذان یقال لملتقاهما الذقن و یتصل طرف کل واحد منهما بالأذن من جانبی الوجه و علیهما نبات الأسنان السفلی (2) لو قلعا منفردین عن الأسنان کلحیی الطفل و الشیخ الذی تساقطت أسنانه و لو قلعا مع الأسنان فدیتان و فی نقص المضغ بالجنایة علیهما أو تصلبهما الحکومة (3)

(المطلب الثامن الیدان) و فیهما الدیة کاملة (4) و فی کل واحد نصف الدیة (5)
______________________________
قطع نصف الظاهر منها طولا و بقی نصف الظاهر و کل سنخها فجاء الآخر و قلعها بسنخها فإن علیه أی الثانی نصف الدیة للنصف الباقی من الطول و یتبع هذا النصف ما تحته من السنخ فلا شی‌ء علیه فیه و یلزمه حکومة للسنخ الذی کسر الأول ظاهره فمعنی قوله کسره الأول کسر ظاهره الأول ففی العبارة حذف مضاف
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه فإن قال المجنی علیه الفائت بجنایة الأول الربع و قال الثانی بل النصف قدم قول المجنی علیه لأصالة السلامة)
کما فی (المبسوط) و (التحریر) و احتمل (کاشف اللثام) تقدیم قول الجانی لأصالة البراءة و هو قوی متین
(قوله) (و فی اللحیتین الدیة و فی کل واحد منها النصف و هما العظمان اللذان یقال لملتقاهما الذقن و یتصل طرف کل واحد منهما بالأذن من جانبی الوجه و علیهما نبات الأسنان السفلی (إلی أن قال) لو قلعها مع الأسنان فدیتان)
أما أن فی کل واحد منهما نصف الدیة و فیهما معا الدیة لو قلعا منفردین و أنهما إذا قلعا مع الأسنان فدیتان فقد صرح به فی (المبسوط) و (الوسیلة) و (الشرائع) و (التحریر) و (الإرشاد) و (التبصرة) و (الروض) و (اللمعة) و (الروضة) و (مجمع البرهان) و دلیلهم علی الأولین ما تقدم من عموم الخبر أن ما فی الإنسان منه اثنان ففیه نصف الدیة و فیهما الدیة و هو ضابط مجمع علیه خرج عنه ما خرج بالدلیل و بعد ثبوت ذلک فلا ریب فی ثبوت الدیتین إذا قلعا مع الأسنان واحدة لهما و أخری لها و إذا قلع أحدهما مع بعضها فبالحساب و مثل الشیخ الذی تساقطت أسنانه کل من فقدت أسنانه بآفة أو جنایة و قلعهما من الطفل و إن استلزمه منع الأسنان من النبات لا یوجب زیادة فی الدیة و اللحیتان بفتح اللام
(قوله) (و فی نقص المضغ بالجنایة علیهما أو تصلبهما الحکومة)
کما فی (الشرائع) و (التحریر) و (الإرشاد) و الوجه فی الحکمین واضح و معنی تصلبهما تعسر تحریکهما
(المطلب الثامن الیدان)
و قد تضمن هذا المطلب ذکر الرجلین
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و فیهما الدیة کاملة)
بلا خلاف کما فی (المبسوط) و مراده بین المسلمین و بالإجماع و النصوص کما فی (کشف اللثام) و (الریاض) قلت النصوص بذلک مستفیضة عموما و خصوصا و الفتاوی به طافحة من المتقدمین و المتأخرین من دون خلاف أصلا و إجماع (الغنیة) لعله یتناوله
(قوله) (و فی کل واحدة نصف الدیة)
إجماعا کما فی (الخلاف) و (کشف اللثام) و (الریاض) و کذا (الغنیة) و النصوص و الفتاوی کالأول
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 422
و کذا فی الرجلین الدیة کاملة و فی کل واحدة النصف و یتساوی الیمنی و الیسری فیهما و حد الید المعصم و الرجل مفصل الساق فإن قطعت مع الأصابع فدیة کاملة
______________________________
(قوله) (و کذا فی الرجلین الدیة کاملة)
بلا خلاف کما فی (المبسوط) و بالإجماع و النصوص کما فی (کشف اللثام) و (الریاض) و لعله یتناوله إجماع (الغنیة) و الفتاوی به طافحة و النصوص مستفیضة ما بین عام و خاص
(قوله) (و فی کل واحدة النصف)
کما استفاضت به روایاتهم عموما و خصوصا و طفحت به عباراتهم و إجماع (الغنیة) لعله یتناوله بل الإجماع محصل معلوم لنا فی المسائل الأربع
(قوله) (و یتساوی الیمنی و الیسری فیهما)
کما فی (التحریر) و (الروضة) و (کشف اللثام) و هو قضیة إطلاق النص و بقیة الفتاوی کما أنه قضیة (أن قضیته خ) عدم الفرق بین الواحدة خلقة من ید أو رجل أو بآفة أو بجنایة أو فی سبیل اللّٰه و المتعددة بمعنی أنه یتساوی من له یدان و رجلان و من لیس له إلا ید واحدة أو رجل واحدة و ظاهر (کشف اللثام) أن ذلک إجماعی عندنا حیث نسب الخلاف إلی الأوزاعی فی الأخیر أی المفقودة فی سبیل اللّٰه جل شأنه فأوجب فی ید الباقیة دیة الیدین فلا یلتفت عندنا إلی قوة الیمنی و کثرة منافعها و کون الید الواحدة خلقة بمنزلة الیدین کما فی عین الأعور خلقة لأن ذلک خارج بالنص و الإجماع و إلحاقها بها قیاس
(قوله) (و حد الید المعصم)
کما فی (الشرائع) و (النافع) و (التحریر) و (الإرشاد) و (اللمعة) و (الروض) و (الروضة) و (مجمع البرهان) و (المفاتیح) و هو معنی ما فی (المبسوط) من قوله و حد الید إلی الکوع و المفصل الذی بینها و بین الذراع و ما فی (التحریر) من قوله أیضا هو المفصل بین الکف و الذراع و ما فی (الروض) أیضا من أنه موضع السوار و ظاهر (کشف اللثام) الإجماع علیه حیث قال و حد الید المعصم عندنا خلافا لبعض العامة و کلامهم و إجماعهم هو القرینة علی المراد فی النصوص و لو لا ذلک لأشکل الحکم إما للإجماع کما علیه علم الهدی أو لمکان تبادر العضو إلی المنکب عند الإطلاق الموجب لحمل اللفظ علیه کما علیه أکثر الأصولیین و لعل الأول أولی لأن الید مجملة فی العضو من رءوس الأصابع إلی أصل المنکب و فی الأصابع خاصة و فیها مع الکف و الجمیع مع الذراع کما هو واضح لأنه یقال لمن قال إن فلانا جرح یده أو قطعها من أی موضع و لا یقال أی ید فتأمّل
(قوله) (و حد الرجل مفصل الساق)
کما فی (المبسوط) و (الشرائع) و (النافع) و (التحریر) و (الإرشاد) و (اللمعة) و (الروض) و (الروضة) و (الریاض) و (المفاتیح) و (مجمع البرهان) و فی الأخیر أنه یدل علیه العرف و اللغة و هو الذی یقطع من السارق کما تقدم بیانه فی باب الوضوء
(قوله) (فإن قطعت مع الأصابع فدیة کاملة)
أی إن قطعت الکف أو القدم مع أصابع الید أو الرجل فی قطع واحد فدیة ید أو رجل کاملة هی نصف دیة النفس إجماعا کما عن (غایة المرام) و بلا خلاف کما فی (الریاض) و به صرح فی (الشرائع) و (النافع) و (التحریر) و (الروضة) و (کشف اللثام) لإطلاق الأخبار بأن فی الیدین الدیة و کذا فی الرجلین و فی إحداهما نصفها مضافا إلی ما سمعت و علیه فلا شی‌ء علیه غیر ذلک
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 423
و لو قطعت الأصابع منفردة فدیة ید کاملة أو رجل للأصابع (1) و لو قطع الأصابع و قطع آخر الکف فعلی الأول نصف الدیة خمسمائة دینار عن الأصابع و علی الثانی حکومة فی الکف (2) و لو قطع الید و معها شی‌ء من الزند ففی الید نصف الدیة و فی الزائد حکومة (3)
______________________________
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و لو قطعت الأصابع منفردة فدیة کاملة أو رجل للأصابع)
کما صرح بذلک کله فی (المقنعة) و (النهایة) و (المبسوط) و (الخلاف) و (الوسیلة) و (الغنیة) و (السرائر) و (الشرائع) و (النافع) و (التحریر) و (اللمعة) و غیرها و هو قضیة کلام (المقنع) و فی (الخلاف) أنه لا خلاف فیه و مراده بین المسلمین و قد یظهر من (الغنیة) الإجماع علیه و هو أی الإجماع صریح (کشف اللثام) و فی (الریاض) أن الحکم فیها إجماعی علی الظاهر المصرح به فی عبائر جماعة حد الاستفاضة قلت کلام الجماعة هو ما سمعته لکن الإجماع محصل معلوم لتصریحهم به فیهما من غیر خلاف و لا نقل خلاف بل سمعت نفیه بین المسلمین و المعتبرة به مستفیضة کما یأتی التنبیه علیها إن شاء اللّٰه تعالی و یأتی الخلاف فی أن الإبهام کغیره من الأصابع أم لا بل فیه ثلث دیة الید
(قوله) (و لو قطع الأصابع و قطع آخر الکف فعلی الأول نصف الدیة خمسمائة دینار عن الأصابع و علی الثانی حکومة فی الکف)
کما هو صریح (الروضة) و قضیة کلام (التحریر) و کذلک الحال لو قطع واحد أصابع الرجلین منفردة و قطع الآخر القدم و فی (التحریر) لو قطع کفا لا أصابع له فلیس علیه إلا الحکومة سواء ذهبت الأصابع بجنایة جان أو من قبل اللّٰه تعالی و یأتی ذلک فی کلام المصنف أیضا و فی (کشف اللثام) أنه محل وفاق علی الظاهر
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و لو قطع الید و معها شی‌ء من الزند ففی الید نصف الدیة و فی الزائد حکومة)
کما فی (المبسوط) فی باب الجراح و (الشرائع) و (التحریر) و (الإرشاد) و (اللمعة) و (الروض) و (مجمع البرهان) و کذا (الروضة) و هو المحکی عن القاضی و فی (المختلف) أنه الأشهر و فی (الحواشی) أنه المنقول و فی (مجمع البرهان) أنه ظاهر مما تقدم غیر مرة قلت و قد قالوا فیما إذا قطع مع الکف بعض الذراع أنه یقتصر فی الکف و له الحکومة فی الزائد و قد نص علی ذلک فی قصاص (المبسوط) و (الوسیلة) و (الشرائع) و (التحریر) و (الإرشاد) و (المختلف) و (المسالک) و (الروض) و (مجمع البرهان) و لم یحک الخلاف إلا عن ابن إدریس فإنه اعتبر المساحة و عن أبی علی فی وجه آخر تقدم فی محله و قد وجه ما هنا بأن الزند هو موصل طرف الذراع بالکف علی ما ذکره الجوهری و غیره فیکون المراد قطع شیئا من الذراع فإذا قطع شیئا من الزند کان من جنایة لا تقدیر فیها فیکون فیها الحکومة لأنه لیس هناک مفصل محسوس و بذلک فرقوا بینه و بین ما إذا قطعت من المرفق أو المنکب فإنه یجب دیة ید خاصة لأن الید تتناول ذلک حقیقة و لمکان انفصاله بمفصل محسوس کأصل الید و حاصله الفرق بوجود المفصل و عدمه بمعنی أن الید تتناول الکل و الأبعاض ذوات المفاصل فإذا قطع ذا مفصل من المفصل کالکف مع بعض آخر لا من مفصله کبعض الزند أو الذراع فکأنه قطع الید و شیئا آخر لا مقدر له ففیه الحکومة و قد تأمّل فیه فی (الروضة) فقال کاشف اللثام فی الفرق منع ظاهر قلت قد سکت عن ذلک فی باب القصاص قد یقال بناء علی ما سیأتی من أن فی الذراعین الدیة و فی إحداهما نصفها أنه یجی‌ء اعتبار المساحة و تقسیط دیة الذراع علیها
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 424
و إن قطعت من المرفق أو المنکب فالنصف (1)
______________________________
کما فی (السرائر) فلو قطع مع الکف عشر الذراع کان علیه دیة الید و عشر دیة الذراع و هکذا و یحتمل أن لا یجب فی ذلک شی‌ء إلا الدیة کما هو خیرة (المفاتیح) و وجهه أن الأخبار قد وردت بأن فی الیدین الدیة و فی إحداهما نصفها و قد عرفت آنفا أن للید فی المقام أربعة إطلاقات الأصابع فقط و هی مع الکف و هما مع الذراع و هن مع العضد فلا یجب فی شی‌ء من ذلک إلا نصف الدیة فلا یجب علی من قطع الکف و بعض الزند أو الذراع إلا نصف الدیة لمکان الصدق و دخول الأضعف فی الأغلظ کما نطق به صحیح أبی عبیدة الذی تضمن أنه ضربه بعمود (فقد) دار الأمر فی المسألة بین ثلاثة وجوه أوجهها ما علیه المشهور لمکان الاشتهار و موافقة النظائر و الاعتبار (مضافا) إلی أصل البراءة بالنسبة إلی الثانی و أصل عدم التداخل بالنسبة إلی الثالث و (معنی) الاعتبار أن تلک الزیادة لیست داخلة تحت اسم الید بحیث یصدق ما هناک بل ما تحتها ید و ما فوقه شی‌ء آخر لا دیة له فله الأرش (مضافا) إلی ما ستسمع فیما یأتی و إن کان الثانی أوفق بعموم الضابط و هو ما کان من الأعضاء اثنین ففیهما الدیة و فی إحداهما نصفها و الثالث بظواهر الأخبار الأخر فتدبر و (عساک) تقول کما قال فی (التحریر) فی المقام أن کلام (المبسوط) فی المقام یعطی أن الحکومة لیست مذهبا لنا و إنما نقلها من المخالف قال فی (المبسوط) الید التی یجب هذا فیها هی الکف إلی الکوع و هی أن یقطعها من المفصل الذی بینها و بین الذراع فإن قطع أکثر من ذلک کان فیه دیة و حکومة بقدر ما یقطع فإن کان من نصف الذراع أو المرفق أو العضد أو المنکب ففی الزیادة حکومة و کل ما کانت الزیادة أکثر کانت الحکومة أکثر و عندنا أن جمیع ذلک فیه مقدر ذکرناه فی (تهذیب الأحکام) لأنا نقول إنه یخالف ما صرح به فی باب الجراح و قد وافقه علی ذلک الجماعة فی البابین فلو کانت الحکومة لیست مذهبا لنا ما صح له و لا لهم مع نقلهم کلامه هذا الذهاب إلیها بل قد حکم بالحکومة فی تمام الساعد و تمام المنکب فی الباب المذکور کما ستسمع و ستسمع الکلام فی عبارته هذه عن قریب إن شاء اللّٰه تعالی و (کیف کان) فلا فرق علی الأول من إیجاب الحکومة و علی الثانی من إیجاب القسط من الدیة بین اتحاد الجنایة و تعددها من جان واحدا و متعدد و لا کذلک علی الثالث إن استند إلی خبر أبی عبیدة لأنه علیه السلام فرق بین الضربة الواحدة التی جنت جنایتین و بین الضربتین فلیلحظ و لیتأمّل
(قوله) (و إن قطعت من المرفق أو المنکب فالنصف)
أی نصف دیة النفس خاصة لأصل البراءة و عموم النصوص فإنها قد نطقت بأن فی الیدین الدیة و فی إحداهما نصفها و قد عرفت آنفا أن لها أربعة إطلاقات فلا یجب فی شی‌ء من أحد الإطلاقات إلا نصف الدیة و الزائد ینفی بالأصل و لا یلزم من لزوم الحکومة إذا قطع ما فوق الزند لزوم أرش هنا أیضا لما عرفت آنفا من أن تلک الزیادة لیست داخلة تحت اسم الید بخلاف ما هنا و لا یلزم من لزوم نصف الدیة فی قطعها من المعصم لزوم دیة أخری للمرفق و أخری للمنکب فإنه لیس بمعلوم أنه یقال للمرفق وحده إلی الزند ید یقال للمنکب إلی المرفق ید من دون الکف و الأصابع بل المجموع ید واحدة و لیست هذه الزیادة لخارجه حتی توجب الأرش و الحکومة (مضافا) إلی أن أحکام الدیات تعبدیات محضة و بهذا یتضح الوجه فی المسألة و (هذا) هو المشهور کما فی (الروض) و هو خیرة (التحریر) و (الإرشاد) و (المسالک) و (مجمع البرهان) و (المفاتیح) و محتمل (اللمعة) و (المبسوط) و قد سمعت عبارته آنفا
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 425
و لو کان له کفان علی زند فقطعهما فدیة و حکومة (1) و لو قطع أحدهما فإن کان أصلیا فدیة و إن کان زائدا فحکومة و یتمیز الأصلیة بانفرادها بالبطش أو کونها أشد بطشا (2)
______________________________
فیحتمل فیما أحاله علی (تهذیب الأحکام) إرادة دیة الید للمجموع لصدق الید علی ذلک کله أیضا فوافق الکتاب إذ لیس فی (التهذیب) ما یدل علی حکم مخصوص لهذه الأشیاء سوی العموم الذی أشرنا إلیه و الخبر العام أن ما فی الإنسان منه اثنان فی کل واحد منهما نصف الدیة و (یحتمل) إرادة وجوب نصف دیة أخری للذراع و نصف دیة للعضد للخبر العام و (هذا) الاحتمال ظاهر أبی علی و التقی فیما حکی عنهما و المفید و سلار و ابن زهرة حیث أطلقوا أن فی الساعدین الدیة و فی إحداهما نصفها و هو الذی یعطیه کلام ابن إدریس حیث اعتبر المساحة و قسط الدیة علیهما فی المسألة المتقدمة و هذا الإطلاق یعدل عنه إذ لا دلیل له إلا الخبر العام و الظاهر أن المراد منه ما یکونان اثنین منفصلین ممتازین بحیث یقال عرفا إنهما کذلک لا کل ما یمکن أن یقال إنهما اثنان فی الجملة و حینئذ فإن کان ذراع بلا کف أو عضد بلا ذراع کان فیه نصف دیة النفس و کلامهم یحمل علی هذا کما سیأتی إن شاء اللّٰه تعالی مع قوة دلیل القول الأول و أما فی جراح (المبسوط) و دیات الوسیلة و ما حکی عن القاضی مما حاصله أنه لو قطع یده من مفصل المرفق أو المنکب کانت علیه دیة الید و حکومة فی الساعد أو فیها و فی العضد فهو مبنی علی أن حد الید من المعصم ففیما زاد علیها الحکومة فتکون الید فی خصوص الدیة حقیقة شرعیة فی ذلک و هو بعید جدا و قد قلنا فیما سلف أن إجماعهم علی ذلک قرینة علی التعیین لا أنه صیرها حقیقة شرعیة فی ذلک لعدم وجود معیارها لأن الیدین و الید فی النصوص تعم الإطلاقات الأربعة فلیتأمّل و قد یکونون أرادوا أنه إذا کان فی قطع بعض الزند حکومة فبالطریق الأولی أن یکون هنا حکومة لکون القطع أکثر و قد عرفت الحال فی ذلک کله و لعله بما حررناه یندفع الإشکال و الاختلال عن الحکم فی المسألة بل من کلام أکثر الأصحاب قال فی (الروضة) أن کلام الأصحاب هنا لا یخلو من إجمال أو اختلاف أو إخلال و کذا الحکم لا یخلو عن إشکال انتهی و ما زاد فی (الشرائع) علی أن قال و لو قطعت من المرفق أو المنکب قال فی (المبسوط) عندنا فیه مقدر محیلا علی (التهذیب) انتهی و لم یبن لنا ما فهمه منه و هلا لحظ کلامه فی باب الجراح
(قوله) (و لو کان له کفان علی زند فقطعتا فدیة و حکومة)
لأن إحداهما زائدة و قد تقدم لنا فی باب القصاص أن ذلک خیرة (الشرائع) و (التحریر) و (الإیضاح) و (اللمعة) و (الروضة) و (المسالک) للأصل و عدم التقدیر شرعا فرجع إلی الحکم العام و هو الحکومة و یؤیده قول أبی جعفر علیه السلام للحکم بن عتیبة فی الأصابع فما زاد أو نقص فلا دیة له و کذا فی الأسنان فما زاد علی الثمانیة و عشرین سنا فلا دیة
(قوله) (و لو قطع إحداهما فإن کان أصلیا فدیة و إن کان زائدا فحکومة و تتمیز الأصلیة بانفرادها بالبطش و کونها أشد بطشا)
کما فی (الشرائع) و (الإرشاد) و زید فی قصاص الکتاب و (التحریر) و (الروضة) بأن الزیادة تعلم بخروجها عن السمت و نقص أصابعها و زاد کاشف اللثام أن الأصلیة تتمیز بمساواتها الید الأخری قدرا و لم یتعرض لتعارض الأمارات لکن فی (الإرشاد) أن المدار علی البطش و قوته و إن کانت منحرفة کما بینا ذلک کله مع مباحث أخر فی باب القصاص
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 426
فإن تساویا فإحداها أصلیة قطعا فثبت مع الاشتباه الحکومة (1) و قیل فی الزائد ثلث دیة الأصلیة (2)
______________________________
(قوله) (فإن تساوتا فإحداهما أصلیة قطعا فیثبت مع الاشتباه الحکومة)
إن تساوتا فی البطش و التمام و السمت فإحداهما أصلیة قطعا فإذا قطع إحداهما ثبت مع اشتباهها حکومة و قد استجوده المحقق الثانی علی الظاهر لأصل البراءة و احتمله فی (الروضة) و مال إلیه أو قال به فی (مجمع البرهان) للأصل المذکور و أصل عدم کونها أصلیة إلا أن یکون الأرش أکثر من نصف الدیة فأقل الأمرین و اختیر فی (المبسوط) و (التحریر) و (الإرشاد) أن علیه نصف دیة و نصف حکومة لتکافؤ الاحتمالین کجنین قتله رجل بعد ولوج الروح فیه و لم یعلم أ ذکر هو أم أنثی لأن الکفین لو قطعتا کان علی الجانی دیة کف و ثلثها مثلا فعند الاشتباه یقسط المجموع علیهما و یؤخذ النصف و هو ثلثا دیة کف لأن نصف الثلث سدس فإذا أضیف إلی نصف الکف صار المجموع ثلثی دیة کف هذا و فی (التحریر) أنهما لو تساوتا فی البطش و التمام و السمت فإن کانتا غیر باطشین ففیها ثلث دیة الید و حکومة و لا یجب فیها دیة الید الکاملة لأنه لا تقع فیهما فهما کالید الشلاء و هذا لعله یخالف قطعه هنا و کلام الجماعة فتأمّل
(قوله) (و فی الزائد ثلث دیة الأصلیة)
هذا القول حکاه المحقق و المصنف فی (التحریر) و ولده و الشهید الثانی و کاشف اللثام عن الشیخ فی (المبسوط) و قد نقلنا کلامه برمته فی باب القصاص و ننقل هنا منه محل الحاجة قال بعد أن ذکر هذه المسألة ما نصه و کل موضع حکمنا بأنها أصلیة ففیها القود فی العمد و الدیة فی الخطاء و فی الأخری حکومة فإن کانتا سواء بکل حال فی الخلقة و سمت الخلقة و البطش و التمام فهما ید و زیادة فإن قطعهما قاطع فعلیه القود و حکومة فی العمد و دیة و حکومة فی الخطاء و عندنا فی الزائدة ثلث الدیة فإن قطع إحداهما فلا قود لکن فیها نصف دیة لأنه قطع نصف ید و زیادة فلعل کلامه الأول من کلام العامة کما فهمه الجماعة (لکن) قوله بعد ذلک فیما لو قطع إحداهما أن علیه نصف دیة و حکومة أی نصف حکومة قد یدفعه و إلا لقال نصف ثلث دیة (مضافا) إلی قوله أولا کل موضع حکمنا إلی آخره علی أنها أی الحکومة قد طفحت بها عباراته فی الرجل کما ستسمع فلعله توسع فی إحدی العبارتین بأن یکون أراد بقوله و عندنا إلی آخره أن الحکومة هنا لا تزید علی ثلث الدیة فلیتأمّل جیدا أو یکون أراد بالحکومة ثلث الدیة و (کیف کان) فعلی ما فهموه یکون ظاهره الإجماع فلعله ألحقها بالإصبع منقحا للمناط أو یدعی أن هناک أولویة عرفیة هذا و کذا الکلام فیمن له رجلان من أصل القدم و أصل الرکبة أو الورک فإن الحکم فی ذلک کما فی الیدین سواء کما فی (المبسوط) و (التحریر) غیر أنهما قالا إن فی الرجلین تفصیلا قال فی (المبسوط) إنک تنظر فإن کانت إحداهما أطول فکان یمشی علیها و لا یمکنه المشی علی القصیرة لأن الطویلة تمنع وصولها إلی الأرض فإذا قطع قاطع الطویلة نظرت فإن لم یقدر أن یمشی علی القصیرة فعلیه القود أو الدیة فی التی قطعها لأنها أصلیة و إن قدر أن یمشی علی القصیرة فعلیه حکومة فی الطویلة لأنا بینا أن القصیرة هی الأصلیة و إنما لم یقدر أن یمشی علیها لطول الزائدة فإن قطعت القصیرة بعد الطویلة ففیها القود أو الدیة و مثل ذلک (قال) فی (التحریر) من دون تفاوت أصلا و فی (کشف اللثام) أن علیه منعا ظاهرا قلت یأتی مثل ذلک فیما إذا قطع قاطع الید الباطشة فصارت غیر
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 427
و فی الذراعین الدیة و کذا فی العضدین و فی کل واحد النصف (1) و یحتمل الحکومة (2) و فی قطع کف لا إصبع علیه الحکومة و یجوز أن یزاد بها علی دیة إصبع و أکثر و لا یجوز أن یبلغ بها دیة الأصابع أجمع (3)
______________________________
الباطشة باطشة فإن الأصلیة تصیر زائدة و الزائدة أصلیة و الظاهر بقاء الأصلیة علی أصلیتها و الزائدة علی زیادتها لأن العارض لا یؤثر و التخلف الذاتی مستحیل إذ مناط الأصلیة فی الحقیقة موافقة النوع و مناط الزیادة مخالفته فهما ذاتیان للیدین فلا یتخالفان و کذا الحال فی الرجلین و لا أقل من احتمال حصول الالتباس أو ملاحظة الرجل الأخری و قال فی (المبسوط) فإن جنی علی الطویلة فشلت ففیها ثلثا الدیة فی الحال لأن الظاهر أنها أصلیة و لا یمکن الصبر هاهنا لننظر هل یمشی علی القصیرة أم لا لأن الشلاء تمنعها أن تصل إلی الأرض فإن قطع قاطع الطویلة الشلاء فعلیه حکومة عندهم و عندنا ثلث الدیة ثم ننظر فإن لم یقدر أن یمشی علی القصیرة فقد استقر الحکم علی ما مضی فإن قدر یمشی علی القصیرة بینا أنها الأصلیة و الطویلة زائدة و قد أخذ صاحبها دیة الأصلیة و إنما له الحکومة فیرد الدیة علی الجانی إلا قدر ما یجب فیها من الحکومة و مثلها فی (التحریر) و قد ذکرت الحکومة فی هذه العبارة ثلاثة مرات کما نبهنا علیه آنفا
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و فی الذراعین الدیة و کذا فی العضدین و فی کل واحد النصف)
کما فی (المقنعة) و (المراسم) و (الغنیة) و (السرائر) و (الشرائع) و (التحریر) و (الإرشاد) و (مجمع البرهان) و کذا (الإیضاح) و (اللمعة) و (الروضة) و (المسالک) و هو المحکی عن (الکافی) و (الإصباح) و قد یمکن دعوی الإجماع علیه من (الغنیة) و قد صرح فی بعض هذه أن فی کل واحد النصف و بعضها لم یصرح فیه بذلک و لا مخالفة و المراد أن ذلک إذا قطع الذراع أو العضد منفردا عن الید أی الکف واحدهما عن الآخر و دلیله الخبر العام بثبوتها للاثنین فیما فی البدن فیه اثنان کما تقدم التنبیه علیه و کذا الحال فی الساقین و الفخذین کما صرح به فی جملة من الکتب المتقدمة (کالکافی) و (الغنیة) و (الإصباح) و (الشرائع) و غیرها و حکی عن (الخلاف) أن من قطع ذراع رجل و کان قطع کفه آخر و کان للقاطع ذراع بلا کف کان له القصاص و إن أراد دیته کان له نصف الدیة إلا قدر حکومة ذراع لا کف له و لعل هذا الأخیر سقط مما عندنا من نسخة
(قوله) (و یحتمل الحکومة)
قد احتمل ذلک أیضا فی (الإیضاح) و (المسالک) و (مجمع البرهان) و (کشف اللثام) بناء علی أنه لا نص فیها بخصوصها مع أصل البراءة و نقص المنفعة فیها و عدم استقلال شی‌ء منها و کونه عضوا برأسه و هو قوی لو لا إطباق الأصحاب علی خلافه إلا ما حکی عن الخلاف الذی لم نجده فیه و عبارة (المبسوط) فی الرجل کعبارته فی الید قال و حد ما یجب فیه نصف الدیة أن یقطع من مفصل الساق و القدم و هو الذی یقطع من السارق عندهم و إن قطعها من نصف الساق ففیه دیة رجل و حکومة فإن قطعها من الرکبة فکذلک و إن قطعها من الفخذ کذلک إلا أنه کل ما قطع منها أکثر کانت الحکومة أکثر و عندنا فی جمیع ذلک مقدر کما قلناه فی الید ذکرناه فی الکتاب المتقدم ذکره انتهی
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و فی قطع کف لا إصبع علیه الحکومة و یجوز أن یزاد بها علی دیة إصبع و أکثر و لا یجوز أن یبلغ بها دیة الأصابع أجمع)
أما أنه لیس فیه إلا الحکومة فقد
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 428
و لو کان علیها إصبع واحدة فنبت تلک الإصبع تابع لها فی الضمان و فی الباقی أربعة أخماس حکومة الکف (1) و لو قطع رجل الأعرج فإن کانت سلیمة و الخلل فی الساق أو الفخذ وجب کمال دیة الرجل و إن کان فی القدم فإن کانت الأصابع سلیمة وجب أیضا الدیة و إن کان فی الأصابع خلل فالحکومة و کذا ید الأعسم (2) و فی أصابع الیدین الدیة و کذا فی أصابع الرجلین (3) و فی کل واحدة عشر الدیة (4)
______________________________
نص علیه فی (التحریر) کما تقدم فیما سلف و استظهر فی (کشف اللثام) أنه محل وفاق و أما أنه یجوز أن یراد بحکومتها علی دیة الإصبع و أکثر فلأنه اقتضاه نظر الحاکم و أهل الخبرة لو کان عبدا مع عدم المانع فأما أنه لا یجوز البلوغ به دیة الأصابع جمیعا فلأنه یلزم أن یکون فی الید الواحدة من رءوس الأصابع إلی المعصم دیة نفس کاملة
(قوله) (و لو کان علیها إصبع واحدة فنبت تلک الإصبع تابع لها فی الضمان و فی الباقی أربعة أخماس حکومة الکف)
قد تقدم أنه لو قطع کفا لا أصابع علیها أن فیها الحکومة و أراد أن یبین هنا أنه لو کان علی تلک الکف إصبع واحدة فلیس فی تلک الإصبع و منبتها إلا دیة الإصبع و لا تسقط دیتها و تدخل فی حکومة الکف و أن الباقی من الکف فیه حکومة أربعة أخماسه و لعل التعبیر بهذا أولی و الوجه فی الجمیع ظاهر
(قوله) (و لو قطع رجل الأعرج فإن کانت سلیمة و الخلل فی الساق أو الفخذ وجب کمال دیة الرجل و إن کان فی القدم فإن کانت الأصابع سلیمة وجب أیضا الدیة و إن کان فی الأصابع خلل فالحکومة و کذا ید الأعسم)
لم أجد له موافقا علی هذا التفصیل و فی (المبسوط) و (التحریر) و (کشف اللثام) أن فی رجل الأعرج و ید الأعسم فی کل واحدة نصف الدیة قال فی (المبسوط) لظاهر الخبر لأنه لم یفصل و فی (المقنع) فی الرجل العرجاء ثلث دیتها و هو المحکی عن (الجامع) و به قال ابن الجنید إن کان العرج ولادة أو لا یرجی زواله و إلا فکالصحیحة و روی الشیخ فی (التهذیب) عن محمد بن عبد الرحمن العزرمی عن أبیه عن جعفر عن أبیه علیهما السلام أنه جعل فی الرجل العرجاء ثلث دیتها قال فی (التحریر) هذا الخبر جید إن کان العرج شللا و قد تقدم الکلام فی سنده و الأعسم بالمهملات قال فی (المبسوط) (فی القاموس خ) قال قوم هو الأعسر و قال آخرون هو من فی رسغه میل یعنی اعوجاجا عند الکوع قال کاشف اللثام إن الأخیر هو المعروف عند أهل اللغة
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی و فی أصابع الیدین الدیة و کذا فی أصابع الرجلین)
________________________________________
عاملی، سید جواد بن محمد حسینی، مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلاّمة (ط - القدیمة)، 11 جلد، دار إحیاء التراث العربی، بیروت - لبنان، اول، ه ق

مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)؛ ج‌10، ص: 428
إجماعا کما فی (التحریر) و (کشف اللثام) و کذا (الغنیة) علی احتمال و بلا خلاف کما فی (الخلاف) و ظاهره نفیه بین المسلمین و فی (الریاض) أن الإجماع به مستفیض حد الاستفاضة قلت الإجماع معلوم و المحکی منه ما سمعته و النصوص به مستفیضة
(قوله) (و فی کل واحدة عشر الدیة)
کما فی (المقنع) و (المقنعة) و (النهایة) و (المراسم) و (السرائر) و (الشرائع) و (کشف الرموز) و (التحریر) و (التبصرة) و (الإرشاد) و (المختلف) و (اللمعة) و (المقتصر) و (تعلیق الکرکی) و (الروض) و (الروضة) و (المسالک) و (المفاتیح) و کذا (النافع) و (التنقیح) و هو المحکی عن القدیمین و القاضی و یحیی بن سعید و کذا (المبسوط) فی خصوص أصابع الیدین فی أول کلامه و کذا (الکافی) فی خصوص أصابع الرجلین علی الظاهر منه
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 429
و قیل فی الإبهام ثلث دیة الید و فی الأربعة الباقیة الثلثان (1)
______________________________
و ستسمع التأویل و فی (کشف الرموز) أنه الأظهر بین الأصحاب و الأشهر فی الروایات و فی (السرائر) أنه هو الصحیح الذی تقتضیه أصول المذهب و فی (الریاض) أنه علیه المتأخرون کافة و فی (النافع) أنه الأشهر و فی (المسالک) و (مجمع البرهان) و (المفاتیح) أنه المشهور و احتج علیه بقول الصادق علیه السلام فی صحیح ابن سنان أصابع الیدین و الرجلین سواء فی الدیة فی کل إصبع عشر من الإبل و فی حسن الحلبی فی الإصبع عشر الدیة و فی خبر أبی بصیر فی کل إصبع عشر من الإبل و قول أبی جعفر علیهما السلام فی خبر الحکم فی کل إصبع من أصابع الیدین ألف درهم و فی کل إصبع من أصابع الرجلین ألف درهم
(قوله) (و قیل فی الإبهام ثلث دیة الید و فی الأربع الباقیة الثلثان)
فی کل واحد منها سدس القول بأن فی إبهام الید ثلث دیة الید الواحدة خیرة (الخلاف) و (التهذیب) و (الإستبصار) و (الوسیلة) و (الکافی) و (الإصباح) و (الغنیة) و فی (الخلاف) الإجماع علیه و کذا (الغنیة) علی احتمال و فی (المبسوط) أنه رواه أکثر أصحابنا و شذ ما اختلف کلامه و کلام ابن إدریس حیث نسب الروایة بذلک فی (السرائر) إلی الشذوذ و مما صرح فیه بذلک فی إبهام الرجلین (الخلاف) و (المبسوط) و (الغنیة) و (الإصباح) و فی الأول و ظاهر الثانی و کذا الثالث علی احتمال الإجماع علیه و استندوا فی ذلک إلی ما فی (کتاب ظریف) من قوله فی الإبهام إذا قطع ثلث دیة الید مائة دینار و ستة و ستون دینارا و ثلثا دینار إلی أن قال و فی الأصابع فی کل إصبع سدس دیة الید ثلاثة و ثمانون دینارا و ثلث دینار إلی أن قال و دیة الأصابع و القصب «1» التی فی القدم للإبهام ثلث دیة الرجلین ثلاثمائة و ثلاثة و ثلاثون دینارا و ثلث دینار إلی أن قال و دیة کل إصبع سدس دیة الید (الرجل خ) ثلاثة و ثمانون دینارا و ثلث دینار قیل و روی نحوا منه عن مولانا الرضا علیه السلام و هذه الإجماعات موهومة بمصیر من تقدم علی ناقلیها و إطباق من تأخر عنهما إلی خلافها مضافا إلی الشهرة المعلومة و المنقولة و قصور خبر ظریف و ما حکی عن (فقه الرضا) علیه السلام إن صحت النسبة عن مقاومة تلک الأخبار من وجوه شتی و لا حاجة بنا إلی تضعیف طریق ظریف کما فی (المسالک) لأن الظاهر أن روایته هی التی رواها ابن فضال فی الصحیح و الحسن و رواه یونس فی الحسن بإبراهیم فلا یضر ضعف طریق (کتاب ظریف) فی (الکافی) (و التهذیب) و بقی هنا شی‌ء و هو أنه قال فی (المختلف) إن قول التقی مشکل فإنه جعل فی الإبهام ثلث دیة الید و فی البواقی فی کل واحدة عشر دیة الید و هو یقتضی نقصا لا موجب له ثم إن کلامه یقتضی الفرق بین أصابع الیدین و الرجلین مع أن أحدا من علمائنا لم یفصل بینهما (و أنت خبیر) بأنه إنما قال فی کل إصبع عشر الدیة إلا الإبهام فدیتها ثلث دیة الید فقد أوجب فی کل من الأربع عشر دیة النفس لا عشر دیة الید الواحدة و لعله لم یتعرض للاستثناء فی أصابع الرجلین لذکره له فی أصابع الیدین علی أن ظاهر (المبسوط) الفرق بینهما کما أشرنا إلیه آنفا و حکاه هو عنه و قال فی (الإستبصار) أما ما تضمن روایة أبی بصیر و عبد اللّٰه بن سنان فی کل إصبع عشر من الإبل یجوز أن یکون من کلام الراوی و هو أنه لما سمع أن الأصابع سواء فی الدیة فسر هو لکل إصبع عشرا من الإبل و لم یعلم أن
______________________________
(1) المراد بالقصب قصبة إصبع الإبهام لأن لکل إصبع قصبة فی الراحة
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 430
و تقسم دیة کل إصبع علی ثلاث أنامل بالسویة إلا الإبهام فإن دیتها یقسم علی الأنملتین بالسویة (1) و الکرسوع من جملة الکف لا من جملة الإبهام (2) و لو قطعت الأصابع مع الکف من الکوع فدیة واحدة و یدخل الکف تبعا (3) و فی الإصبع الزائدة ثلث دیة الأصلیة (4)
______________________________
هذا الحکم یختص بالأصابع و نعم ما قال فی (المختلف) هذا الذی ذکره الشیخ بعید جدا لأن تطرق مثل ذلک إلی الروایات یسقط الاحتجاج بها جملة قلت و لم یتوجه الشیخ لتوجیه خبر الحکم کما سمعته آنفا
(قوله) (و تقسم دیة کل إصبع علی ثلاث أنامل بالسویة إلا الإبهام فإن دیتها تقسم علی أنملتین بالسویة)
کما فی (المقنع) و (الخلاف) و (المبسوط) و (الوسیلة) و (الغنیة) و (السرائر) و (الشرائع) و (النافع) و (الإرشاد) و غیرها و فی (الخلاف) الإجماع علیه و قال أیضا فی خصوص الاستدلال علی حکم الإبهام و أیضا لو اعتبرنا الأنملة الباطنة للزم أن یکون فی کل إصبع أربع أنامل و قد أجمعنا علی خلافه و معناه أنا لو اعتبرناه فی الإبهام لزم اعتبار مثله فی سائر الأصابع فکان لکل واحدة منها أربع أنامل و الإجماع علی خلافه کما یأتی الإشارة إلیه فی کلام المصنف و قد یمکن دعوی الإجماع من (الغنیة) علی الحکمین و فی (الریاض) لا أجد فیه خلافا و فی (مجمع البرهان) أنه المشهور و کان دلیله روایة السکونی فکأنه متأمّل (قلت) روی الصدوق عن السکونی بطریق قوی و روی الشیخ عنه معلقا عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام أن أمیر المؤمنین علیه السلام کان یقضی فی کل مفصل من الإصبع بثلث عقل تلک الإصبع إلا الإبهام فإنه کان یقضی فی مفصلها بنصف عقل تلک الإبهام لأن لها مفصلین و ما فی (کتاب ظریف) و الرضوی فیما حکی مما یخالف ذلک فشاذ نادر لا عامل به و قد تقدم فی باب القصاص أن الأنملة بتثلیث الهمزة و المیم عبارة عن التی فیها الظفر کما فی (القاموس) فکان فی الإصبع أنمل واحدة نعم فیها ثلاث رواجب و هی المراد بالأنامل هنا
(قوله) (و الکرسوع من جملة الکف لا من جملة الإبهام)
لما کان بعض العامة قد أوجب فی کل من أنملتی الإبهام أیضا ثلث دیتها بناء علی أن لها ثلاث أنامل ثنتین ظاهرتین و أخری باطنة و هی المتصلة بالکوع من جملة الکف لا من جملة الإبهام و لو اعتبرنا ذلک فی الإبهام لزم اعتبار مثله فی سائر الأصابع کما تقدم آنفا و الکرسوع طرف الزند الذی یلی الخنصر و هو الناتی عند الرسغ و الکوع طرف الزند الذی یلی الإبهام و یقال له الکاع فما عند الإبهام کوع و ما عند الخنصر کرسوع فالصواب فی عبارة الکتاب وضع الکوع بدل الکرسوع و قد تقدم فی باب القصاص أنه لو کان للإصبع أربع أنامل ففی کل أنملة ربع دیة الإصبع مع تساوی الأربع أو القرب منه و تساوی الأصابع فی الطول مع حکم باقی الصور
(قوله) (و لو قطعت الأصابع مع الکف من الکوع فدیة واحدة و یدخل الکف تبعا)
الحکم مما لا ریب فیه و هل الدیة حینئذ للأصابع و الکف تابع أو للید عملا بظواهر الأخبار احتمالان و کذا الحال لو قطعت أصابع الرجل من عند الساق
(قوله) (و فی الإصبع الزائدة ثلث دیة الأصلیة)
إجماعا کما فی صریح (الغنیة) أو ظاهرها و لا نعرف فیه خلافا کما فی (کشف اللثام) و به صرح فی (المقنعة) و (النهایة) و (المراسم) و (السرائر)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 431
و فی شلل کل واحد ثلثا دیتها (1) و فی قطعها بعد الشلل الثلث (2)
______________________________
و (الشرائع) و (النافع) و (التحریر) و (الإرشاد) و (اللمعة) و (الروض) و (الروضة) و غیرها و قد سمعت فیما سلف آنفا أن ظاهر (المبسوط) الإجماع علی أن فی الید الزائدة ثلث الدیة حملا علی الإصبع الزائدة و یدل علیه ما رواه المشایخ الثلاثة عن غیاث بن إبراهیم عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام فی الإصبع الزائدة إذا قطعت ثلث دیة الصحیحة و الطریق إلیه فی (الکافی) (و التهذیب) صحیح فإن کان غیاث بتریا کان الخبر موثقا و إلا کما علیه جماعة فصحیح مضافا إلی انجباره بالشهرة المعلومة و اعتضاده بما سمعت من الإجماع المنقول بل هو محصل معلوم فلا معنی لتأمّل المقدس الأردبیلی من جهة ضعف الأخبار و أما ما فی خبر الحکم من أن الخلقة التی قسمت علیها الدیة عشر أصابع فی الیدین فما زاد أو نقص فلا دیة فمع ضعف سنده محمول علی قطعها منضمة و الأول محمول علی قطعها منفردة جمعا و کذلک الحال فی الأنملة الزائدة کما هو صرح (الإرشاد) و غیره عملا بفحوی الخبر
(قوله) (و فی شلل کل واحدة ثلثا دیتها للإجماع)
المحکی فی (الخلاف) و (الغنیة) علی أن کل عضو فیه مقدر إذا جنی علیه فصار أشل وجب فیه ثلثا دیته و هو ظاهر (المبسوط) أیضا و یؤید هذا الإجماع ما حکاه فی (الخلاف) أیضا من الإجماع علی وجوب ثلثی الدیة فی خصوص الید إذا شلت و الأنف إذا شل و الرجل و غیرها و ضبط فی (المبسوط) و (السرائر) ضابطا قالا کل ما کان فی إتلافه الدیة کان فی الشلل منه ثلثا الدیة و یرشد إلیه الضابط الآخر و هو أن فی قطع الأشل ثلث الدیة کما ستسمع و (یدل) علی ما نحن فیه ما رواه المحمدون الثلاثة عن الفضیل بن یسار قال سألت أبا عبد اللّٰه علیه السلام عن الذراع إذا ضرب فانکسر منه الزند قال فقال إذا یبست منه الکف فشلت أصابع الکف کلها فإن فیها ثلثی الدیة دیة الید قال و إن شلت بعض الأصابع و بقی بعض فإن فی کل إصبع شلت ثلثی دیتها قال و کذلک الحکم فی الساق و القدم إذا شلت أصابع القدم و الطریق فی (الفقیه) صحیح کبعض طرق (التهذیب) و أما النصوص الدالة علی أن فی شلل الیدین و شلل الأصابع الدیة من صحیح و غیره کقول الصادق علیه السلام فی خبر زرارة فی الإصبع عشر من الإبل إذا قطعت من أصلها و شلت و قوله فی حسنة الحلبی فی الإصبع عشر الدیة إذا قطعت و شلت و کما فی (کتاب) ظریف من أن فی شلل الیدین ألف دینار و شلل الرجلین ألف دینار کما ستسمع فشاذة لا عامل بها مخالفة للاعتبار و الإجماعات و الأخبار فلتحمل علی التقیة من الشافعی أو تقرأ سلت بالسین المهملة أو یقال المراد شلها أولا ثم قطعها و الواو لمطلق الجمع أو نطرح کما تقدمت الإشارة إلی ذلک کله فی باب القصاص
(قوله) (و فی قطعها بعد الشلل الثلث)
کما فی (الشرائع) و (الإرشاد) و (الروض) و (مجمع البرهان) و فی (کشف اللثام) أنه قد قطع به الأصحاب و لعله استفاده مما سیأتی و یدل علیه قول الباقر علیه السلام للحکم بن عتیبة فی کل إصبع من أصابع الیدین ألف درهم و کل ما کان من شلل فهو علی الثلث من دیة الصحاح و قول الصادق علیه السلام للحسن بن صالح فیمن قطع ید رجل له ثلاث أصابع من یده شلل و قیمة الثلاث أصابع الشلل مع الکف ألف درهم لأنها علی الثلث من دیة الصحاح و هذا الخبر رواه کاشف اللثام و تبعه شیخنا صاحب (الریاض) و لم أجده فی الجوامع العظام و لعله مما زاغ عنه النظر
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 432
و کذا لو کان الشلل خلقة (1) و کذا کل عضو أشل فیه ثلث الدیة (2) و کل عضو شله الجانی و کان صحیحا ففیه ثلثا دیته (3) و فی الظفر إذا لم ینبت أو نبت أسود عشرة دنانیر فإن نبت أبیض فخمسة (4) و روی فی الظفر خمسة دنانیر (5)
______________________________
(قوله) (و کذا لو کان الشلل خلقة)
کما هو صریح (الشرائع) و (الإرشاد) و (الروض) و (مجمع البرهان) و هو الذی یقضی عموم النص و إطلاق الفتاوی
(قوله) (و کذا کل عضو أشل فیه ثلث الدیة)
صرح بهذا الضابط فی (السرائر) و (التحریر) و فی (کشف اللثام) أنه قطع به الأصحاب و لعله استفاده من کلامهم فی قطع الید الشلاء و الرجل الشلاء قال و لم أظفر بخبر عام قلت خبر الحکم لعله ظاهر فی العموم إلا أن تقول إن الظاهر منه شلل الأصابع و فی خبر العزرمی فی الید الشلاء ثلث دیتها و مثله خبر سلیمان بن خالد
(قوله) (و کل عضو شله الجانی و کان صحیحا ففیه ثلثا دیته)
بإجماع الفرقة و أخبارهم کما فی (الخلاف) و قد سمعت عبارته آنفا و بالإجماع کما فی (الغنیة) و قد جعل ذلک ضابطا فی (المبسوط) و (السرائر) و (التحریر) کما سمعت و قد سمعت خبر الفضیل المروی بعدة طرق مضافا إلی الأخبار المرسلة فی الخلاف و لعله أشار إلی خبر الفضیل لتعدد طرقه و إن کان أراده و غیره فحجة أخری لمکان الاعتضاد بما عرفت و لا أقل من أن یفید هذان الإجماعان شهرة تجبر ما أرسله و ما فی (کتاب ظریف) من قوله و شلل الیدین ألف دینار کما فی (الفقیه) و زاد فی (التهذیب) و شلل الرجلین ألف دینار و نحوه ما عرضه یونس علی الرضا علیه السلام فقد عرفت أنه شاذ لا عامل به
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و فی الظفر إذا لم ینبت أو نبت أسود عشرة دنانیر فإن نبت أبیض فخمسة)
کما فی (النهایة) و (الوسیلة) و (الشرائع) و (کشف الرموز) و هو المحکی عن القاضی و المشهور کما فی (التحریر) و (تعلیق الکرکی) و (الروضة) و (مجمع البرهان) و (کشف اللثام) و کذا (المفاتیح) و الروایة به مشهورة کما فی (الشرائع) و (کشف الرموز) و (التنقیح) و زاد فی الأخیر أن علیها عمل الأصحاب و هو یؤذن بالإجماع و فی (الحواشی) أنه المنقول و فی (المسالک) نسبته إلی الشیخ و أتباعه و کأنه فی (النافع) متردد و (حجة المشهور) ما رواه ثقة (الإسلام) عن العدة عن سهل (و الشیخ عن سهل خ) عن محمد بن الحسن بن شمون عن عبد اللّٰه بن عبد الرحمن الأصم عن مسمع بن عبد الملک عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام قال قضی أمیر المؤمنین علیه السلام فی الظفر إذا قطع و لم ینبت أو خرج أسود فاسدا عشر دنانیر و إن خرج أبیض فخمسة دنانیر و فی (الشرائع) و (التحریر) أن الروایة و إن کانت ضعیفة إلا أن الشهرة تعضدها قلت و الصحیحة الآتیة بإطلاقها شاذة لا عامل بها کما فی (المسالک) و غیره فتحمل علی ما إذا عاد أبیض و لا بعد فی هذا الحمل لأنها مطلقة فتحمل علی المقیدة و استغرابه له فی (الروضة) غریب جدا إذ لا وجه له سوی صحة المطلقة و ضعف المفصلة و الضعف منجبر بما عرفت مع صراحة الدلالة و عدم العمل بإطلاق الصحیحة فتعین الحمل أو الطرح لها لسقوطها عن مقاومة تلک بمراتب و إنما الغرابة فیما استحسنه کما ستسمعه
(قوله) (و روی فی الظفر خمسة دنانیر)
روی ذلک عبد اللّٰه بن سنان فی الصحیح عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام قال و فی الظفر خمسة دنانیر و فی (کتاب ظریف) فی کل ظفر من أظفار الید خمسة دنانیر و من أظفار الرجل عشرة دنانیر و قد عرفت حال الصحیحة و أما (کتاب ظریف) فهو صحیح علی
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 433
..........
______________________________
الظاهر فیجب الجمع بین ما رواه بالجمع المتقدم و أما التفصیل بین أظفار الید و الرجل بهذا التفصیل فلا قائل به أصلا و فی (السرائر) أنه إن لم یخرج فعشرة دنانیر و إن خرج أسود فثلثا دیته و قد نفی عنه البأس فی (المختلف) و فی (الإیضاح) أنه الأصح و استحسنه أبو العباس فی (المقتصر) و الشهید الثانی فی (الروضة) و کذا (المسالک) لأن خروجه أسود فی معنی الشلل و لأصالة البراءة مع ضعف المأخذ و بعد مساواة عوده لعدمه و کل ذلک لیس بشی‌ء لأن فیه إطراحا للروایات جمیعها ثم یسألون عن الدلیل علی وجوب العشرة إذا لم یخرج فإن کان هو الروایة الضعیفة فلتکن دلیلا فیما إذا خرج أسود و الاستبعاد اجتهاد فی مقابلة النص المعمول به فلا یلتفت إلیه و العمل ببعضها و ترک البعض الآخر و إن کان هو الإجماع لادعاه فی (السرائر) علی أن المصرح به قبله ثلاثة فیما أجد و أبو علی یخالفه کما ستعرف سلمنا حصول القطع بقول المعصوم لابن إدریس من قول من عدا أبی علی فمن أین حصل القطع بذلک للشهید الثانی و طریقته فی الإجماع معروفة فالظاهر انحصار دلیلهم فی العشر فی الروایة فلیقولوا بها مطلقا و یسألون عن طرحهم للصحیحة و ما ذاک إلا لشذوذها و عدم العامل بها و هذا یقضی برفع ما استبعدوه من الفقهاء (و لأبی علی) قول ثالث و هو أن فی ظفر إبهام الید عشرة دنانیر و فی کل من الأظفار الباقیة خمسة و فی ظفر إبهام الرجل ثلاثون و فی کل من الباقیة عشرة کل ذلک إذا لم ینبت أو نبت أسود معیبا و إلا فالنصف من ذلک (و قد تم هذا المجلد) بعد مضی برهة من آخر لیلة من شهر رمضان المبارک سنة ألف و مائتین و عشرین علی ید مؤلفه الفقیر إلی ربه الغنی محمد الجواد الحسینی الحسنی العاملی عامله اللّٰه سبحانه بلطفه الجلی و الخفی و جعله اللّٰه تعالی بمنه و یمنه و برکة محمد و آله صلی اللّٰه علیه و آله خالصا لوجهه الکریم إنه أرحم الراحمین و الحمد للّه أولا و آخرا و ظاهرا و باطنا و یتلوه إن شاء اللّٰه تعالی فی المجلد الآخر المطلب التاسع الظهر و الحمد للّه کما هو أهله
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 434

(المطلب التاسع) الظهر و فی الظهر إذا کسر الدیة کاملة (1) و کذا لو أصیب فاحدودب أو ارتفعت قدرته علی القعود (2)
______________________________
بسم اللّٰه الرحمن الرحیم و به ثقتی الحمد للّه کما هو أهله رب العالمین و الصلاة و السلام علی خیر خلقه أجمعین محمد و آله الطاهرین المعصومین و رضی من علمائنا و مشایخنا أجمعین و عن رواتنا المحسنین و نسأله جل ثناؤه أن یدرجنا أدراجهم و یسلک بنا سبیلهم إنه أرحم الراحمین و بعد فهذا ما برز من کتاب (مفتاح الکرامة) علی (قواعد العلامة) قال أعلی اللّٰه سبحانه مقامه
(المطلب التاسع الظهر) (قوله) (و فی الظهر إذا کسر الدیة کاملة)
کما صرح به فی (المقنعة) و (المقنع) و (النهایة) و (المبسوط) و ما تأخر عنها و فی (الغنیة) الإجماع علیه و فی حسنة الحلبی أو صحیحته فی الرجل یکسر ظهره قال فیه الدیة کاملة و فی خبر السکونی قال أمیر المؤمنین علیه السلام فی الصلب الدیة و نحوه ما فی خبر سماعة و (کتاب ظریف) مضافا إلی الأخبار العامة و ما سیأتی و فی (المبسوط) أنه لا تؤخذ منه الدیة فی الحال بل یصبر فإن ذهب مشیه ففیه الدیة فإن صار یمشی علی عکاز بیدیه أو بإحداهما عندنا فیه مقدر یعنی الدیة فإن ذهب جماعه ففیه الدیة و لا حکومة لأنه ما جنی علی الذکر و إنما عدم منفعته مع سلامة العضو
(قوله) (و کذا لو أصیب فاحدودب أو ارتفعت قدرته علی القعود)
کما فی (النهایة) و (الخلاف) و (الوسیلة) و (السرائر) و (الشرائع) و (النافع) و (التحریر) و (الإرشاد) و (التبصرة) و (الروضة) و (الروض) و (مجمع البرهان) و (کشف اللثام) و (المفاتیح) و فی (الخلاف) و (مجمع البرهان) أن دلیله الإجماع و الأخبار و لعلهما أرادا فی الأول ما فی کتاب یونس الذی عرضه علی الرضا علیه السلام و الطریق إلیه صحیح علی الصحیح فی العبیدی و الحسن بن علی بن فضال من قوله و الظهر إذا احدودب ألف دینار و ما فی (کتاب ظریف) من قوله فإن احدودب منها الظهر فحینئذ تمت دیته ألف دینار و أراد فی الثانی ما فی خبر برید العجلی عن أبی جعفر علیه السلام قال قضی أمیر المؤمنین علیه السلام فی رجل کسر صلبه فلا یستطیع أن یجلس أن فیه الدیة و فی طریقه أبو سلیمان الحمار بالحاء المهملة و الراء أخیرا و اسمه داود بن سلیمان و قد وثقه النجاشی و المصنف فی (الخلاصة) فالخبر صحیح و أما عدم وسمه بالصحة من جماعة و وسمه بالضعف فی (الریاض) فلعله لأنهم لحظوه فی الکنی لا فی الأسماء و لا فرق فی الاحدیداب بین أن یکون کسر فعولج فانجبر کذلک أو لم یکسر عملا بإطلاق النص و الفتوی و یلزم منه علی الثانی فیما إذا کسر أو بلغ ما هو أعظم من الاحدیداب مثل تعذر القعود أو المشی أصلا أو المشی إلا راکعا أو بعکاز بیدیه أو بإحداهما أو ذهب بذلک جماعه
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 435
فإن صلح فثلث الدیة (1) و روی أنه إذا کسر فجبر علی غیر عیب فمائة دینار (2) و إن عثم فألف
______________________________
أو ماؤه أو إحباله أو شل ذکره أو حدث به سلس البول أو نحوه الدیة بالطریق الأولی فتأمّل و قد سمعت ما فی (المبسوط) و لعل السبعة الأخیرة تدخل تحت قول المصنف فی الظهر إذا کسر الدیة کاملة و فی موثقة سماعة فی الظهر إذا انکسر حتی لا ینزل صاحبه الماء الدیة کاملة و به أفتی فی (النهایة) و یبقی الکلام فی الماء دون الجماع هل فیه دیة کاملة أم حکومة الظاهر الأول لأنه ذهب بمنفعة مقصودة و احتمل فی (التحریر) الثانی لأنه لم یذهب بالمنفعة أجمع و قد سمعت کلام (المبسوط) فیما إذا ذهب جماعه وحده و ستسمع کلامه ما أذهب جماعه و ماءه معا و قال فیما إذا کسر صلبه فشل ذکره الدیة و حکومة کما لو کسر ظهره فشلت رجلاه کما یأتی و قال و یفارق هذا ما إذا أذهب جماعة و الذکر سلیم لأنه ما حل فی الذکر فساد و إنما تعطل الجماع لمعنی فی غیره فلهذا لم یجب مع الدیة حکومة انتهی فتأمّل و یأتی تمام الکلام فی باب المنافع
(قوله) (فإن صلح فثلث الدیة)
هذا هو المشهور کما فی (الروضة) و (مجمع البرهان) و الأشهر کما فی (المسالک) و به صرح فی (النهایة) و (السرائر) فی موضع منها و (جامع الشرائع) و (الشرائع) و (النافع) و (التحریر) و (التبصرة) و (الإرشاد) و (اللمعة) و (الروضة) و هو المحکی عن المحقق الثانی و فی (مجمع البرهان) و (کشف اللثام) و (الریاض) أنا لم نعرف مستنده قلت الظاهر أنهم وصل إلیهم نص لم یصل إلیهم لأن (النهایة) متون الأخبار کما قال فی خطبة (المبسوط) مضافا إلی الحکم به فی (السرائر) التی لا عمل فیها عند صاحبها إلا بالقطعیات و لا یعجبنی ما فی (کشف اللثام) من أنهم یمکن أن یکونوا حملوه علی اللحیة إذا نبتت و قد مر أو علی الساعدین ففی (کتاب ظریف) أن فیه إذا کسر فجبر علی غیر عثم و لا عیب ثلث دیة النفس بناء علی أن المراد به الساعدان جمیعا و فی (المبسوط) أن فیه الحکومة قال فإن اعتدل مشیه و مشی بغیر عکاز ففیه حکومة و هو مبنی علی عدم التقدیر شرعا و فی (الوسیلة) فیه خمس الدیة قال کاشف اللثام لعله حمله علی المرفق و الرسغ و العضد ففی (کتاب ظریف) فی کل منها إذا کسر فجبر علی غیر عثم و لا عیب خمس دیة الید و قصبة الإبهام ففیه أنها إذا کسرت فجبرت کذلک ففیها خمس دیة الإبهام و الرکبة و الورک و الفخذ ففیه أن کلا منها إذا کسرت و جبرت کذلک ففیها خمس دیة الرجلین و معنی قوله إن صلح أنه صلح بعد الکسر أو التحدیب بحیث یقدر علی المشی و القعود کما کان یقدر علیها و لم یبق علیه من أثر الجنایة شی‌ء
(قوله) (و روی أنه إذا کسر فجبر علی غیر عیب فمائة دینار و إن عثم فألف دینار)
هذا مروی فی (کتاب ظریف) و علیه فتوی (المقنعة) و (الغنیة) و (الإصباح) فیما حکی و مواضع (موضع خ) من (السرائر) و فی (الحواشی) أنه قوی و فی (الغنیة) الإجماع علیه و قد استغرب جماعة ما فی (الإرشاد) حیث قال فإن صلح أی الظهر فالثلث و لو کسر الصلب و جبر علی غیر عیب فمائة دینار فإن عثم فألف دینار و هو مبنی علی الفرق بین الظهر و الصلب فعمل بما فی (کتاب ظریف) فی الصلب لأن فیه فإن کسر الصلب و جبر علی غیر عیب فمائة دینار إلی آخره و وافق المشهور فی الظهر و قد حکی عنه و عن الشهید أنهما قالا الصلب وسط الظهر و أیضا الظاهر من (التحریر) أن بینهما فرقا لکنه خلاف ظاهر
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 436
و لو شلت الرجلان بکسره فدیة للصلب و ثلثا دیة للرجلین (1) و لو ذهب مشیه و جماعه بکسره فدیتان (2) و فی العنق إذا کسر فاصور الإنسان الدیة (3)
______________________________
الأصحاب بل فسر فی (الروضة) و (مجمع البرهان) الصلب بالظهر و به صرح بعض أهل اللغة
(قوله) (و لو شلت الرجلان بکسره فدیة للصلب و ثلثا دیة للرجلین)
کما فی (الخلاف) و (المبسوط) و (الشرائع) و (التحریر) و (الإرشاد) و (اللمعة) و (الروضة) و (الروض) و (مجمع البرهان) و فی الأول علیه إجماع الفرقة و أخبارهم و هو ظاهر إذ فی کسره الدیة کما تقدم و فی شللهما ثلثاها کما دل علیه النص بعمومه کما تقدم أیضا مضافا إلی الأخبار المرسلة فی (الخلاف)
(قوله) (و لو ذهب مشیه و جماعه بکسره فدیتان)
هذا مذهبنا کما فی (المبسوط) و علیه إجماع الفرقة و أخبارهم کما فی (الخلاف) و فی (الروضة) ذکره الشیخ و تبعه علیه الجماعة و اقتصر فی (الشرائع) و (التحریر) علی نسبته إلی (الخلاف) و هو خیرة (الإرشاد) و (اللمعة) و (کشف اللثام) و کذا (الروضة) و (مجمع البرهان) لأنهما منفعتان یوجب الدیة کل منهما فدیة لذهاب الجماع و أخری لذهاب المشی کما فی (الخلاف) و (الروض) و فی (الروضة) و (مجمع البرهان) دیة للکسر و الأخری لفوات منفعة الجماع فلیتأمّل إذ مقتضی ذلک أن یلزمه ثلاث دیات و لو عادت إحدی المنفعتین وجبت دیة واحدة و لو عادت ناقصة فدیة و حکومة عن نقص العائدة إلا أن یکون العود بصلاح الصلب فالثلث کما مر مضافا إلی ذلک
(قوله) (و فی العنق إذا کسر فاصور الإنسان الدیة)
کما فی (النهایة) و (الوسیلة) و (السرائر) و (الشرائع) و (التحریر) و (التبصرة) و (الإرشاد) و (اللمعة) و غیرها و فی (الخلاف) أن علیه إجماع الفرقة و أخبارهم و فی (المبسوط) رواه أصحابنا و لعله أشار فی الکتابین إلی خبر مسمع عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام قال قال أمیر المؤمنین علیه السلام قال رسول اللّٰه صلی اللّٰه علیه و آله فی الصعر الدیة و الصعر أن یثنی عنقه فیصیر فی ناحیة و قضیة إطلاق الخبر أن المدار علی الصعر سواء صعر بکسر أو بغیره بضرب أو نحوه لکن الفتاوی تطابقت من غیر اختلاف علی ما إذا کسر العنق فاصور و ذلک معقد إجماع (الخلاف) و أخباره نعم عبارة (المبسوط) إذا جنی علی رقبة فاعوجت حتی صار کالملتفت و أخباره حکاها علی ما إذا صور و کذلک کاشف اللثام لم یفرق بین الصور من الکسر و غیره و فی (کتاب ظریف) و دیة موضحة الکتفین و الظهر خمسة و عشرون دینارا و إن اعتری الرجل من ذلک صعر و لا یقدر أن یلتفت فدیته خمسمائة دینار و به أفتی فی (الوسیلة) و ظاهره أن الصعر حدث من السرایة هذا یوافق ما فی (المبسوط) و (کشف اللثام) و فی (کتاب ظریف) أیضا علی روایة (الفقیه) و (التهذیب) فی صدغ الرجل إذا أصیب فلم یستطع أن یلتفت إلا (إلی خ) ما انحرف الرجل نصف الدیة خمسمائة دینار و روی ذلک فی (الکافی) عن کتاب یونس و الموجود فی الموجود عندنا من نسخ هذه الکتب مما هو صحیح جدا صدغ الرجل بإعجام العین و یکون ذلک باعتبار سرایتها إلی العنق کما فهمه المحشون علی (الفقیه) و احتمل فی (کشف اللثام) إهمال العین و تسکین الجیم مع کسر الراء أی إذا صدعت الرجل فلم یستطع أن یلتفت حتی ینحرف بکلیة إلا بأطراف الرجل
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 437
و کذا إذا امتنع من الازدراد (1) فإن صلح فالأرش (2) و فی النخاع إذا قطع الدیة کاملة (3) و فی الثدیین من المرأة دیتها (4) و فی کل واحد نصف الدیة و لو انقطع لبنها مع بقائهما فالحکومة (5) و کذا لو تعذر نزوله (6)
______________________________
(قوله) (و کذا لو امتنع من الازدراد)
کما فی (الشرائع) و (التحریر) و (الإرشاد) و (اللمعة) و (التبصرة) و (الروضة) و (مجمع البرهان) و (کشف اللثام) و دلیله أنه إذا منع من الازدراد بالکلیة أنه بمنزلة قتله لأنه لا یعیش و دلیله أن عاش و إن بعد أن هذه المنفعة أعظم من الذوق و یأتی أن فی إبطاله الدیة و أما إذا کان یزدرد فی الجملة مع الاعوجاج ففی (مجمع البرهان) لعل دلیله الإجماع مستندا إلی روایة مسمع (قلت) إن کان ذلک کله مع الاعوجاج فالدلیل خبر مسمع فی الجمیع مع زیادة ما سمعته و لا یضر ضعفه لانجباره و إن کان بدونه کما هو المفروض فی کلامهم فلا بد من الحکومة فی الأخیر و فی (المبسوط) لو صیره بحیث لا یزدرد شیئا فإن مات فعلیه القود و إن عاش قالوا لا شی‌ء علیه و ینبغی أن تقول فیه الحکومة و ضمیر قالوا للعامة علی الظاهر و مثله ما فی (الوسیلة) قال و إن جعله بحیث لا یقدر علی ابتلاع الریق أو علی الازدراد و لم یمت ففیه حکومة و الحق فی (التحریر) و (الروضة) المنع من الالتفات بالمنع من الازدراد و فی (التحریر) أیضا لو جنی علیه فصار الالتفات علیه شاقا و ابتلاع الماء أو غیره فالحکومة لأنه لم یذهب المنفعة کلها و لا یمکن تقدیرها و نحوه ما فی (الروضة) و (کشف اللثام) و أراد بغیره ما إذا أمکنه فی صورة الصور إقامة عنقه بعسر
(قوله) (و إن صلح فالأرش)
کما فی (الشرائع) و (التحریر) و (الإرشاد) و (اللمعة) و (الروضة) و (مجمع البرهان) و (کشف اللثام) لأنه نقص فی الجملة من غیر تقدیر شرعی بخصوصه فیکون فیه الأرش کغیره
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و فی النخاع إذا قطع الدیة کاملة)
بلا خلاف أجده لأنه واحد فی الإنسان و مع ذلک لا قوام له بدونه و فی بعضه إن عاش بالحساب و هو الخیط الأبیض داخل عظم الرقبة ممتدا إلی الصلب یکون فی جوف الفقار بالفتح و الضم و الکسر
(قوله) (و فی الثدیین من المرأة دیتها)
فی کل واحد منهما نصف الدیة بلا خلاف أجده بل فی (الغنیة) و (التحریر) و (الروضة) الإجماع علیه و فی معقد الإجماع فی الأخیرین أن الیمین و الیسار سواء و للقاعدة المتقدمة مرارا و قول أمیر المؤمنین علیه السلام فی صحیح أبی بصیر عن أبی جعفر علیهما السلام فی رجل قطع ثدی امرأة قال إذا أغرمه لها نصف الدیة و لو شلتا ففی (المبسوط) الدیة و لعله أراد دیة الشلل لمکان الضابط المتقدم له فیه و فی (التحریر) ثلثا الدیة بناء علی الضابط و لو استرختا ففی (المبسوط) و (التحریر) الحکومة
(قوله) (و لو انقطع لبنها مع بقائهما فالحکومة)
کما فی (المبسوط) و (الشرائع) و (التحریر) و (التبصرة) و (الإیضاح) و (الإرشاد) و (اللمعة) و (الروضة) للزومها فی کل ما لا تقدیر له شرعا فلیس من المنافع المستمرة حتی یکون فیه الدیة إذ المراد من المنافع المستمرة ما یمکن الانتفاع متی شاء و لیس هنا کذلک
(قوله) (و کذا لو تعذر نزوله)
کما فی ما تقدم عدا (المبسوط) لأنه بمنزلة المنقطع و و معناه أنه إذا لم یکن فیهما لبن لکن تعذر بالجنایة نزوله فی وقته بأن قال أهل الخبرة إن التعذر
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 438
و لو قطع معهما شیئا من جلد الصدر فالدیة و حکومة (1) فإن أجاف الصدر فدیة للثدیین و حکومة عن الجلد و دیة الجائفة (2) و فی حلمتی صدر المرأة الدیة (3) علی إشکال (4) و کذا قیل فی حلمتی الرجل (5)
______________________________
من الجنایة و وقته إذا حملت فمضی للحمل أربعون یوما ثم إذا وضعت فسقت اللبأ در اللبن لثلث أو بعد مدة النفاس
(قوله) (و لو قطع معهما شیئا من جلد الصدر فالدیة و حکومة)
کما فی (السرائر) و (الشرائع) و (التحریر) و (الإرشاد) الدیة لهما و الحکومة لقطع الجلد لأن قطعه لا بد له من عوض و ما قدر له فی الشرع مقدر
(قوله) (فإن أجاف الصدر فدیة للثدیین و حکومة عن الجلد و دیة الجائفة)
کما فی (المبسوط) و (الشرائع)
(قوله) (و فی حلمتی ثدی المرأة الدیة)
کما فی (المبسوط) و (الوسیلة) و (السرائر) و (التحریر) و (الإرشاد) و (التبصرة) و (المختلف) و (المفاتیح) و قد حکاه جماعة عن (الخلاف) و لم أجده فیه و هو مذهبنا کما فی (المبسوط) و (السرائر) و المنقول کما فی (الحواشی) بناء علی القاعدة المقررة فی کل اثنین مع ورود النظائر فی ذلک کالید و الرجل و الأنف و الذکر حیث تجب الدیة بقطع الأصابع خاصة و بقطعها مع الکف و هکذا فعلی هذا ففی الثدیین بعد قطع الحلمتین الحکومة کما صرح به فی (الوسیلة) و (کشف اللثام) و فی (الإیضاح) و (المسالک) و (الروضة) اختیار الحکومة فیهما أی الحلمتین لأصالة البراءة من الزائد
(قوله) (علی إشکال)
کما فی (الشرائع) و ظاهر (کشف الرموز) و (اللمعة) و (المقتصر) و (التنقیح) حیث ترک فیها الترجیح و وجه الإشکال من القاعدة المتقدمة و من أصالة البراءة و مما ذکره فی (الشرائع) من أن الدیة فی الثدیین و الحلمتان بعضها أی فیجب أن یکون فیهما بعض دیة الثدیین بالحساب لمکان القیاس الاستثنائی و هو أنه کل ما کان فی الثدیین الدیة لم یجب فی الحلمتین دیة و المقدم حق بالإجماع فکذا التالی و بیان الملازمة أن الحلمتین بعض الثدیین و البعض مغایر للکل و الحکم المعلق علی الکل تقضی توزیعه علی أجزاء ذلک الکل فلو وجب فیهما الدیة لزم مساواة الجزء للکل و هو محال کذا قال فی (غایة المراد) و قال و (یمکن) أن یجاب بانتقاضه بالیدین و الذکر و الأنف و رد بأن هذه خرجت بنص خاص فیبقی غیرها علی الأصل و حملها علیها قیاس مع الفارق من النص و الإجماع و إطلاق اللفظ فإن الید مثلا تطلق علی أبعاضها عرفا کثیرا و الثدی لا یطلق علی الحلمة و (یجاب) بأنا ندعی دخول موضع النزاع فی النص أیضا و هو الروایة العامة و ما فی (الإیضاح) من أن العموم إنما یستدل به عند عدم ورود النص علی خلافه فی الخاص و الحلمتان قدر الشارع لها مقدرا لکن اختلفوا فیه ففیه أن الشأن فی تقدیره و وصوله إلینا حتی نترک له العام و الاستبعاد لا یجدی فی التعبدیات مع إمکان رفعه و وجود النظائر مضافا إلی ما سیأتی فی حلمتی الرجل من إجماع (الخلاف) و غیره و تقدم فی القصاص ما له نفع فی المقام
(قوله) (و کذا فی حلمتی الرجل)
أی الدیة إجماعا کما فی (الخلاف) و هو مذهبنا کما فی (المبسوط) و (السرائر) و هو المنقول کما فی (الحواشی) و یدل علیه أیضا القاعدة المقررة فی کل
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 439
و قیل فیهما ربع الدیة و فی کل واحدة الثمن مائة و خمسة و عشرون دینارا (1) و إذا کسر بعصوصه فلم یملک غائطه (2) کان علیه الدیة و کذا إذا کسر عجانه فلم یملک بوله و لا غائطه
______________________________
اثنین و هو خیرة (التحریر) و (الإرشاد) و (المختلف) و (المفاتیح) و هو المحکی من (التلخیص) بل قد یقال إنا حیث أوجبناها لحلمتیها فبالأولی أن نوجبها لحلمتیه لعدم وجود ثدیین له تکونان بعضا منهما حتی یجری فیهما وجه المنع المتقدم و استبعد فی (الشرائع) إیجاب الدیة فیهما و ظاهر (النافع) التوقف و کلاهما لم یصادف محله لمکان إجماع (الخلاف) و الأخبار العامة
(قوله) (و قیل فیهما ربع الدیة و فی کل واحد الثمن مائة و خمسة و عشرون دینارا)
القائل الصدوق فی (الفقیه) و ابن حمزة فی (الوسیلة) و ابن سعید فی (الجامع) و أبو علی فی ظاهره علی ما حکی و مال إلیه المقدس الأردبیلی لما فی (کتاب ظریف) من قوله أفتی علیه السلام فی حلمة ثدی الرجل ثمن الدیة مائة دینار و خمسة و عشرون دینارا و قوی الحکومة فی ظاهر (الإیضاح) و استوجهها فی (المسالک)
(قوله) (و إن کسر بعصوصه فلم یملک غائطه کان علیه الدیة و کذا إذا کسر عجانه فلم یملک بوله و لا غائطه)
کما صرح بذلک کله فی (النهایة) و (الوسیلة) و (السرائر) و (الشرائع) و (النافع) و (جامع الشرائع) فیما حکی عنه و (کشف الرموز) و (التحریر) و (التذکرة) و (التبصرة) و (الإرشاد) و (اللمعة) و (التنقیح) و (الروضة) و (مجمع البرهان) و کذا (المسالک) و لا خلاف فیه و الفتاوی به متطابقة کما فی (غایة المرام) فیما حکی عنها و قد تشعر عبارة (الروضة) و (المسالک) بوجود الخلاف حیث قال فیهما إن کثیرا من الأصحاب لم یذکر فیه خلافا و لم نجده و لا حکاه أحد و لیعلم أن عبارة (النهایة) هکذا و إن کسر بعصوص إنسان أو عجانه فلم یملک بوله أو غائطه فیه الدیة و مثلها عبارة (الوسیلة) و (السرائر) و دلیله فی الأول صحیحة سلیمان بن خالد و قال سألت أبا عبد اللّٰه علیه السلام عن رجل کسر بعصوصه فلم یملک استه ما فیه من الدیة قال الدیة کاملة و لم یسمها جماعة بالصحة و لعله لمکان هشام بن سالم أو سلیمان بن خالد و کلاهما ثقتان لا تأمّل لنا فیهما و فی الثانی صحیحة إسحاق بن عمار قال سمعت أبا عبد اللّٰه علیه السلام یقول قضی أمیر المؤمنین علیه السلام فی الرجل یضرب علی عجانه فلا یستمسک غائطه و لا بوله أن فی ذلک الدیة کاملة و لم یسمها جماعة بالصحة لمکان إسحاق بن عمار و هو هنا ابن حنان الصیرفی الثقة لمکان روایته عن مولانا الصادق علیه السلام و (البعصوص) عظم الورک و قیل إنه العصعص و هو عجب الذنب الذی علیه یجلس و یقال إنه أول ما یخلق و آخر ما یبلی و قیل إنه مصحف (تصحیف خ) و لذا لم یذکره أهل اللغة و کذا قال الشهید و غیره و فی (کشف اللثام) ذکره ابن عباد فی (المحیط) بالمعنیین و حکی الشهید عن القطب أنه عظم رقیق حول الدبر و فی (التنقیح) لم أجد للبعصوص فی الصحاح تفسیرا و یمکن أن یکون من قولهم تبعصص الشی‌ء اضطرب و قال یعقوب یقال للحیة إذا قتلت قتلوت ذلک العظم تبعصصت فکان ذلک العظم لالتوائه حول الدبر یسمی ذلک و العجان بکسر العین بین الخصیة و الفقحة أی حلقة الدبر و فی (الوسیلة) فی کسر بعصوصه أو عجانه و ملک البول و الغائط حکومة و فی (کشف اللثام) إن لم یؤد الکسر فیهما إلی ما ذکر کان ککسر سائر العظام
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 440
و فی کل ترقوة من الترقوتین أربعون دینارا إذا کسرت فجبرت علی غیر عثم (1) و لو داس بطنه حتی أحدث فعل به ذلک أو یفتدی نفسه بثلث الدیة (2)
______________________________
(قوله) (و فی کل ترقوة من الترقوتین أربعون دینارا إذا کسرت فجبرت علی غیر عثم)
کما فی (الوسیلة) و (الإرشاد) و (التبصرة) و (اللمعة) و (الروضة) و (مجمع البرهان) و فی (الخلاف) و (المبسوط) فی الترقوتین فی کل واحدة منهما مقدر عند أصحابنا و فی الأول أن علی التقدیر فیهما إجماع الفرقة و أخبارهم و فی (الشرائع) قال فی (المبسوط) و (الخلاف) فی الترقوتین فی کل واحدة منهما مقدر عند أصحابنا و لعله أشار إلی ما ذکر الجماعة عن (ظریف) إلی آخره و نحوه ما فی (التحریر) و ظاهرهما التوقف و مثل روایة ظریف ما حکی روایته فی (کشف اللثام) عن مولانا الرضا علیه السلام و فی (الوسیلة) إن انجبرت علی عثم ففیها دیة النفس و استظهره أبو العباس و حکی الشهید عن السید العمید أن کل ما جبر علی عیب فهو فی حکم ما لم یجبر و فی (الروضة) لو جبرت علی عیب احتمل استصحاب الدیة کما لو لم تجبر و الحکومة رجوعا إلی القاعدة و یشکل لو نقصت عن الأربعین لوجوبها فیما لو عدم العیب فکیف لا تجب معه و لو قیل بوجوب أکثر الأمرین کان حسنا و ترقوة المرأة کالرجل فی وجوب الأربعین عملا بالعموم و لو کان ذمیا فنسبتها إلی دیة المسلم من دیته و هی أی الترقوة بفتح التاء و سکون الراء و ضم القاف العظم الذی بین ثغرة النخر و العاتق أی العظم الممتد من (عند خ) ثغرة النحر إلی المنکب و لکل إنسان ترقوتان
(قوله) (و لو داس بطنه حتی أحدث فعل به ذلک أو یفتدی نفسه بثلث الدیة)
رواه الصدوق فی (الفقیه) و (المقنع) و جزم به فی (المقنعة) و (النهایة) و (الخلاف) و (المراسم) و (الوسیلة) و (التبصرة) و (الإرشاد) و فی (الخلاف) أن علیه إجماع الفرقة و أخبارهم و فی (الروضة) نسبته إلی الأکثر و ظاهر (الشرائع) و (النافع) و (التحریر) و (اللمعة) و (مجمع البرهان) التوقف و الأصل فی ذلک بعد إجماع الخلاف و أخباره ما رواه الشیخ معلقا عن النوفلی عن السکونی عن الصادق علیه السلام أنه رفع إلی أمیر المؤمنین علیه السلام رجل داس بطن رجل حتی أحدث فی ثیابه فقضی علیه أن یداس بطنه حتی یحدث أو یغرم ثلث الدیة و المحقق فی کتابیه و المصنف فی (التحریر) و غیرهما رموا السکونی بالضعف و جماعة رموا الروایة بالضعف و لم یصرحوا مع ذلک بالحکومة و لعل رمی الروایة بالضعف لمکان تعلیقها و أما رمی السکونی بالضعف فلعله لم یصادف محله لدعوی الشیخ إجماعا علی قبول روایته و النوفلی لا ینفک عنه غالبا روایاته قل ما یخلو منها کتاب من کتب الفقه و أکثرها بل کلها إلا ما قل معمول بها بل یردون الصحیح فی مقابلتها و کثیر منها مخالف للعامة و قد اعتنی المحمدون بروایاته و هی معتضدة بإجماع (الخلاف) و أخباره إن أراد غیرها و منجبرة بالشهرة المحکیة فی (الروضة) بل هی معلومة من القدماء و لا أقل من أن یفید إجماع (الخلاف) شهرة و توقف من عرفت لیس بخلاف علی أنهم لم یصرحوا به و إنما هو ظاهرهم و قوله فی (السرائر) الذی یقتضیه مذهبنا خلاف هذه الروایة لأن فیه تعزیرا بالنفس فلا قصاص یدفعه أن ذلک ممکن من دون تعزیر و قوله فی (المختلف) إنه جید غیر جید هذا المفید فی (المقنعة) و الشیخ فی (النهایة) قالا و من ضرب غیره ضربا بالسوط أو الخشب أو العصا وجب أن یقتص منه مثل ما ضرب و قد وافقها علیه جماعة کما هو فی بالی و قد ذکرناه فی باب القصاص فینبغی ملاحظته و فی هذا من التعزیر بالنفس ما لا یخفی و لا سیما إذا کان
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 441
و لو قیل بالحکومة کان وجها (1)

(فائدة) فی کسر عظم من عضو خمس دیة ذلک العضو (2)
______________________________
ضربا کثیرا بخشبة غلیظة علی رأسه أو نحوه
(قوله) (و لو قیل بالحکومة کان وجها)
جعله فی (المختلف) أولی و فی (الإیضاح) أجود و فی (الروضة) قویا فتراهم کیف لم یقدموا علی الجزم بها نعم أقدم علی ذلک أبو العباس و الشهید الثانی فی (المسالک) و المحقق الثانی علی الظاهر و قد سمعت ما فی (السرائر) و یظهر من قوله أحدث فی ثیابه کون الحدث بولا أو غائطا لا ریحا فلا یلحق بهما الریح کما ألحقه فی (الروضة) بل یجب القطع فیها بالحکومة کما فی (کشف اللثام) و (الریاض) و یظهر من الخبر أیضا أن الجنایة عمد و قضیته عدم التخییر بین القصاص و الفداء لکن النص و الإجماع المحکی و الفتوی علی ذلک و لعل الخطاء هنا کالعمد فائدة
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه فی کسر عظم من عضو خمس دیة ذلک العضو)
إجماعا کما فی (الغنیة) و بلا خلاف کما فی (المقتصر) و لا أعلمه إلا إجماعا و ذکر الشیخ فی (النافع) تعظیم لا لوجود مخالف کما فی (المهذب البارع) و لا خلاف فیه معروف و ذکر الشیخین فی (النافع) تعظیم لا لوجود کما فی (تعلیق النافع) و هو المشهور و الأکثر لم یتوقفوا فی حکمه إلا المحقق فی (النافع) کما فی (الروضة) و لم یتوقف فی حکمه المحقق فی (الشرائع) و لا الأکثر کما فی (المسالک) و فی (النکت) أن هاتین المسألتین یعنی مسألة الکسر و الرض ذکرهما الشیخان و تبعهما المتأخرون و لم یشیروا إلی المستند انتهی و به صرح فی (المقنعة) و (النهایة) و (المراسم) و (السرائر) و (الشرائع) و (التحریر) و (الإرشاد) و (التبصرة) و (اللمعة) و (الروض) و (الروضة) و هو المحکی عن (الإصباح) و (جامع الشرائع) و (التلخیص) و فی (المسالک) أن مستند ذلک (کتاب ظریف) و لیس فیه ذلک کما ستسمع و فی (الوسیلة) أن فی کسر کل من العضد و المنکب و المرفق و قصبة الساعد و أحد الزندین أو الکفین خمس دیة الید و فی کسر الأنملة الأولی من الإبهام ثلث دیة کسر الکف و فی الثانیة نصف دیة کسر الکف و فی کسر المفصل الثانی من الأصابع سوی الإبهام أحد عشر دینارا و ثلث و فی کسر الأول نصفه فقد خالف و (لعل) من نفی الخلاف لم یظفر به أو لم یحتفل به لشذوذه و (لیعلم) أنه صرح فی هذه الکتب المذکورة کلها أنه إن جبر علی غیر عثم و لا عیب فأربعة أخماس کسره و ما حکیناه من إجماع (الغنیة) و ما فی (النکت) و (المهذب) و (المقتصر) و (تعلیق النافع) و (المسالک) و (الروضة) محکی علی هذا أیضا لکن فی (الخلاف) ما یخالف ذلک قال إذا کسر یده فجبرت فإن انجبرت علی الاستقامة کان علیه خمس دیة الید و إن انجبرت علی عثم کان علیه ثلاثة أرباع دیة کسره و استدل علیه بالإجماع و الأخبار کما فی نسخة و فی أخری و إن انجبر علی عثم کان علیه أکثر و استدل علیه بالإجماع و الأخبار و فی (کتاب ظریف) علی نسخة (الکافی) أن فی کسر کل من المنکب و العضد و المرفق و الکف إذا جبرت علی غیر عثم و لا عیب خمس دیة الید و کذا الساعد إذا کسرت قصبتاها جمیعا فإن کسرت إحدی الزندین فخمسون دینارا و فی نسخة (الفقیه) و (التهذیب) أن فی الساعد إذا کسر فجبر علی غیر عثم و لا عیب ثلث دیة النفس ثلاثمائة و ثلاثة و ثلاثون دینارا و ثلث دینار فإن کسر إحدی القصبتین من الساعد فدیته خمس دیة الید مائة دینار و فی إحداهما أیضا فی الکسر
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 442
و فی موضحته ربع دیة کسره (1) و فی رضه ثلث دیة ذلک العضو فإن برأ علی غیر عیب فأربعة أخماس دیة رضه (2)
______________________________
لأحد الزندین خمسون دینارا و فی کلیهما مائة دینار و لا یخفی ما بین النسخ من الاختلاف و (کیف کان) فلا دلالة فی (کتاب ظریف) علی التفصیل کما قاله فی (المسالک) بل فیه دلالة علی خلافه و فی الکتاب أیضا أن فی کسر قصبة الإبهام التی فی الکف خمس دیة الإبهام إن جبرت من غیر عثم و لا عیب و فی کسر المفصل الأعلی منها ستة عشر دینارا و ثلثا دینار إن انجبرت کذلک و فی کسر المفصل الأسفل الذی یلی الکف من کل من الأصابع الأربع ستة عشر دینارا و ثلثا دینار و هو یزید علی خمس دیة الإصبع بدینار و ثلث یعنی علی المختار فی (کتاب ظریف) و فی کسر مثله من أصابع الرجل الأربع ستة عشر دینارا و ثلث و فی کسر المفصل الأعلی من کل أصابعها خمسة دنانیر و أربعة أخماس دینار و لم یقید الکسر فی الأصابع بالانجبار علی غیر عثم و عیب و فی الکف إذا کسرت فانجبرت علی غیر عثم و لا عیب فدیتها أربعون دینارا و قد تقدم له أن دیتها خمس دیة الید و فی الرکبة إذا کسرت فجبرت علی غیر عثم و لا عیب خمس دیة الرجلین مائتا دینار
(قوله) (و فی موضحته ربع دیة کسره)
إجماعا کما فی (الغنیة) و (الخلاف) فیما حکی عنه لأنی لم أجده فیما عندی من نسخة و لا خلاف فیه معروف کما فی (تعلیق النافع) و هو المشهور و الأکثر لم یتوقفوا فی حکمه کما فی (الروضة) و به صرح فی (المقنعة) و (النهایة) و (المراسم) و (السرائر) و (الشرائع) و (التحریر) و (الإرشاد) و (اللمعة) و (الروضة) و (الروض) و هو المحکی عن (الإصباح) و (جامع الشرائع) لما فیما عرضه یونس و ابن فضال علی أبی الحسن علیه السلام من قوله و کل عظم کسر معلوم دیته و دیة موضحته ربع دیة کسره و لما فی (کتاب ظریف) من جعله فی موضحة المنکب و العضد و المرفق و الساعد و الکف ربع دیة کسرها لکن فیه ما یخالف ذلک
(قوله) (و فی رضه ثلث دیة ذلک العضو فإن برأ علی غیر عیب فأربعة أخماس دیة رضه)
إجماعا فی الجمیع کما فی (الغنیة) و هو المشهور کما فی (المهذب البارع) و (الروضة) و ذکره الشیخان و تبعهما المتأخرون کما فی (نکت النهایة) و لا خلاف فیه معروف کما فی (تعلیق النافع) و بالجمیع صرح فی (المقنعة) و (النهایة) و (السرائر) و (الشرائع) و (التحریر) و (الإرشاد) و (اللمعة) و (الروضة) و (الروض) و حکی عن (الإصباح) و (الجامع) و اقتصر علی الأقل فی (المراسم) قال و فی رضه ثلث دیة عضوه و قال فی (الروضة) إن الحکم بأن فی رض العضو ثلث دیته مشهور مروی و فی (الوسیلة) فإن رض أحد خمسة أعضاء المنکب و العضد و المرفق و الرسغ و الکتف و انجبر علی عثم ففیه ثلث دیة الید فإن انجبر علی غیر عثم ففیه مائة دینار و قیل مائة و ثلاثون دینارا و ثلث قلت الأصل فی الحکمین الإجماع المنقول المعتضد بما عرفت فکاد یکون معلوما و فی (کتاب ظریف) فی رض کل من المنکب و المرفق و الورک و الرکبة إذا انجبر علی عثم ثلث دیة النفس قیل کأنهم حملوا ذلک علی رض المنکبین و المرفقین و الورکین و الرکبتین أی فیکون دلیلا فتأمّل و فی (کتاب ظریف) أن فی رض الرسغ إذا انجبر علی غیر عثم و لا عیب ثلث دیة الید مائة و ستة و ستون دینارا و ثلثا دینار
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 443
و فی فکه عن العضو بحیث یتعطل العضو ثلثا دیة العضو فإن صلح علی غیر عیب فأربعة أخماس دیة فکه (1)

(أما الضلع) فإذا کسر کل ضلع تخالط القلب کان فیه خمسة و عشرون دینارا و ما یلی العضدین لکل ضلع إذا کسرت عشرة دنانیر (2)

(المطلب العاشر الذکر)
______________________________
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و فی فکه عن العضو بحیث یتعطل العضو ثلثا دیة العضو فإن صلح علی غیر عیب فأربعة أخماس دیة فکه)
هذا هو المشهور و الأکثر لم یتوقفوا فی حکمه إلا المحقق فی (النافع) کما فی (الروضة) و حکی فی (المهذب البارع) الشهرة علی الحکم الأول و بالحکمین صرح فی (المقنعة) و (النهایة) و (المراسم) و (السرائر) و (الشرائع) و (التحریر) و (الإرشاد) و (التبصرة) و (اللمعة) و (الروضة) و (الروض) و کذا (مجمع البرهان) و قال فی (الوسیلة) فإذا فک کفا و تعطلت ففیها ثلثا دیة الید فإن صلحت و التأمت ففیها أربعة أخماس الفک و فی فک أنملة الإبهام عشرة دنانیر و ثلث و فی فک العضد أو المرفق أو المنکب ثلاثون دینارا فإن تعطل العضو بالفک ففیها ثلثا دیة الید فإن انجبر و التأم ففیه أربعة أخماس دیة الفک انتهی و فی (کتاب ظریف) ما یدل علی جملة من هذه الأحکام و یمکن أن یستدل للمشهور علی الأول بأنه داخل فی الشلل کما فی (المهذب البارع) و (مجمع البرهان) و (کشف اللثام) و بقوله فی (کتاب ظریف) فی ذکر الورک و دیة فکها ثلثا دیتها و نحوها کما فی (مجمع البرهان) لکن لیس فی کتاب ذکر ثلثی الدیة إلا فی الورک و علی الثانی بما یفهم من (کتاب ظریف) فی المجبور و المصلح علی غیر عیب من أن فیه أربعة أخماس الفک کما فی (مجمع البرهان) أیضا و یمکن الاستدلال علی الأمرین بدعوی عدم القائل بالفرق بینه و بین ما سبقه من الأحکام فکل من قال بما سبق قال به هناک کما فی (الریاض) و لعل الأصل فی ذلک الإجماع فتأمّل
(قوله) (أما الضلع فإذا کسر کل ضلع یخالط القلب منها کان فیه خمسة و عشرون دینارا و ما یلی العضدین لکل ضلع إذا کسرت عشرة دنانیر)
کما فی (الوسیلة) و (الشرائع) و (النافع) و و (التحریر) و (الإرشاد) و (التبصرة) و (اللمعة) و (التنقیح) و (المسالک) و (الروض) و (الروضة) و (مجمع البرهان) و (کشف اللثام) و (الریاض) و فی الأخیر أنه لم یجد فیه خلافا حتی من السرائر لکنه أطلق المقدار الأول أعنی الخمسة و العشرین فی مطلق الضلع و لم یفصل و المستند فی المسألة (کتاب ظریف) المروی بعدة طرق معتبرة کما مر لکنه فیه اختلاف کثیر و هو هنا مصرح بالتفصیل المذکور و فی (کشف اللثام) أنه روی نحوه عن مولانا الرضا علیه السلام و ظاهر العبارات کما فی (کشف اللثام) و (الریاض) و ظاهر الخبر کما فی الأخیر أیضا و (ملاذ الأخیار) أن الأضلاع قسمان قسم یخالط القلب ففیه المقدار الأول و قسم لا یخالطه و یلی العضدین و هو الأعلی منها ففیه المقدار الثانی و حکی عن (التحریر) التصریح بذلک و لم أجده فیما عندی من نسخة و الفاضل المقداد و الشهید الثانی فی (المسالک) و (الروضة) نزل العبارات علی أن لکل ضلع جانبین ففی جانبها الذی یخالط القلب خمسة و عشرون و فی الجانب الآخر المقدار الآخر و قد حکی ذلک عن الشهید فی (غایة المراد) و لم أجده فیما عندی من نسخة و قد رماه فی (الروض) بالبعد (المطلب العاشر الذکر) قد ذکر فیه أیضا الخصیین (بلا تاء کالألیین) و الألیین و فرج المرأة
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 444
و فیه الدیة (1) و تثبت فی الحشفة فما زاد (2) و إن استوصل (3) سواء الشاب و الشیخ و الصبی و الرضیع و الخصی و غیره (4) فإن قطع بعض الحشفة نسب المقطوع إلی الحشفة خاصة (5) فإن کان المقطوع نصفها فنصف الدیة و إن کان ثلثا فالثلث و علی هذا (6)
______________________________
و لحم العانة
(قوله) (و فیه الدیة)
إجماعا کما فی (الخلاف) و (الغنیة) و (کشف اللثام) و فی (المبسوط) نفی الخلاف فی ذلک و ظاهره نفیه بین المسلمین و استظهره أی الإجماع صاحب (الریاض) و قال إنه صرح به جماعة و بالحکم صرح فی (المقنعة) و سائر ما تأخر عنها و ظاهر (المقنع) الخلاف حیث قال و فی الذکر و أنثییه الدیة و (الحجة) علیه من الأخبار بعد الضابط فیما کان واحدا أو اثنین صحیحة برید عن أبی جعفر علیه السلام فی ذکر الغلام الدیة و خبر السکونی فی ذکر الصبی الدیة و صحیحة عبد اللّٰه بن سنان فی الذکر إذا قطع من موضع الحشفة الدیة و فی حسنة الحلبی إذا قطعت الحشفة و ما فوق الدیة و مثله حسنة زرارة و فی خبر سماعة فی الذکر إذا قطع الدیة کاملة و ما فی صحیحة العلاء فی ذکر الرجل الدیة تامة فلعل المراد إخراج نحو ذکر الخنثی إذا لم یعلم حالها أو علم کونها أنثی فإن فی ذکرها الحکومة و فی (المقنع) فی ذکر الخنثی و أنثییه الدیة و الوجه أنه إن علم أنه ذکر فدیتان و إن علم أنه امرأة أو استمر الاشتباه فالحکومة و تمام الکلام فی باب القصاص
(قوله) (و تثبت فی الحشفة فما زاد)
إجماعا کما فی (الغنیة) و قد سمعت ما فی حسنتی الحلبی و زرارة و به صرح فی (المبسوط) و (السرائر) و (الشرائع) و غیرها لکن فی الثانی ذکر ذکر الرجل و لیس قیدا قطعا
(قوله) (و إن استوصل)
کما فی (الشرائع) و (التحریر) و (اللمعة) و (الروضة) و (مجمع البرهان) و (کشف اللثام) و (المفاتیح) لما فیما عرضه یونس علی مولانا الرضا علیه السلام و الذکر إذا استوصل ألف دینار فلا مجال لاحتمال الدیة للحشفة و الحکومة لما فوق کما قطع الکف مع بعض الذراع بل لا فرق فی وجوب کمال الدیة بین قطع الکل و البعض إذا قطعت الحشفة بل نقول القضیب کالکف و الحشفة کالأصابع فتجب کمال الدیة بقطع الحشفة خاصة أو مع القضیب أو بعضه من غیر وجوب دیة أو حکومة لما زاد علی الحشفة و قد قطع بذلک الأکثر کما فی (کشف اللثام)
(قوله) (سواء الشاب و الشیخ و الصبی و الرضیع و الخصی و غیره)
کما صرح به جماعة کالشیخ و المحقق و أشار إلیه آخرون کما استوفیناه فی باب القصاص عملا بإطلاقات أخبار الباب و خصوص الخبرین المذکورین أولا أعنی صحیحة برید و روایة السکونی و قد سمعتهما و قید الخصی بما إذا لم یؤد خصاه إلی شلل ذکره أما إذا أدی إلی ذلک ففیه ثلث الدیة و علیه یحمل قول مولانا الباقر علیه السلام فی ذکر الخصی الحر و أنثییه ثلث الدیة و لم یوجب أبو حنیفة فی ذکر الخصی إلا الحکومة
(قوله) (فإن قطع بعض الحشفة نسب المقطوع إلی الحشفة خاصة)
کما فی (الشرائع) و (الإرشاد) و (التحریر) و (اللمعة) و (الروضة) و (مجمع البرهان) و هو قضیة کلام الباقین و لا ینسب إلی جمیع الذکر کما قاله بعض العامة
(قوله) (فإن کان المقطوع نصفها فنصف الدیة و إن کان ثلثا فالثلث و علی هذا)
أی و علی
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 445
هذا إذا لم یتخرم مجری البول فإن اختل المجری احتمل الجزء المقسط و الحکومة معا و احتمل أکثرهما کما قلنا فی اللسان و الکلام (1) فإن قطع الحشفة ثم قطع الباقی هو أو غیره ففی الحشفة الدیة کملا و فی الباقی حکومة (2) و لو قطع نصف الذکر طولا و لم یحصل فی النصف الباقی خلل فنصف الدیة (3) و فی ذکر العنین ثلث الدیة (4) و فیما قطع منه بحسابه (5)
______________________________
هذا القیاس و الوجه ظاهر
(قوله) (هذا إذا لم یتخرم مجری البول فإن اختل المجری احتمل الجزء المقسط و الحکومة معا و احتمل أکثرهما کما قلناه فی اللسان و الکلام)
لم یرجح أحد الاحتمالین و لا ولده و لا الشهید و لا کاشف اللثام و بالثانی أفتی فی (المبسوط) و (التحریر) و لم یذکر الأول و بالأول جزم المحقق الثانی (وجه الأول) أنهما جنایتان إحداهما لها مقدر و الأخری لا مقدر لها شرعا فلو کانت الأولی فقط أعنی ما إذا أذهب جزء من الحشفة من دون خرم کان علیه مقدر الذاهب بالمساحة من الدیة إذا نسب إلی أصل الحشفة و لو کانت الأولی فقط أعنی خرم المجری خاصة کان علیه الحکومة لعدم التقدیر الشرعی و الأصل عدم التداخل و (وجه الثانی) أنها جنایة واحدة أوجبت ذهاب العین و المنفعة فکان علیه أکثر الأمرین من المقدر و الحکومة لأنه المتیقن و الزائد ینفی بالأصل کما إذا قطع نصف لسانه فذهب ربع الحروف أو بالعکس علی ما اختاره المصنف هناک لا علی المختار و قد یشهد له صحیح أبی عبیدة إذ فیه لأنه ضربه ضربة واحدة فجنت الضربة جنایتین فألزمته أغلظ الجنایتین
(قوله) (فإن قطع الحشفة ثم قطع الباقی هو أو غیره ففی الحشفة الدیة کملا و الباقی حکومة)
قد صرح بالحکومة فیما إذا کان قاطع الباقی غیر قاطع الحشفة فی (المبسوط) و (الشرائع) و (التحریر) و (الإرشاد) و (اللمعة) و (الروضة) و (کشف اللثام) و الظاهر أنهم یقولون بذلک إذا کان القاطع هو أیضا کما لو قطع الأصابع ثم قطع الباقی هو أو غیره من الکف
(قوله) (و لو قطع نصف الذکر طولا و لم یحصل فی النصف الباقی خلل فنصف الدیة)
کما فی (التحریر) و هو مراد صاحب (الوسیلة) و إن لم یقیدا بما ذکر و إن حصل خلل فی الباقی کأن حدث شلل فخمسة أسداس الدیة و إن ذهب بذلک الجماع فالدیة کملا کما فی (التحریر) و لا فرق بین قطع نصف الذکر بتمامه أو نصف حشفته و إن قطع بعضه طولا مثل أن یشقه باثنین فعلیه ما یخصه من الدیة کما فی (المبسوط) و هو النصف مع زیادة قطعه کما فی (التحریر) و لا تغفل عن الفرق بینه و بین مسألة الکتاب لأن المفروض هناک أنه استوعبه بالشق
(قوله) (و فی ذکر العنین ثلث الدیة)
إجماعا و أخبارا کما فی (الخلاف) و هو المشهور کما فی (مجمع البرهان) و (کشف اللثام) و به صرح فی (النهایة) و (السرائر) و (الشرائع) و (النافع) و (الإرشاد) و (التحریر) و (اللمعة) و (الروضة) و (مجمع البرهان) و کأنهم أدخلوه فی الشلل و فی أخبار (الخلاف) مع الشهرة أکمل بلاغ و عن أبی علی و الصدوق أنه فیه الدیة لقول أمیر المؤمنین علیه السلام فی ذکر العنین الدیة و یجوز إرادة دیته و تمام الکلام فی باب القصاص
(قوله) (و فیما قطع منه بحسابه)
أی من المجموع لا من الحشفة و الفرق بینه و بین الصحیح
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 446
و کذا الذکر الأشل (1) و هو الذی یکون منبسطا أبدا فلا ینقبض فی الماء البارد أو یکون منقبضا فلا ینبسط فی الماء الحار (2) و لو ضرب ذکره فشل فثلثا الدیة (3) و فی الخصیتین الدیة (4) و فی کل واحدة النصف (5)
______________________________
إن الحشفة فی الصحیح هی الرکن الأعظم فی لذة الجماع و قد ورد أن الدیة فیها بخصوصها بخلافها فی العنین لاستواء الجمیع فی عدم المنفعة و عدم ورود الدیة فی حشفة مع کونه عضوا واحدا فنسب بعضه إلی مجموعه بناء علی الأصل کما صرح به جماعة
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و کذا الذکر الأشل)
أی فیه ثلث الدیة کما فی (المبسوط) و (التحریر) و لا فرق بین العارض و الخلقی و إن رتب الحکم فی (المبسوط) و (التحریر) علی العارض و المراد من به شلل من دون عنن لأن المشلول قد یلتذ صاحبه و یمنی بالمساحقة و یولد و الدیة فی بعض إن شل بحسابه إلی جمیع الذکر لا الحشفة خاصة و الوجه فیه ما ذکر فی ذکر العنین و یحتمل اعتباره بالنسبة إلی الحشفة خاصة لما ذکر من أنه یولد و یلتذ فتأمّل
(قوله) (و هو الذی یکون منبسطا أبدا فلا ینقبض فی الماء البارد أو یکون منقبضا أبدا فلا ینبسط فی الماء الحار)
عرفه فی (المبسوط) بأنه قد استرسل فلا ینشر و لا یقوم و لا ینقبض و لا ینبسط کالخرقة و هما بمعنی کما تقدم فی باب القصاص
(قوله) (و لو ضرب ذکره فشل فثلثا الدیة)
کما فی (المبسوط) و (الوسیلة) و (التحریر) و کذا الحال لو حدثت العنانة بجنایة جان
(قوله) (و فی الخصیین الدیة)
بلا خلاف کما فی (الخلاف) و (المسالک) و مراده فی الأول بین المسلمین و إجماعا کما فی موضع آخر من (الخلاف) و (التحریر) و (کشف اللثام) و کذا (الغنیة) و یدل علیه الأخبار کما ستسمعها و المخالف أبو علی فقال فیهما معا الدیة و فی الیسری وحدها الدیة لأن الولد منها و فی الیمنی نصفها کما ستسمع
(قوله) (و فی کل واحدة النصف)
کما هو المحکی عن ظاهر الحسن بن أبی عقیل و به صرح فی (المقنعة) و (النهایة) و (المبسوط) و (الکامل) و (الکافی) فیما حکی عنهما و (الغنیة) و (السرائر) و (الشرائع) و (النافع) و (التحریر) و (الإرشاد) و (التبصرة) و (اللمعة) و (المقتصر) و (الروضة) و (المسالک) و هو خیرة (المراسم) کما فی النسخة التی عندی و قد نقل عنها جماعة خلاف ذلک کما ستسمع و ظاهر (الغنیة) الإجماع علیه و فی (الشرائع) أن روایاته مشهورة و فی (المسالک) أن علیه الأکثر و منهم المفید و الشیخ فی (النهایة) و (المبسوط) و أتباعه و ابن إدریس و المصنف و المتأخرون و (یدل) علیه بعد أصالة البراءة من وجوب الزائد ظاهر صحیحة یونس و حسنة ابن فضال إن کان الحسن و موثقته إن کان علیه إن قلنا إنه بقی علی الفطحیة حیث إن فیهما و البیضتین ألف دینار و ظاهر حسنة الحلبی فی البیضتین الدیة فإنها جمیعها تدل علی التساوی بینهما و (یدل) علیه عموما صحیحة هشام بن سالم المتقدمة کل ما فی الإنسان اثنان ففیهما الدیة و فی إحداهما نصف الدیة و هی مسندة فی (الفقیه) و لیس محمد بن خالد فی طریقها و إن کانت مقطوعة فی (التهذیب) و فی طریقها محمد بن خالد و خصوصا ما فی (کتاب ظریف) من قوله و فی خصیة الرجل خمسمائة دینار فقد تکثرث الأدلة و صح ما فی (الشرائع) من قوله و عمومات الروایات بلفظ الجمع و (غایة المراد)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 447
و روی فی الیسری الثلثان و فی الیمنی الثلث لأن الولد یخلق من الیسری (1)
______________________________
من قوله أحادیث التنصیف نعم ما فی (المسالک) غیر صحیح حیث قال إن خبر ابن سنان الآتی خاص فیکون مقدما علی ذلک العام مع اشتراکهما فی الحسن و ما صح فی ذاک مقطوع لأن الصحیح هنا مسند فی (الفقیه) کما عرفت و أن الحسن العام هی حسنة عبد اللّٰه بن سنان الذی قال إنها خاصة فلا دلیل للمشهور إلا المقطوع بزعمه فلم یتجه قوله بعد ذلک و قد یترجح الأول بکثرة روایاته و کان فی کلامه نظر من وجوه
(قوله) (و روی فی الیسری الثلثان و فی الیمنی الثلث لأن الولد یخلق من الیسری)
هذا رواه عبد اللّٰه بن سنان عن الصادق علیه السلام و رفعه أبو یحیی الواسطی عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام أیضا و اقتصر علی روایته فی (الفقیه) و (المقنع) و حکیت هذه الروایة فی (المقنعة) و (النهایة) و (المبسوط) و (الغنیة) و (السرائر) و (الشرائع) و غیرها و قد عمل بها الصدوق فی (الهدایة) و الشیخ فی (الخلاف) و سلار فیما حکاه جماعة عنه و هو خلاف ما وجدناه و القاضی فی (المهذب) و صاحب (الفاخر) و ابن سعید فیما حکاه عنهم و ابن حمزة فی (الوسیلة) و المصنف فی (المختلف) و احتج علیه فی (الخلاف) بإجماع الفرقة و أخباره و فی (المختلف) بعد الخبرین بتفاوتهما فی المنفعة فیتفاوتان فی الدیة قلت هذا هو المستفاد من الخبرین لأنهما معللان بأنهما متفاوتان فی المنفعة و أن ذلک موجب للتفاوت فی الدیة ففی الصحیحة رجل ذهبت إحدی بیضتیه قال إن کانت الیسری ففیها ثلثا الدیة قلت و لم أ لیس قلت ما کان فی الجسد منه اثنان ففیه نصف الدیة قال لأن الولد من البیضة الیسری و نحوه ما فی المرسلة فلم یکن ذلک أی ما فی (المختلف) دلیلا آخر غیر الروایتین و لا یرد علیه ما أورده الشهید فی (غایة المراد) من قوله فی المقدمتین منع و سند منع الثانیة انتقاضها بالید القویة الباطشة و الضعیفة بغیر نقص و العین کذلک لأن الفارق النص و لیس دلیله إلا ما فی النص مع عدم جودة التعبیر إذ ینبغی أن یجعل منعا و نقضا و لم یذکر منع الأولی و لعله یرید منع التفاوت فی المنفعة و هو أیضا رد للنص و قد تبعه علی ذلک الشهید الثانی فی (الروضة) و کذا (المسالک) و لا یلتفت إلی ما ذکراه من أن بعض الأطباء أنکر انحصار التولد فی الخصیة الیسری و أن الجاحظ نسبه فی حیاة الحیوان إلی العامة و (کیف کان) فقد یقال إن الترجیح لهذا القول لمکان إجماع (الخلاف) و أخباره إن أراد غیر هذین الخبرین علی أنهما خاصان معللان فیقدمان علی العام الغیر المعلل و إن کثر و خبر (کتاب ظریف) مطلق و خبر عبد اللّٰه حسن بإبراهیم فهو صحیح أو حسن فیقوی علی مقاومة صحیح هشام و هما فی شهرة الروایة سواء إلا أن تقول إن الصحیح تزید بشهرة العمل فکانت أولی بالتقدم و قد قال المفید فی (المقنعة) إنه لم یتحقق کون الولد من الیسری بروایة صحت عنده فتکون روایة عبد اللّٰه غیر صحیحة و لا ثابته عنده مضافا إلی ما فی (السرائر) من أنه لا دلیل یعضدها و أعظم من ذلک إعراضهم عنها مع اشتهارها عندهم و نقلهم لها فی کتب الفروع فقد ضعف عن تخصیص تلک الأخبار و قطع أصل البراءة مع اشتهار مضمونها فی غیرهما مما هو اثنان فی البدن و یمکن الجمع بین ما قاله الجاحظ و بعض الأطباء و بین ما تضمنته الحسنة بأن الأکثر الغالب ذلک کما هو الأکثر فی علل الشرع و حکمة أحکامه و عن الرابع للراوندی التنصیف فی الشیخ الیائس من الجماع و التثلیث
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 448
و لا فرق بین أن یکون الذکر سلیما أو مقطوعا (1) و فی أدرة الخصیتین أربعمائة دینار فإن فحج فلم یقدر علی المشی فثمانمائة دینار (2) و فی شفری المرأة الدیة (3)
______________________________
فی الشاب و عن أبی علی أن فیهما الدیة و فی الیسری أیضا الدیة لأن الولد منها و فی الیمنی نصفها کما تقدم
(قوله) (و لا فرق بین أن یکون الذکر سلیما أو مقطوعا)
لإطلاق النصوص و الفتاوی و کذلک بین الأشل و غیره و لا بین العنین و غیره لما ذکر
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و فی أدرة الخصیتین أربعمائة دینار فإن فحج فلم یقدر علی المشی فثمان مائة دینار)
کما فی (النهایة) و (الوسیلة) و (السرائر) و (الشرائع) و (النافع) و (التحریر) و (الإرشاد) و (التبصرة) و (اللمعة) و (التنقیح) و (المسالک) و (الروض) و (الروضة) و (مجمع البرهان) و (کشف اللثام) و (الریاض) و قد حکیت علیه الشهرة فی (الشرائع) و (التنقیح) و (المسالک) و (الروضة) و قال فی (کشف اللثام) إن الأول قطع به الأصحاب و الثانی قطع به أکثرهم و قد عرفت أن کل من ذکر الأول ذکر الثانی و من ترک ترک فلا وجه للتفرقة و الأصل فی ذلک (کتاب ظریف) قال فإن أصیب رجل فأدر خصیتاه کلتاهما فدیته أربعمائة دینار فإن فحج فلم یقدر علی المشی إلا مشیا لا ینفعه فدیته أربعة أخماس دیة النفس ثمانمائة دینار و فی نسخة (التهذیب) فأدر خصیاه کلتاهما و فیه أیضا و أفتی فی الوجیئة إذا کانت فی العانة فخرق السفاق صارت أدرة فی إحدی الخصیتین فدیتها مائتا دینار خمس الدیة و قد رماه جماعة بالضعف و قالوا لکن الشهرة تؤیده و قد عرفت أنه غیر ضعیف لکنه فیه اختلاف کثیر و (فی حکم) ما إذا لم یقدر علی المشی ما إذا مشی مشیا لا ینتفع به کما هو صریح (کتاب ظریف) و (النهایة) و (السرائر) و (التحریر) و (الروضة) هذا و فی الخبر رجل تزوج امرأة فلما أراد مواقعتها رفسته برجلها ففقأت بیضته فصار آدر فکان بعد ذلک ینکح و لا یولد له فسألت أبا عبد اللّٰه علیه السلام عن ذلک و عن رجل أصاب صرة رجل ففقأها فقال علیه السلام فی کل فتق ثلث الدیة و لعله لا ینافی الحکم الأول لأنه یحمل علی ما إذا لم یبلغ الفتق الأدرة فیکون فی الفتق ثلث الدیة فإن استلزم الأدرة لزم خمساها علی أنه قاصر السند لا عامل به فی (الوافی) ضبط خبره بالضاد المعجمة و الأدرة بضم الهمزة فسکون الدال ففتح الراء المهملتین و هی الانتفاخ و القحج بفتح الفاء فالحاء المهملة فالجیم ما إذا تباعدت رجلاه أعقابا مع تقارب صدور قدمیه أو تباعد فخذاه عن أواسط ساقیه
(قوله) (و فی شفری المرأة الدیة)
کما صرح به فی (المبسوط) و (الوسیلة) و (السرائر) و (الشرائع) و سائر ما تأخر من دون خلاف و لا حکایة له بل فی (الریاض) تارة نفی الخلاف و أخری دعوی الوفاق و دلیله بعد الضابط المعروف خبر عبد الرحمن بن سیابة عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام قال إن فی کتاب علی علیه السلام لو أن رجلا قطع فرج امرأة لأغرمته لها دیتها فإن لم یؤد إلیها الدیة قطعت لها فرجه إن طلبت ذلک و قد ردوه فی کتاب القصاص باعتبار الحکم الثانی و رمی بعضهم سنده بالجهالة و لیس فیه من یتأمّل فیه سوی عبد الرحمن و قد بینا حاله هناک قیل و فی الصحیح عن رجل قطع فرج امرأته أغرمه لها نصف الدیة فیحمل هذا علی قطع إحداهما و الأول علی قطعهما و قد یحمل علی نصف دیة الرجل
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 449
و هما عبارة عن اللحم المحیط بالفرج إحاطة الشفتین بالفم (1) و فی کل واحد نصف دیتها سواء کانت صغیرة أو کبیرة بکرا أو ثیبا قرناء أو رتقاء أو سلیمة منهما (2) و فی لحم العانة حکومة و هو الرکب (3) و کذا لو قطع موضع عانة الرجل (4) سواء قطعها منفردة أو منضمة إلی الفرج و فی إفضاء المرأة دیتها (5)
______________________________
(قوله) (و هما عبارة عن اللحم المحیط بالفرج إحاطة الشفتین بالفم)
کما فی (المبسوط) و (الشرائع) و (التحریر) و (الإرشاد) و (المسالک) و (الروض) و (الروضة) و (مجمع البرهان) و الکتاب فیما سلف و (مجمع البحرین) و رجح فی (السرائر) أن الشفرین حاشیة الأسکتین و قال إن الأسکتین هما اللحم المحیط بشق الفرج فالإسکتان کالأجفان و الشفران کشفری العینین و هو الموافق لما عندنا من کتب اللغة و (المصباح المنیر) فإنه موافق (للمبسوط) و فی (المبسوط) بعد أن ذکر ما حکیناه عنه أولا و أنهما واحد نسب الفرق المذکور بینهما إلی أهل اللغة و فی (کشف اللثام) أنه المعروف عند اللغویین قال و الدیة إنما تجب فی الأسکتین لا فی جوفیهما قلت فی (الوسیلة) أن فی قطع إسکتیها أو شفریها نصف دیة نفسها و فی (السرائر) عبر أولا بفرج المرأة و قال فیه الدیة ثم فرق کما عرفت بین الأسکتین و الشفرین و قال إذا قطع ذلک منها ففیه الدیة و فی (الحواشی) المنسوبة إلی الشهیدان النزاع لفظی و هو علی ظاهره عجیب و (أنت خبیر) بأن دلیل المسألة القاعدة و الخبران أما القاعدة فلا نسلم شمول عموم ما دل علیها للشفرین بالمعنی الذی ذکره أهل اللغة و لا أقل من التأمّل و الأصل یقتضی بالحکومة أو الدیة بنسبة المساحة إلی ما تجب فیه الدیة من الأسکت أو الشفر بالمعنی الأول و أما الخبران فلیس فیهما لفظ الشفرین و إنما فیهما قطع الفرج و المتبادر منه الشفر بالمعنی المعروف عند الفقهاء و لا حاجة بنا إلی تحقیق معنی الشفر لعدم وجوده فی النص
(قوله) (سواء کانت صغیرة أو کبیرة بکرا أو ثیبا قرناء أو رتقاء أو سلیمة منهما)
و لا فرق أیضا بین المختونة و غیرها و المفضاة و غیرهما کما تقدم له فی باب القصاص لأن الشفرین لا تتفاوتان بالتفاوت فی شی‌ء من هذه لأن البکارة و الرتق و الإفضاء و أضدادها إنما تتعلق بالباطن و الخفض إنما یکون فوق الفرج فی الهنة الشبیهة بعرف الدیک نعم إن کان بهما شلل أی استحشاف ففیهما ثلث الدیة کما أنهما إن شلا بالجنایة کان فیهما ثلث الدیة کما فی (المبسوط)
(قوله) (و فی لحم العانة حکومة و هو الرکب)
بالفتح محرکا کما فی (المبسوط) و (الوسیلة) و (التحریر) و (اللمعة) و (الروض) و (الروضة) لعدم التقدیر سواء قطعه منفردا أو منضما إلی الفرج منها لعدم الدلیل علی التبعیة
(قوله) (و کذا عانة الرجل)
أی فیها حکومة إذا قطعها کما فی (المبسوط) و (الروض) لما ذکر من عدم التقدیر علی ما ذکر من التفصیل
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و فی إفضاء المرأة دیتها)
إجماعا إذا کانت حرة کما فی (الغنیة) و ینبغی تقیید هذا الإجماع و عبارة (السرائر) بما إذا کان قبل البلوغ و ستعرف فائدة التقیید فیه بالحرة و فی (کشف اللثام) علیه الفتوی و فی (التنقیح) لا خلاف فی لزوم الدیة و المهر للزوج لو فعل ذلک قبل البلوغ و فی (المسالک) أنه المشهور بین الأصحاب (قلت) و بذلک صرح فی (النهایة) و أکثر
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 450
و یسقط فی طرف الزوج إن وطئ (1) بعد البلوغ و لو کان قبله ضمن الدیة و المهر (2)
______________________________
ما تأخر عنها کما ستسمع و مرادهم ما إذا لم یندمل الإفضاء صحیحا و (الدلیل) علی ذلک بعد الإجماع صحیحة سلیمان بن خالد عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام قال سألته عن رجل وقع بجاریة فأفضاها و کانت إذا نزلت بتلک المنزلة لم تلد قال الدیة کاملة و هو محمول علی ما إذا کان قبل البلوغ و المفضی الزوج لحسنة برید العجلی علی الصحیح فی الحارث بن مؤمن الطاق لوجود أمارات کثیرة و دلائل علی مدحه منها تقیید الصحیح له (به خ) هنا عن أبی جعفر علیه السلام فی الرجل افتض جاریته یعنی امرأته فأفضاها قال علیه الدیة إن کان دخل بها قبل أن تبلغ تسع سنین قال فإن أمسکها و لم یطلقها فلا شی‌ء علیه و إن کان دخل بها و لها تسع سنین فلا شی‌ء علیه إن شاء أمسک و إن شاء طلق و المراد بقوله علیه السلام لا شی‌ء علیه أولا غیر الدیة و النفقة عن ذنب و مؤاخذة إذا کان جاهلا و إلا فعلی عمومه لم یقل به أحد کما صرح به المجلسی فی (ملاذ الأخیار) و بقوله علیه السلام لا شی‌ء علیه ثانیا نفی الدیة لصحیحة الحلبی عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام عن رجل تزوج جاریة فوقع بها فأفضاها علیه الإجراء علیها ما دامت حیة فهذا قید قوله علیه السلام لا شی‌ء الأول و یقید هذا بما قبل البلوغ و (أما ما فی خبر السکونی) أن رجلا أفضی امرأة فقومها قیمة الأمة الصحیحة و قیمتها مفضاة ثم نظر ما بین ذلک فجعل من دیتها و أجبر الزوج علی إمساکها حیث تضمن الأرش فقد حمله فی (الإستبصار) علی التقیة علی أنه قاصر عن مقاومة تلک من وجوه و قد یحمل علی ما إذا لم یبلغ الإفضاء المصطلح علیه و أما حمله علی ما إذا کانت أمة لما رواه الصدوق من کتاب (نوادر) (الحکمة) أن الصادق علیه السلام قال فی رجل افتضت امرأته جاریة سیدها فقضی أن تقوم قیمة و هی صحیحة و قیمة و هی مفضاة فغرمها ما بین الصحة و العیب و أجبرها علی إمساکها لأنها لا تصلح للرجال فبعید عن مذاق الخبر و لعله لهذا الخبر خص الحکم بالحرة فی (الغنیة) و کذا غیرها لمکان ذکر الدیة فی الأخبار و کلام الأصحاب و لم یوجب علیه أبو حنیفة دیة أصلا
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و تسقط فی طرف الزوج إن وطئ بعد البلوغ)
کما فی (النهایة) و (الشرائع) و (النافع) و (التحریر) و (الإرشاد) و (التبصرة) و (اللمعة) و (المهذب البارع) و (التنقیح) و (المسالک) و (الروض) و (الروضة) و (المفاتیح) و (کشف اللثام) و (الریاض) و ظاهر (المبسوط) الإجماع علیه و فی (المهذب البارع) أطبق الأصحاب و الروایات علی أن لا شی‌ء فیه و فی (الخلاف) إذا وطئ زوجته فأفضاها غیر واجب علی زوجها بإجماع الفرقة و أخبارهم و ینبغی تقییده بما إذا وطئ بعد البلوغ و فی (المختلف) لو قیل یجب علیه الضمان مع التفریط کان وجها و به جزم فی (التنقیح) و (الروضة) و استحسنه أبو العباس و استجوده کاشف اللثام و مثل فی (الروضة) التفریط بالضعیفة التی یغلب الظن بإفضائها و فی (التنقیح) بما إذا عنف علی غیر مجری العادة و یأتی للمصنف أن الأقرب ثبوت الدیة فی النحیفة و الأصل یدفعه مع تحقق المقتضی للنکاح و انتفاء المانع و الرافع له مع إطلاق النص و الفتاوی و الإجماعات فتأمّل لأن التفصیل أشبه بالضوابط و أکثر فی النظائر و الأصل فی المسألة ما سمعته فی خبر برید من التصریح بذلک
(قوله) (و لو کان قبله ضمن الدیة و المهر)
بلا خلاف کما فی (التنقیح) و هو کذلک
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 451
و وجب علیه نفقتها إلی أن یموت أحدهما (1) و حرمت علیه أبدا (2) و هل ینفسخ نکاحها أم یتوقف تزویجها بغیره علی طلاقه الأقرب الثانی (3) و مع تزویجها بغیره هل تسقط نفقتها عن الأول إشکال (4) و هل تلحق النحیفة التی یغلب علی الظن الإفضاء بوطئها بالصغیر الأقرب المنع (5) إلا الدیة فإن الأقرب ثبوتها (6)
______________________________
(قوله) (و وجب علیه نفقتها إلی أن یموت أحدهما)
کما طفحت عباراتهم فی البابین من دون نقل خلاف و ظاهر (المبسوط) الإجماع علیه لقوله علیه السلام فی صحیحة الحلبی علیه الإجراء علیها ما دامت حیة و لعله یعطی وجوبها فی ماله لو مات فتأمّل
(قوله) (و حرمت علیه أبدا)
إجماعا کما فی (الإیضاح) و قوله فی المرسل المجبور متنا و سندا بالاشتهار إذا خطب الرجل المرأة فدخل بها قبل تسع سنین فرق بینهما و لم تحل له أبدا و لم ینقل الخلاف إلا عن صاحب (النزهة)
(قوله) (و هل ینفسخ نکاحها أم یتوقف تزویجها بغیره علی طلاقه الأقرب الثانی)
کما هو خیرة (السرائر) و (الشرائع) و (الجامع) فیما حکی و (الإرشاد) و (الإیضاح) و (الروضة) و غیرها للأصل و عدم لزوم البینونة بالحرمة لما سمعته فی خبر برید و مثله صحیحة حمران فإن أمسکها و لم یطلقها حتی تموت فلا شی‌ء علیه و لم یعرف القول بخروجها من حباله إلا من ابن حمزة و ظاهر الشیخ و لعله لقوله فی المرسل فرق بینهما و الظاهر أنه عبارة عن الطلاق خوفا من الوقوع فی الحرام فیکون إرشادا
(قوله) (و مع تزویجها بغیره فهل تسقط نفقتها عن الأول إشکال)
و نحوه ما فی (الإیضاح) و (الروضة) من عدم الترجیح و فی (حواشی) الشهید و المحکی عن المحقق الثانی السقوط اقتصارا فیما خالف الأصل علی الفرد المتبادر من النص و أن الموجب للنفقة عدم صلاحیتها للأزواج و احتباسها علیه و قد یمنع انحصار الفرض فی ذلک و وجه العدم إطلاق النص و الفتوی مؤیدا بالاستصحاب
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و هل تلحق النحیفة التی تغلب علی الظن الإفضاء بوطئها بالصغیرة الأقرب المنع)
کما فی (الإیضاح) و (الحواشی) و (کشف اللثام) و هو المحکی عن المحقق الثانی للأصل و عدم النص و بطلان القیاس و أن المقتضی للحکم أعنی النکاح و هو الزوجیة حاصل و المانع إفضاء الصغیرة لا مطلق الإفضاء و وجه غیر الأقرب الاشتراک فی الإفضاء و خصوصا وجوب النفقة علیه إلی أن یموت أحدهما ما لم یطلق أو تتزوج لاحتباسها علیه
(قوله) (إلا الدیة فإن الأقرب ثبوتها)
لأنها جنایة علیها صدرت عنه فلا تهدر و فی (الإیضاح) و (الحواشی) فیه نظر لأنه سبب مباح فلا تستعقب ضمانا و فی (کشف اللثام) یمکن المناقشة فی الإباحة و لو ضمن هنا ضمن مطلقا و لو لا صحیح حمران لم یبعد لأن الجنایات مضمونة مطلقا و لا تغفل عما سلف عن (المختلف) هذا و هل یفرق فی وجوب النفقة و التحریم المؤبد بین المتمتع بها و الدائمة قولان أحدهما عدم الفرق و علیه جماعة کما تقدم فی باب النکاح و هو ظاهر إطلاقهم فی المقام و ذهب ابن إدریس إلی سقوط النفقة فیما عدا الدائمة و العمدة فی إثبات هذه الأحکام إما الإجماع أو الخبر فی الموضع الذی عملوا به لمکان المخالفة للأصل فیقتصر فیما لم یتحقق فیه أحدهما علی الأصل و
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 452
و لو کان الواطئ أجنبیا فإن أکرهها فعلیه مهر المثل و الدیة (1) و إن طاوعته فالدیة خاصة (2) و لو کانت المکرهة بکرا ففی وجوب أرش البکارة مع المهر نظر أقربه ذلک (3) و یجب ذلک کله فی ماله (4) لأنه عمد محض أو عمد خطاء
______________________________
ینقدح من هذا اختصاص الحکم بالزوجة دون الأجنبیة لعدم شمول النص لها و علی تقدیر تسلیم الأولویة نقول إنها لا تجری فی الأجنبیة لزیادة إثمه و قبح فعله فلا تقوم هذه الأحکام بقبح فعله لکن التحریم أحوط فی الجمیع و لعل وجوب الإنفاق کذلک و لا أثر للعقد فی العدم إما تنقیحا للمناط أو مبالغة فی الاحتیاط و علی کل حال فالمسألة غیر خالیة من الإشکال
(قوله) (و لو کان الواطئ أجنبیا فإن أکرهها فعلیه مهر المثل و الدیة)
خلافا (للمبسوط) قال مذهبنا لا یجب المهر لأنه زنا و وفاقا (للخلاف) و (الشرائع) و (التحریر) و (المهذب البارع) و (کشف اللثام) لعدم التداخل و فی (الخلاف) أن علیه إجماع الفرقة و أخبارهم
(قوله) (و إن طاوعته فالدیة خاصة)
کما فی (الشرائع) و (التحریر) إلا أن تکون أمة لغیره علی قول
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و لو کانت المکرهة بکرا ففی وجوب أرش البکارة مع المهر نظر أقربه ذلک)
کما فی (الشرائع) و (التحریر) و (الإیضاح) و (حواشی) الشهید و (المهذب البارع) و (حواشی) الکرکی علی الظاهر و فی (المبسوط) و (السرائر) أنه مذهبنا غیر أنه فی (السرائر) لم یذکر الإکراه و لا کون الواطئ أجنبیا و قد ذکر هنا فی (المبسوط) أن علیه المهر و کذا الحال فیما إذا کان الوطء لشبهة کما فی (المهذب البارع) و (کشف اللثام) و الأصل فی ذلک تعدد الأسباب و أصل عدم التداخل و وجه دخول الأرش فی مهر مثلها اعتبار البکارة فی مهر مثلها و أصل البراءة و قول الصادق علیه السلام لعبد اللّٰه بن سنان شعر المرأة و عذرتها شریکان فی الجمال فإذا ذهب بأحدهما وجب لها المهر کاملا و هو خیرة (التحریر) و (الدروس) فی باب الغصب و أنت خبیر بأن الوطء استیفاء لمنفعة البضع و إزالة البکارة جنایة فلا یدخل حکم إحداهما فی الأخری و لو لحظنا فی مهر المثل کونها بکرا فإنما ذلک لکون وطئ البکر خلاف وطئ الثیب ففی الحقیقة ذلک ملحوظ باعتبار الوطء لا باعتبار الجنایة فسقط الدلیل الأول و أصل البراءة لا یتمسک به بعد وجود السبب الشرعی و الخبر غیر واضح الدلالة علی المطلوب فیجب فی البکارة شی‌ء زائد أما الأرش کما هو مختار من عرفت هنا و جماعة فی الأبواب الأخر أو العشر کما علیه بعضهم فی باب الغصب و غیره و قد یظهر من کلامهم فی المقام أن المطاوعة لا أرش لها کما لا مهر لها و إن کانت أمة مکرهة کان علیه أرش البکارة و قدر فی بعض الأخبار بعشر قیمتها فیمن اشتری جاریة و أراد ردها
(قوله) (و یجب ذلک کله فی ماله)
کما فی (المبسوط) و (الشرائع) و (التحریر) و غیرها أما المهر و الأرش فالوجه فیهما ظاهر و أما الدیة فلأنه عمد محض أو عمد الخطإ کما فی (المبسوط) قال و إنما یکون عمدا محضا إذا کانت صغیرة و بدنه کبیر و یعلم أن مثلها لا یطیق ذلک قال و عمد الخطاء أن تکون کبیرة قد یفضی مثلها و قد لا یفضی قال و أحال بعضهم أن یتصور فی الإفضاء خطاء محض و حکی عن بعض المتأخرین أنه قد یتصور و استجوده و هو ما إذا کان له زوجة قد وطئها و یعلم أن وطأها لا یفضیها بعد هذا فأصاب علی فراشه امرأة فأفضاها و هو یعتقد أنها زوجته فإنه خطاء محض
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 453
و اختلف فی تفسیر الإفضاء قیل أن یزیل الحاجز بین القبل و الدبر و قیل بین مخرج البول و الحیض و هو أقرب لأن الحاجز بین القبل و الدبر عصب قوی یتعذر إزالته بالاستمتاع و الحاجز بین مدخل الذکر و مخرج البول دقیق فإذا تحامل علیها ربما انقطعت تلک الجلدة و مع هذا فالأقرب عندی وجوب الدیة لکل منهما (1) و هل یتعلق أحکام الإفضاء لو فعله بغیر الوطء الأقرب لا (2) إلا الدیة فإنها یجب لو فعله بسکین و شبهها (3)
______________________________
قلت و مثله العکس فیتم فی الزوجة و غیرها
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و اختلف فی تفسیر الإفضاء قیل أن یزیل الحاجز بین القبل و الدبر و قیل بین مخرج البول و الحیض و هو أقرب لأن الحاجز بین القبل و الدبر عصب قوی تتعذر إزالته بالاستمتاع و الحاجز بین مدخل الذکر و مخرج البول رقیق فإذا تحامل علیها ربما انقطعت تلک الجلدة و مع هذا فالأقرب عندی وجوب الدیة لکل منهما)
القول الأول نسبه فی (المبسوط) إلی کثیر من أهل العلم و فی (کشف الرموز) إلی أهل (اللغة) و هو خیرة (النافع) و (الجامع) علی ما حکی عنه و فی (المبسوط) أنه غلط و فی (السرائر) أنه غلط عظیم و القول الثانی خیرة (المبسوط) و (السرائر) و غیرهما و بذلک فسره الفیومی و نسب الأول إلی القیل و قد نسبه فی (کشف الرموز) إلی الفقهاء و فی (المهذب البارع) و نکاح (جامع المقاصد) أنه المشهور بین العلماء و قد استدلوا علیه بما ذکره المصنف و استدل علیه فی (المبسوط) أیضا بأن الفقهاء فرعوا علی الإفضاء إذا کان البول مستمسکا و غیر مستمسک و إنما یصح هذا التفریع علی رفع الحاجز بین مخرج البول و مدخل الذکر و قد قرب المصنف هنا و فی (التحریر) و ولده فی (الإیضاح) و المقداد و الشهید الثانی وجوب الدیة بکل منهما لصدق الاسم علیهما حقیقة و إن بعد وقوع الأول (قلت) فیعود النزاع بلا طائل و یحتمل اختصاص الحکم بالثانی للأصل و تبادره من اللفظ لکونه المشهور المعروف فتکون علی الأول الحکومة إلا أن تدعی الأولویة العرفیة أو تستند إلی ما خبر (النوادر) من التعلیل بالتعطیل و عدم الصلاحیة للرجال و لو رجحنا التفسیر الأول إشکال إلحاق الإفضاء به بالتفسیر الثانی لعدم الدلیل إلا أن تستند إلی التعلیل إذ معناه أنه أذهب منفعة الوطء التی هی من أهم المنافع التی تجب بفواتها الدیة و هو مشترک بین التفسیرین و هذا جید بالنسبة إلی الحکم بوجوب الدیة
(قوله) (و هل تتعلق أحکام الإفضاء لو فعله بغیر الوطء الأقرب لا)
کما فی (الإیضاح) و حکی عن الکرکی للأصل و عدم دخوله فی النصوص لأنها إنما وردت بالوطء فتعدیته إلی غیره بغیر دلیل قیاس و أن سبب التحلیل هو النکاح الصحیح و قد وجد و الأصل فیه البقاء و المانع الذی نص علیه الشارع و هو الإفضاء بالوطء منتف و کذلک الإنفاق فإنه مستند إلی الإفضاء بالوطء نعم ینفق للزوجیة و یحتمل ثبوت الأحکام الباقیة غیر الدیة أیضا لأن السبب فی ثبوتها الإفضاء و لا اعتبار باختلاف الآلات و قد سمعت آنفا خبر (نوادر الحکمة) الوارد فی رجل أفضت امرأته جاریته حیث ألزمها بالأرش و أجبرها علی إمساکها و المراد بأحکام الإفضاء الحرمة و وجوب الإنفاق و انفساخ النکاح إن قلنا به هناک
(قوله) (إلا الدیة فإنها تجب لو فعل بسکین و شبهها)
لأنها جنایة محرمة و لا تختلف فیها الآلات و کذا یجب أرش البکارة قطعا کما فی (کشف اللثام) کما وجب بالوطء لاستناده إلی إزالة
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 454
و لو أزال الحاجزین بالوطء تعلقت الأحکام و وجبت دیتان (1) و إن کان بغیر الوطء فدیتان (2) و لو اندمل و صلح ففی زوال التحریم نظر (3) و هل تسقط الدیة إلی الحکومة إشکال (4) و لو أفضاها فلم تملک بولها فدیتان (5) و فی الألیین الدیة و فی کل واحدة النصف (6) و هی اللحم الناتی بین الظهر و الفخذین (7)
______________________________
البکارة و لیس مستندا إلی الوطء و لا إلی الإفضاء نعم المهر من أحکام الوطء فلا یجب بالإفضاء و یأتی فیمن افتض بکرا بإصبعه ما یخالف هذا
(قوله) (و لو أزال الحاجزین بالوطء تعلقت الأحکام و وجب دیتان)
أما الأول فواضح و أما الثانی لأنه فعل إفضاءین فی کل منهما الدیة لو انفرد و الأصل عدم التداخل و علی احتمال اختصاص الحکم بالإفضاء بالمعنی المشهور تجب دیة و حکومة
(قوله) (و إن کان بغیر الوطء فدیتان)
أی إن کان زوالهما بغیر الوطء وجبت علیه دیتان و حکم سائر الأحکام ما عرفت
(قوله) (و لو اندمل و صلح ففی زوال التحریم نظر)
أقربه عدمه کما حکاه الشهید عن القطب و حکی عن الکرکی لحکم الشارع بالتحریم المؤبد بمجرد الإفضاء و الوطء قبل التسع و قد حصل و قد نص الشارع علی التحریم و وجه الزوال أن الأصل الإباحة و أن التحریم إنما کان بسبب الإفضاء و عدم صلوحها للوطء و قد زال فیزول التحریم و لندرة الاندمال تبادر من الإطلاق ما هو الغالب من البقاء مفضاة فتأمّل و لا ترجیح فی (الإیضاح) و (کشف اللثام)
(قوله) (و هل تسقط الدیة إلی الحکومة إشکال)
أقربه عدم السقوط کما حکی عن القطب و المحقق الثانی و وجه الإشکال من تعلق الحکم بالإفضاء و قد حصل و من زوال أثره فلا یکون مساویا للجنایة التی یدوم أثرها و أن الأصل البراءة و إنما حصل الیقین بوجوب الدیة إذا لم یندمل لکونه الغالب المتبادر من الإطلاق و لما لم یقدر الشارع التفاوت هنا رجعنا إلی الحکومة و لا ترجیح فی (الإیضاح) و (کشف اللثام)
(قوله) (و لو أفضاها فلم تملک بولها فدیتان)
لما سیأتی له من أن فی سلس البول الدیة لأن إمساکه منفعة عظیمة واحدة لازمة و لقضاء أمیر المؤمنین صلوات اللّٰه علیه فیمن ضرب رجلا حتی سلس بوله بالدیة و قد تقدم أن فی کسر البعصوص فلا یملک استه الدیة و فی ضرب العجان فلا یستمسک بوله الدیة و فی (المهذب البارع) أنه فیه دیة و ثلثا و حکاه عن الشیخ فی أحد قولیه و عنه فی القول الآخر دیة و حکومة قلت هذا خیرة الخلاف مدعیا علیه إجماع الفرقة و أخبارهم
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و فی الألیین الدیة و فی کل واحدة النصف)
کما فی (المبسوط) و (الوسیلة) و (التحریر) و (الروضة) و (کشف اللثام) و (الإرشاد) و (اللمعة) و (الروض) و (المسالک) و کذا (مجمع البرهان) و استحسنه فی (الشرائع) و فی الخمسة الأول التقیید بما إذا أخذتا إلی العظم للضابط المقرر لأنهما عضوان متمایزان فیهما الجمال و المنفعة فی الرکوب و الجلوس و غیرهما و فی ذهاب بعضها بقدره من الدیة فإن جهل المقدار وجبت بمجموع المقدار فینبغی الجزم بثبوت المحقق منه کیف کان و هو جید إن لم یکن مرادا (للتحریر) فتدبر
(قوله) (و هی اللحم الناتی بین الظهر و الفخذین)
لأن الظهر مستو من المنکبین إلی
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 455
فإذا قطع ما أشرف منهما علی الناتی فالدیة و إن لم تقرع العظم (1) و لو افتض بکرا بإصبعه فخرق مثانتها فلم تملک بولها فعلیه ثلث دیتها و فی روایة الکل و هو أولی و علیه مهر المثل أیضا (2)
______________________________
الألیین و کذا الفخذان مستویان إلیهما
(قوله) (فإذا قطع ما أشرف منهما علی البدن فالدیة و إن لم یقرع العظم)
أی لم یصل القطع إلیه بل اقتصر علی قطع المشرف منهما حتی ینتهی إلی مساواة الظهر و الفخذین و لعله لأنه المتبادر عرفا و فی (کشف اللثام) أنه ممنوع بل هی اسم لمجموع هذا اللحم إلی العظم
(قوله) (و لو افتض بکرا بإصبعه فخرق مثانتها فعلیه ثلث دیتها و فی روایة الکل و هو أولی و علیه مهر المثل أیضا)
یرید أنه لو افتض بکرا بغیر الوطء فالإصبع تمثیل فخرق مثانتها فعلیه مهر المثل للبکارة و الدیة لخرق المثانة أما وجوب مهر نسائها إذا افتضها بإصبعه فأفضاها فذهب بعذرتها رجلا کان الفاعل أو امرأة فقد صرح به الشیخ فی (النهایة) و لم یتعرض لخرق مثانتها و ابن إدریس فی (السرائر) غیر أنه لم یتعرض لإفضائها و لا لخرق مثانتها و بوجوب مهر نسائها فی الفرض المذکور فی الکتاب صرح فی (الوسیلة) و (الشرائع) و (النافع) و (کشف الرموز) و (الإرشاد) و (التبصرة) و (اللمعة) و (التنقیح) و (الروضة) و (الروض) و (مجمع البرهان) و (کشف اللثام) و فی (الریاض) أنه محل وفاق قلت قد تشعر عبارة (النافع) و (الروضة) بوجود الخلاف فلتلحظا و ظاهر الکتاب و صریح (کشف اللثام) فیما سلف آنفا فیمن فعل الإفضاء بسکین و شبهها أنه لا یجب المهر و إن وجب أرش البکارة و قد قطع بهما فی (کشف اللثام) فلیلحظ و (کیف کان) فالدلیل علیه أی وجوب المهر قول الصادق علیه السلام فی خبر عبد اللّٰه بن سنان شعر المرأة و عذرتها شریکان فی الجمال فإذا ذهب بأحدهما وجب لها المهر کاملا و ما رواه عن الصادق علیه السلام ابن (أبو خ) عمرو المتطبب فی رجل افتض جاریته بإصبعه فخرق مثانتها فلا تملک بولها فجعل لها ثلث الدیة مائة و ستة و ستین دینارا و ثلثی دینار و قضی لها علیه بصداق مثل نساء قومها و خبر السکونی أن علیا علیه السلام رفع إلیه جاریتان دخلتا الحمام فافتضت إحداهما الأخری فقضی علی التی فعلت عقلها لکن یحتمل أن یراد بالعقل هنا أرش بکارتها کما تشعر به روایته الأخری عن جعفر عن أبیه عن علی علیهم السلام أن رجلا أفضی امرأة فقومها قیمة الأمة الصحیحة و قیمتها مفضاة ثم نظر ما بین ذلک فجعل من دیتها و أجبر الزوج علی إمساکها فتأمّل إذ قد قدر أرش البکارة فی الأخبار بعشر القیمة إن کانت أمة فتفرض الحرة أمة و تقوم کما تقدم ذلک کله و (أما وجوب) الدیة لما إذا خرق مثانتها فلم تملک بولها فهو الأشهر کما فی (النافع) و (الروضة) و المشهور کما فی (التنقیح) و علیه أکثر روایات أصحابنا کما فی (الفقیه) و به صرح فی (الشرائع) و (کشف الرموز) و (التحریر) و (التبصرة) و (الإرشاد) و (اللمعة) و (الروضة) و (التنقیح) و (الروض) و (مجمع البرهان) و کذا (النافع) و دلیله ما رواه فی (التهذیب) فی آخر کتاب ظریف قال أی فی کتاب ظریف و قضی علی علیه السلام فی رجل افتض جاریة بإصبعه فخرق مثانتها فلا تملک بولها فجعل لها ثلث الدیة الحدیث المتقدم عن أبی عمرو قال أی الشیخ فی روایة هشام بن إبراهیم عن أبی الحسن علیه السلام الدیة مضافا إلی خبر غیاث أن فی سلس البول الدیة کما سیأتی و ما مر فیمن ضرب عجانه فلم یملک بوله و فی (الحواشی) إن کان ذلک من الزوج لزمه ما لزم الأجنبی
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 456

المقصد الثالث فی دیة المنافع و فیه مطالب

الأول) فی العقل الدیة کاملة إن ذهب بالضرب أو بغیره مما لیس بجرح کما لو ضربه علی رأسه حتی ذهب أو فزعه تفزیعا شدیدا فزال عقله (1) و لو زال بجراح أو قطع عضو فدیة العقل و فی الجرح و العضو دیتهما (2)
______________________________
إلا مهر المثل لوجوب المسمی عوضه و به قال فی کتاب النکاح و أما القول بأن علیه ثلث دیتها فهو صریح (الوسیلة) و قد سمعت ما حکیناه عن (المبسوط) و (الخلاف) و (المهذب البارع) فیمن أفضاها فلم تملک بولها و دلیله خبر ظریف المتقدم و خبر معاویة بن عمار فی کل فتق ثلث الدیة و من الغریب ما فی (التحریر) حیث قال فی روایة ثلث دیتها و فی أخری مثل مهر نسائها و لم نجد هذه الأخری و لعل أراد خبر السکونی الوارد فی الجاریتین اللتین افتضت إحداهما الأخری فی الحمام
(المقصد الثالث فی دیة المنافع و فیه مطالب الأول) (قوله) (فی العقل الدیة کاملة)
بلا خلاف کما فی (الخلاف) و (المبسوط) و (الغنیة) و مرادهما بین المسلمین مضافا إلی القاعدة المقررة و روی إبراهیم بن العمر الیمانی عن الصادق علیه السلام قال قضی أمیر المؤمنین علیه الصلاة فی رجل ضرب رجلا بعصا فذهب سمعه و بصره و لسانه و عقله و فرجه و انقطع جماعه و هو حی بست دیات و الخبر قوی معتبر
(قوله) (إن ذهب بالضرب أو بغیره مما لیس بجرح کما لو ضربه علی رأسه حتی ذهب أو فزعه تفزیعا شدیدا فزال عقله)
لیس فیه ما یحتاج إلی البیان و لا فرق فی الضرب بین أن یکون علی الرأس أو غیره
(قوله) (و لو زال بجرح أو قطع عضو فدیة للعقل و فی الجرح و العضو دیتهما)
هذا هو المشهور کما فی (المسالک) و (مجمع البرهان) و (کشف اللثام) و الأشهر و علیه عامة من تأخر کما فی (الریاض) و علیه إجماع الفرقة و أخبارهم کما فی (الخلاف) و هو مذهبنا کما فی (المبسوط) و به صرح فی (السرائر) فی موضع منها و (الشرائع) و (النافع) و (کشف الرموز) و (التحریر) و (الإرشاد) و (اللمعة) و (المهذب البارع) و (الروض) و (الروضة) و (المسالک) و (مجمع البرهان) و (الریاض) للأصل بمعنی أصل عدم التداخل و الخبر المتقدم یشهد بذلک مضافا إلی الأخبار المرسلة فی (الخلاف) و قد تقدم فیمن کسر ظهره فذهب مشیه و جماعه أنه یلزمه دیتان أو ثلاث من غیر خلاف و (قال الشیخ) فی (النهایة) و من ضرب إنسانا علی رأسه ضربة فذهب عقله انتظر به سنة فإن مات فیما بینه و بین سنة قید به و إن لم یمت و لم یرجع إلیه عقله کان علیه أیضا الدیة کاملة فإن رجع إلیه عقله کان علیه أرش الضربة و إن أصابه مع ذهاب العقل شجة إما موضحة أو مأمومة أو غیرهما من الجراحات لم یکن علیه أکثر من الدیة کاملة اللّٰهمّ إلا أن یکون ضربه ضربتین أو ثلاثة فجنت کل ضربة منها کان علیه حینئذ دیتها و هو خیرة ابن إدریس فی أول الباب ثم عدل عنه فی آخره و قد حکی أیضا عن ابن سعید و هو مضمون صحیحة أبی عبیدة الحذاء عن أبی جعفر علیه السلام و قد یلوح من (التنقیح) المیل إلیه حیث جعل دلیل المشهور روایة إبراهیم بن عمرو احتمل فیها التعدد لأن الضرب یصدق علی الواحد و الزائد کما فی قولنا صلی فلان فرض الیوم فإنه یدل علی تعدد الصلاة منه و قال إن التعدد یعلم من خبر ابن عمر بالقرینة لأنه لا ملازمة بین ذهاب السمع و البصر و الفرج و انقطاع الجماع حتی تکون بضربة واحدة فتداخل آثارها انتهی و (فیه) أنا لم نأخذه دلیلا و إنما الدلیل ما قد عرفته من الأصل و الإجماع
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 457
و لا یضمن العقل بالقصاص و إن تعمد الجانی لعدم العلم بمحله (1) هذا إذا حکم أهل الخبرة بعدم زوال العارض (2) و إن حکموا بزواله انتظر ظهور حاله (3) فإن استمر فالدیة فإن عاد قبل استیفاء الدیة فلا یطالب بالدیة بل یطالب بالأرش (4) و إن عاد بعده أمر بالرد (5)
______________________________
و أخبار (الخلاف) المعتضدة بالإجماع المنجبرة بالشهرة المعلومة و المنقولة فلا تقوی هذه علی معارضة ذلک کله و قد تکون العصا طویلة شملته من لدن رأسه إلی صلبه فکان منها هذه الأمور الأربعة (ثم) إن الشیخ فی (النهایة) فی باب القصاص قال ما حاصله إن اتحدت الضربة دخل قصاص الطرف فی قصاص النفس و إن فرق لم یدخل و ظاهر الروایة الدخول مطلقا فلم یعمل بها فی الباب المذکور و الصحیحة هذه سأل أبا جعفر علیه السلام عن رجل ضرب رجلا بعمود فسطاط علی رأسه ضربة واحده فأجافه حتی وصلت الضربة إلی الدماغ و ذهب عقله فقال إن کان المضروب لا یعقل منها أوقات الصلاة و لا یعقل ما قال و لا ما قیل له فإنه ینتظر به سنة فإن مات فیما بینه و بین السنة أقید به ضاربه و إن لم یمت فیما بینه و بین السنة و لم یرجع إلیه عقله أغرمه ضاربه الدیة فی ماله لذهاب عقله قال فما تری فی الشجة شیئا قال لا لأنه ضربة واحدة فجنت الضربة جنایتین فألزمته أغلظ الجنایتین و هی الدیة و لو کان ضربه ضربتین فجنت الضربتان جنایتین لألزمته جنایة ما جنتا کائنة ما کانت إلا أن یکون فیهما الموت فیقاد به ضاربه بواحدة و تطرح الأخری قال و إن ضربه ثلاث ضربات واحدة بعد واحدة فجنین ثلاث جنایات ألزمته جنایة ما جنت الثلاث ضربات کائنات ما کانت ما لم یکن فیها الموت فیقاد به ضاربه قال و إن ضربه عشر ضربات فجنین جنایة واحدة ألزمته تلک الجنایة التی جنتها تلک العشر ضربات کائنة ما کانت ما لم یکن فیها الموت
(قوله) (و لا یضمن العقل بالقصاص و إن تعمد الجانی لعدم العلم بمحله)
و لما فیه من التغریر بالنفس لو علم و إن کان بسقی المذهب له و قد اختلف الناس فی محله فبین قائل بأن محله الدماغ و قائل محله القلب و قائل بینهما فإذا کان کذلک لا یمکن القصاص کما فی (المبسوط) و (الشرائع) و (التحریر)
(قوله) (هذا إذا حکم أهل الخبرة بعدم زوال العارض)
یعنی هذا الذی ذکرنا من لزوم الدیة للعقل فإطلاق الکتب المتقدمة ینزل علی ذلک
(قوله) (و إن حکموا بزواله انتظر ظهور حاله)
أی إن حکموا بزواله إلی مدة ینتظر ظهور حاله تلک المدة التی حکموا بها و إن حکموا بعوده من دون تعیین المدة أخذ الدیة تامة کما یأتی مثله فی البصر عن (المبسوط) و (التحریر) و إلا لأدی إلی سقوط الحق
(قوله) (فإن استمر فالدیة و إن عاد قبل استیفاء الدیة فلا یطالب بالدیة بل یطالب بالأرش)
لظهور أنه لم یکن زال و إنما عرض شاغل و لا فرق بین أن یکون عدم الاستیفاء قبل المدة التی ضربها أهل الخبرة أو بعدها
(قوله) (و إن عاد بعده أمر بالرد)
إن أراد أنه إن عاد بعد الاستیفاء و قبل مضی المدة أمر بالرد فهو واضح لکنه یضعف الاحتمال الآتی فی کلامه و إن أراد أنه عاد بعدهما فلم أجد له موافقا و (کأنه) استند فی ذلک إلی أحد الوجهین فی خبر أبی حمزة الثمالی قال لأبی جعفر علیه السلام ما تقول فی رجل ضرب رأس رجل بعمود فسطاط فأمه یعنی (حتی خ) ذهب عقله قال علیه الدیة قال فإنه عاش
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 458
و یحتمل عدم الارتجاع لأنه هبة من اللّٰه تعالی مجددة (1) و لو مات قبل الیأس من عوده ففی عدم وجوب الدیة إشکال (2) و لو أنکر الجانی فوات العقل و ادعاه المجنی علیه اختبر بأن یضع الحاکم علیه قوما یراعونه فی خلوته و أحوال غفلته فإن ظهر اختلال حاله و الاختلاف فی أقواله و أفعاله ثبت جنونه بغیر یمین (3)
______________________________
عشرة أیام أو أقل أو أکثر فرجع إلیه عقله أ له أن یأخذ الدیة قال لا قد مضت الدیة بما فیها قال فإن مات بعد شهرین أو ثلاثة قال أصحابه نرید أن نقتل الرجل الضارب قال إن أرادوا أن یقتلوه و یردوا الدیة ما بینهم و بین سنة فإذا مضت فلیس لهم أن یقتلوه و مضت الدیة بما فیها لأنه یحتمل أن یکون السؤال فی قوله أ له أن یأخذ الدیة عن المجنی علیه بمعنی أ له أن یأخذ الدیة من الجانی فأجاب علیه السلام لا قال قد مضت الدیة مع ما یتعلق بها من الأحکام أو مع ما فیها الدیة من الجنایة أو مع ما فیها من الجنایة و حاصله أنها بطلت لظهور أن العقل لم یکن زال و (هو) مع ضعف الروایة بعبد اللّٰه بن جبلة و یحیی بن المبارک و محمد بن الربیع بعید جدا خلاف ما فهمه الأکثر لأن الظاهر أن السؤال عن ارتجاع الجانی ما أداه من الدیة مضافا إلی قوله فی آخره و یردوا الدیة فقال لا قد مضت الدیة و ما یتعلق بها أو مع ما فیه (فیها خ) الدیة من الجنایة أو مع ما فی الجنایة أی ثبتت و استقرت فلا تسترد أو مضت الدیة أی أدائها مع ما فیها أی فی الجنایة أی حکمها إذ حکم الجنایة أداؤها فلما أداها فقد مضی حکمها فلا تسترد و ما رجع هبة مجددة فتکون الروایة دلیل الاحتمال
(قوله) (و یحتمل عدم الارتجاع لأنه هبة من اللّٰه سبحانه مجددة)
جزم به فی (الشرائع) و (التحریر) و لم یذکر فیهما غیره و هو المحکی عن (الجامع) لأصل البراءة من وجوب الرد و أصل عدم العود و لخبر أبی حمزة کما عرفت و یحتمل أن یکون مرادهم أن ذلک إذا کان العود بعد المدة أو عند حکم أهل الخبرة بأن العارض لا یزول و یحتمل أن یکون مرادهم عدم الارتجاع مطلقا و فی اللمعة و الروضة و المسالک و هو الموجود فیما نسب إلی المحقق الثانی أنه یرجع إلی أهل الخبرة فإن حکموا بعدم عوده بعد المدة فهو هبة مجددة و إن حکموا بإمکان العود أو ترددوا فیه ارتجعت و ثبت الأرش
(قوله) (و لو مات قبل الیأس من عوده ففی عدم وجوب الدیة إشکال)
ینشأ من أصالة عدم الرجوع و من أصالة البراءة کما عن القطب و لفظة عدم فی العبارة تشعر بالترجیح و إلا لم یکن فی زیادتها فائدة و فی (الحواشی) أن المنقول وجوب الدیة قلت و به جزم فی (الوسیلة) و یأتی له فی السمع و البصر إذا مات قبل الیأس من عودهما أن الأقرب الدیة و جعل فی (الإیضاح) منشأ الإشکال من أنه قد زال و لم یعدو من عدم الیأس فلم یحصل الجزم بزوال عقله بحیث لم یعدو هو الموجب لکمال الدیة و من أن الشک فی السبب لا یثبت الحکم
(قوله) (و لو أنکر الجانی فوات العقل و ادعاه ولی المجنی علیه اختبر بأن یضع الحاکم علیه قوما یراعونه فی خلواته و أحوال غفلته فإن ظهر اختلال حاله و الاختلاف فی أقواله و أفعاله ثبت جنونه بغیر یمین)
کما فی (التحریر) و (الإرشاد) إذ لا عبرة بیمین المجنون أو نکوله و لا یمین علی الولی إذ لا یمین علی فعل الغیر أو حاله و حکی عن (حاشیة ابن النجار) أنه لا بد من الیمین و یمکن أن یکون المدعی هو المجنی علیه نفسه إذا کان الجنون غیر مطبق و کانت الدعوی حال الإفاقة أو حال
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 459
و إن لم یظهر الاختلاف فی أقواله فالقول قول الجانی مع الیمین (1) و لو لم یکن الجنون مطبقا بل کان یجن فی وقت و یفیق فی وقت وجبت من الدیة بقدره فإن کان یجن یوما و یفیق یوما فنصف الدیة و إن کان یجن یومین و یفیق یوما فثلثا الدیة (2) و لو لم یزل العقل و لکن اختل فصار مدهوشا یستوحش مع الانفراد و یفزع من غیر شی‌ء یفزع منه فی العادة وجب حکومة بحسب ما یراه الحاکم (3) و روی أن من ضرب علی رأسه فذهب عقله انتظر به سنة فإن مات فیها قید به و إن بقی و لم یرجع عقله ففیه الدیة (4)
______________________________
الإطباق لأن دعوی المجنون إنما لا تسمع لأنه حال الإطباق مع الجنون لا عبرة بعبارته و لا تفید و الجنون هنا مجهول و به تعلقت الدعوی و یستعلم بالاختبار فإذا ظهر له الحال حکم علی وفقه من غیر أن تکون قد اعتبرت عبارة المجنون نعم هنا لا یلزم الحاکم الاختبار إذا کان هو المدعی مع ادعائه الإطباق أو وقوع الدعوی حین الجنون
(قوله) (و إن لم یظهر الاختلاف فی أقواله و أفعاله فالقول قول الجانی مع الیمین)
لإمکان صدقه أو صدق ولیه إذ ذلک کاف فی توجه الیمین
(قوله) (و لو لم یکن الجنون مطبقا بل کان یجن فی وقت و یفیق فی وقت وجب من الدیة بقدره فإن کان یجن یوما و یفیق یوما فنصف الدیة و إن کان یجن یومین و یفیق یوما فثلثا الدیة)
کما فی (المبسوط) و (الوسیلة) لأنه نقص من العقل مقدر و اختیر فی (الشرائع) و (التبصرة) و (التحریر) و (الإرشاد) و (اللمعة) و (المسالک) و (الروضة) و (مجمع البرهان) الأرش و الحکومة بحسب نظر الحاکم و فی (الشرائع) أن ما فی (المبسوط) تخمین و معناه أنه لا یرجع إلی دلیل صالح مع أنه لا یتم فی جمیع أفراد النقص بل الغالب منها کما لو اتفق نقصه فی جمیع الأوقات و لم یذهب رأسا فلا طریق له إلا نظر الحاکم کما ذکره الأصحاب کما فی (المسالک) قال ثم إن الزائل قد ینضبط بغیر الزمان بأن یقابل صواب قوله و منظوم فعله بالخطاء و ینظر النسبة بینهما
(قوله) (و لو لم یزل العقل و لکن اختل فصار مدهوشا یستوحش مع الانفراد و یفزع من غیر شی‌ء یفزع فی العادة وجبت حکومة بحسب ما یراه الحاکم)
کما فی (المبسوط) و (الوسیلة) و (التحریر) و (المسالک) لأنه لا طریق إلی تقدیر النقصان فلیس إلا الأرش فیفرض مملوکا و یقوم بحسب حالتیه و یؤخذ التفاوت
(قوله) (و روی أن من ضرب علی رأسه فذهب عقله انتظر به سنة فإن مات فیها أقید به و إن بقی و لم یرجع عقله ففیه الدیة)
هذه روایة أبی عبیدة و أبی حمزة و قد سمعتهما آنفا و علیها فتوی (النهایة) و قد سمعت عبارتها و (السرائر) و (غایة المراد) و کذا (المسالک) و حکی العمل بها عن القاضی و الصهرشتی و الطبرسی و ابن سعید و المحقق الثانی و فی (غایة المراد) و (کشف اللثام) لم نعرف لهم مخالفا إلا أن الصدوق فی (المقنع) و المصنف و المحقق اقتصروا علی ذکره روایة و فی (المسالک) لم یتوقف فیها غیر الفاضلین (قلت) و هو الظاهر من فخر الإسلام و وجه التوقف أن لا قود إلا مع تحقق الموت بالضربة و تحقق شروط العمد و عدم التقدیر بالسنة و نحوها و لکن قال فی (غایة المراد) هذا کلام علی النص و فتاوی الأصحاب فالأصح العمل بهذه الروایة و قال کاشف اللثام لکن التهجم علی الدم مشکل و یمکن تنزیل إطلاقهم و إطلاق الروایتین علی تحقق شروط العمد
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 460

(المطلب الثانی السمع) و فیه الدیة (1) و لو قطع أذنیه فذهب سمعه فدیتان (2) و لو حکم أهل الخبرة بعوده بعد مدة توقعت فإن لم یعد فیها استقر الدیة (3) و کذا لو آیس من عوده حالة الجنایة (4) و لو رجع فی أثناء مدة الانتظار فالأرش (5) و لو مات فالأقرب الدیة (6)
______________________________
و قرینة الضرب بعمود الفسطاط علی الرأس فربما کان مما یقتل غالبا و یقوی التقدیر بالسنة و أنه مات فیها تحقق موته بالضربة أو یکون هذا الحکم مستثنی من القواعد و ذلک لیس بعزیز أو یکون قضیة فی واقعة و (حکی) الشهید عن المصنف أنه فی الخطاء المحض الدیة علی العاقلة فقال أی الشهید إنه لو رجع إلیه عقله فی أثناء السنة إلا أنه أعقبه مرض و مات به فی أثناء السنة فالدیة و یوجد فی أکثر نسخ (الإرشاد) روی لو ضربه علی رأسه فذهب عقله انتظر سنة فإن مات فالدیة فی النفس و هو سهو من الناسخین بل أقید به کما فی النص و علیه نبه الشهید و قد قال فی (الشرائع) إن روایة أبی عبیدة حسنة و هی صحیحة فلعله أراد غیر المصطلح
(المطلب الثانی السمع) (قوله) (و فیه الدیة)
بلا خلاف کما فی (المبسوط) و مراده بین المسلمین و إجماعا کما فی (التحریر) و ظاهر (الغنیة) أو صریحها و بلا خلاف کما فی (الریاض) و یدل علیه القاعدة و خبر إبراهیم بن عمر و المتقدم و صحیح یونس لأنه عرض علی الرضا علیه السلام کتاب الدیات و فیه فی ذهاب السمع کله ألف دینار و لا فرق فی دیة السمع بین ذهاب أثره فقط و بین الرتق فی ثقبة الأذن بحیث یمنع السماع لأنه یصدق علیه أنه أبطل السمع و یأتی تمام الکلام عند تعرض المصنف له و لا تفاوت بین أصنافه المختلفة حدة و ثقلا
(قوله) (و لو قطع أذنیه فذهب سمعه فدیتان)
کما فی (المبسوط) و (الشرائع) و (التحریر) لأنهما جنایتان متساویتان نعم إن شجه أو جرحه و أذهب سمعه أمکن القول بالتداخل إن عملنا بخبر أبی عبیدة و عدیت العلة المنصوصة
(قوله) (و لو حکم أهل الخبرة بعوده بعد مدة توقعت فإن لم یعد فیها استقرت الدیة)
کما فی (المبسوط) و (التحریر) و (اللمعة) و (الروضة) و (مجمع البرهان) و (کشف اللثام) و وجهه ظاهر
(قوله) (و کذا لو آیس من عوده حال الجنایة)
کما فی الأربعة الأخیرة و ترکه من ترکه لظهوره
(قوله) (و لو رجع فی أثناء مدة الانتظار فالأرش)
کما فی (اللمعة) و (الروضة) و فی (مجمع البرهان) یحتمل الأمران کما تقدم أی فی العقل قلت و لو رجع بعد الاستیفاء فالوجهان المتقدمان فی العقل و جزم فی (الوسیلة) بعدم لزوم الرد و کذلک الوجهان لو رجع بعد مدة الانتظار و فی خبری سلیمان بن خالد واحدهما صحیح فإن عثر علیه بعد ذلک أنه سمع قال إن کان اللّٰه تعالی رد علیه سمعه لم أر علیه شیئا و نحوه الآخر قال فیه فإنه قد سمع بعد ما أعطی الدیة قال شی‌ء أعطاه اللّٰه إیاه
(قوله) (و لو مات فالأقرب الدیة)
لأنه أذهب سمعه بجنایة غیر مستحقة و مات و لم یعد فکان علیه الدیة و یحتمل عدمها و وجوب الحکومة کما تقدم فی العقل و کأنه مال إلیه فی (الإیضاح)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 461
و لو کذبه الجانی فی الذهاب أو قال لا أعلم اعتبر حاله عند الصیاح الکثیرة و الرعد القوی و یصاح به عند الغفلة فإن تحققنا صدقه حکم له و إلا أحلفناه القسامة (1) و حکم له و لو ذهب سمع أحد الأذنین فنصف الدیة (2) و لو نقص سمع إحداهما قیس إلی الأخری بأن تسد الناقصة و تطلق الصحیحة و یصاح به حتی یقول لا أسمع ثم یعاد علیه مرة ثانیة فإن تساوت المسافتان صدق ثم تسد الصحیحة و تطلق الناقصة و یعتبر بالصوت حتی یقول لا أسمع ثم یعتبر ثانیة فإن تساوت المسافتان صدق ثم یمسح المسافة التی سمع فیها بالأذن الصحیحة و المسافة الأخری و یطالبه بتفاوت ما بین المسافتین فإن کانت المسافة فی الناقصة نصف المسافة فی الصحیحة وجب نصف الدیة
______________________________
(قوله) (و لو کذبه الجانی أو قال لا أعلم اعتبر عند الصیاح الکثیرة و الرعد القوی و یصاح به عند الغفلة فإن تحققنا صدقه حکم له و إلا حلفناه القسامة)
کما فی (الشرائع) و (التحریر) و (الإرشاد) و (المختلف) و (اللمعة) و (الروضة) و قضیة کلامهم أنا إن تحققنا صدقه حکم له من دون یمین و لعل ذلک هو المراد من قوله فی (المقنعة) فإن اشتبه الأمر فی ذلک استظهر بامتحانه و استظهر علیه بالأیمان فتأمّل و قد یراد ذلک أیضا مما فی (النهایة) و (السرائر) من أن من ادعی ذهاب سمعه کله و معه لوث حلفناه القسامة بأن یکون المراد بعد الامتحان و فی (المبسوط) أنه یمتحن بالرعد و الصیاح عند غفلته فإن ظهر أنه قد سمع فالقول قول الجانی لأن الظاهر معه و یلزمه الیمین و إن لم یحس بشی‌ء فالقول قول المجنی علیه مع یمینه لاحتمال أن یکون تجلد فقد أوجب الحلف و لعل المراد لم نتحقق صدقه فتأمّل و عن (الکافی) أنه إن ارتاع بالصوت الرفیع حیث لا یعلم فهو سمیع و إلا فأصم و لم یذکر حلفا و لا قسامة و فی الصحیح عن سلیمان بن خالد عن الصادق علیه السلام أنه قال فی رجل ضرب رجلا فی أذنه بعظم فادعی أنه لا یسمع قال یرصد و یستغفل و ینتظر به سنة فإن سمع أو شهد علیه رجلان أنه سمع و إلا أحلفه و أعطاه الدیة و لعل المراد أحلفه القسامة و القسامة هنا إما ست أیمان أو خمسون علی اختلاف الرأیین
(قوله) (و لو ذهب سمع إحدی الأذنین فنصف الدیة)
إجماعا کما فی ظاهر (الغنیة) و به طفحت عباراتهم و إطلاق کلماتهم یقضی بعدم الفرق بین أن تکون إحداهما أحد من الأخری أو مثلها و لا بین أن تکون الأخری ذاهبة بسبب من اللّٰه أو بجنایة أو بحق و لا أجد فی ذلک خلافا إلا من ابن حمزة فی (الوسیلة) فأوجب الدیة کاملة إن کانت الأخری ذهبت بسبب من اللّٰه سبحانه و النصف إن کانت ذهبت بسبب من الناس و فی (المختلف) نحن نمنع من ذلک فإن حمله علی العور منعنا القیاس و إن قاله لدلیل طالبناه و حجتهم بعد الإجماع ما دل علی القاعدة المقررة المتکررة و الروایة التی استندوا إلیها فی کیفیة استعلام النسبة
(قوله) (و لو نقص سمع إحداهما قیس إلی الأخری أن تسد الناقصة و تطلق الصحیحة و یصاح به حتی یقول لا أسمع ثم یعاد علیه مرة ثانیة فإن تساوت المسافتان صدق ثم تسد الصحیحة و تطلق الناقصة و یعتبر بالصوت إلی أن یقول لا أسمع ثم یعتبر ثانیة فإن تساوت المسافتان صدق ثم تمسح المسافة التی سمع فیها بالأذن الصحیحة و المسافة الأخری و نطالبه بتفاوت ما بین المسافتین فإن کانت المسافة فی الناقصة نصف المسافة فی الصحیحة وجب نصف الدیة و علی هذا الحساب)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 462
و علی هذا الحساب (1) و لو کان النقصان من الأذنین معا اعتبرناه بالتجربة بأن توقف بالقرب منه إنسان (نا خ) یصیح علی غفلة منه فإن ظهر فیه تغیر أو قال قد سمعت تباعد عنه و صاح علی غفلة
______________________________
الأصل فی ذلک خبر أبی بصیر عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام أنه قال فی رجل وجئ فی أذنه فادعی أن أحد أذنیه نقص من سمعه بها شی‌ء قال تسد (تشد خ) التی ضربت سدا (شدا خ) جیدا و تفتح الصحیحة فیضرب له بالجرس حیال وجهه و یقال اسمع فإذا خفی علیه صوت الجرس علم مکانه ثم یذهب بالجرس من خلفه فیضرب به من خلفه حتی یخفی علیه الصوت فإذا خفی علیه علم مکانه ثم یقاس ما بینهما فإن کانا سواء علم أنه صدق ثم یؤخذ به عن یمینه فیضرب حتی یخفی ثم یعلم به ثم یؤخذ به عن یساره فیضرب به حتی یخفی ثم یعلم ثم یقاس ما بینهما فإن کانا سواء علم أنه صدق قال ثم تفتح أذنه المعتلة و تسد الأخری سدا جیدا ثم یضرب بالجرس من قدامه ثم یعلم حتی یخفی یصنع به کما صنع أول مرة بأذنه الصحیحة ثم یقاس ما بین الصحیحة و المعتلة فیقوم من حساب ذلک کما فی (الفقیه) و فی (التهذیب) ثم یقاس ما بین الصحیحة و المعتلة فیعطی الأرش بحساب ذلک و لعل الضرب بالجرس لأن صوته لا یختلف کمیة و لعله لا بد أن یکون الجرس حیال وجهه فی الحالات جمیعها کما یأتی فی البصیر فتوجه إلی الجرس حیث دار فإطلاق الخلف و الیمین و الیسار إنما هو باعتبار حالته الأولی و (الخبر) و إن کان ضعیفا إلا أنه مجبور بالاشتهار و الاعتبار مع عدم ظهور خلاف فیه معتضد بما فی کتاب ظریف من قوله بعد ذکر المقایسة بین العینین و إن أصاب سمعته شی‌ء فعلی نحو ذلک یضرب له بشی‌ء لکن یعلم منتهی سمعه ثم یقاس ذلک و نحوه فیما عرضه یونس علی الرضا علیه السلام و (قد یستدل) علیه بصحیحة سلیمان بن خالد و قد سمعتها و قد ذکرت الأربعة جوانب فی (المقنعة) و (المراسم) و (النهایة) و (السرائر) و (الغنیة) و ظاهر الأخیر الإجماع علیه و فی (النهایة) و (السرائر) اعتبار الجرس و فی (المبسوط) نسب إلی روایة أصحابنا اعتبار الجرس من أربع جوانب و فی (المقنعة) و (الغنیة) اعتبار الصوت و ضم إلی ذلک الاستظهار بالأیمان فی (المقنعة) و (النهایة) إذ ربما کانت إحدی الأذنین أضعف من الأخری قبل هذه الجنایة و لم یذکر ذلک فی غیرهما و لا ریب أن اعتبار الجهات الأربع أظهر و أحوط کما فی (کشف اللثام) و فی (الشرائع) بعد أن ذکر نحو ما فی الکتاب قال و فی روایة یعتبر بالصوت من جوانبه الأربعة فنصدق مع التساوی و نکذب مع الاختلاف و مراده بالروایة روایة أبی بصیر و غرضه أنه یکتفی بما یتفق معه صدقه و ربما حصل بتکرار الامتحان إلی جهتین و ما عدا ما ذکرنا فبعض اعتبر فیه جهتان و بعض الأربع و ظاهر بعضها اعتبار جهة واحدة (کالتبصرة) و بعض ذکر فیه الصوت و بعض قیل فیه قیس إلی الأخری و لم یزد علیه (کاللمعة) و ظاهر (الإرشاد) أنه لا بد من تکرار العمل و تعدد المسافة و قد یکون قوله فیه و یجب تعدد المسافات منصرفا إلی الأخیر خاصة و هو ما إذا ادعی نقصان سمعها فلیلحظ و نعم ما قال فی (المختلف) فی مسألة البصر و هی هی أو مثلها بعد أن نقل کلام الأصحاب فی کیفیة الاعتبار و لا خلاف و لا طائل تحت هذه المسألة و الضابط فعل ما یحصل للحاکم معه صدق المدعی
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و لو کان النقصان من الأذنین معا اعتبرناه بالتجربة بأن توقف بالقرب منه إنسانا یصیح علی غفلة منه فإن ظهر تغیر أو قال قد سمعت تباعد عنه و صاح علی غفلة
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 463
إلی أن ینتهی إلی حد لا یظهر علیه تغیر فإن قال لم أسمع أحلف (حلف خ) و علم علی الموضع علامة ثم یزید فی البعد حتی ینتهی إلی آخر موضع منه یسمع مثل ذلک الصوت من هو سمیع لا آفة به فینظر کم بین المسافتین و یقسط الدیة علی المسافة فیؤخذ فیوجب بقدر النقصان و ینبغی اعتباره بالصوت من جوانبه الأربع فإن تساوت صدق و إن اختلفت کذب (1) و لا یقاس السمع فی یوم ریح و لا فی المواضع المختلفة فی الارتفاع و الانحفاض بل یتوخی سکون الهواء و المواضع المعتدلة (2)
______________________________
إلی أن ینتهی إلی حد لا یظهر علیه تغیر فإن قال لم أسمع حلف و علم علی الموضع علامة ثم تزید فی البعد حتی ینتهی إلی آخر موضع منه یسمع مثل ذلک الصوت من هو سمیع لا آفة به فینظر کم بین المسافتین و تقسط الدیة علی المسافة فتوجب بقدر النقصان و ینبغی اعتباره بالصوت من جوانبه الأربعة فإن تساوت صدق و إن اختلف کذب)
لعل الأصل فی هذا صحیح القداح الوارد فی البصر أتی أمیر المؤمنین صلوات اللّٰه علیه و أولاده برجل قد ضرب رجلا حتی نقص من بصره فدعا برجل من أسنانه ثم أراهم شیئا فنظر إلی ما انتقص من بصره فأعطاه دیة ما انتقص من بصره و فی (الغنیة) أن فی نقصان السمع بحساب ذلک یقاس بالصوت فی الجهات کالقیاس فی العین بالبصر ثم ادعی الإجماع و قد کان نفی الخلاف عن ذلک فی البصر و دلیلنا نحو إجماعه (لکن) الأصحاب قد اختلفت عباراتهم فی ذلک اختلافا شدیدا ففی (المقنعة) من ادعی نقصا فی سمعه اعتبر بالصوت من أربع جهات و قیس إلی سماع غیره من أبناء سنه و نحوه (المراسم) و (التحریر) و (الإرشاد) من دون ذکر غفلة و لا حلف و لا قسامة و فی (النهایة) و (السرائر) کانت علیه القسامة من دون ذکر اعتبار بصوت و غیره و نحوه ما فی (المبسوط) من قوله لا سبیل إلی معرفة صدقه و یکون المرجع أنه یحلف إن نقص ثم الحاکم یجتهد فی إیجاب حکومة بقدر ما نقص و لعله یرید بالحلف القسامة و فی (اللمعة) قیس إلی أبناء سنه من دون ذکر أربع جهات و غیرها و قد استحب فی الکتاب اعتباره بالصوت من الجهات الأربع و قد أوجب ذلک فی (الإرشاد) و (الروض) و (مجمع البرهان) و لم یستبعد فی الأخیر اعتبار السن و النسب و البلد و المصنف هنا قدم امتحان المجنی علیه بما سمعت و غیره قدم امتحان من کان فی سنه و سمعه صحیح قال بأن یصاح علیه حتی یعلم أنه ما یسمع ثم یجاء بمن نقص سمع أذنیه و یصاح حتی یقول ما أسمع و یعلم النسبة بینهما و فی الروضة جمع بینهما فی الامتحان قال أن یجلس قرینه بجنبیه و یصاح بهما بالصوت المنضبط من مسافة بعیدة لا یسمعه واحد منهما ثم یقرب المنادی شیئا فشیئا إلی أن یقول القرین القریب سمعت فیعرف الموضع ثم یدام الصوت و یقرب إلی أن یقول المجنی علیه سمعت فیضبط ما بینهما من التفاوت و یکرر ذلک و یؤخذ بنسبة حیث لا یختلف و یجوز الابتداء من قرب کما ذکر و قد سمعت ما حکینا عن (المختلف) من أنه لا طائل فی ذلک و أن المدار علی ما یحصل للحاکم معه صدقه
(قوله) (و لا یقاس السمع فی یوم ریح و لا فی المواضع المختلفة فی الارتفاع و الانخفاض بل یتوخی سکون الهواء و المواضع المعتدلة)
کما صرح بذلک جماعة و الوجه فیه ظاهر و فی (المقنعة) بأن اشتبه فی ذلک استظهر بامتحانه مرارا و استظهر علیه بالأیمان
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 464
و لو ذهب السمع کله بقطع إحدی الأذنین فدیة و نصف (1) و لو حکم أهل المعرفة ببقاء السمع إلا أنه قد وقع فی الطریق ارتتاق احتمل الدیة لمساواة تعطل المنفعة بزوالها (2) و إذا ذهب سمع الصبی فتعطل نطقه فدیتان (3)

(المطلب الثالث الإبصار) و فی فقده الدیة (4) و إن کان من الأعشی و الذی علی عینه بیاض یتمکن معه من النظر علی إشکال (5) فإن ادعی ذهابه رجع فیه إلی أهل الخبرة فإن شهد منهم عدلان بذلک أو رجل و امرأتان إن کان خطاء أو شبیه الخطاء ثبت و تجب الدیة إن حکم أهل الخبرة بالیأس من عوده و إن حکموا بعوده مدة ترقبنا انقضاءها فإن انقضت و لم یعد فالدیة و إن عاد فالأرش (6)
______________________________
(قوله) (و لو ذهب السمع کله بقطع إحدی الأذنین فدیة و نصف)
لأصل عدم التداخل
(قوله) (و لو حکم أهل المعرفة ببقاء السمع إلا أنه قد وقع فی الطریق ارتتاق احتمل الدیة لمساواة تعطیل المنفعة زوالها)
هذا جزم به فی (الإرشاد) و (الروض) و (مجمع البرهان) و (تعلیق) المحقق الثانی و کذا (التحریر) لأن الزوال یشمله عرفا بل لغة کما تقدم و احتمل فی (التحریر) و (الإیضاح) الحکومة لأصل البراءة و بقاء القوة و إن تعطلت کشلل
(قوله) (و إذ ذهب سمع الصبی فتعطیل نطقه فدیتان)
بناء علی ما تقدم من أن التعطل کالزوال بل یشمله لغة و عرفا و إلا فالحکومة فی النطق
(المطلب الثالث الإبصار) (قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و فی فقده الدیة)
بلا خلاف کما فی (الغنیة) و ظاهره أنه بین المسلمین و بالإجماع کما هو الظاهر و النصوص کما فی (کشف اللثام) و فی ضوء کل عین نصفها سواء فقأ الحدقة أم أبقاها إذ لیس علیه إلا دیة واحدة بخلاف إزالة الأذن و إبطال السمع منها
(قوله) (و إن کان من الأعشی و الذی علی عینه بیاض یتمکن معه من النظر علی إشکال)
أقواه وجوب الدیة تامة کما فی (الإیضاح) و (تعلیق) الکرکی علی الظاهر لعموم النصوص و الفتاوی و عدم اعتبار التفاوت حدة و کلالا کضعف القوی و قد یکون ذلک هو المراد مما فی (التحریر) و (الإرشاد) و (الروضة) من قولهم و یستوی الأعمش و الأخفش و من فی حدقته بیاض لا یمنع أصل النظر و هو الذی فهمه الشهید فی (حواشیه) من الأولین و اختیر فی (المبسوط) نقصان الدیة بمقدار ما نقص منه لمکان النقص الموجب لنقصان العوض قال فی (المبسوط) فإن نقص بهذا البیاض بصره و ضوؤهما فإن عرف لذلک قدرا وجبت الدیة بالحصة منها و إن لم یعرف قدر نقصان الضوء ففیهما الحکومة و استحسن الشهید التفصیل بأن البیاض إن کان علی نفس محل البصر انتقص من الدیة و إن کان علی مجاوره فلا (قلت) هذا صریح (المبسوط) بل عبارة (التحریر) و (الإرشاد) قد یراد منهما ما کان البیاض علی مجاورة فکأن الشق لیس من محل الإشکال فی المساواة لمن علی عینه بیاض فهو کالثلول علی الید و إنما محله ما إذا انتقص بصره بذلک البیاض
(قوله) (فإن ادعی ذهابه رجع إلی أهل الخبرة فإن شهد منهم عدلان أو رجل و امرأتان إن کان خطاء أو شبیه الخطاء ثبت و تجب الدیة إن حکم أهل الخبرة بالیأس من عوده و إن حکموا بعد مدة ترقبناها فإن انقضت و لم یعد فالدیة و إن عاد فالأرش)
کما صرح بذلک کله فی (المبسوط)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 465
و إن اختلفا فی عوده فالقول قول المجنی علیه مع یمینه (1) و لو مات قبل الانقضاء أو قلع آخر عینه فالأقرب الدیة (2) أیضا و لو ادعی ذهاب بصره عقیب الضرب الذی یحصل معه ذلک غالبا و عیناه قائمتان أحلف القسامة و قضی له (3)
______________________________
و (الشرائع) و (التحریر) غیر أنه فی (المبسوط) لم یصرح بأنه إن عاد فالأرش و قریب من ذلک ما فی (اللمعة) و (الروضة) و قد زید فی (الثلاثة) أنه إن حکم أهل الخبرة بأنه یرجی عوده لکنا لا نحده بمدة غیر أنا لا نیأس من عوده إلا بموته فعلیه القود أو الدیة لأنه قد علق بمدة تقضی إلی سقوط الضمان و هذا کله مع بقاء الحدقة و إلا لم یفتقر إلی ذلک و ظاهر (الخلاف) الخلاف و حیث قال إذا جنی جنایة علیه و ادعی أنه ذهب بصره و لا یبصر بعینه شیئا فهذا لا یمکن إقامة البینة علیه و (قد روی) أصحابنا أنه یستقبل به عین الشمس فإن غمضها علم أنه کاذب و إن بقیتا مفتوحتین علم أنه صادق و یستظهر علیه بالأیمان و نسب ما ذکر المصنف و الجماعة هنا إلی الشافعی و (استدل) علی ما روی بإجماع الفرقة و أخبارهم کما سیأتی و قد یظهر الخلاف من (الغنیة) و (النافع) حیث لم یذکرا فیهما هذه المسألة و ذکر المسألة الآتیة و الشاهد و الامرأتان یکتفی بهما فی غیر العمد لأنه حینئذ یوجب المال و شهادتهما مقبولة فیه و المراد فی العبارة و نحوها أنه إذا شهد عدلان فی صورة العمد ثبت الدیة إذا اصطلحا علیها و إلا فالقصاص و ضمیر ثبت فی العبارة راجع إلی المدعی و لو رجع بعد استیفاء الدیة و قبل مضی المدة فالوجهان المتقدمان للمصنف فی العقل و الأصح أنه یؤمن بالرد و کذا لو رجع بعدهما أی بعد مدة الانتظار و بعد الاستیفاء و الأصح أنه لا یؤمر بالرد و فی الصحیح أن سلیمان بن خالد سأل الصادق علیه السلام عن العین یدعی صاحبها أنه لا یبصر قال یؤجل سنة ثم یستحلف بعد السنة أنه لا یبصر ثم یعطی الدیة قال قلت فإن هو أبصر بعد قال هو شی‌ء أعطاه اللّٰه إیاه و فی (التحریر) لو عاد و کان قد رجی عوده لا فی مدة مضبوطة استعید من الدیة إن استوفاها الفاضل عن الحکومة
(قوله) (و إن اختلفا فی عوده و القول قول المجنی علیه مع یمینه)
کما فی (المبسوط) و (الشرائع) و (التحریر) للأصل و لا قسامة هنا بل هی یمین واحدة و کذا لو مات و اختلف ولیه و الجانی فی العود قبل الموت فالقول قول الولی مع یمینه إن لم یکن بینة
(قوله) (و لو مات قبل الانقضاء أو قلع آخر عینیه فالأقرب الدیة)
أی مات المجنی علیه قبل انقضاء المدة التی حکم أهل الخبرة بالعود فیها فالأقرب عند المصنف وجوب الدیة وفاقا (للمبسوط) و (الشرائع) و (التحریر) و (الإیضاح) و حکم بذلک فی الثانی أی صورة القلع فی هذه أیضا ما عدا (الشرائع) فإنه لم یذکرها و یحتمل العدم فیلزمه الأرش کما حکی عن الکرکی و قد استشکل المصنف فی مثل ذلک فی العقل و قربه فی السمع
(قوله) (و لو ادعی ذهاب بصره عقیب الضرب الذی یحصل معه ذلک غالبا و عیناه قائمتان أحلف القسامة و قضی له)
کما فی (النهایة) و (الشرائع) و (النافع) و (الإرشاد) و (التحریر) و (اللمعة) و (حواشی) الکتاب و (التنقیح) و (تعلیق النافع) للکرکی و (الروضة) و (مجمع البرهان) و فی (المسالک) أنه الأشهر و فی (الریاض) أن علیه عامة من تأخر و فی (التنقیح) أن علیه الفتوی و لا بد أن یکون المراد فی (النهایة) و (الشرائع) و (الإرشاد) و غیرها أن ذلک عقیب الضرب کما فی الکتاب لیحصل اللوث و کما أنه لا بد أن یکون ذلک عند عدم البینة کما فی (اللمعة) و (الروضة)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 466
و روی أنه یقابل بالشمس فإن بقیتا مفتوحتین صدق و إلا کذب (1) و لو زال الضوء و حکم العارفون بعوده فقلع آخر عینه قبل مضی المدة فإن اتفقوا علی أن الضوء لم یکن قد عاد فالأقرب أن علی الأول الدیة و علی الثانی دیة العین الفاقدة للضوء و هی ثلث دیة الصحیحة (2) و إن اتفقوا علی عوده فعلی الثانی الدیة و علی الأول حکومة (3) و إن اختلفوا فادعی الأول عود البصر و أنکر الثانی فإن صدق المجنی علیه الأول حکم علیه فی حق الأول فلا یطالبه بأکثر من الحکومة و لا یقبل قوله علی الثانی لأن الأصل عدم الضوء (4)
______________________________
و عدم القدرة علی الإثبات و عدمه بالامتحان و التجربة کما فی (مجمع البرهان) و الأصل فی ذلک ما نص علیه فی (کتاب ظریف) و ما عرضه یونس علی الرضا علیه السلام و فیهما أن القسامة علی ستة أجزاء فإن ادعی ذهاب البصر کله حلف ستا أو حلف هو و خمسة رجال معه و إن ادعی ذهاب سدس بصره حلف هو وحده و إن ادعی ذهاب ثلثه حلف ثنتین (یمینین خ) أو هو و آخر معه و هکذا
(قوله) (و روی أنه یقابل بالشمس فإن بقیتا مفتوحتین صدق و إلا کذب)
روی ذلک الأصبغ بن نباتة عن أمیر المؤمنین صلوات اللّٰه علیه و هو خیرة (الخلاف) و (المراسم) و (الغنیة) و المحکی عن الحلبی و نفی عنه البأس فی (المختلف) و (الإیضاح) و (الحواشی) إن أفاد الحاکم ظنا و قد استدل علیه فی (الخلاف) بإجماع الفرقة و أخبارهم و زاد الاستظهار بالأیمان و ذکر أنه لا یمکن إقامة البینة علیه و نسب الحکم بشهادة رجلین أو رجل و امرأتین إلی الشافعی کما أشرنا إلیه آنفا و الروایة ضعیفة و الإجماع موهون بمصیره فی (النهایة) و (المبسوط) و الأکثر إلی خلافه و لا دلیل علی تقیید (المختلف) عدا ما دل علی حجیة ظن الحاکم و لا عموم له بحیث یشمل ما نحن فیه لاختصاصه بالظن الحاصل بالحکم الشرعی دون موضوعاته إلا ما أخرجه الدلیل و لا مخرج هنا إلا أن یدعی الاستقراء و لم یثبت هنا مع کونه خارجا عن إطلاق القولین و أدلتهما
(قوله) (و لو أزال الضوء و حکم العارفون بعوده فقلع آخر عینیه قبل مضی المدة فإن اتفقوا علی أن الضوء لم یکن قد عاد فالأقرب أن علی الأول الدیة و علی الثانی دیة العین الفاقدة للضوء و هی ثلث دیة الصحیحة)
کما فی (المبسوط) و (التحریر) و إن لم یصرح فیهما بأن المجنی علیه و الجانبین اتفقوا علی أن الضوء قد عاد قبل القلع لکنه مراد لهما قطعا و یرشد إلیه قولهما بعد ذلک فإن اختلفا و قد تقدم فی کلام المصنف أن الأقرب أن الأول الدیة و بیان وجهه و أعاده لیرتب علیه ما بعده و الوجه فی أن الأقرب علی الثانی ثلث دیة الصیحة أن القالع قلعها و هی فاقدة للصبر فتکون کالعضو الأشل فیها ثلث دیة الصحیحة و ظاهر (المبسوط) الإجماع علیه حیث قال عندنا و وجه العدم أنها لیست شلاء لوجود القوة الباصرة فیها لأن العارفین حکموا بعدم زوالها و لا تجب الدیة لأنها فاقدة للضوء بالفعل فلیس لها حکم الشلاء و لا حکم الصحیحة بالفعل فتعینت الحکومة لعدم التقدیر الشرعی و عن الکرکی أن المعتمد أن علی الأول الأرش و علی الثانی الدیة إلا قدر الأرش الذی ضمنه الأول
(قوله) (و إن اتفقوا علی عوده فعلی الثانی الدیة و علی الأول حکومة)
أی اتفق المجنی علیه و الجانیان علی عوده بعد القلع و الوجه فیما ذکر ظاهر
(قوله) (و إن اختلفوا فادعی الأول عود البصر و أنکر الثانی فإن صدق المجنی علیه الأول حکم علیه فی حق الأول فلا یطالبه بأکثر من الحکومة و لا یقبل قوله علی الثانی لأن الأصل عدم الضوء)
کما نص علیه فی (المبسوط) و (التحریر)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 467
و إن کذبه فالقول قوله مع الیمین و یطالبه بالدیة و یأخذ من الثانی الحکومة سواء صدق الثانی الأول أو کذبه لأنه مع التصدیق لا یدعی علیه إلا الحکومة (1) و لو زال ضوء إحداهما ففیه نصف الدیة (2) و فی نقصان الضوء من العینین جزء من الدیة و یعلم بنسبة التفاوت بین المسافة التی یشاهد منها مساویة إذا کان صحیحا و المسافة التی یشاهد هو منها فإن ادعاه اختبرناه بأن توقف شخصا قریبا منه و نسأله عنه فإن عرفه و عرف لباسه أمرناه بالتباعد إلی أن ینتهی إلی موضع یدعی أنه لیس یراه فنعلم علی الموضع علامة ثم نأمره بأن یحول وجهه إلی جانب آخر و نوقف بالقرب منه إنسانا یعرفه ثم یتباعد عنه إلی موضع یذکر بأنه یراه فیه و أنه إذا زاد البعد عنه لا یراه فیعلم علامة علی الموضع و نذرع المسافة من الجهتین فإن تفاوتت کذب لکن یحلف الجانی علی عدم الانتقاص و إن اتفقت صدق فیحلف المدعی ثم نقیس بعینی من لا آفة به ممن هو مثله فی السن و ألزم الجانی التفاوت بعد الاستظهار بالأیمان (3)
______________________________
و وجهه ظاهر أما الأول فلأنه أقر علی نفسه أنه لا یستحق علی الأول أکثر من الحکومة و أما الثانی فلأن الأصل عدم العود کما أشار إلیه المصنف و لا یسمع الإقرار علی الغیر
(قوله) (و إن کذبه فالقول قوله مع الیمین و یطالبه بالدیة و یأخذ من الثانی الحکومة سواء صدق الثانی الأول أو کذبه لأنه مع التصدیق لا یدعی علیه إلا الحکومة)
أی إن کذب المجنی علیه الجانی الأول فالقول قول المجنی علیه مع یمینه لأن الأصل عدم العود و یطالبه إذا حلف بالدیة و لا یأخذ من الثانی سوی الحکومة سواء صدق الثانی الأول بأنه قد عاد أو کذبه و ذلک لأنه مع التصدیق أقر علی نفسه بالدیة لکن المجنی علیه لا یدعی علیه إلا الحکومة فلا یجوز له أخذ الزائد منه و لم یتعرض فی (المبسوط) و (التحریر) هذا الفرع و إنما تعرض فیهما لما إذا اختلف الجانیان و حکما فیهما بأن القول قول الجانی مع الیمین
(قوله) (و لو زال ضوء إحداهما ففیه نصف الدیة)
إلا أن یکون أعور خلقه أو بآفة من اللّٰه سبحانه کما تقدم بیانه
(قوله) (و فی نقصان الضوء من العینین جزء من الدیة و یعلم بنسبة التفاوت بین المسافة التی یشاهد منها مساویة إذا کان صحیحا و المسافة التی یشاهد هو منها فإن ادعاه اختبرناه بأن نوقف شخصا قریبا منه و نسأله عنه فإن عرفه و عرف لباسه أمرناه بالتباعد إلی أن ینتهی إلی موضع یدعی أنه لیس یراه فنعلم علی الموضع علامة ثم نأمره بأن یحول وجهه إلی جانب آخر و نوقف بالقرب منه إنسانا یعرفه ثم یتباعد عنه إلی موضع یذکر بأنه یراه فیه و أنه إذا زاد البعد عنه لا یراه فنعلم علامة علی الموضع و نذرع المسافة بین الجهتین فإن تفاوت کذب لکنه یحلف الجانی علی عدم الانتقاص و إن اتفقت صدق فیحلف المدعی ثم نقیس بعینی من لا آفة به ممن هو مثله فی السن و ألزم الجانی التفاوت بعد الاستظهار بالأیمان)
أصل المسألة لعله مما لا خلاف فیه إلا من (المبسوط) و هو ما اتفقت فیه عبارة (المقنعة) و (النهایة) و (المراسم) و (الغنیة) و (السرائر) و (الشرائع) و (الإرشاد) و (التحریر) و (اللمعة) و (الروضة) من أنه إذا ادعی نقصانهما قیستا إلی أبناء سنه فإن
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 468
و لو ادعی النقص فی ضوء إحداهما قیست إلی الأخری بأن یشد علی الصحیحة و تطلق الناقصة و ینظر من بعد یدعی أنه لا ینظر من أزید منه ثم یدار إلی جهة أخری فإن تساوت المسافتان صدق و إلا کذب ثم یطلق الصحیحة و یشد الناقصة و ینظر و یؤخذ التفاوت (1) بالنسبة إلی تفاوت المسافتین
______________________________
استوت المسافات صدق و إلا کذب و فی (الغنیة) نفی الخلاف عن ذلک و عن أنه یعتبر مدعی ما یبصر بهما من أربع جهات و قد ذکرت الجهات الأربع فی (المقنعة) و (التحریر) و (اللمعة) و (الروضة) بل زاد فی (المقنعة) اعتبارها فی ابن سنه أیضا و لم یذکر أی الجهات الأربع فی (النهایة) و (المراسم) و (السرائر) و (الشرائع) و (الإرشاد) و قد ذکر الاستظهار بالأیمان فی (النهایة) و (السرائر) و (الشرائع) و (التحریر) و لم یذکر فی (المقنعة) و (المراسم) و (الغنیة) و (الإرشاد) و (اللمعة) و (الروضة) و أما حلف الجانی إذا کذب المجنی علیه علی عدم النقصان فلم یذکر فی سوی (الروضة) فقال فیها معرضا بالمصنف فی الکتاب و یحلف و الجانی علی عدم النقصان إن ادعاه و إن قال لا أدری لم یتوجه علیه یمین انتهی فتأمّل فیه و لعل من ترکه قال إن کذبه یکفی فی سقوط دعواه لکن احتمال الصدق قائم فلا بد من الحلف و قال فی (المبسوط) فإن ذکر أنه نقص بصره فی العینین معا لم یمکن معرفة قدره و لا سبیل إلی معرفة ذلک إلا من جهته و کان القول قوله مع یمینه فإذا حلف قضی له الحاکم بقدر ما یؤدی اجتهاده إلیه و (روی) فی أخبارنا أن عینیه تقاسان إلی عین من هو فی سنه و یستظهر علیه بالأیمان و ظاهره أنه مخالف لکن فی هذه الأخبار التی أرسلها و لا أقل من وجود خبر واحد فیها مع خبر القداح و الشهرة بل و عدم الخلاف أکمل بلاغ و لیس مراده خبر عبد اللّٰه (بن خ) القداح عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام قال أتی أمیر المؤمنین علیه السلام برجل قد ضرب رجلا حتی نقص من بصره فدعا برجل من أسنانه ثم أراهم شیئا فنظر من انتقص من بصره فأعطاه دیة ما انتقص من بصره لأنه لیس فیه استظهار بالأیمان و قول المصنف فی الکتاب فیحلف المدعی معناه أنه یحلف القسامة و هذا الحلف الذی أراده بقوله بعد الاستظهار بالأیمان و وجهه أنه بصدقه یترجح جانبه فیحصل اللوث لمکان الضرب فیحلف القسامة و لا یحصل الیقین بذلک حتی یستغنی عن القسامة لشدة تفاوت الأشخاص فی الإبصار
(قوله) (و لو ادعی النقص فی ضوء إحداهما قیست إلی الأخری بأن یشد علی الصحیحة و و تطلق الناقصة و ینظر من بعد حتی یدعی أنه لا ینظر من أزید منه ثم یدار إلی جهة أخری فإن تساوت المسافتان صدق و إلا کذب ثم تطلق الصحیحة و تشد الناقصة و ینظر و یؤخذ التفاوت)
قد اختلف عباراتهم فی کیفیة الاعتبار علی نحو اختلافها فی کیفیة اعتبار السمع و نعم ما قال فی (المختلف) لا خلاف طائل تحت هذه المسألة و الضابط فعل ما یحصل معه للحاکم صدق المدعی و محل الوفاق ما فی (الغنیة) من قوله و تقاس إحدی العینین بالأخری بلا خلاف و الأصل فی ذلک الأخبار المعتبرة فمنها صحیحة معاویة بن عمار قال سألت أبا عبد اللّٰه علیه السلام عن الرجل یصاب فی عینه فیذهب بعض بصره أی شی‌ء یعطی فقال تربط إحداهما ثم توضع له بیضة ثم یقال انظر فما دام یدعی أنه یبصر موضعها حتی إذا انتهی إلی موضع إن جازه قال لا أبصر قربها حتی یبصر ثم یعلم ذلک المکان ثم یقاس بذلک القیاس من خلفه و عن یمینه و عن شماله فإن جاء سواء و إلا قیل له کذبت حتی یصدق قال قلت
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 469
و لا یقاس عین فی یوم غیم (1) و لا فی أرض مختلفة الجهات (2) و لو ضرب عینه فصار أعشی لا یبصر باللیل أو أجهر لا یبصر نهارا فالحکومة (3) و لو ادعی قالع العین أنها کانت قائمة و ادعی المجنی علیه الصحة قدم قول الجانی مع الیمین (4) لأصالة البراءة و لإمکان إقامة البینة علی الصحة
______________________________
أ لیس یؤمن قال لا و لا کرامة و یصنع بالعین الأخری مثل ذلک ثم یقاس ذلک علی دیة العین و منها صحیحة محمد بن قیس عن أبی جعفر علیه السلام قال قضی أمیر المؤمنین علیه السلام فی رجل أصیبت إحدی عینیه أن تؤخذ بیضة نعامة فیمشی بها و توثق عینه الصحیحة حتی لا یبصر و ینتهی بصره ثم یحسب ما بین منتهی بصر عینه التی أصیبت و منتهی عینه و یؤدی بحساب ذلک و لکن لیس فیه ذکر الجهات الأربع و ما تضمنته هذه النصوص و معظم الفتاوی فی کیفیة الاعتبار أجود و أظهر مما فی (المقنعة) و و کذا فی (المراسم) من الاعتبار بالحبل أو الخیط بأن یمد له حبل أو خیط و ینظر منتهی عینه الصحیحة إلی آخره و کیف کان فلا بد من الاستظهار بالأیمان کما فی (النهایة) و (کشف اللثام)
(قوله) (و لا تقاس عین فی یوم غیم)
لموثقة السکونی و خبر محمد بن الفضیل عن أبی الحسن علیه السلام و هو صحیح علی الأظهر
(قوله) (و لا فی أرض مختلفة الجهات)
أی سهولة و حزونة أو علوا أو هبوطا لأنه یمنع من معرفة الحال و هو أظهر فی الاعتبار فلذلک ترک فی الأخبار
(قوله) (و لو ضربت عینه فصار أعشی لا یبصر باللیل أو أجهر لا یبصر بالنهار فالحکومة)
لأنه نقص لا یعرف قدره و لا تقدیر له شرعا
(قوله) (و لو ادعی قالع العین أنها کانت قائمة و ادعی المجنی علیه الصحة قدم قول الجانی مع الیمین)
الحکم بتقدیم قول الجانی مع الیمین إذا ادعی أنها عادمة البصر من أصلها صریح (المبسوط) و (التحریر) و (المسالک) و هو الظاهر من عبارة (الکتاب) و (الشرائع) حیث قیل فیهما قائمة لأن الظاهر من معنی قیام العین أنها لا تبصر من أصلها و یرشد إلی ذلک قول المصنف لإمکان إقامة البینة علی الصحة و قد قال الشهید و الکرکی إن ذلک هو المراد من عبارة (الإرشاد) و من کلام الأصحاب و فی (الشرائع) بعد ما ذکر عبارة الکتاب قال و ربما خطر أن القول قول المجنی علیه مع یمینه لأن الأصل الصحة و هو ضعیف لأن أصل الصحة معارض بأصل البراءة و استحقاق الدیة أو القصاص منوط بتیقن السبب و لا تیقن هنا لأن الأصل ظن لا قطع انتهی قال فی (المسالک) محل الخلاف ما إذا ادعی الجانی أنها عادمة البصر من أصلها أما لو اعترف الجانی بأنها کانت صحیحة و لکن ادعی ذهاب بصرها قبل الجنایة علیها و ادعی المجنی علیه صحتها فلا إشکال فی تقدیم قول المجنی علیه للعلم بسبق الصحة فلیستصحب و هذا یقطع أصل البراءة (قلت) و بهذا التحریر جزم فی (التحریر) و قال فی (المبسوط) بعد أن جزم فی الأولی بما حکیناه عنه و إن سلم أنه کان یبصر بها لکنه یخالف (خالفه خ) فقال ذهب ثم جنت علیها قال قوم القول قول المجنی علیه لأصل السلامة حتی یعلم غیرها و قال قوم الأصل براءة الذمة و هما قویان و الأول أقوی فقول مولانا المقدس الأردبیلی أن کلام الأصحاب فی تقدیم قول الجانی ظاهر فی الأعم من الصورتین غیر صحیح لمخالفة الظاهر من کلامهم و الصریح و (کیف کان) فالأقوی فی الصورة الأولی و هی ما إذا ادعی کونها عادمة البصر فی أصلها تقدیم قول الجانی لأنه منکر
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 470

المطلب الرابع فی باقی المنافع و هی ستة)

الأول فی الشم الدیة کاملة (1) فإن ادعی ذهابه و کذبه الجانی عقیب الجنایة امتحن بتبخیر الأشیاء الطیبة و الکریهة و الروائح الحادة و یستظهر علیه بعد ذلک بالقسامة و یقضی له و روی أنه یقرب منه الحراق فإن دمعت عیناه و رد أنفه فهو کاذب فیحلف الجانی و إن بقی فهو صادق (2)
______________________________
إذ یدعی علیه صاحبها قلع العین المضیئة و الدیة أو القصاص و الأصل براءة الذمة إذ الأصلان متعارضان أعنی أصل عدم الضیاء بمعنی العدم المحض و اللیس الصرف و أصل السلامة بمعنی الراجح الغالب السلامة کما یقال الأصل الحقیقة فیتساقطان و یبقی استحقاق القصاص أو الدیة مفتقرا إلی سبب یوجبه و هو غیر معلوم مضافا إلی ما ذکره المصنف و الشیخ فی (المبسوط) من إمکان إقامة البینة علی الصحة فإن مثله لا یخفی علی أهله و عشیرته و جیرانه و معاملیه و مثل هذه الصورة ما إذا لم یعترف بالصحة زمانا بل أطلق فلا مجال لمناقشة الأردبیلی فی المقامین
(المطلب الرابع فی بقایا المنافع و هی ستة الأول) (قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه فی الشم الدیة کاملة)
بلا خلاف کما فی (الخلاف) و (المبسوط) و (الغنیة) و ظاهرها نفیه بین المسلمین و یدل علیه أیضا القاعدة المقررة المتقدمة غیر مرة فإن ذهب من إحدی المنخرین ففیه نصف الدیة إن أمکن العلم به و لهذا ترکوا التنبیه علیه فیما عدا (الروضة) إذ لا یمکن إقامة البینة علیه و لا الامتحان بالروائح و الحراق کما یأتی قریبا لأن الظاهر وجود منفذ من إحداهما إلی الأخری
(قوله) (فإن ادعی ذهابه و کذبه الجانی امتحن بتبخیر الأشیاء الطیبة و الروائح الحادة و یستظهر علیه بعد ذلک بالقسامة و یقضی له و روی أنه یقرب منه الحراق فإن دمعت عیناه و رد أنفه فهو کاذب فیحلف الجانی و إن بقی فهو صادق)
الامتحان بالروائح الطیبة و الکریهة خیرة (المبسوط) و (الشرائع) و (التحریر) و (الإرشاد) و (اللمعة) و لم یذکر فی (المبسوط) و (الإرشاد) الاستظهار علیه بالقسامة بعد ذلک و ذکر ذلک فی الثلاثة الباقیة و جعل فی (الروضة) الاستظهار فی عبارة (اللمعة) إن لم یتبین حاله بالامتحان (قلت) و هو کذلک أو الاستظهار لعدم استفادة الیقین بذلک لتفاوت الأشخاص تفاوتا شدیدا فی الشم فتلتئم بهذا کلمة هذه الکتب الخمسة فیکون المراد فی (المبسوط) (و الإرشاد) أنه إذا حصل الیقین بذلک حکم الحاکم و إلا فالقسامة و یکون المراد من (الشرائع) و (التحریر) و الکتاب أنه یحصل اللوث بالضرب و الاعتبار بالروائح فتثبت القسامة و لا ریب أنه إذا حصل الیقین لا یحتاج إلی القسامة عندهم جمیعا و أنه إذا حصل الظن للحاکم من اللوث لا بد من القسامة و لأنه (و لهذا خ) قال فی (المختلف) بعد أن ذکر الحراق و الروائح إن أفادت هذه العلائم للحاکم ما یوجب الحکم اعتبرها و إلا فالأیمان و لا یجب الجمع بینهما إذا أفاد الظن أحدهما و قواه الشهید فی (الحواشی) و هو معنی ما قلنا علی هذا لا منافاة بین الروایة المذکورة و بین ما فی (المبسوط) و (الإرشاد) لأن المراد منها أن ذلک مما یفید العلم من الطرق فإن لم یحصل العلم فالقسامة لأن ذلک تعبد محض و کذلک لا منافاة بینها و بین ما فی الکتاب و ما وافقه إلا فی عدم ذکر الأیمان فیها و لعله لذلک ذکرت فی کلامهم بلفظ الروایة فکأنهم قالوا لا بد من استظهار الأیمان بعد الامتحان بالروائح و غیرها لأنها لا تفید العلم غالبا و إلا لو أفادت العلم اکتفی بها و فی الروایة إشارة إلی أن الحراق مما یفید العلم فإن أفاده فذاک و إلا فالاستظهار إذ لا ریب أنهم لا یقولون أن العمل بها تعبد و لهذا أفتی بها
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 471
و لو ادعی النقص استظهر بالأیمان إذ لا طریق إلی البینة و الامتحان و یقضی له الحاکم بالحکومة (1)
______________________________
أبو علی و الحلبی فیما حکی و ابن زهرة و المحقق فی (النافع) و (الشیخ) فی (الخلاف) مدعیا علیه الإجماع و أنه رواه أصحابنا و العمل بها ظاهر (النهایة) و (السرائر) أو صریحهما لکنها ذکرت فیهما بلفظ الروایة و ذکرا بعد ذلک أنه لا بد من الاستظهار بالأیمان و لعله لأن الحراق عندهما مما قد لا یفید العلم فلم یکن منافاة بین الروایة و الفتاوی و لا بین الفتاوی و لذلک لما ذکر فی (الخلاف) مضمون الروایة و حکی عن الشافعی الاعتبار بالروائح قال إنه قریب من قولنا و یرشد إلی ذلک أن ابن إدریس و غیره ما عدوا الشیخ فی (المبسوط) مخالفا و لا أحد من المتأخرین نسب الخلاف إلی (الإرشاد) بل و لا إلی (المبسوط) الذی هو محط نظر الجمیع فلم یتجه ما فی (المسالک) و (الروضة) و (الریاض) من رد الروایة بأنها ضعیفة و أن الأشهر القول بالقسامة لوجهین الأول أنک قد عرفت المراد من الروایة و ما ضاهاها من عبارة (المبسوط) و (الإرشاد) و الثانی أن الأصحاب بین مقتصر علی الروایة و بین معتبر للروائح إما مع الاستظهار أو بدونه و لا قائل منهم بالقسامة وحدها و کیف یقولون بها بمجرد قوله من دون لوث فلا بد من الاعتبار إما بالروائح أو الحراق لیحصل اللوث و لا معنی لتعجبه فی (الریاض) من (النافع) حیث طرح الروایة فی مسألة الإبصار و عمل بالقسامة و عکس فی المسألة مع أن الجمیع من باب واحد فتوی و نصا و قاعدة و ذلک لأنک قد عرفت الحال فی الفتوی هنا و أما النص فالدلیل هناک ما فی (کتاب ظریف) و ما عرضه یونس و لیس هنا نص إلا الروایة المذکورة التی عمل بها من لا یعمل إلا بالقطعیات کالحلبیین و ادعی علیها الإجماع فی (الخلاف) قد عرفت المراد منها بل العجب منه حیث قال فی تفسیر قوله فی (النافع) و لو ادعی ذهابه اعتبر بتقریب الحراق ما نصه و لو ادعی ذهابه عقیب جنایة یمکن زواله بها و لم یظهر حاله بالامتحان اعتبر بتقریب الحراق إذ لا یکاد یمکن توجیه التقیید بقوله و لم یظهر حاله بالامتحان لأن ظاهره أنه یمتحن أولا بالروائح فإن لم یظهر حاله امتحن بالحراق إذ امتحان الشم بهذین لا غیر و إن کان و ما کان لیکون فلا أحد یقول بهذا الترتیب لا المحقق فی (النافع) و لا غیره إذ لا وجه له أصلا و لعل الذی أوقع قلمه الشریف فی هذا السهو العظیم عبارة (الروضة) لکن هذا القید أخذ فیها فی القسامة کما بیناه آنفا و لا معنی لتأمّل الأردبیلی فی اعتبار الروائح لأنه قد لا یحصل العلم منها لأنک قد عرفت أن المراد اعتبارها حیث تفید العلم فی عبارة (الإرشاد) و (المبسوط) و الباقون استظهر بالأیمان کما عرفت و لا معنی لتأمله فی اعتبار القسامة لعدم قبول یمین المدعی إلا فی المنصوص و المجمع علیه لأنک قد عرفت أن القسامة جاریة مع اللوث أبدا ثم إن الروایة المذکورة لم تضمن حلف الجانی إذا رد أنفه و العامل بها و الراوی لها لم یذکر ذلک أیضا و ذلک من متفردات الکتاب و لعل ذلک منه لأن ذلک لا یکفی فی سقوط دعوی المجنی علیه لاحتمال صدقه فلا بد من حلف الجانی استظهارا
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و لو ادعی النقص استظهر بالأیمان إذ لا طریق إلی البینة و الامتحان و یقضی له الحاکم بالحکومة)
علی ما یراه لعدم التقدیر شرعا و به جزم فی (المبسوط) و (التحریر) و الظاهر أنه هو المراد بالأرش فی عبارة (الإرشاد) و ستسمعها و ظاهر (الشرائع) و (اللمعة) التوقف حیث نسب فیهما إلی القیل و لعله لعدم الدلیل مع أصالة البراءة و مخالفة حلف المدعی
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 472
و لو حکم أهل المعرفة بعوده فعاد فالحکومة و إلا الدیة (1) و إن مات قبل عوده فالدیة و لو حکموا بالیأس من عوده فأخذت الدیة منه ثم عاد لم تستعد لأنه هبة من اللّٰه تعالی (2) و لو قطع الأنف فذهب الشم فدیتان (3)

(الثانی) فی الذوق الدیة (4)
______________________________
الأصل فلا یقال به إلا فی موضع الیقین و فی (کشف اللثام) لکن حلف الجانی هنا مشکل إذ لا طریق إلی العلم بالحال فتعین تقدیم قول المجنی علیه (قلت) إذا کانت الضربة خفیفة لا یؤثر مثلها ذلک کان له طریق إلی العلم و المراد بالأیمان هنا القسامة فیدعی أنه نقص نصفه مثلا إن أمکن تحققه له فیقسم ثلاثة أیمان و فی (کشف اللثام) لا بأس بالامتحان هنا قبل تحلیف القسامة بمثل الامتحان فی السمع و البصر بأن یقرب إلیه ذو رائحة ثم یبعد عنه إلی أن یقول لا أدرک رائحة من جهتین أو جهات إلی آخر ما مر لکنه لم یرد به نص و لا قال به أحد و عبارة (الإرشاد) هذه و فی (النقصان) الأرش بحسب ما یراه الحاکم و ظاهره أن ذلک بعد ثبوته و لعله أراد الثبوت باللوث و القسامة و احتمل فی (مجمع البرهان) أن المراد بالأرش التفاوت ما بین قیمته صحیح الشم و ناقصه لو کان مملوکا أو التفاوت ما بین الکامل و الناقص فإن کان الذاهب نصفه فنصف الدیة و کل ذلک لم یکن لقوله بحسب ما یراه الحاکم فالمراد الحکومة کما قدمناه و إن قالوا یأتی أن الحکومة و الأرش واحد علی أنه واحد لا یتم له فیما إذا لم یعلم له مقدار الذاهب و قال فی (المسالک) فی بیان القیل فی عبارة (الشرائع) أن القائل أبو الصلاح و أن المصنف فی (المختلف) نفی عنه البأس إذا استفاد الحاکم منه ظنا و کل ذلک لم یکن
(قوله) (و لو حکم أهل المعرفة بعوده فعاد فالحکومة و إلا فالدیة)
یرید أنهم حکموا بعوده فی مدة معینة و قد مر الکلام فی مثل ذلک فی العقل و السمع و البصر
(قوله) (و لو حکموا بالیأس من عوده فأخذت الدیة منه ثم عاد لم تستعد لأنها هبة من اللّٰه تعالی)
و هذا معنی قوله فی (الخلاف) و (الشرائع) و (التحریر) لو أخذت دیة الشم ثم عاد لم ترد الدیة و قال فی (المبسوط) رد الدیة لأنا بینا أنه ما زال شمه و قد تقدم الکلام فی مثله غیر مرة
(قوله) (و لو قطع الأنف فذهب الشم فدیتان)
کما فی (المبسوط) و غیره لأنهما جنایتان متباینتان ذاتا و محلا لأن الأنف لیس محل القوة الشامة فإنها مثبتة فی زائدتی مقدم الدماغ الشبیهتین بحلمتی الثدی تدرک ما یلاقیها من الروائح و الأنف طریق الهواء الواصل إلیهما فلا تدخل دیة إحداهما فی الأخری
(قوله) (فی الذوق الدیة)
کما فی (الوسیلة) و (المبسوط) فی باب اللسان و (السرائر) و و النزهة فیما حکی و (التحریر) و (الإرشاد) و کذا (المسالک) و فی (الشرائع) یمکن أن یقال فیه الدیة لقولهم علیهم السلام کل ما فی البدن منه واحد ففیه الدیة و فی (اللمعة) نسبه إلی القیل و یمکن أن یستدل علیه زیادة علی ما ذکروا أنه منفعة اللسان و قد أبطله و قد تقرر أن فی اللسان الدیة و أنه إحدی المنافع کالسمع و الشم ففیه الدیة مثلهما بل هو أعظم من الشم و تأمّل المحقق و الشهید لأن المتبادر من العموم المذکور کل عضو کان واحدا لا لأنه مقطوع کما فی (الروضة) لأنک قد عرفت أنه صحیح مجمع علیه
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 473
و یرجع فیه عقیب الجنایة المحتملة إلی یمین المدعی و یستظهر بالأیمان (1) فإن ادعی نقصه قضی بالحکومة (2)

(الثالث النطق) و فیه الدیة (3) و إن بقی فی اللسان فائدة الذوق (4) و الحروف الشفویة و الحلقیة (5)
______________________________
(قوله) (و یرجع فیه عقیب الجنایة المحتملة إلی یمین المدعی و یستظهر بالأیمان)
کما فی (الشرائع) و (التحریر) و (اللمعة) و المراد أنه لما لم یکن لنا سبیل إلی معرفة زواله إلا من قبل المجنی علیه لتعذر إقامته البینة و امتحانه رجعنا إلی دعواه مع الأیمان البالغة مقدار القسامة و فی (التحریر) یجرب بالأشیاء المرة المنفرة ثم یرجع مع الاشتباه إلی الأیمان
(قوله) (فإن ادعی نقصانه قضی بالحکومة)
کما فی (الشرائع) و (التحریر) و (الإرشاد) و (الروضة) و فی الأخیر و (کشف اللثام) أن المراد أن ذلک بعد الاستظهار بالأیمان (قلت) لعل مراد المصنف و المحقق أن ذلک إذا تصادقا علی النقص و لم یتعین مقداره عندهما و لا عند الحاکم فحینئذ لا حاجة إلی الأیمان و إن لم یتصادقا علیه بأن ادعاه المجنی علیه و قال لا أعرف مقداره و أنکر الجانی بالکلیة رجع فی الأیمان و الحکومة إلی اجتهاد الحاکم إذ لیس هناک حد محدود تنسب إلیه الأیمان و (لعله) إلی ذلک أشار فی (الشرائع) بقوله یقضی الحاکم بما یحسم المنازعة تقریبا و إن حده المجنی علیه بالنصف مثل و قال الجانی إنه ربع أو أقل أو أنکره بالکلیة حلف المجنی علیه ثلاثة أیمان و دفعنا إلیه نصف الدیة و لا حاجة إلی الحکومة فصار الحاصل فی المسألة أنا تارة نحتاج إلی الحکومة فی المال فقط و تارة نحتاج إلیها فی الأیمان و المال و تارة لا نحتاج إلیها أصلا
(قوله) (الثالث النطق و فیه الدیة)
کما فی (النهایة) و (المبسوط) و (الخلاف) و (السرائر) و (الوسیلة) و (النزهة) فیما حکی عنها و (الشرائع) و (التحریر) و (الإرشاد) و غیرها کما تقدم فی باب اللسان و قد ذکر ذلک فی (الخلاف) و (المبسوط) فی مقام آخر و المراد ذهاب النطق مع بقاء جرم اللسان بتمامه و المراد بالنطق الکلام المرکب کما ستسمع و الدلیل علی ذلک بعض ما تقدم فی باب اللسان و خبر إبراهیم بن عمرو عن الصادق علیه السلام قال قضی أمیر المؤمنین علیه الصلاة و السلام فی رجل ضرب رجلا بعصا فذهب سمعه و بصره و لسانه و عقله و فرجه و انقطع جماعه و هو حی بست دیات
(قوله) (و إن بقی فی اللسان فائدة الذوق)
کما فی (الإرشاد) و المراد أنه تلزمه الدیة تامة إذا أذهب نطقه و إن کان جرم اللسان باقیا مع سائر فوائده من إحساس الطعوم بالذائقة و جمع الطعام و دفعه من الثنایا إلی مطاحنه ثم جمعه بعد طحنه من الأضراس و تلویثه بالرطوبة اللعابیة لیسهل دفعه و جریانه فی المری‌ء
(قوله) (و الحروف الشفویة و الحلقیة)
أی تلزمه الدیة أیضا و إن بقیت الحروف الشفویة و الحلقیة لأنها لیست من منفعة اللسان و إن اعتبرت فی قطعه بالنص و الإجماع کما تقدم خلافا (للإرشاد) و (مجمع البرهان) حیث قال فیهما فیما نحن فیه إنه لو بقیت الحروف الشفویة و الحلقیة سقط من الدیة بنسبتها لأنه ما أذهب إلا بعض النطق فلا یلزمه إلا دیة ما ذهب بجنایته و قد عرفت أن المراد من النطق الکلام لا الحروف کما سیتضح لک ذلک
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 474
و فی بعض الکلام بعض الدیة و یوزع علی ثمانیة و عشرین حرفا و تدخل الشفویة و الحلقیة فی التوزیع (1) و إن کان لا یحسن بعض الحروف فهل تنتقص الدیة أو یکون کضعیف القوی إشکال (2)
______________________________
(قوله) (و فی نقص الکلام بعض الدیة و یوزع علی ثمانیة و عشرین حرفا و تدخل الشفویة و الحلقیة فی التوزیع)
دلیله الأخبار کصحیحة الحلبی عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام قال إذا ضرب الرجل علی رأسه فثقل لسانه عرض علیه حروف المعجم فما لم یفصح به الکلام کانت له الدیة بالقصاص من ذلک و صحیحة سلیمان بن خالد عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام قال فی رجل ضرب رجلا فی رأسه فثقل لسانه أنه یعرض علیه حروف المعجم کلها ثم یعطی الدیة بحصة ما لم یفصح منها و نحوهما غیرهما و (قد یقال) إن هذا یناقض الحکم بالدیة کاملة إذا ذهب النطق و إن بقیت الحروف الشفویة و الحلقیة و قال کاشف اللثام إنه لا یناقضه فإن بقاءها مع ذهاب النطق إنما معناه بقاء إمکان تأدیتها أو تأدیة بعضها مع تعذر تأدیة کلام مفهوم فذهاب النطق بمعنی ذهاب الکلام و محصل الکلامین أنه إن جنی علی لسانه فلم یکن له مفهوم فالدیة و إن أمکنه النطق ببعض الحروف بحیث لا یتألف کلام مفهوم و إن نقص کلامه فلا یقدر علی بعضه وزعت الدیة علی جمیع الحروف فلو قدر علی کلام مفهوم مؤلف من الحلقیة أو الشفویة أو منهما کان کالقادر علی کلام مفهوم من اللسنیة لکن لا اختصاص علی هذا للشفویة و الحلقیة باستحقاق الذکر أولا فإنه ینبغی لزوم الدیة و إن أمکنه تأدیة بعض اللسنیة أیضا لا بحیث یتألف کلام مفهوم
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و إن کان قبل الجنایة لا یحسن بعض الحروف فهل تنقص الدیة أو یکون کضعیف القوی إشکال)
أقربه نقص الدیة کما هو خیرة (الإرشاد) و (التحریر) کما تقدم نقله عنه فی باب اللسان و (غایة المراد) فی المقام و کذا (مجمع البرهان) و لا ترجیح فی (الإیضاح) و (الحواشی) و (کشف اللثام) وجه الإشکال من أن هذا النقص عائد إلی ضعف المنطق فکما أنه لا فرق بین المقتول الضعیف و القوی فی لزوم الدیة تامة و أنه لا فرق بین الید القویة و الضعیفة و العین القویة الإبصار و الضعیفة فی لزوم نصف الدیة فکذا لا فرق فی المنافع بین قویها و ضعیفها ففی ذهاب السمع أو البصر أو العقل الدیة من غیر فرق بین أفرادها المختلفة قوة و ضعفا و ثقلا و حدة و کلالة کما فی الأعشی و الأخفش فی البصر فلیکن النطق کذلک لأنه منفعة کسائر المنافع فکما لا ینقص من الدیة بنقصها فکذا هنا و من الفرق بینه و بین سائر المنافع بورود توزیعه الدیة فیه علی الحروف فی النصوص و الفتاوی فیمکن تقدیره بها مع أصل البراءة و منع ذهاب النطق بتمامه بالجنایة لأنه لم یکن کله موجودا بل بعضه و وجوب الکل فی المجموع یقتضی تقسیطه علی الأجزاء و إلا لکان الشی‌ء مع غیره کهو لا معه و (قد تقدم) للمصنف فی باب اللسان أنه لو کان فی لسانه خلل و ما کان یمکنه النطق بجمیع الحروف إلا أنه کان له مع ذلک کلام مفهوم فضرب لسانه فذهب نطقه فعلیه دیة لا حکومة و قد فسره کاشف اللثام بأنه ما کان یمکنه النطق بجمیع الحروف أو بعضها فصیحا و قال أما لو کان الخلل بإسقاط بعض الحروف أو إبداله فجنی علیه فذهب کلامه رأسا فعلی الجانی من الدیة به یوازی الحروف التی کان ینطق بها و هنا لم یرجح و نحن هناک قد ذکرنا ما اقتضاه المقام و احتملنا أن العبارة هناک حاملة للأمرین کالعبارة هنا لکن الظاهر من (غایة المراد) و غیرها أن المراد من عبارة
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 475
و فی الصوت الدیة (1) کاملة و هل یجب دیتان لو أبطل حرکة اللسان مع بطلان الصوت إشکال ینشأ من أنهما منفعتان و من أن منفعة الصوت النطق (2)

(الرابع المضغ) فإذا صلب مغرس لحیته فعلیه الدیة علی إشکال (3)

(الخامس قوة الإمناء و الإحبال) فیهما الدیة فإذا أصیب فتعذر علیه الإنزال حالة الجماع وجب علیه الدیة (4)
______________________________
(الإرشاد) و هی کالعبارة إسقاط بعض الحروف و لم یتعرضوا لإبدالها و لما إذا کان لا یأتی بها فصیحة و قضیة التنظیر بالرجل القوی و الضعیف و العین القویة و الضعیفة أن الجمیع من واد واحد فلیتأمّل جیدا و فی (غایة المراد) فی شرح عبارة الإرشاد و هی کالعبارة کما عرفت أن فی بعض النسخ بضعف القوی من غیر یاء و فی البعض بالیاء و الأمر متقارب فیهما و المراد واحد و هو الإلحاق بالقوی الضعیفة کالخفس و ضعف البطش و لیس المراد الشخص الضعیف القوی کما توهمه بعضهم إذ لا مناسبة بین الشخص و الطرف لأنه لو قتل الأعمی و الأصم وجب کمال الدیة مع نقص بعضه حقیقة و لیس کذلک لو قطع لسان الأخرس فإنه لا شی‌ء فیه سوی الثلث انتهی فلیتأمّل فیه جیدا
(قوله) (و فی الصوت الدیة)
کما فی (التحریر) و (الإرشاد) و (اللمعة) و (الحواشی) و (الروضة) و (مجمع البرهان) و دلیله القاعدة و ما عرضه یونس علی الرضا علیه السلام و ما فی (کتاب ظریف) و الدیة فی النفس ألف دینار و الأنف ألف دینار و الصوت کله من الغنن و البحح ألف دینار و المراد فیما عدا (الإرشاد) أن ذلک مع بقاء اللسان علی کماله و اعتداله و تمکنه من التقطیع و التردید و أما (الإرشاد) ففیه أن فیه الدیة و إن أبطل حرکة اللسان و معنی الخبر أنه إذا أذهب الصوت کله فصار مبحوحا أو یغن ففیه الدیة
(قوله) (و هل تجب دیتان لو أبطل حرکة اللسان مع بطلان الصوت إشکال ینشأ من أنهما منفعتان و من أن منفعة الصوت النطق)
یرید بالوجه الأول أنهما منفعتان متباینتان ذاتا و محلا فإن الصوت إنما ینشأ من الهواء الخارج من الجوف و لا مدخل فیه للسان و لکل منهما نص علی حکمه علی حدة و هو خیرة (الحواشی) و ظاهر (کشف اللثام) أو صریحه و یرید بالثانی أن معظم منفعة الصوت النطق فإنما یجب بذهابه الدیة لذهاب النطق و خیرة (الإرشاد) کما عرفت و فی (التحریر) أنه إن أبطل معه حرکة اللسان فدیة و ثلثا دیة اللسان إن لحقه حکم الشلل معناه و إن لم یلحقه حکمه فدیة و حکومة و فی (الروضة) إن أذهب معه حرکة اللسان فدیة و ثلثان لأنه فی معنی شلله قال و تدخل دیة النطق بالحروف فی الصوت لأن منفعة الصوت أهمها النطق مع احتمال عدمه للمغایرة انتهی فتأمّل فیه جیدا
(قوله) (الرابع المضغ فإذا صلب مغرس لحیته فعلیه الدیة علی إشکال)
من کونه منفعة واحدة فیدخل فی عموم القاعدة إن تناوله و به جزم فی (التحریر) و فی (الحواشی) أنه المنقول و من عدم النص علیه عینا و أصالة براءة الذمة فتجب الحکومة کما تقدم نقله عن (الشرائع) و (التحریر) و (الإرشاد) فی مسألة اللحیتین و لا ترجیح فی (الإیضاح) و (کشف اللثام)
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه قوة الإمناء و الإحبال فیهما الدیة فإذا أصیب فتعذر علیه الإنزال حالة الجماع وجب الدیة)
قد صرح بأنه إذا تعذر علیه الإنزال للمنی حالة الجماع کان فیه الدیة فی (المبسوط) و (الشرائع) و (النافع) و (التحریر) و (الإرشاد) و (اللمعة) و (التبصرة) و
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 476
و فی فوت الإرضاع حکومة (1) و لو أبطل الالتذاذ بالجماع أو بالطعام إن أمکن فالدیة (2) و لو جنی علی عنقه فتعذر إنزال الطعام لارتتاق منفذه و بقی معه حیاة مستقرة فقطع آخر رقبته فعلی الأول کمال الدیة (3)

(السادس) فی سلس البول الدیة (4)
______________________________
(الروض) و (کشف اللثام) و (مجمع البرهان) و هو المحکی عن (النزهة) لفوات الماء المقصود للنسل و لمثل ما مر فی الذوق و لقول الصادق علیه السلام فی خبر سماعة فی الظهر إذا کسر حتی لا ینزل صاحبه الماء الدیة کاملة فتأمّل فی الدلالة و لخبر إبراهیم بن عمر الذی فیه قضی أمیر المؤمنین صلوات اللّٰه علیه بست دیات واحدة منها لمن انقطع جماعه و (قد تقدم) فیما إذا کسر الظهر الإجماع عن (الخلاف) فلیراجع و (أما) إذا أصیب فتعذر علیه الإحبال و إن أنزل فهو خیرة (التحریر) و (الإرشاد) و (الروضة) لأنه منفعة واحدة و یشعر به ما یدل علی دیة الجنین و النطفة و غیرها (هما خ) قیل و یرشد إلیه خبر سلیمان بن خالد سأل الصادق علیه السلام عن رجل وقع علی جاریة فأفضاها و کانت إذا نزلت بتلک المنزلة لم تلد قال الدیة و فی (الإرشاد) نظر ظاهر مع أن محل الشاهد من کلام السائل أنه فی الحبل لا الإحبال و فی (الروضة) أن فی معنی تعذر الإنزال أیضا تعذر الحبل و دلیله ما تقدم لکن فی الصحیح أن أبا بصیر سأل أبا جعفر علیه السلام ما تری فی رجل ضرب امرأة شابة علی بطنها فعقر رحمها فأفسد طمثها و ذکرت أنها قد ارتفع طمثها عنها لذلک و قد کان طمثها مستقیما قال ینتظر بها سنة فإن رجع طمثها إلی ما کان و إلا استحلفت و غرم ضاربها ثلث دیتها لفساد رحمها و انقطاع طمثها و هی نصة أو ظاهرة فی لزوم ثلث الدیة لها و یمکن الفرق بین الإحبال و الحبل فتأمّل
(قوله) (و فی قوة الإرضاع حکومة)
کما فی (التحریر) و (الإرشاد) و (کشف اللثام) و لعله أراد لأنه لا تقدیر فیه شرعا و تأمّل فیه المقدس الأردبیلی لأنهم قد حکموا بالدیة فی أقل منه مما مر فتدبر و الفرق بینها و بین قوة الإمناء کما فی (کشف اللثام) أنها صفة لازمة للفحول بخلاف الإرضاع فإنه یطرأ فی بعض الأوقات و المراد بها القوة التی یصیر بها الغذاء لبنا و یخرج من الثدی و یغتذی به الولد
(قوله) (و لو أبطل الالتذاذ بالجماع أو بالطعام إن أمکن فالدیة)
کما فی (التحریر) و (الإرشاد) و کذا (الروضة) فی خصوص الجماع لأن کلا منهما منفعة واحدة لازمة بل الالتذاذ بالطعام ملازم للذوق و إبطاله ملازم لإبطاله و یحتمل الأرش إذ لا تقدیر له فی الشرع غیر العموم الذی قد لا یتناوله و التقیید بالإمکان لأنه یستبعد إبطال الالتذاذ بالجماع و الطعام مع بقاء الإمناء و شهوة الطعام و کیف کان فالمرجع فیه إلیه مع وقوع جنایة یحتمل مع القسامة لتعذر الاطلاع لغیره
(قوله) (و لو جنی علی عنقه فتعذر إنزال الطعام لارتتاق منفذه و بقی معه حیاة مستقرة فقطع آخر رقبته فعلی الأول کمال الدیة)
کما فی (التحریر) و (کشف اللثام) و علی الثانی القصاص أو الدیة کما فی الثانی لمثل ما مر قال کاشف اللثام هذه منافع خمس سردها و جعلها بمنزلة واحدة لتقارب الإنزال و الالتذاذ و الإحبال ثم اتبع الالتذاذ بالجماع الالتذاذ بالطعام و اتبعه ارتتاق الموضع
(قوله) (فی سلس البول الدیة)
کما فی (المبسوط) فی عدة مواضع فی أثناء مباحث
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 477
و قیل إن دام إلی اللیل فالدیة و إن کان إلی الظهر فالنصف و إن کان إلی ضحوة فالثلث (1)
______________________________
الإفضاء و نحوه و (التحریر) و (الإرشاد) و (التبصرة) و (اللمعة) و کذا (المهذب البارع) و (الإیضاح) و هو خیرة (الکتاب) فیما سلف حیث حکم بأنه إذا أفضاها و استرسل بولها أن علیه دیتین و فی (المسالک) و (الروضة) أنه المشهور و فی (الحواشی) أن الروایة به ضعیفة لکنها مشهورة بین الأصحاب (قلت) شهرة الروایة مسلمة و أما شهرة الفتوی فلم نجد إلا من ذکرناه و لم نجد حاکیا له إلا المحقق فی کتابیه حیث قال قیل و لعله أراد الشیخ فی (المبسوط) لکنه قال فی (الخلاف) فیما إذا أفضاها و استرسل بولها أن علیه للإفضاء دیتها و لاسترساله حکومة قاله فی موضع منه و فی آخر أن فیه ثلث دیتها و دلیلهم أن إمساکه منفعة عظیمة و هی واحدة لازمة و خبر غیاث الذی هو نص فی الباب عن الصادق علیه السلام عن أبیه علیه السلام أن علیا صلوات اللّٰه علیه قضی فی رجل ضرب رجلا حتی سلس بوله بالدیة کاملة و قد رموه عن قوس واحد بالضعف لمکان غیاث بن إبراهیم لکونه بتریا و لعل الأصل فی ذلک ما نقله (کش) عن حمدویه عن بعض أصحابنا أنه کان کذلک و الجارح غیر معلوم لمکان الإرسال و إن کان الشیخ صرح بذلک أیضا أی بکونه بتریا و لعله لما قاله (کش) و ابن أبی عمیر روی عنه فی الصحیح و قد روی عنه فی (العیون) و (الخصال) أخبارا تدل علی أن الأئمّة صلوات اللّٰه علیهم اثنا عشر و کذلک مال جماعة من متأخری المتأخرین إلی صحة حدیثه و لا أقل من أن یکون موثقا لأن (جش) و (صه) وثقاه بل لا أقل من أن یکون قویا معتبرا و مثله ما رواه فی قرب الإسناد فیما حکی عنه و قد یستدل علیه بصحیحة سلیمان بن خالد فیمن کسر بعصوصه فلم یملک استه و خبر إسحاق الوارد فی الرجل یضرب علی عجانه فلا یستمسک غائطه و لا بوله أن فی ذلک الدیة لکنهما لیستا ظاهرتین فی البول وحده
(قوله) (و قیل إن دام إلی اللیل فالدیة و إن کان إلی الظهر فالنصف و إن کان إلی ضحوة فالثلث)
و مثل ذلک قال فی (الإرشاد) و قد أنکر ولده و جماعة کثیرون ممن تأخر عنه وجود قائل به أو روایة تدل علیه و فی (النهایة) و (السرائر) فإن أصابه سلس و دام إلی اللیل فما زاد علیه کان فیه الدیة کاملة و إن کان إلی الظهر ثلثا الدیة و إن کان إلی ضحوة ثلث الدیة ثم علی هذا الحساب و قد حکی عن (الجامع) و (النزهة) و (الوسیلة) و الموجود فی الأخیر إن أصابه السلس و دام إلی اللیل فیه الدیة فیحتمل أن یکون موافقا (للمبسوط) و الموافق (للنهایة) الفاضل المقداد و کأنه مال إلیه کاشف الرموز و فی (المسالک) نسبه إلی الشیخ و أتباعه و فی (تعلیق) المحقق الثانی أنه المشهور و فی (غایة المراد) أن المشهور فی الروایة الثلثان و (المستند) فی ذلک ما رواه الشیخ و ثقة الإسلام و الصدوق فی (المقنع) عن إسحاق بن عمار عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام قال سأله رجل و أنا عنده عن رجل ضرب رجلا فقطع بوله فقال إن کان البول یمر إلی اللیل فعلیه الدیة لأنه قد منعه المعیشة و إن کان إلی آخر النهار فعلیه الدیة و إن کان إلی نصف النهار فعلیه ثلثا الدیة و إن کان إلی ارتفاع النهار فعلیه ثلث الدیة و حکی کذلک فی (التحریر) و غیره و (رواه) الصدوق فی (الفقیه) سأل رجل أبا عبد اللّٰه علیه السلام و أنا حاضر عن رجل ضرب رجلا فلا ینقطع بوله فقال إن کان البول یمر إلی اللیل فعلیه الدیة و إن کان إلی نصف النهار فعلیه ثلثا الدیة و إن کان إلی ارتفاع النهار فعلیه ثلث الدیة و
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 478
و الظاهر أن المراد فی کل یوم (1)

(المقصد الرابع فی الجراحات) الشجة هی الجرح المختص بالرأس أو الوجه (2) و أقسامها ثمانیة (3)
______________________________
(قد رموه) بأن فی طریقه صالح بن عقبة و هو کذاب غال و الظاهر أن ذلک من (غض) و القمیین للأخبار التی تدل علی عظمة قدر الأئمّة علیهم السلام و الظاهر من (جش) عدم صحة ذلک و لا سیما من قوله له کتاب یرویه جماعة و هناک أمارات کثیرة تدل علی عدم ذلک و أما إسحاق بن عمار فقد حرر فی محله أنهما اثنان و أن الراوی عن الصادق علیه السلام إسحاق بن عمار بن حنان الصیرفی الثقة و لعل قطع بوله بمعنی قطع مجراه أو شی‌ء منه حتی لا یستمسک و یجوز أن یکون من التقطیع و یراد به التفریق الموجب للسلس و دوام الخروج شیئا فشیئا و الشرطیتان الأولیان تحتملان الاتحاد معنی و التأکید أو یکون قوله إلی آخر النهار بیان اللیل و یمکن الفرق بإدخال اللیل فی الأولی أو بأن لا یراد فی الثانیة الاستمرار إلی اللیل بل إلی قرب منه و (کیف کان) فقد تعارضت الأخبار و الحکایة عن المشهور و (الذی) تقتضیه أصول المذهب المصیر إلی القول الثانی فی خصوص الشق الأول فإن لزوم الدیة علی الإطلاق مما یدفعه أصل البراءة فیقتصر علی محل الوفاق و هو ما إذا دام إلی اللیل و هو أی الأصل یدفع أیضا إثبات الثلث و الثلثین فی الصورتین الأخیرتین حیث تزیدان علی الحکومة (إلا أن تقول) إثباتهما جاء من الاتفاق أیضا و من عدم القائل بالحکومة مطلقا فإن کل من نفی کمال الدیة علی الإطلاق قال بالقول الثانی علی الإطلاق إن قلنا أن صاحب (الوسیلة) موافق (للنهایة) أو (للمبسوط) و فیه أن القائل بالدیة لعله لا یقول بها فی الشقین الآخرین بل یقول بالحکومة فیهما کما ستعرف من أن المتبادر من الإطلاق الأول و لا تغفل عما فی (الخلاف) و حیث قضی الأصل و الاتفاق بالأول فلیحمل قضاء أمیر المؤمنین علیه السلام فی الخبرین علی ما إذا دام إلی اللیل جمعا مع کون ذلک أظهر أفراد المطلق علی الظاهر مع کونه قضاء و قضیة فی واقعة و یخدش الثلث و الثلثین فی الأخیرین أن الأحکام الشرعیة لا تناط بما لا ینضبط فالضحوة غیر مضبوطة و کذلک اللیل مع الاختلاف فیه فی الخبر و لم یعرف الحال فیما زاد عن التقدیرات فإن تمت الشهرة (المحکیة) فی (الروضة) و (المسالک) جبرت ضعف السند فی الخبرین و تعین العمل بالقول الأول مطلقا علی أن خبر غیاث موثق و هو حجة لکن الشهرة لم یتحقق فی الجانبین و الخبر معارض بمثله فالمسألة محل توقف و لذلک توقف المحقق و غیره
(قوله) (و الظاهر أن المراد فی کل یوم)
یعنی أن المراد بالدوام إلی اللیل أو الظهر أو الضحوة فی کل یوم لا فی یوم أو أیام لأن المعهود أن الدیة و بعضها المقدر إنما یجب فی ذهاب العضو أو المنفعة بالکلیة و أن مع العود الحکومة مع أصل البراءة کما فهم ذلک جماعة منهم ولد المصنف و أبو العباس و المقداد و الزائد عن الضحوة بحیث لا یدوم إلی الظهر و عن الظهر بحیث لا یدوم إلی اللیل یحتمل فیه الحکومة أو ینسب ذلک الزائد إلی ما تقدم و یؤخذ له بنسبته
(المقصد الرابع فی الجراحات) (قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه الشجة هی الجرح المختص بالرأس أو الوجه)
کما فی کلام جماعة من الأصحاب و أهل اللغة و یسمی فی غیرهما جرحا بقول مطلق
(قوله) (و أقسامها ثمانیة)
کما صرح به فی (المقنعة) و (النهایة) و (المبسوط) و (السرائر)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 479

(الأولی) الحارصة و هی التی تقشر الجلدة و تخدشه (1) و فیها بعیر (2)
______________________________
و (الشرائع) و غیرها کما ستسمع و قد جعلها المصنف هنا الحارصة بالمهملات ثم الدامیة ثم المتلاحمة ثم السمحاق ثم الموضحة ثم الهاشمة ثم المنقلة ثم المأمومة و بهذا الترتیب صرحت (المقنعة) و (المراسم) و (الاقتصار) و (الناصریات) و (اللمعة) و (الروضة) و (السرائر) و (الشرائع) و (النافع) و (التبصرة) و (التحریر) و (المهذب البارع) لکن فی السبعة الأول جعلت الباضعة موضع المتلاحمة و رتبها فی (الإنتصار) ترتیب الکتاب مع ذکر الباضعة موضع المتلاحمة کما عرفت لکنه ذکر الخمس الأول و ترک الثلاثة الأخیرة و عدها ثقة الإسلام فی (الکافی) بأنها الحارصة ثم الدامیة ثم الباضعة ثم المتلاحمة ثم السمحاق ثم الموضحة ثم الهاشمة ثم المنقلة ثم الآمة ثم الجائفة و هو المحکی عن أبی علی و زاد العود و هی تعود العظم و لا تخرقه و عدت فی (النهایة) و (الوسیلة) و (الکافی) و (الغنیة) و (التهذیب) و (الفقیه) نقلا عن الأصمعی بأنها الدامیة ثم الباضعة ثم المتلاحمة ثم السمحاق ثم الموضحة ثم الهاشمة ثم المنقلة ثم المأمومة غیر أن فی الأخیرین لم تذکر الدامیة و إنما ذکر مکانها الحارصة ثم الباضعة و غیر أن أبا الصلاح و أبا المکارم أثبتا النافذة مکان المتلاحمة و سمیاها المتلاحمة و قد صرح فی أکثر ما ذکر من هذه بأن الدامیة هی الحارصة و قال فی (الوسیلة) أن المأمومة یقال لها الدامغة و عن (الکامل) أنها سبعة أولها الحارصة و هی الدامیة ثم الباضعة ثم المتلاحمة ثم السمحاق ثم الهاشمة ثم المنقلة ثم المأمومة و أسقط الواضحة و فی (الصحاح) أنها عشرة تاسعها الآمة و عاشرها الدامغة و جعل الباضعة بین الحارصة و الدامغة کما عن الثعالبی و زاد أبو عبیدة الدامغة بغیر غین معجمة و فی (القاموس) أنه زادها قبل الدامیة و رقاها بعض أهل اللغة إلی ثلاث عشرة بزیادة القاشرة و المفرشة و الجالغة و قد حکی عن أهل اللغة أقوال آخر
(قوله) (الأولی الحارصة و هی التی تقشر الجلد و تخدشه)
کما فی (الشرائع) و (النافع) و (التحریر) و (کشف الرموز) و (الإرشاد) و (التبصرة) و (اللمعة) و (المهذب البارع) و (التنقیح) و (الروضة) و هو المحکی عن المحیط و (أدب الکاتب) و (نظام الغریب) و فی (المهذب البارع) أنه إجماع و فی (المقنعة) و (الإنتصار) و (المراسم) و (السرائر) أنها الخدش الذی یشق الجلد و فی ظاهر (الإنتصار) الإجماع علیه و حکاه الأزهری عن أکثر الکتب من قولهم حرص القصار الثوب إذا شقه و عن المیدانی فی (السامی) أنه فرق بینهما أی القشر و الشق و سمی التی تقشر القاشرة و التی تشق الحارصة و فی (النهایة) و (الخلاف) و (المبسوط) و (الغنیة) و (الوسیلة) و (الإصباح) و (الکامل) و (الجامع) فیما حکی أنها هی الدامیة و زید فی بعضها أنه هی التی تقشر الجلد (کالغنیة) و فی بعضها أن فیها بعیرا (کالنهایة) و غیرها و فی بعضها أن فیها عشر عشر الدیة (کالغنیة) و غیرها کما ستسمع
(قوله) (و فیها بعیر)
کما فی (المقنعة) و (الإنتصار) و (المراسم) و (السرائر) و (الشرائع) و (النافع) و (الإرشاد) و (التحریر) و (التبصرة) و (اللمعة) و غیرها مما تأخر و فی (الریاض) أن علیه عامة من تأخر و هو المشهور کما فی (المختلف) و (المهذب البارع) و (مجمع البرهان) و (کشف اللثام) و فی (الإنتصار) الإجماع علیه و قال مولانا الصادق علیه السلام فیما رواه الشیخ عن محمد بن علی عن أحمد بن محمد عن الحسن بن علی عن طریف عن منصور بن حازم فی الحرصة شبه الخدش
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 480
و هل هی الدامیة قیل نعم و الأقرب المغایرة (1)

(الثانیة) الدامیة و هی التی یخرج معها الدم و تنفذ فی اللحم شیئا یسیرا و یسمی الدامعة أیضا لأنها یخرج منها نقطة من الدم کما یخرج الدمع (2)
______________________________
بعیر و طریقه إلی محمد بن علی بن محبوب صحیح و الظاهر أن أحمد هنا ابن عیسی و أن الحسن بن علی هو الوشاء و أن ظریفا هو ابن ناصح فکان الحدیث صحیحا عندنا و حسنا عند جماعة و کلاهما حجة و الحرصة کعرصة بإهمال الحروف و کذلک الحارصة و قد رواه جماعة فی کتب الاستدلال بلفظ الحارصة و للموجود فی کتب الحدیث المصححة الحرصة کما رویناه و قد رواه المقدس الأردبیلی الجرحة و لذلک قال لا ذکر للحارصة فی الروایات و إطلاق النص و هذه الفتاوی قد یقضی بعدم الفرق بین الذکر و الأنثی و الحر و المملوک و فی (الغنیة) و (الإصباح) و (الجامع) علی ما حکی أن فیها عشر عشر الدیة و علیه فیفرق الذکر و الأنثی و یمکن أن یکون مرادهم بالدیة المضاف إلیها عشر العشر دیة الذکر لأنها الأصل دون دیة الأنثی التی هی نصفها و إلا ففیه مع مخالفته لإطلاق النص أن افتراقهما لا یکون إلا بعد بلوغ الثلث أو التجاوز عنه و فرق فی (الوسیلة) بین الحر و المملوک فحکم فی الأول بما هو فی النص و حکم فی الثانی بالأرش علی حسب القیمة و هو جید جدا لأنا نشک فی شمول إطلاق النص و الفتوی لمثله مع اختلافه مع الحر فی کثیر من الأحکام و ینبغی تقیید الأرش بما إذا وافق عشر عشر قیمته کما هو الضابط فی دیة أعضائه من نسبتها إلی دیة الحر ثم إلی دیة مجموعه التی هی قیمته ما لم تزد عن دیة الحر فترد إلیها و عن أبی علی أن فی الحارصة نصف بعیر
(قوله) (و هل هی الدامیة قیل نعم و الأقرب المغایرة)
القائل بأن الحارصة هی الدامیة هو الشیخ فی کتبه الثلاثة و ابن حمزة و ابن زهرة و القاضی و ابن سعید لقول الصادق علیه السلام فی خبر السکونی أن رسول اللّٰه صلی اللّٰه علیه و آله قضی فی الدامیة بعیرا و قال أمیر المؤمنین علیه السلام فی خبر مسمع مثله و قال المقدس الأردبیلی لا دلالة فی الروایتین علی الاتحاد نعم تدلان علی البعیر الواحد فی الدامیة فاللازم اتحادهما فی الحکم لا الترادف قلت لعل هذا کاف و لعله المراد کما قاله فی (کشف اللثام) و قصور سندهما یمنع عن العمل بهما مع عدم مکافأتهما لأدلة المشهور و (أما القول) بتغایرهما فهو مذهب الجلة من المشیخة من أصحابنا کما فی (السرائر) و (المشهور) فی (کشف اللثام) و (غایة المرام) و المخالف الشیخ و أبو الصلاح و الباقون علی المغایرة کما فی (کشف الرموز) و علیه الجمهور کما فی (المهذب البارع) و الأکثرون کما فی (الشرائع) و (النافع) و (التحریر) و (التنقیح) و (المسالک) و الأشهر کما فی (الروضة) و کذا (المسالک) لتغایرهما فی مبدإ الاشتقاق و اختلافهما فی الحکم کما فی خبر منصور الذی تضمن أن فی الحارصة بعیرا کما سمعت و فی الدامیة بعیرین کما ستسمع و یدل علی ذلک الصحیحان المتضمنان أن فی الباضعة ثلاثا من الإبل و هما و إن لم یتضمنا ذکر الحارصة و الدامیة إلا أنهما دلا علی أن فی الباضعة ثلاثا من الإبل و کل من قال به من المشهور قال بتغایر الدامیة و الحارصة
(قوله) (الثانیة الدامیة و هی التی یخرج معها الدم و تنفذ فی اللحم شیئا یسیرا و تسمی الدامعة أیضا لأنه یخرج منها نقطة من الدم کما یخرج الدمع)
قد فسرت الدامیة بأنها التی تنفذ فی اللحم شیئا یسیرا فی (الشرائع) و (السرائر) و (النافع) و (کشف الرموز) و (التحریر) و (الإرشاد)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 481
و فیها بعیران (1)

(الثالث المتلاحمة) و هی التی تأخذ فی اللحم و ینفذ فیه کثیرا إلا أنه یقصر عن السمحاق (2) و فیها ثلاثة أبعرة (3)
______________________________
و (التبصرة) و (اللمعة) و (الروضة) و (المسالک) و غیرها و هو معنی ما فی (السرائر) و غیرها من أنها التی تشق اللحم بعد الجلد و لعلها بهذا التفسیر توافق الدامعة و فسرت بما یسیل منها الدم فی (الکافی) لثقة الإسلام و فی (المقنعة) و (الإنتصار) و (الناصریات) و (المراسم) و کلام أبی علی و هو الموجود فی (الغنیة) و (الکافی) علی ما حکی عنه مع أنهما جعلاه أول الأقسام و أن فیها بعیرا فتغایر الدامعة بتفسیر المصنف و فی (کشف اللثام) أن المعروف المغایرة بینهما بسیلان الدم و عدمه قلت و قد اختلف کلام أهل اللغة فبعضهم علی أن الدامعة سائلة و الدامیة التی تدمی و بعضهم أن التی تسیل دما الدامیة فأما الدامعة فأمرها دون ذلک لأنها التی کأنها یخرج منهما ماء أحمر رقیق
(قوله) (و فیها بعیران)
إجماعا کما فی (الإنتصار) و هو الأشهر کما فی (المسالک) و خیرة (المقنعة) و (الإنتصار) و (الناصریات) و (المراسم) و (السرائر) و (الشرائع) و (النافع) و (التحریر) و (الإرشاد) و (التبصرة) و (اللمعة) و (المسالک) و (الروضة) و غیرها و عن أبی علی أن فیها بعیرا مع حکمه بکونها غیر الحارصة و أنها ثانیة الأقسام و قد عرفت القائلین باتحادها مع الحارصة و أن فیها بعیرا للخبرین الناطقین به لکنهما لا یعارضان لضعفهما دلیل المشهور و هو خبر منصور فی الدامیة بعیران قد عرفت أنه حسن أو صحیح معتضد بإجماع الإنتصار منجبر بالشهرة فی المتقدمین و لم نجد مخالفا فی المتأخرین إلا ما لعله یظهر من المقدس الأردبیلی و یدل علیه الصحیحان اللذان تقدمت الإشارة إلیهما بالتقریب المتقدم
(قوله) (الثالث المتلاحمة و هی التی تأخذ فی اللحم و تنفذ فیه کثیرا إلا أنها تقصر عن السمحاق)
کما فسرت بنحو ذلک فی (الإنتصار) و (النهایة) و (السرائر) و (الشرائع) و (النافع) و (التحریر) و غیرها و عن الأزهری أن الوجه أن یقال اللاحمة أی القاطعة للحم و إنما سمیت بذلک علی ما تئول إلیه أو علی التفؤل لأنها تتلاحم أی تلتئم سریعا
(قوله) (و فیها ثلاثة أبعرة)
کما فی (النهایة) و (الخلاف) و (المبسوط) و (الکامل) فیما حکی عنه و (الوسیلة) و (السرائر) و (الشرائع) و (النافع) و (التحریر) و (الإرشاد) و (اللمعة) و غیرها و هو عامة من تأخر عنها و فی (الخلاف) الإجماع علیه و کذا (الإنتصار) إلا أنه نقله أی الإجماع علی الثلاثة فی الباضعة و المراد بها المتلاحمة لأنه جعل الدامیة غیر الحارصة و فی (الغنیة) أن فیها أی المتلاحمة عشر (عشر عشر خ) الدیة و خمسه و هو أجود إن أرید التعمیم کما جزم به فی فرع ذکره فی (التحریر) و یدل علی أن فی المتلاحمة ثلاثة أبعرة خبر منصور المتقدم و خبر السکونی و مسمع و هما هنا مجبوران بالشهرة حیث نطقت الثلاثة بأن فی المتلاحمة ثلاثة أبعرة و الظاهر أنه لا خلاف فی الفتاوی و النصوص فی ذلک و إنما الخلاف فی الباضعة و قد نطقت صحیحة الحلبی و صحیحة عبد اللّٰه بن سنان المرویة فی (الفقیه) و معتبرة زرارة التی فی سندها القاسم بن عروة و حدیثه أما حسن أو قوی جدا لأمور ذکرت فی محلها أن فی الباضعة ثلاثة من الإبل فتتحد مع المتلاحمة و خبر السکونی و مسمع و إن نصا علی إثبات البعیرین فیها و الثلاثة فی المتلاحمة فیفترقان إلا أنهما فی خصوص ذلک لا جابر لهما فلا یقاومان الصحیحین و القوی مضافا إلی اعتضادها بالشهرة و إجماع الإنتصار و بما قاله کاشف الرموز
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 482
و هی الباضعة أیضا (1) و من جعل الدامیة هی الحارصة حکم بتغایر الباضعة و المتلاحمة (2)
______________________________
من أن الشیخ جعل الدامیة و الحارصة واحدة و الباضعة و المتلاحمة اثنتین و الباقون بالعکس انتهی و ظاهره الإجماع فکانت متحدة مع المتلاحمة من غیر إشکال إلا أن تقول و قد یجبر خبری السکونی و مسمع شهرة المتقدمین کما ستسمع و إجماع (الخلاف) فإنه نقله علی أن فی الباضعة بعیرین و فی المتلاحمة ثلاثة و استدل علیه أیضا بأخبار الفرقة
(قوله) (و هی الباضعة أیضا)
کما قد سمعته الآن و کما هو ظاهر من اکتفی بإحداهما (کالمقنعة) و (المراسم) و (الإنتصار) و (الناصریات) و (الإرشاد) و (اللمعة) و (الروضة) کما عرفت فی أول المقصد بل کاد یلحق هذا الظهور بالتصریح لما عرفت و ستعرف و ظاهر من فسرها بأنها التی تأخذ فی اللحم کما فی (النهایة) الأثیریة و نحوه ما حکی عن (المجمل)
(قوله) (و من جعل الدامیة هی الحارصة حکم بتغایر الباضعة و المتلاحمة)
و من جعل الدامیة غیر الحارصة فالباضعة هی المتلاحمة کما صرح بذلک کله فی (الشرائع) و (النافع) و قد اتضح لک (ذلک خ) مما تقدم إذ قد عرفت أن ما جعل فیها الدامیة حارصة (النهایة) و (الخلاف) و (المبسوط) و (الوسیلة) و (الإصباح) و (الغنیة) و (الکامل) و (الجامع) و کذا کل ما اکتفی فیه بالحارصة مکان الدامیة حکم باتحادهما (کالفقیه) و (التهذیب) و (الکافی) لأبی الصلاح فهؤلاء جمیعا یجعلون الباضعة مکان الدامیة و أن فیها بعیرین و قد ادعی فی الخلاف إجماع الفرقة و أخبارهم و یفرقون بینها و بین المتلاحمة فی الحکم و قلة النفوذ فی اللحم و کثرته و هذا یوهن ما سمعته عن (کشف الرموز) آنفا و قد عرفت أن ما جعل فیه الدامیة غیر الحارصة أربعة عشر کتابا منها (کافی) ثقة الإسلام ذکرناها فی أول المطلب و قد سمعت ما حکیناه عن (السرائر) و (الشرائع) و (المهذب البارع) و غیرها من الشهرات و غیرها علی التغایر و هؤلاء ما عدا ثقة الإسلام یجعلون الباضعة هی المتلاحمة فإنه جعل أولی الأقسام الحارصة و الثانیة الدامیة و الثالثة الباضعة و الرابعة المتلاحمة و الخامسة السمحاق و السادسة الموضحة و السابعة الهاشمة و الثامنة المنقلة و التاسعة الآمة و العاشرة الجائفة و مثل ذلک ما حکی عن أبی علی و یلزم الکلینی أن یقول بمقالة أبی علی أن فی الحارصة نصف بعیرة و هذا مما یرد علی کلیة المحقق و علی ما فی (المهذب البارع) و کذا (المسالک) و (الروضة) و (الریاض) من عود النزاع لفظیا و قد تبع الشهید الثانی فی ذلک المحقق الثانی و ستسمع کلامه قال فی (المهذب) هنا أربعة ألفاظ لثلاثة معان الحارصة و الدامیة و الباضعة و المتلاحمة لما یأخذ فی اللحم کثیرا و ما یأخذ فی اللحم یسیرا و ما لا یأخذ فی اللحم شیئا بل یقشر الجلد خاصة و الحارصة هی التی تقشر الجلد و المتلاحمة هی التی تأخذ فی اللحم کثیرا و لا إشکال فی وضع هذین اللفظین و إنما الإشکال فی لفظی الدامیة و الباضعة فمنهم من جعل الدامیة مرادفة للحارصة فتکون الباضعة هی التی تأخذ اللحم یسیرا فتغایر المتلاحمة و منهم من غایر بین الدامیة و الحارصة و هم الجمهور فجعلوا الدامیة مکان الباضعة فتکون الباضعة هی التی تأخذ فی اللحم کثیرا فترادف المتلاحمة و (قال المحقق الثانی) اتفق الفقهاء علی أن هذه الأربعة موضوعة لثلاثة معان لا غیر ثم اختلفوا فی المرادف منها للآخر إلی أن قال و لا خلاف فی مقادیر دیات المعانی الثلث و لا فی انحصارها فیها فالنزاع حینئذ فی مجرد اللفظ و یمکن
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 483

(الرابع السمحاق) و هی التی تقطع جمیع اللحم و تصل إلی جلدة رقیقة بین اللحم و العظم مغشیة للعظم یسمی السمحاق و فیها أربعة أبعرة (1)

(الخامسة الموضحة) و هی التی تکشف عن وضح العظم و تقشر الجلدة (2) و فیها خمسة أبعرة (3)
______________________________
الجواب بأنهم لم یختلفوا بخلاف هذین الجلیلین لندرة قولهما و مخالفته للأخبار الصحیحة و إنه لغریب من ثقة الإسلام لأنه روی فی الحسن الذی هو کالصحیح أن فی الباضعة ثلاثا من الإبل و روی فی المتلاحمة ذلک و الفرق بین الباضعة و المتلاحمة و إن تضمنه أکثر کتب اللغة کما فی (کشف اللثام) (کأدب الکاتب) و (نظام الغریب) للربعی و السامی و (تهذیب الأزهری) و (فقه اللغة) للثعالبی و (شمس العلوم) لکنه لا یلتفت إلیه بعد ورود الصحیحین و القوی المعتبر المعمول بها عند أساطین الأصحاب المحکی علی مضمونها إجماع الإنتصار و غیره کما عرفت
(قوله) (الرابعة السمحاق و هی التی تقطع جمیع اللحم و تصل إلی جلدة رقیقة بین اللحم و العظم مغشیة للعظم تسمی السمحاق و فیها أربعة أبعرة)
کما ذکر ذلک کله فی (الإنتصار) و استدل علیه بالإجماع المتردد قال إنا نرجع فی هذه التقدیرات إلی روایات و طریق العلم و هو المحکی عن (الناصریات) و فی (الخلاف) الاستدلال علی أن فیها أربعة أبعرة بإجماع الفرقة و أخبارهم (قلت) الأخبار بذلک مستفیضة و فیها الصحاح و غیرها و فی (المهذب البارع) لا خلاف فی وضع هذه اللفظة لهذا المعنی و أراد المذکور فی الکتاب و الحاصل أنا لا نجد فی الحکم و التفسیر خلافا إلا من الکلینی فی التفسیر حیث قال إنها التی تبلغ العظم و لعل مراده جلدته لنصه علی أن الموضحة هی التی توضح العظم و قد عدها خامسة و نصه علی أن السمحاق جلدة رقیقة علی العظم و قد عدها أبو علی خامسة کالجوهری و الثعالبی فیما حکی وعدها المیدانی سادسة و إلا من الصدوق فی (المقنع) فی الحکم حیث قال إن فیها خمس مائة درهم قال و إذا کانت فی الوجه فالدیة علی قدر الشین قلت و هذا کله رواه فی (الکافی) مرسلا و أبو علی ذکر السمحاق و أردفه بأنه قد روی عن أمیر المؤمنین علیه السلام أن فیها حقة و جذعة و بنت مخاض و بنت لبون و لا مخالفة من صاحب (الغنیة) و (الکافی) و (الإصباح) و (الجامع) حیث قیل فیها إن فیها خمسی عشر الدیة و قال فی (مجمع البحرین) أن فی الخبر أن فی السمحاق عشرة من الإبل و هو وهم قطعا لأنا لم نجد ذلک فی أخبارنا و لا أخبار العامة
(قوله) (الخامسة الموضحة و هی التی تکشف عن وضح العظم و تقشر الجلدة)
لا خلاف فی وضع هذا اللفظ لهذا المعنی کما فی (المهذب البارع) و المراد بوضح العظم بیاضه و ضوؤه و بالجلدة هی السمحاق الذی علیه
(قوله) (و فیها خمسة أبعرة)
بلا خلاف کما فی (الغنیة) و (الخلاف) کما حکی عنه و هو أی نفی الخلاف قد یظهر من (المبسوط) و فی موضع آخر من (الخلاف) نقل إجماع الفرقة و أخبارهم قلت فیها الصحاح و الموثق و غیرها و فی (الغنیة) و (الإصباح) و (الکافی) و (الجامع) فیما حکی أن فیها نصف عشر الدیة و قد عرفت أن القاضی لم یذکرها فی (الکامل) و فی (کتاب ظریف) فی موضحة الرأس خمسون دینارا و قریب منه ما فی خبر حریز عن الصادق علیه السلام فیمن شبح عبدا موضحة قال علیه نصف عشر قیمة العبد و یستفاد من الجمع بینها و بین المستفیضة أن ذکر الإبل فیها أی الأخبار و النقد فیهما أی الخبرین إنما کان بعنوان المثال و أن الضابط نصف عشر الدیة کما
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 484

(السادس الهاشمة) و هی التی تهشم العظم (1) و فیها عشرة أبعرة (2) أرباعا إن کان خطاء (3) و أثلاثا إن کان شبیه الخطاء (4) و یتعلق الحکم بالکسر و إن لم یکن جرح (5)

(السابع المنقلة (6))
______________________________
ذکره الحلبیان و ابن سعید و قد قالوا بخمسی عشر الدیة فی المسألة السابقة و بعشر عشر الدیة و خمسه فی المتلاحمة و قد قلنا هناک إنه أجود إن أرید التعمیم کما جزم به فی (التحریر) و یمکن تنزیل عبارة الأکثر الناصة علی الإبل خاصة علیه بحمله علی المثال فیما سلف و یأتی مطلقا و المعتبر صدق الاسم صغرت الموضحة أو کبرت لأنها لو کانت مثل غرز إبرة أی فی طول الرأس کله فالمقدر لا یختلف بالصغیر و الکبیر لظاهر الخبر کما فی (المبسوط)
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه السادسة الهاشمة و هی التی تهشم العظم)
بلا خلاف فی وضع هذا اللفظ لهذا المعنی کما فی (المهذب البارع) و منه قیل للنبات المنهشم کسیر
(قوله) (و فیها عشرة أبعرة)
بإجماع الفرقة و أخبارهم و لا مخالف فی الصحابة کما فی (الخلاف) و بلا خلاف کما فی (الغنیة) و بالاتفاق علی الظاهر کما فی (کشف اللثام) و عندنا کما فی (المبسوط) و به خبر السکونی و هو منجبر و معتضد بما عرفت
(قوله) (أرباعا إن کان خطاء)
کما فی (المبسوط) و (الشرائع) و (التحریر) و (الإرشاد) و (اللمعة) و غیرها و ظاهر (المبسوط) الإجماع علیه حیث قال عندنا أرباعا و عندهم أخماسا و قد خلت الأخبار و أکثر العبارات عن ذکر ذلک لکنه أحوط إن لم یعارض بمثله و المراد أنها توزع علی نسبة ما توزع فی الدیة الکاملة من بنات المخاض و اللبون و الحقق و أولاد اللبون فالعشرة هنا بنتا مخاض و ابنا لبون و ثلاث بنات لبون و ثلاث حقق لأن دیة الخطاء عند الأکثر عشرون بنت مخاض و عشرون ابن لبون ذکر أو ثلاثون بنت لبون و ثلاثون حقة لخبر عبد اللّٰه بن سنان و غیره
(قوله) (و أثلاثا إن کان شبیه الخطاء)
کما صرح به فی الکتب المتقدمة و قد نفی الخلاف فیه فی (المبسوط) و مراده بین المسلمین و المراد أنها توزع علی نسبة ما توزع فی الدیة الکاملة فیکون ثلاث حقق و ثلاث بنات لبون و أربع خلف حوامل بناء علی ما دلت علیه صحیحة ابن سنان من التوزیع و أما علی القول الآخر فلا یتحصل التثلیث بالتحریر لأنهم جعلوا أربعا و ثلاثین ثنیة سنها خمس سنین طروقة الفحل و ثلاثا و ثلاثین بنت لبون و ثلاثا و ثلاثین حقة و هذا القول و إن عمل به الأکثر هناک لکنهم عدلوا عنه هنا إلی ما فی روایة ابن سنان لأنه بتری و أزید أسنانا فی بعضه مع عدم تحقق التحریر بالمشهور و قد خلت الأخبار و أکثر العبارات عن ذلک و لیس لهم إلا الحمل علی دیة النفس کما عرفت و علی تقدیر صحته فتخصیص ذلک بالهاشمة غیر ظاهر و کذلک التفاوت بین عمدها و خطائها و شبیه عمدها مع عدم ذلک فی غیرها أصلا و الاحتیاط معارض بمثله
________________________________________
عاملی، سید جواد بن محمد حسینی، مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلاّمة (ط - القدیمة)، 11 جلد، دار إحیاء التراث العربی، بیروت - لبنان، اول، ه ق

مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)؛ ج‌10، ص: 484
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و یتعلق الحکم بالکسر و إن لم یکن جرح)
کما فی (الشرائع) و (المسالک) و (الروضة) و هو الذی یقتضیه مذهبنا لتناول الاسم له
(قوله) (السابعة المنقلة)
بکسر القاف المشدد کما فی (السرائر) و غیرها و حکی (کاشف الرموز) عن الجوالیقی الفتح و هو المضبوط فی إعراب (المبسوط) قال فی (المبسوط) و یقال لها المنقولة
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 485
و هی التی تحوج إلی نقل العظم (1) و فیها خمسة عشر بعیرا (2) و لا نصاص فیها و لا فی الهاشمة (3) نعم للمجنی علیه القصاص فی الموضحة و أخذ دیة الزائد و هو عشرة من الإبل أو خمسة (4)
______________________________
(قوله) (و هی التی تحوج إلی نقل العظم)
کما فی (النهایة) و (الشرائع) و (النافع) و (التحریر) و (الإرشاد) و (التبصرة) و (اللمعة) و (الجامع) و (النزهة) فیما حکی و لعل المراد أنها تنقله عن محله إلی آخر و یسقط و فی (المقنع) هی التی صارت قرحة تنتقل منها العظام کما فی الخبر و فی (کافی) ثقة الإسلام هی التی تنقل العظم من الموضع الذی خلقه اللّٰه تعالی و مثله ما فی (مجمع البرهان) و فی (المقنعة) و (المراسم) و (الناصریات) علی ما حکی أنها التی تکسر العظم کسرا یفسده فیحتاج معه الإنسان إلی نقله من مکانه و فی (الوسیلة) ما یکسر العظم و یحوج إلی النقل من موضع و سکت فی (الغنیة) و (الإصباح) علی ما حکی عنه و (المسالک) التی تحوج مع کسر العظم إلی نقله من موضع إلی آخر و لعل الکل بمعنی أو متقاربة و فی (الفقیه) و (التهذیب) عن الأصمعی هی التی یخرج منها فراش العظام قشرة تکون علی العظم دون اللحم و منه قول النابغة و یتبعهم منها فراش الواجب و فی (السرائر) هی التی یخرج فراش العظام و فراش الرأس بفتح الفاء و الراء غیر المعجمة المفتوحة و الشین المعجمة و هی عظام رقاق تلی القحف إلی نقلها من موضع إلی موضع قلت و القحف العظم الذی فوق الدماغ و فی (الصحاح) أنها التی تنقل العظم أی تکسره حتی یخرج منه فراش العظام و أن فراش الرأس عظام رقاق تلی القحف و عن (العین) و (المحیط) أنها التی تنقل منها فراش العظام أی صفارها و نحوه عن المبرد و عن (النهایة) و (الجمل) و (المقاییس) و (شمس العلوم) أنها التی تنقل منها فراش العظام و أن فراش الرأس طرائق رقاق تلی القحف و عن (أدب الکاتب) أنها التی تخرج منها العظام
(قوله) (و فیها خمسة عشر بعیرا)
بلا خلاف کما فی (المبسوط) و (الخلاف) فیما حکی عن الأخیر و لعله سقط عن النسخة التی عندنا و فی (الغنیة) نفی الخلاف عن أن فیها عشر الدیة و نصف عشرها و قد دل علی ذلک الصحیح و الموثق و غیرهما من المستفیضة المتضمنة أن فیها (خمسة عشر خ) خمس عشرة من الإبل و فی خبر أبی حمزة فی المنقلة خمس عشرة من الإبل عشر و نصفه و فیه دلالة علی ما قدمناه آنفا من الضابط لکنه موقوف و أوجب ابن عقیل فیها عشرین بعیرا و هو نادر لا مستند له کما رماه بذلک جماعة
(قوله) (و لا قصاص فیها و لا فی الهاشمة و لا المأمومة و لا الجائفة)
کما تقدم الکلام فی ذلک مستوفی أکمل استیفاء و قد حکینا هناک عن (الخلاف) و (المبسوط) و (الغنیة) نفی الخلاف عن ذلک و أن المخالف المفید و الشیخ فی (النهایة) فإنهما أجاز القصاص فی غیر المأمومة و أبو علی (یعلی خ) فإنه أجازه فیما عدا المأمومة و الجائفة و صرح فی (الوسیلة) بثبوته فی الهاشمة و المنقلة
(قوله) (نعم للمجنی علیه القصاص فی الموضحة و أخذ دیة الزائد و هو عشرة من الإبل أو خمسة)
یرید أنه إذا أوضح رأسه مع الهشم له أن یقتص فی الموضحة و یأخذ للهشم ما بین دیة الموضحة و الهاشمة و هو خمس من الإبل و کذلک لو أوضح و نقل له أن یأخذ التفاوت و هو عشر من الإبل وفاقا (للمبسوط) و (الشرائع) و (التحریر) و منع منه فی (الخلاف) مستدلا بإجماع الفرقة و أخبارهم و فی (المسالک) أنه هو المذهب و هذا أیضا قد تقدم الکلام فیه مسبغا فی ضمن
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 486

(الثامن المأمومة) و هی التی تبلغ أم الرأس و هی الخریطة الجامعة للدماغ (1) و فیها ثلث الدیة ثلاثة و ثلاثون بعیرا (2)
______________________________
المسألة المتقدمة
(قوله) (الثامنة المأمومة و هی التی تبلغ أم الرأس و هی الخریطة الجامعة للدماغ)
قال کاشف اللثام المأمومة و الآمة کما فی (الفائق) کعیشة راضیة و سیل مقعم بمعنی ذات أم الرأس
(قوله) (و فیها ثلث الدیة ثلاث و ثلاثون بعیرا)
أما أن فیها ثلث الدیة فقد صرح به فی (المقنع) و (الخلاف) و (المراسم) و (الوسیلة) و (الغنیة) و (الإرشاد) و (التبصرة) حیث أطلق أن فیها ثلث الدیة من دون تعرض لتقدیره و بیانه و فی (الغنیة) أنه لا خلاف فیه و قد نطق بذلک کذلک صحیح معاویة بن وهب و صحیح الکنانی علی الصحیح فی محمد بن الفضیل و خبر الشحام عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام عن الشجة المأمومة فقال فیها ثلث الدیة و صحیح العلاء بن فضیل علی الصحیح فی محمد بن سنان و خبر أبی بصیر المروی بطریقین عن الصادق فی المأمومة ثلث الدیة و مثله خبر مسمع و خبر أبان المروی فی (الفقیه) و ظاهرها أن فیها ثلاثة و ثلاثین بعیرا و ثلث بعیر أو ثلاث مائة دینار و ثلاثة و ثلاثین و ثلث دینار کما أفصح بالأخیر (کتاب ظریف) و ما صرح به المصنف هنا و ما ظهر من هذه الکتب و الأخبار هو قضیة کلام (المبسوط) بل صریحه قطعا فی آخر کلامه و صریح (المسالک) و (الروضة) و (المفاتیح) و (مجمع البرهان) و فی (المبسوط) أن الواجب فی المأمومة و الدامغة سواء ثلث الدیة بلا خلاف و هؤلاء یحملون صحیحة الحلبی و موثقة زرارة عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام قال و المأمومة ثلاث و ثلاثون من الإبل و الجائفة ثلاث و ثلاثون من الإبل حیث لم یذکر فیها أی المأمومة ثلث بعیر علی التخفیف فی اللفظ و التجوز فی العدد بالاقتصار علی الأعداد الصحیحة و الإیماء إلی إکمال الثلث من إیجابه و یرجع هذا التجوز مراعاة النسبة إلی أصل الدیة فی المسائل السابقة بل فی هذه المسألة أیضا بالنسبة إلی النقدین و الحلل مؤیدا لما فی هذین الخبرین من ذکر الجائفة بعد المأمومة و أن فیها أی الجائفة أیضا ثلاث و ثلاثین من الإبل من دون ذکر ثلث البعیر فیهما مع الاتفاق علی الحکم بالثلث فیها أی الجائفة فلتکن المأمومة کذلک و هذا أصدق شاهد و قال فی (المقنعة) فیها ثلث الدیة ثلاث و ثلاثون بعیرا أو ثلث الدیة من العین و الورق علی السواء لأن ذلک یتحدد فیه الثلث و لا یتحدد فی الإبل و البقر و الغنم و نحوه ما فی (الناصریات) علی ما حکی عنه و ما فی (السرائر) و فی الأخیر الإجماع علیه قال فیها ثلث دیة النفس ثلاثة و ثلاثون بعیرا فحسب بلا زیادة و لا نقصان إن کان من أصحاب الإبل و لم یلزمه أصحابنا ثلث البعیر الذی یتکمل به ثلث المائة بعیر التی هی دیة النفس لأن روایاتهم هکذا مطلقة و کذلک تصنیفاتهم و قول مشایخهم و فتواهم و إجماعهم منعقد علی هذا الإطلاق أو ثلث الدیة من العین أو الورق علی السواء لأن ذلک یتحدد فیه الثلث و لا یتحدد فی الإبل و البقر و الغنم و فی (النهایة) و (الشرائع) و (التحریر) فیها ثلث الدیة ثلاثة و ثلاثون بعیرا فقد صرح فیها بالثلث و لم یعتبر فیها ثلث البعیر مع ما یرونه فی (السرائر) فیکونان موافقین للمفید و السید و الحلی (کالنافع) و (اللمعة) حیث قیل فیهما فیها ثلاثة و ثلاثون بعیرا و فی (المهذب البارع) أنه المشهور و هؤلاء یحملون الأخبار الصحاح و غیرها مما تضمن أنها ثلث الدیة علی وقوع التجوز فی الثلث و یقولون أن مثله شائع فکان الجمع بین الأخبار دائرا بین مجازین أما المجاز فی العدد أو
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 487
و ثلث بعیر

أما الدامغة فهی التی تفتق الخریطة و السلامة معها بعیدة فإن فرضت فزیادة حکومة (1) علی دیة المأمومة و للمجنی علیه القصاص فی الموضحة و المطالبة بدیة الزائد من المأمومة و هو ثمانیة و عشرون بعیرا و ثلث بعیر (2)
______________________________
المجاز فی الثلث و لا ترجیح بالتعلیل المذکور فی (المقنعة) و غیرها بأن الثلث من البعیر لا یحد و لا بلزوم متابعة النص فی العدد کما أشار إلیه فی (المختلف) لأن ذلک جار فی الجائفة حرفا فحرفا کما ستسمع فینبغی الترجیح بشهرة (المهذب) و إجماع (السرائر) و علی تقدیر عدم تسلیمهما فاللازم التوقف کما هو ظاهر (کشف الرموز) و (المختلف) أو التساقط فیجب الرجوع إلی أصول المذهب و هی تقضی بنفی وجوب ثلث (البعیر) و (قد یرجح) الأول بالاحتیاط و کثرة أخباره و هی ستة أخبار أو سبعة و فیها الصحاح و فیها فی خبرین أحدهما صحیح قال سألنا أبا عبد اللّٰه علیه السلام عن الشجة المأمومة فقال فیها ثلث الدیة و فی الجائفة ثلث الدیة و فی الموضحة خمس من الإبل و فی صحیح معاویة قال سألت أبا عبد اللّٰه علیه السلام عن الشجة المأمومة الحدیث فلو کان فی المأمومة و الجائفة أقل من الثلث لزم تأخیر البیان عن وقت الحاجة و (دلیل المفید) و من وافقه إنما هو الصحیح و الموثق لا غیر و لم یتضمنا سؤالا و إنما فیها فی الدامیة إلی آخره و إجماع (السرائر) معارض بإجماع (المبسوط) و (الغنیة) حیث نفی فیهما الخلاف و مرادهما بین المسلمین و قد سمعت أنه فی (المبسوط) قد جمع بین الدامغة و المأمومة و قال إن الواجب فیهما سواء ثلث الدیة بلا خلاف و (المبسوط) و (الخلاف) متأخران قطعا عن (النهایة) و التجوز فی العدد أمر شائع ذائع عرفا و لیس التجوز فی الثلث بتلک المکانة و لا یقرب منها مضافا إلی أن الاستشهاد بمثل ذلک فی الجائفة کما عرفت مضافا إلی أنه لا خلاف فی أن الدیة إن کانت غیر الإبل کانت ثلثا کاملا کما فی (کشف الرموز) و (الحواشی) و غیرها و الفرق کما عرفت علیل و الأصل یقطع قطعا بما عرفت فکان الترجیح لما فی الکتاب
(قوله) (أما الدامغة فهی التی تفتق الخریطة و السلامة معها بعیدة فإن فرضت فزیادة حکومة)
کما صرح بذلک کله فی (التحریر) و (اللمعة) و (المهذب البارع) و (الروضة) و (السرائر) و وجه الحکومة أنه یجب الثلث فی المأمومة فلا بد لقطع الخریطة من حق آخر و هو غیر مقدر فالحکومة فی (المبسوط) و (السرائر) أن فیها ثلث الدیة بلا خلاف و لم یتعرض فیهما للحکومة فیها و فی (الوسیلة) أن المأمومة یقال لها الدامغة و دیتها علی الثلث من دیة النفس و لم یتعرض لها أی الدامغة أصلا فی (الکافی) و (المقنع) و (المقنعة) و (النهایة) و (المراسم) و (الغنیة) و (الإرشاد) و غیرها و لذلک قیل فی (التحریر) و (المهذب البارع) لم یذکرها علماؤنا لبعد السلامة معها قلت و لم (لا خ) یتعرض لها أیضا فی الأخبار إلا أن یقال إن الأخبار قد تضمنت ذکر الجائفة و ظاهرها أو صریحها أنها فی الرأس فیکون الأصحاب استغنوا عن ذکر الدامغة بالجائفة و أرادوا بالجائفة ما تعم جوف الرأس أو جوف البطن و تأتی تمام الکلام و فی (الصحاح) و غیره أنها بعد الآمة و عن الثعالبی أنه ذکرها مکان الآمة و فسرها بمعناها
(قوله) (و للمجنی علیه القصاص فی الموضحة و المطالبة بدیة الزائد من دیة المأمومة و هو ثمانیة و عشرون بعیرا و ثلث بعیر)
کما صرح بذلک کله فی (المبسوط) و (الشرائع) من دون ذکر ثلث البعیر فی الأخیر خلافا (للخلاف) فقد منع فیه من القصاص تمسکا بالأخبار و الإجماع و قد استوفینا الکلام فیه فی باب القصاص
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 488

و أما الجائفة فهی التی تصل إلی الجوف (1) من أی الجهات کان سواء کان من بطنه أو صدره أو ظهره أو جنبه و لو من ثغرة النحر (2) و لا قصاص فیها للتغریر (3) و فیها ثلث الدیة (4) و لو جرح فی عضو ثم أجاف لزمه دیتهما کما لو شق کتفه إلی أن حاذی الجنب ثم أجاف فعلیه دیة الجرح و دیة الجائفة (5)
______________________________
(قوله) (و أما الجائفة فهی التی تصل إلی الجوف)
و لو بغرز إبرة کما فی فرع فی (التحریر) و ظاهر المعظم أنها من الجراح لا الشجاج لکن ظاهر ثقة الإسلام و الصدوق فی (المقنع) اختصاصها بالرأس و الأخبار تشهد لهما بذلک فمنها قالا سألنا أبا عبد اللّٰه علیه السلام عن الشجة المأمومة فقال فیها ثلث الدیة و فی الجائفة ثلث الدیة و فی الموضحة خمس من الإبل و نحوه غیره کما أشرنا إلیه آنفا و قد یخالفه علی إطلاقه الاعتبار کما ستسمع ففی (الکافی) أنها التی تصیر فی جوف الدماغ و فی (المقنع) أنها التی بلغت جوف الدماغ و هو لفظ خبر أبی بصیر عن الصادق علیه السلام لکنه قال فی (الفقیه) من الشجاج و الجراحات الجائفة و هی التی تبلغ فی الجسد الجوف و فی الرأس الدماغ
(قوله) (من أی الجهات سواء کان من بطنه أو صدره أو جنبیه أو من ثغرة النحر)
کما صرح بذلک فی (المبسوط) و غیره
(قوله) (و لا قصاص فیها للتغریر)
اتفاقا کما هو الظاهر کما هو فی (کشف اللثام) و الظاهر من (الغنیة) نفی الخلاف فیه فالحکم مما لا ریب فیه و به نطق مقطوعا ابن حمزة و أبان و قد طفحت به عبارات کثیر منهم مع عدم وجدان مخالف
(قوله) (و فیها ثلث الدیة)
کما صرح به فی (المقنع) و سائر ما تأخر عنه و منها (السرائر) ما عدا (المقنعة) و فی (الخلاف) و (المبسوط) و (الغنیة) نفی الخلاف عن ذلک أی عن أن فیها الثلث و قد استفاضت بذلک الأخبار و فی بعضها بعد الحکم بأن فیها الثلث تفسیره بالثلاث و الثلاثین بعیرا و یأتی فیه احتمال التجوز لکنهم أطلقوا کما عرفت الحکم بالثلث الذی مقتضاه زیاد ثلث بعیر علی العدد من غیر خلاف ظاهر إلا من (المقنعة) حیث قال فیها إن فیها الدیة کدیة المأمومة بل صرح بالاتفاق علی زیادة ثلث البعیر فی (الروضة) و هذا یسقط تعلیلهم سقوط الثلث فی المسألة السابقة بأنه من البعیر لا یحد و أن الواجب متابعة النص کما فی (الشرائع) کما نبهنا علیه آنفا و یلزم الکلینی و الصدوق أن تکون الجائفة مساویة للمأمومة فی الدیة مع أنها أکثر جنایة إلا أن یقولا إن المساواة فی الدیة و فی الزیادة الحکومة فتکون هی الدامغة و فی (الفقیه) عن أبان موقوفا الجائفة ما وقعت فی الجوف لیس لصاحبه قصاص إلا الحکومة و مثله مقطوع ابن حمزة و هما مقطوعان و الاستثناء فیهما منقطع و یراد بالحکومة فیهما الدیة
(قوله) (و لو جرح فی عضو ثم أجاف لزمه دیتهما کما لو شق کتفه إلی أن حاذی الجنب ثم أجاف فعلیه دیة الجرح و دیة الجائفة)
کما صرح بذلک أی بالحکم و المثال فی (المبسوط) و (الشرائع) و (التحریر) و کذا (الإرشاد) و مثله ما إذا جرح فخذه و لم یزل یمد السکین حتی وصلت إلی محل الجائفة فأجافه کما فی (المبسوط) أیضا و قضیة إطلاق (الکتب الأربعة) أنه إذا فعل ذلک فی موضع واحد کان ضربه علی جنبه فأوضحه مثلا ثم ضربه فأجافه لزمه مع دیة الجائفة أرش الموضحة و یحتمل التداخل أما إذا تعدد الجانی فعلیهما الدیتان قطعا کما فی (کشف اللثام)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 489
و لو نفذت نافذة فی شی‌ء من أطراف الرجل ففیه مائة دینار علی قول (1) و لو اشتملت الجنایة علی غیر جرح و لا کسر کالرفس و اللطم و الوکز و الضرب بسوط أو عصا فأحدث انتفاخا فالحکومة (2)
______________________________
(قوله) (و لو نفذت نافذة فی شی‌ء من أطراف الرجل ففیه مائة دینار علی قول)
هذا یؤذن بتوقفه فیه (کالتحریر) و (الإیضاح) و به جزم فی (الشرائع) و (النافع) و (الإرشاد) و (التبصرة) و (اللمعة) و فی (الحواشی) و کذا (المسالک) و (مجمع البرهان) أن ذلک فی عضو فیه کمال الدیة قال فی الأخیر لأن غیر ذلک لا یقال له طرف و قال المحقق الثانی و غیره أو یختص بما إذا کانت دیة العضو تبلغ المائة و قال إنه أقرب إلی النصوص (قلت) و بذلک یندفع الاستشکال بما إذا کانت دیة الطرف تقصر عن المائة کالأنملة إذ یلزم زیادة دیة النافذة فیها علی دیتها و قد نسب فی (المسالک) القول المحکی فی الکتاب إلی الشیخ و أتباعه و فی (الروضة) إلیه و إلی جماعة و لم نجد ذلک للشیخ و لا لغیره غیر من ذکرناه و لا حکاه غیره نعم هو قول (ظریف) فی کتابه و نحوه ما عرضه ابن فضال علی أبی الحسن علیه السلام المروی فی الصحیح و الموثق و فیه قضی أمیر المؤمنین علیه السلام فی دیة جراحة الأعضاء إلی أن قال و أفتی فی النافذة إذا أنفذت من رمح أو خنجر فی شی‌ء من الرجل فی أطرافه فدیتها عشر دیة الرجل مائة دینار نعم عمومه لا یلائم ما فی (کتاب ظریف) أیضا من قوله فی نافذة الأنف ما مر و فی نافذة الکف إن لم تنسد فمائة دینار و فی نافذة الساعدین خمسون دینارا و فی نافذة القدم لا تنسد خمس دیة الرجل مائتا دینار و فی نافذة الخد و یری منها جوف الفم فدیتها مائتا دینار فإن دووی فبرأ و التأم و به أثر بین و شین فاحش فدیته خمسون دینارا فإن کانت نافذة فی الخدین کلیهما فدیتها مائة دینار و ذلک نصف دیة التی یری منها الفم إلی آخره و مع ذلک یعارضه الخبر فی النافذة تکون فی العضو ثلث دیة ذلک العضو لکن فی سنده ضعف و قد یجاب بأن التنافی بین هذه و بین ما نحن فیه لیس تنافی تضاد و إنما هو عموم و خصوص فیجری فیه التخصیص فیکون ما نحن فیه مخصوصا بغیر هذه النوافذ المذکورة لکن لا بد من قائل بذلک و لا قائل به و النص عام کالفتاوی مع صحته و عدم المخالف صریحا کما عرفت و التقیید بالرجل فی الفتوی متابعة للنص و ذلک یقضی فی الفتوی أن المرأة لیست کذلک و قد قیل إن فی نافذتها وجوها الحکومة مطلقا عملا بالأصل و هو خیرة (الروضة) و (مجمع البرهان) و کونها علی النصف من الرجل فیثبت فیها خمسون دینارا مطلقا و لم نجد به قائلا و مساواتها للرجل فی ذلک ففیها أی نافذتها مائة دینار أیضا و هو خیرة الشهید فی (الحواشی) و هو أشبه بالأصل الممهد من مساواتها للرجل فی دیة الأعضاء ما لم تبلع الثلث أو تتجاوز لکن تقییدهم بالرجل یبعده لأن مفهوم اللقب فی عباراتهم حجة و لا کذلک النص و قیل إن فی النافذة فی المملوک بنسبة القیمة إلی دیة الحر إن نقصت و یؤیده قول أمیر المؤمنین علیه السلام فی خبر السکونی جراحات العبید علی نحو جراحات الأحرار
(قوله) (و لو اشتملت الجنایة علی غیر جرح و لا کسر کالرفس و اللطم و الوکز و الضرب بسوط أو عصی فأحدث انتفاخا فالحکومة)
لعدم التقدیر و قد تقدم الکلام فیما فی (المقنعة) و (النهایة) و غیرهما من أن من ضرب إنسانا سوطا أو أکثر من ذلک ظلما کان علیه أن یضرب کما ضرب و الرفس الضرب بالرجل و اللطم الضرب بالکف مفتوحة و الوکز الضرب بها مجموعة
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 490
و إن أحدث تغیر لون فإن کان احمرارا فی الوجه فدینار و نصف و إن کان اخضراره فثلاثة دنانیر و إن کان اسوداده فستة (1) و قیل کالاخضرار و لو کانت هذه التغییرات فی البدن فعلی النصف (2)
______________________________
(قوله) (و أن أحدث تغیر لون فإن کان احمرارا فی الوجه فدینار و نصف و إن کان اخضراره فثلاثة دنانیر و إن کان اسوداده فستة)
أما أن فی احمراره دینارا و نصفا و فی اخضراره ثلاثة دنانیر فمما صرح بذلک (المقنع) و (المقنعة) و (الإنتصار) و (النهایة) و (الخلاف) و (المراسم) و (الوسیلة) و (الغنیة) و (السرائر) و سائر ما تأخر عنها و فی (الإنتصار) و (الخلاف) و (المهذب البارع) الإجماع علی الأمرین و کذلک (الغنیة) و فی (السرائر) دعوی الإجماع علی الثانی و (الحاصل) أن هذین الحکمین لا خلاف فیهما من أحد أصلا و إنما الخلاف فی اسوداده هل فیه ستة دنانیر أو ثلاثة کاخضراره (فالأول) خیرة (المقنع) و (النهایة) و (الخلاف) و (الوسیلة) و (الشرائع) و (النافع) و (کشف الرموز) و (التحریر) و (الإرشاد) و (المختلف) و (الإیضاح) و (اللمعة) و (تعلیق النافع) و کذا (مجمع البرهان) و (الروضة) علی تأمّل فی الأخیر و فی (الخلاف) أن علیه إجماع الفرقة و أخبارهم و به صحیحة إسحاق بن عمار علی الصحیح فی إسحاق بن عمار و أنه متعدد و أن الراوی عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام هو ابن الحیان الصیرفی الثقة عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام قال قضی أمیر المؤمنین علیه السلام فی اللطمة تسود أثرها فی الوجه أن أرشها ستة دنانیر فإن لم تسود و اخضر فإن أرشها ثلاثة دنانیر فإن احمرت و لم تخضر فإن أرشها دینار و نصف و قد رواه فی (الفقیه) عن الحسن بن محبوب و طریقه إلیه صحیح عن إسحاق بن عمار عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام قال سألته عن رجل لطم رجلا علی وجهه فاسودت اللطمة فقال إذا اسودت اللطمة ففیها ستة دنانیر و إذا اخضرت ففیها ثلاثة دنانیر و إذا احمرت ففیها دینار و نصف و فی الیدین نصف ذلک و هذه الزیادة نافعة فیما یأتی و الحدیث تضمن السؤال لا القضاء (و الثانی) خیرة (المقنعة) و (الإنتصار) و (المراسم) و (الغنیة) و (السرائر) و فی (الانتصار) أنه من متفرداتنا و مجمع علیه عندنا و کذا (الغنیة) و احتج علیه فی (السرائر) بأصل البراءة و هو متجه علی أصله و إلا فالقاطع له الخبر الصحیح المعمول به عند الجمیع فی بعض و عند المعظم فی الآخر و ظاهر الفتوی و النص أن ذلک یثبت بوجود أثر اللطمة و نحوها فی الوجه و إن لم تستوعبه و لم تدم فیه و قال الشهید فی (الحواشی) یشترط فی الثلاثة عدم الزوال فإن زال کان الأرش مدة إقامته فی المحل و ضعفه ظاهر فتأمّل و فی (الروضة) لو قیل بالأرش مطلقا لضعف المستند إن لم یکن إجماعا کان حسنا (قلت) المستند صحیح و الإجماع متحقق و فی (الخلاف) و (السرائر) و (الإیضاح) و (الحواشی) أن حکم الرأس فی ذلک کالوجه و إجماع الأول منطبق علیه و هو قضیة قولهم بعد ذلک و فی البدن علی النصف و یشهد لذلک الخبر الموضحة و الشجاج فی الوجه و الرأس سواء فی الدیة لأن الوجه من الرأس و لیست الجراحات فی الجسد کما هی فی الرأس فلیتأمّل جیدا و فی (الغنیة) تقیید الوجه بوجه الحر و المتبادر من إطلاق النص و الفتوی منه فیهما الحر و یعضده الأصل فیرجع فی العبد إلی الحکومة کما فی کل لطمة و وکزة لم یتضمن التغییرات المزبورة مع احتمال مراعاة النسبة إلی القیمة
(قوله) (و لو کانت هذه التغییرات فی البدن فعلی النصف)
کما صرح بذلک فی (المقنعة) و (الإنتصار) و (النهایة) و (الخلاف) و (المراسم) و سائر ما تأخر عنها ما عدا (الوسیلة) و (الشرائع)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 491
و هل ینسب العضو الذی دیته أقل کالید و الرجل بل و الإصبع کنسبة البدن أو کنسبة دیاتها الأقرب الأول (1) و إن أحدث شللا فی أی عضو کان ففیه ثلثا دیة ذلک العضو و فی قطعه بعد الشلل ثلث دیته و لو لم یکن مقدرا فالحکومة (1)
______________________________
و (النافع) و (الروضة) و (مجمع البرهان) فإنه لم یذکر فی الأول و قال المحقق قاله جماعة و قال تلمیذه الجماعة الشیخان و سلار و أتباعهم و قال المقداد لم نقف علی مخالف و قال المحقق الثانی لم یقل أحد بالخلاف فالعمل علی ما قالوا قلت و قد استدل علیه فی (الإنتصار) و (الخلاف) بالإجماع و الأخبار و فی (الروضة) و (مجمع البرهان) الروایة خالیة عنه و دلیله غیر ظاهر و قد عرفت أنها مشتملة علیه و إنما خلت عنه روایة (التهذیب) مضافا إلی الأخبار المرسلة فی (الإنتصار) و (الخلاف) فلا وجه للتأمّل أصلا
(قوله) (و هل ینسب العضو الذی دیته أقل کالید و الرجل بل و الإصبع کنسبة البدن أو کنسبة دیاتها الأقرب الأول)
لأنه المتبادر من إطلاق النص و الفتوی و لأنه جزء من البدن فیکون مثله و قوی الثانی ولده و الشهید و المحقق الثانی للنص الوارد فی الجراحات ففی خبر إسحاق و هو صحیح کما عرفت قضی أمیر المؤمنین علیه السلام فی الجروح فی الأصابع إذا أوضح العظم نصف عشر دیة الإصبع إذا لم یرد المجروح أن یقتص و بالجملة إنهم یقولون حال هذه التغییرات حال الشجاج فیحملونها علیها و هو الموافق للاعتبار و معنی ما قربه المصنف أن الحکم بکون هذه التغییرات فی البدن علی النصف مما فی الوجه لا یفرق فیه فی أجزاء البدن بین ما له دیة مقدرة کالید و الرجل و الإصبع و بین ما لیس له دیة مقدرة حتی یکون فی تغییر لون الید مثلا نصف ما فی الوجه فتکون قد نسبنا العضو الذی دیته نصف دیة النفس مثلا أو عشر دیة النفس کالإصبع کنسبة البدن الذی دیته کدیة الرأس التی هی دیة النفس و احتمل أن یختص الحکم بما لا دیة له مقدرة من أجزاء البدن و أما الذی له دیة مقدرة فإنه یجب فیه بنسبة دیته من دیة الرأس فإن کان فیه الدیة کان علی النصف من دیة الرأس و ما فیه نصف الدیة فعلی الربع و علی هذا الحساب هذا فی العضو المشتمل علی عظم و یأتی حکم غیره ففی اسوداد الإصبع مثلا ثلاثة أعشار دینار لأن الإصبع فیها عشر دیة النفس فإذا اسودت کان فیها ثلاثة أعشار دینار لأن الاسوداد فی الوجه فیه ستة دنانیر و عشر الستة دنانیر ستة أعشار لأنا نجزیها أعشارا أو نصف الستة أعشار ثلاثة أعشار دینار و فی اخضرارها عشر و نصف عشر و فی احمراره نصف عشر و ربع عشر و فی اسوداد الراجبة نصف ثلث عشر الستة دنانیر و هو عشر لأن فی الراجبة ثلث عشر دیة النفس
(قوله) (و إن أحدث شللا فی أی عضو کان ففیه ثلثا دیة ذلک العضو و فی قطعه بعد الشلل ثلث دیته و لو لم یکن مقدرا فالحکومة)
قد تقدم الکلام مرارا و قد ذکرنا فی باب الأنف أن الأصحاب ذکروا ضابطا أن فی شلل کل عضو ثلثی دیته و أنه حکی فی (الخلاف) إجماع الفرقة و أخبارهم و فی (الغنیة) الإجماع علی أن کل عضو فیه مقدر إذا جنی علیه فصار أشل وجب فیه ثلثا دیته و أنه قد نفی الخلاف فی (مجمع البرهان) و غیره علی أن فی قطعه بعد الشلل ثلث دیته و فی خبر الحکم ما کان من شلل فهو علی الثلث من دیة الصحاح و ما ورد من الأخبار کخبر (کتاب ظریف) و القوی علی خلاف ذلک فشاذ لا یلتفت إلیه کما نبه علیه بعضهم
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 492
و یتساوی الوجه و الرأس فی دیة الشجاج فیهما (1) فإن کانت الجراحة فی عضو له دیة مقدرة ففیها بنسبة دیة العضو الذی یتفق فیه من دیة الرأس (2)
______________________________
(قوله) (و یتساوی الوجه و الرأس فی دیة الشجاج فیهما)
کما فی (المقنعة) و (النهایة) و (الخلاف) و (المبسوط) و (الغنیة) و (الشرائع) و (النافع) و (التحریر) و (الإرشاد) و (التبصرة) و (اللمعة) و (الروضة) و (مجمع البرهان) و غیرها و حکی فی (الخلاف) الإجماع علی تساویهما فی اللطمة کما عرفت آنفا و یظهر منه فی موضع آخر الإجماع علی تساویهما مطلقا و فی موضع آخر إجماع الفرقة و أخبارهم علی تساوی الرأس و الوجه فی الموضحة و قد قیل إنه لا قائل بالفصل قلت صاحب (الوسیلة) قائل بالفصل فإنه بعد أن ذکر الشجاج فی الرأس قال و الجنایة علی الوجه تکون بالجرح و باللطم فالجرح علی ستة أضرب إما جرح و لم یوضح ثم برأ و فی الخدین أثر و فیه عشرة دنانیر أو سقط منه مرعة لحم مع ما ذکرنا و فیه ثلاثة و ثلاثون دینارا أو حصل منه صدع و فیه ثلاثون دینارا و أوضح العظم و لم ینفذ إلی الجوف ففیه خمسون دینارا و إن برأ الجوف دون الظاهر ففیه مائة دینار نعم قال حکم الجبهة و الجبینین حکم الرأس فی الموضحة و غیرها و دلیل ما علیه الأصحاب اللغة و العرف فإن أقسام الشجاج یقال علی الوجه و الرأس کما فی (مجمع البرهان) فتکون الإطلاقات دالة علی ذلک و قال الصادق علیه السلام فی خبر السکونی قال رسول اللّٰه صلی اللّٰه علیه و آله إن الموضحة فی الوجه و الرأس سواء و یتم الاستدلال به بعدم القول بالفصل و فی خبر الحسن بن صالح الثوری الموضحة و الشجاج فی الرأس و الوجه سواء لأن الوجه من الرأس و به تجبر أخصیة مورد الأول إن قلنا بالفصل و الشهرة تجبر السند و أما الخبر فی السمحاق و هی التی دون الموضحة خمس مائة درهم و فیها إذا کانت فی الوجه ضعف الدیة علی قدر الشین فلا یقاوم علی ضعفه و شذوذه الأخبار التی قدمت و عمل بها الأصحاب
(قوله) (و إن کانت الجراحة فی عضو له دیة مقدرة ففیها بنسبة دیة العضو الذی تتفق فیه من دیة الرأس)
کما فی (السرائر) و (الشرائع) و (النافع) و (التحریر) و (الإرشاد) و (اللمعة) و غیرها و فی (الخلاف) الإجماع علی ذلک و حکی فیه أیضا إجماع الفرقة و أخبارهم علی أن فی الموضحة فی الید و الساعد و الساق و الفخذ أو غیر ذلک نصف عشر دیة ذلک العضو و ظاهر (المبسوط) الإجماع علی ذلک أیضا و دلیله بعد الإجماع صحیح إسحاق بن عمار و قد سمعته قال فیه الصادق علیه السلام فی الجروح فی الأصابع إذا وضح العظم نصف عشر دیة الإصبع علی ما هو الموجود فی نسخ (التهذیب) و لا قائل بالفصل هنا و فی خبر الحسن الثوری المتقدم آنفا لیس الجراحات فی الجسد کما هی فی الرأس و قد رواه المحمدون الثلاثة و الراوی عنه هنا الحسن بن محبوب فکان قویا معتبرا فلا وجه للتأمّل فی ذلک و أما خبر إسحاق علی ما فی (الکافی) و (النهایة) من عشر دیة الإصبع بإسقاط النصف فملحق بالشواذ و قد تضمن (کتاب ظریف) تفاصیل دیات الجراح فی البدن ففی بعض وافق و فی بعض خالف فلا یمکن الاستدلال به لهم و معنی العبارة أن الجراحة إذا کانت فی عضو آخر غیر الرأس و الوجه له دیة مقدرة ففیها من الدیة بنسبة دیة العضو الذی تتفق فیه الجراحة من دیة الرأس و هی دیة النفس ففی حارصة الید مثلا نصف بعیر أو خمسة دنانیر
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 493
ففی حارصة إحدی أنملتی الإبهام نصف عشر بعیر و نصف دینار (1) و لو لم یکن العضو مشتملا علی عظم کالذکر فالحکومة (2) و الحکومة و الأرش واحد (3) و معناه أن یقوم لو کان عبدا به تلک الجنایة و صحیحا فتؤخذ من الدیة بنسبة التفاوت فهذا فی الحر (4) و أما العبد فیقوم صحیحا و معیبا و یأخذ مولاه قدر النقصان (5) و لو لم ینقص بالجنایة کقطع السلعة و الذکر فالأقرب أخذ أرش نقصه حین الجنایة ما لم تستغرق القیمة (6)
______________________________
(قوله) (ففی حارصة إحدی أنملتی الإبهام نصف عشر بعیر و نصف دینار)
کما تقدم بیانه
(قوله) (و لو لم یکن العضو مشتملا علی عظم کالذکر فالحکومة)
قد وافقه علی ذلک المحقق الثانی علی الظاهر و قال إن بقیة أجزاء البدن کذلک قلت یرید نحو اللسان و الثدی و الخصیین و تبقی التأمّل فی اللسان و وجه الحکومة أن فی خبر الثوری أن لیست الجراحات فی الجسد کالرأس و فی الذکر دیة النفس فلو روعیت النسبة لزمت مساواتها لجراحات الرأس مضافا إلی ما قیل من أن العظم مناط تمایز الجراحات و احتمل منع ذلک کاشف اللثام و الفرع من متفردات الکتاب فیما أجد
(قوله) (و الحکومة و الأرش واحد)
هذا الاصطلاح طفحت به عباراتهم لکن فی (کشف الرموز) أن فی هذا اصطلاح شیخنا فی أکثر المواضع و عند باقی الفقهاء أن الأرش أعمّ من الحکومة لأنهم یستعملونه فی المقدر و غیره و الحکومة لا نستعمل إلا فی غیر المقدر و قد تقدم فی الشم و الذوق استعمال الحکومة فی معنی غیر الأرش و أنها أیضا تکون فی الأیمان
(قوله) (و معناه أن یقوم لو کان عبدا به تلک الجنایة و صحیحا فیؤخذ من الدیة بنسبة التفاوت هذا فی الحر)
قد تقدم الکلام فیه و حاصله أنه إذا فرض عبدا صحیحا قیمته عشرة ثم معیبا قیمة تسعة وجب فی الجنایة عشر دیة الحر و یجعل العبد أصلا کما کان الحر له أصلا فی المقدر و من العامة من یأخذ من دیة العضو بالنسبة إن قدرت له دیة فالحکومة فی إحدی الشفتین مثلا أن یقوم لو کان عبدا بالقیمتین فإن نقص عشر القیمة مثلا کان للمجنی علیه عشر الدیة عندنا لا عشر نصفها کما هو عند بعض العامة عشر نصفها
(قوله) (قدس سره و أما العبد فیقوم صحیحا و معیبا و یأخذ مولاه قدر النقصان)
بشرط عدم زیادة قیمته صحیحا علی دیة الحر و إلا رد إلیها و ینقص من قیمته حال العیب أیضا بتلک النسبة فلو تجاوز دیة الحر بقدر الربع مثلا و رد إلیها بإسقاطه أی الربع سقط مثله من قیمته حال العیب أیضا و یراعی التفاوت بین القیمتین و یؤخذ فالحر أصله فی هذا أو فیما فیه مقدر و قد تقدم الکلام فی نحو ذلک
(قوله) (و لو لم ینقص بالجنایة کقطع السلعة و الذکر فالأقرب أخذ أرش نقصه حین الجنایة ما لم یستغرق القیمة)
یرید أنه لو لم ینقص شیئا بالجنایة بعد البرء کان قطع سلعته أو ثالولیته أو بط جراحته أو حلق لحیة امرأة فالأقرب وجوب الأرش لأنه من الجنایة فی معرض السرایة فإن کان مملوکا کان لمولاه الأرش و إلا فرض مملوکا و ذلک لتحقق جنایة أوجبت نقصا و ألما و لو وقتا ما ما لم تستغرق الجنایة القیمة فإن استغرقتها فالقیمة أو الدیة لا الأرش و یحتمل أن یکون فیها أرش
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 494
و تتساوی المرأة و الرجل دیة و قصاصا فی الأعضاء و الجراح حتی تبلغ الثلث ثم تصیر المرأة علی النصف (1) سواء کان الجانی رجلا أو امرأة علی إشکال فی المرأة (2)
______________________________
فإن دیة الجنایة تستقر عند الاندمال أو تحقق الموت بها و المفروض أنه لا نقص عند الاندمال و التقویم أما أن یکون و الدم جار أو فی أقرب الأحوال إلی البرء إن کان هناک نقص فلم لم ینقص حینئذ تعین الأول کما نبه علیه فی (التحریر) فتأمّل فیه و قد ذکر الوجهین فی (المبسوط) عن العامة و لم یرجح و لا یزول لما استحقه فی ذمة الجانی بتجدد زیادة القیمة عند الاندمال و هو خیرة (الإیضاح) و (اللمعة) و (الروضة) و محتمل (التحریر) و ظاهر (المبسوط) الإجماع علیه و إن أحدثت جمالا و احتمل فی (التحریر) العدم لأنه محسن بإزالة الشین و یبقی الکلام فی لحیة المرأة و ذکر الرجل فاللحیة إن لم یحصل من حلقها ألم فلا شی‌ء علیه کما نبه علیه هنا فی (الروضة) و فی (التحریر) تقوم لحیة المرأة کأنها لحیة رجل ینقصه ذهاب لحیته فإن کانت إذا قدرت ابن عشرین نقصها ذهاب اللحیة یسیرا و إن قدرناها ابن أربعین نقصها کثیرا قدرت ابن عشرین (قلت) قد تقدم فی الکتاب أنها إذا زادت قیمة الأمة أو تساوت بحلق لحیتها فلیس إلا التغریر و استوجهه المحقق الثانی و أنه اختیر فی (المبسوط) و (المهذب البارع) و (الروضة) هناک أن فیها الحکومة فتعتبر بعبد متی ما ذهبت لحیته نقصت قیمته کالذی له أربعون أو خمسون فیقال کم یساوی هذا العبد و له لحیة فیقال عشرة و بدونها تسعة فیکون فی لحیتها عشر القیمة و قد تقدم تمام الکلام و أما الذکر ففی (کشف اللثام) أن ذکره هنا للتنظیر لا للتمثیل و إلا فلا شبهة فی أن فی قطعه الدیة أو القیمة نقصت به أم لا و حاول فی (الإیضاح) توجیهه بما عاد به علی کونه تنظیرا و إلا فلا حاصل لتوجیهه و عبارة (الروضة) عین عبارة الکتاب ذکر فیها قطع السلع و الذکر
(قوله) (و یتساوی الرجل و المرأة دیة و قصاصا فی الأعضاء و الجراح حتی تبلغ الثلث ثم تصیر علی النصف)
بإجماع الفرقة و أخبارهم کما فی (الخلاف) و بالإجماع و النصوص کما فی (کشف اللثام) و بذلک ثبتت السنة عن نبی الهدی علیه و آله أفضل الصلاة و السلام و تواترت الأخبار عن آله علیهم السلام کما فی (السرائر) و فیه و فی (الخلاف) أن کلام سعید بن المسیب دال علی أنه إجماع الصحابة و التابعین و نسبه بعضهم إلی عمل الأصحاب کافة و نفی عنه آخر الخلاف و الإشکال و به طفحت عباراتهم من دون خلاف فی ذلک و إن اختلفوا من وجه آخر فلا تصغ إلی تشکیکات مولانا المقدس الأردبیلی مع أنه هو استظهر عدم الخلاف فیما إذا کان الجانی رجلا و النصوص إن قلنا أنها لم تف بتمام ما فی العبارة لکن الإجماع مرکب و لا قائل بالفصل بین مواردها و غیرها لکنها لعلها وافیة عند ملاحظتها و الجمع بین أطرافها فمنها صحیحة أبان المشهورة الواردة فی الأصابع و مضمرة سماعة قال سألتة عن جراحات النساء فقال الرجال و النساء فی الدیة سواء حتی تبلغ الثلث الحدیث و صحیحة جمیل قال سألت أبا عبد اللّٰه علیه السلام عن المرأة بینها و بین الرجل قصاص قال نعم فی الجراحات حتی تبلغ الثلث الحدیث و مثلها صحیحة عبد الرحمن بن أبی نجران و صحیحة الحلبی عن جراحات الرجال و النساء فی الدیات و القصاص
(قوله) (سواء کان رجلا أو امرأة علی إشکال فی المرأة)
إذا جنت المرأة علی المرأة فلا
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 495
ففی ثلاث أصابع منها ثلاثمائة و فی أربع مائتان إن کان بضربة واحدة و لیس لها القصاص فیما بلغ الثلث إلا مع الرد و یقتص من الرجل فیما نقص عنه من غیر رد (1)
______________________________
إشکال فی القصاص و لا فی الدیة إذا زادت علی الثلث فإنهما متساویتان إجماعا کما فی (الإیضاح) و بلا خلاف کما فی (الحواشی) و إنما الإشکال عند المصنف و کذلک ولده و القطب و صاحب (المسالک) حیث لم یرجحوا فیما إذا جنت المرأة علی المرأة بأنقص من ثلث الدیة کما إذا قطعت إحداهما إصبع الأخری فی شبه العمد فاحتمل المصنف أن تکون دیتها خمسین دینارا لأن الأصل فی دیات أعضائها أن تکون علی النصف مطلقا قبل بلوغ الثلث و بعده للمائة المقررة من أن طرف الإنسان إن کان واحدا فدیته دیة نفس صاحبه و إن کان اثنین فعلی نصف و أن دیة یدها نصف دیة نفسها فیها مائتان و خمسون دینارا موزعة علی الأصابع الخمس و إنما علم استثناء ما قبل بلوغ الثلث إذا کان الجانی رجلا لاختصاص أکثر الأخبار به و احتمل أن یکون فیها مائة دینار لعموم الفتاوی و کثیر من النصوص و هو الذی جزم به فی صریح (السرائر) و (الشرائع) و (التحریر) و (الإرشاد) و (تعلیق) المحقق الثانی و فی (کشف اللثام) أنه أقوی و هو ظاهر عبارات الباقین بل قد یظهر من (السرائر) أن لا خلاف فیه و أنه إجماع الصحابة و التابعین و استدل علیه بأن الأخبار عامة و دالة علی أن دیات أعضاء النساء و جوارحهن تتساوی مع دیات أعضاء الرجال و جوارحهم و أن دیة جارحة المرأة مثل دیة جارحة الرجل ما لم تبلغ ثلث دیة الرجل قال فمن خص ذلک فعلیه الدلیل و روی المخالف أن ربیعة قال لسعید بن المسیب کم فی إصبع المرأة قال عشر قال ففی إصبعین قال عشرون قال ففی ثلاث قال ثلاثون قال ففی أربع قال عشرون فقلت له لما عظمت مصیبتها قل عقلها قال هکذا السنة قال فی (السرائر) و قوله هکذا السنة دال علی أنه أراد سنة النبی صلی اللّٰه علیه و آله و إجماع الصحابة و التابعین قلت هذه بعینها عبارة (الخلاف) حرفا فحرفا و کلام (السرائر) الأول قد یعطی أن المخالف إنما هو من بعض فقهاء العامة لا من التابعین و الصحابة فلو کان خلاف منا لذکره فی (السرائر) أو حکاه غیره و لم نجد حکایته إلا من صاحب (المسالک) و (مجمع البرهان) نعم قال الشهید فی (الحواشی) إن وجوب الخمسین فی إصبعها هو المنقول و قال فی (مجمع البرهان) إنه ینبغی عدم التردد و الجزم بأن فی إصبعها خمسین إذا قطعتها امرأة لأن الحکم بالمائة مخالف للقواعد و القیاس باطل
(قوله) (ففی ثلاث أصابع منها ثلاث مائة و فی أربع مائتان إن کان بضربة واحدة و لیس لها القصاص فیما بلغ الثلث إلا مع الرد و یقتص من الرجل فیما نقص من غیر رد)
یرید أنه یثبت ذلک لها إذا کان القطع بضربة واحدة و لو کان بضربتین أو ضربات ثبت لها دیة الأربع عملا بالأصل و الاستصحاب إذ کلما جنی علیها جنایة ثبت لها حکمها و لا دلیل علی سقوطه بلحوق جنایة أخری و الجنایة الأخیرة إنما هی قطع ما دون الأربع فلها حکمها و لا یسقط بسبق أخری و هذا قد أمر فی (السرائر) بملاحظته و قال إنه غامض و أما أنها لیس لها القصاص فیما بلغ الثلث إلا مع الرد فلحسنة الحلبی عن الصادق علیه السلام فی رجل فقأ عین امرأة فقال إن شاءوا أن یفقئوا عینه و یؤدوا إلیه ربع الدیة و إن شاءت أن تأخذ ربع الدیة و قال فی امرأة فقأت عین رجل أنه إن شاء فقأ عینها و إلا أخذ دیة عینه و یدل علیه غیره من الأخبار و یدل هذا الخبر علی أن الامرأة إن جنت علی الرجل فأراد
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 496
و کل عضو فیه مقدر من الرجل إما دیة أو نصفها أو ربعها فهو بنسبته من دیة المرأة و الذمی و قیمة العبد و الأمة إلا أن المرأة تساویه فیما نقص عن الثلث (1) و من لا وارث له فالإمام ولی دمه یقتص فی العمد أو یأخذ الدیة (2) و کذا یأخذ الدیة فی الخطاء و هل له العفو فیهما الأقرب المنع (3)
______________________________
القصاص اقتصر علیه و یدل علی أنها یقتص لها من الرجل فیما نقص عن الثلث من غیر رد الأخبار و هذان الحکمان و هما أنها یقتص لها منه و لا رد إلی أن تبلغ الثلث ثم یقتص مع الرد صریح (الإستبصار) فی باب ما إذا قتل الرجل امرأة و (السرائر) و (الشرائع) و (الإرشاد) و (التحریر) و فی (السرائر) أنه الصحیح الذی یقتضیه الأدلة و لم یخالف فیه إلا المفید و هو معلوم العین انتهی و فی (ملاذ الأخیار) نفی الخلاف عن ذلک من غیر استثناء قلت قال فی (المقنعة) و المرأة تقاس الرجل فیما تساویه فی دیته من الأعضاء و الجوارح و الأسنان و لا قصاص بینها و بینه فیما زاد علی ذلک و لکنها تستحق بها الأرش و الدیات و قد یشهد له ظاهر خبرین تأولهما الشیخ فی (الإستبصار)
(قوله) (و کل عضو فیه مقدر من الرجل إما دیته أو نصفها أو ربعها فهو بنسبته من دیة المرأة و الذمی و قیمة العبد و الأمة إلا أن المرأة تساویه فیما نقص عن الثلث)
هذا تقدم الکلام فیه من باب الدیات فی الفصل الثانی فی دیة من عداه و حاصل ما أراد هنا علی سبیل الإجمال أن کل عضو فیه مقدر من الرجل فإن کان دیته کالأنف و الذکر و العینین ففیه إذا کان من المرأة دیتها و هو نصف دیته و من الذمی دیته ثمان مائة درهم و من الذمیة دیتها و فیه إذا کان من العبد قیمته ما لم تتجاوز دیة الحر و من الأمة قیمتها ما لم تتجاوز دیة الحرة و لا خلاف فی شی‌ء من ذلک و کذلک الحال فی النافع کالعقل و نحوه و إن کان نصف دیته کالعین أو ربعها کالجفن أو منفعة أو شجة أو جرحا مما له مقدر لیس تمام الدیة فهو بنسبة من دیة المرأة و قیمة العبد و الأمة إلا أنه قد تقدم أن المرأة تساویه فیما نقص عن الثلث و تفصیل الکلام فی الجراحات و المنافع فی الجمیع قد تقدم
(قوله) (و من لا وارث له فالإمام ولی دمه یقتص فی العمد أو یأخذ الدیة)
فی الخطاء بلا خلاف فتوی و روایة و اعتبارا أما الاعتبار فلأنه الوارث و أولی بالمؤمنین من أنفسهم فکیف إذا لم یکن لهم ولی فهو ولی من لا ولی له و أما الروایة فحسنة أبی ولاد بطریق و صحیحته بطریق آخر و أما الفتاوی فقد طفحت بذلک فی المقام و باب المیراث
(قوله) (و هل له العفو فیهما الأقرب المنع)
هذا هو المشهور بین الأصحاب حتی کاد یکون إجماعا کما فی (المسالک) و (الروضة) و فی (الإیضاح) و غیره أنه المشهور و مذهب الأکثر لأن أبا ولاد فی الخبر الذی أشرنا إلیه سأل الصادق علیه السلام فإن عفا عنه الإمام فقال إنما هو حق جمیع المسلمین و إنما علی الإمام أن یقتل أو یأخذ الدیة و لیس له أن یعفو و المخالف ابن إدریس للأصل و لأن الدیة له لأنه الوارث لا للمسلمین و ادعی علیه الإجماع و نفی عنه البأس فی (المختلف) لکنه قال العمل بالروایة أولی و یظهر التردد من (التحریر) قلت مبنی الخلاف هل الدیة للإمام أو لبیت المال فعلی الأول له العفو قطعا و علی الثانی فیه الوجهان و لکن لا منافاة بین إرثه الدیة و عدم جواز العفو لأن إرثه لها إنما هو بحق الإمامة فللمسلمین تعلق بها أو نقول الأصل المنع من العفو للإمام و غیره خرج الوارث بدلیله و بقی الباقی و قد استوفینا الکلام فی المیراث مع فوائد جلیلة و الخلاف
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 497

فروع

الأول) لا یختلف أرش الجرح بصغره و کبره فی الطول و العرض (1) بل فی النزول إذا خرج به عن الاسم (2)

(الثانی) إذا أوضحه موضحتین ففی کل واحدة خمس من الإبل و لو أوصل الجانی بینهما علی إشکال (3) أو سرتا فذهب الحاجز بینهما صارتا موضحة واحدة (4) و لو کان الواصل غیره فعلی الأول دیتان و علی الثانی دیة و لو وصلهما المجنی علیه فعلی الأول دیتان و الثالثة هدر (5)
______________________________
قلیل الجدوی
(قوله) (فروع) هی ثلاثة عشر
(قوله) (الأول لا یختلف أرش الجرح بصغره و کبره فی الطول و العرض)
لصدق الاسم و تعلیق الحکم علیه فی النصوص و الفتاوی فیجب أرش الموضحة مثلا فی الصغیرة و الکبیرة و البارزة و المستورة بالشعر بحیث تفضی إلی العظم بقدر إبرة
(قوله) (بل فی النزول إذا خرج عن الاسم)
أی بل یختلف فی النزول إذا خرج إلی اسم آخر کما إذا نزلت الحارصة إلی المتلاحمة أو المتلاحمة إلی الموضحة
(قوله) (إذا أوضحه موضحتین ففی کل واحدة خمس من الإبل و لو وصل الجانی بینهما علی إشکال)
قال فی (المبسوط) إذا أوضحه موضحتین ففی کل واحدة منهما خمس من الإبل فإن عاد الجانی فخرق ما بینهما حتی صارتا واحدة ففیهما أرش واحدة لأنه صیرهما واحدة بفعله لأن فعل الواحد یبنی بعضه علی بعض بدلیل أنه لو قطع یده و رجله ثم عاد فقتله فالدیة واحدة لأن الجانی واحد و هو خیرة (الشرائع) و (التحریر) و (الإرشاد) مستندین إلی ما أشار إلیه فی (المبسوط) من الوحدة اسما و أصل البراءة و اختیر فی (الإیضاح) و (المسالک) أن فیهما دیتین لأصل بقاء الشغل و زیادة الجنایة و تعددها فإذا لم توجب حقا ثالثا فلا أقل من بقاء ما وجب ابتداء من الحقین و حکی الشهید عن القطب أنه علیه ثلاث دیات و هو الذی استظهره فی (مجمع البرهان) لأنها جراحة أخری فلها دیتها إن کانت موضحة فدیة موضحة و إن کانت غیرها فدیة غیرها و یؤیده التحریض علی الردع عن الدماء من الشارع و مما ذکر یعلم وجه الإشکال و سیأتی له فی الفرع الخامس ما یخالف ذلک
(قوله) (أو سرتا فذهب الحاجز بینهما صارتا موضحة واحدة)
أی فلیس علیه إلا خمس من الإبل کما هو خیرة (المبسوط) و (الشرائع) و (التحریر) و (الإرشاد) و ظاهر (الإیضاح) بل صریحه و فی (مجمع البرهان) أنه مشکل لأنهما کانتا اثنتین فالسرایة التی هی زیادة جرح مضمونه فکیف تقلل دیتهما فهی کما لو أوصلهما و حجة الجماعة أن السرایة من تتمة الجنایتین الأولیین و لا یستقر حکمهما ما لم یستقرا و إنما استقرتا بعد السرایة مع أصل البراءة و لعل التفصیل أجود و هو ما إذا أوضحه موضحتین بضربة واحدة فسرتا أو وصل بینهما فإنه علیه دیة واحدة و إن کانتا بضربتین فعلیه دیتان فی الصورتین کما قاله المحقق الثانی و قوله أو سرتا معطوف علی وصل و جواب لو قوله صارتا
(قوله) (و لو کان الواصل غیر الجانی فعلی الأول دیتان و علی الثانیة دیة و لو وصلهما المجنی علیه فعلی الأول دیتان و الثالثة هدر)
کما فی (المبسوط) و (الشرائع) و (الإرشاد) و (التحریر) و الوجه فی الجمیع ظاهر لکن قد یقال إن هذین یقضیان بأن دیتی الاثنتین علی فاعلهما مطلقا فتأمّل جیدا
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 498
فإن ادعی الجانی أنه الواصل فالقول قول المجنی علیه مع یمینه لأن الأصل ثبوت الدیتین و لم یثبت المزیل (1) و کذا لو قطع یدیه و رجلیه ثم مات بعد مدة یمکن فیها الاندمال فادعی موته بالسرایة قدم قول الولی (2)

(الثالث) لو أوضحه فزادت موضحاته علی عشرین حواجز وجب علیه عن کل موضحة خمس من الإبل (3)

(الرابع) لو أوضح رأسه فی موضعین فانخرق ما بینهما فی الباطن خاصة إما بفعله أو سرایته و بقی ظاهر البشرة سلیما فالأقرب لزوم دیتین (4) و کذا لو أوصل بینهما فی الظاهر دون الباطن بأن قطع بعض اللحم الظاهر و لم یصل إلی العظم (5)

(الخامس) لو أوضحه فی مواضع فجاء آخر فأوصل بین الجمیع فإن کان بموضحة
______________________________
(قوله) (و إن ادعی الجانی أنه الواصل فالقول قول المجنی علیه مع یمینه لأن الأصل ثبوت الدیتین و لم یثبت المزیل)
یعنی قال الجانی أنا شققت ما بینهما أو حصل ذلک بالسرایة فلا یلزمنی الدیة واحدة و أنکر المجنی علیه فالقول قوله مع یمینه کما هو خیرة (المبسوط) و (الشرائع) و (التحریر) و (الإرشاد) لأن الأصل و الظاهر ثبوت الدیتین لأن الظاهر من حدوثهما التعدد و الأصل عدم السرایة أو جنایة ثالثة من الجانی و یمکن أن یقال بتقدیم قول الجانی لأن الأصل البراءة و لا یستقر مقدار الدیة إلا باستقرار الجنایة و الأصل عدم تخلل جنایة جان آخر و عدم استقرارها قبل الاتصال و قد استوفینا الکلام فیه فی آخر باب القصاص
(قوله) (و کذا لو قطع یدیه و رجلیه ثم مات بعد مدة یمکن فیها الاندمال فادعی موته بالسرایة قدم قول الولی)
أی ادعی الجانی أنه مات بالسرایة لتدخل دیة الطرف فی النفس فلا یکون علیه إلا دیة واحدة و أنکر الولی قدم قوله لمثل ذلک و یضعف هنا احتمال العکس لأن الأصل عدم السرایة و عدم الدخول فی النفس و قد تقدم الکلام فیه مستوفی بما لا مزید علیه فی آخر باب القصاص
(قوله) (الثالث لو أوضحه فزادت موضحاته علی عشرین و بینها حواجز وجب علیه عن کل موضحة خمس من الإبل)
و إن ساوی الجمع دیة النفس
(قوله) (الرابع لو أوضح رأسه فی موضعین فانخرق ما بینهما فی الباطن خاصة إما بفعله أو سرایته و بقی ظاهر البشرة سلیما فالأقرب لزوم دیتین)
لا ترجیح فی (المبسوط) و (التحریر) و (الإیضاح) لاحتمال الاتحاد للاتصال باطنا و قد وصل الجرح إلی العظم و هذا معنی الإیضاح و وجه الاحتمال الآخر بقاء التعدد اسما و الإیضاح إنما یتحقق بوضوح العظم و ظهوره و هذا وجه الأقربیة و هو المنقول عن المحقق الثانی
(قوله) (و کذا لو وصل بینهما فی الظاهر دون الباطن بأن قطع بعض اللحم الظاهر و لم یصل إلی العظم)
أی فهما موضحتان و ما بینهما متلاحمة أو دامیة أو سمحاق و الاتحاد غیر محتمل کذا قال فی (کشف اللثام) و قال فی آخر باب القصاص أنه یأخذ دیة موضحة و متلاحمة و لعله بنی ما هناک علی أنه صدر منه بضربة واحدة کما تقدم بیان ذلک
(قوله) (الخامس لو أوضحه فی مواضع فجاء آخر فأوصل بین الجمیع فإن کان بموضحة
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 499
واحدة مثل أن شج رأسه شجة طویلة و خرق إلیها الموضحات کلها فعلیه دیة موضحة واحدة و إلا تعددت (1)

(السادس) لو أوضحه موضحة واسعة فاندمل جوانبه و بقی العظم ظاهرا سلمت له دیة الموضحة و لو اندمل و التحم و ستر العظم لکن بقی الشین و الأثر فکذلک (2)

(السابع) لو أوضحه ثم اندملت فجاء آخر فأوضحه فی ذلک الموضع أو جاء الجانی ففعل ذلک فعلیه دیة أخری (3)

(الثامن) إذا شجه شجة واحدة و اختلف أبعادها أخذ دیة الأبعد (4) و لو شجه فی عضوین فلکل عضو دیة علی انفراده و إن کان بضربة واحدة (5) و لو شجه فی رأسه و وجهه ففی تعدد الدیة إشکال ینشأ من کونهما عضوا واحدا (6)
______________________________
واحدة مثل أن شج رأسه شجة طویلة و خرق إلیها الموضحات کلها فعلیه دیة موضحة و إلا تعددت)
أی و إلا یوصل الآخر بینهما بموضحة واحدة بل أوصل بموضحتین فصاعدا تعددت الدیة علی الآخر و هذا مبنی علی أن وصل الجانی لا یزیل ما ثبت أولا أما لو أزال لم یکن فرق بین تعدد الشجة و اتحادها و لعله رجوع عن الإشکال السالف فتأمّل و اتصال تلک الموضحات بجنایة الآخر لا یسقط تعددها لأنه بفعل جان آخر
(قوله) (السادس لو أوضحه موضحة واسعة فاندمل جوانبه و بقی العظم ظاهرا سلمت له دیة الموضحة و لو التحم و ستر العظم لکن بقی الشین و الأثر فکذلک)
هذا الفرع لا یکاد یتضح وجهه لأن هذا التفصیل یقضی أنه إن لم یبق الأثر لا تسلم له دیة موضحة و إنما له أرش و حکومة و هو إنما یتم لو کانت الموضحة لا مقدر لها فإن الحکومة حینئذ تزید و تنقص بحسب حال الجرح و أما الموضحة فالحکم لا یتغیر فیها لسبق ثبوت الحق المقدر و ربما توهم بعضهم سقوط الحق کعود السن و هو باطل فی الأصل و الفرع و حملها علی الکسر حیث فرق بین انجباره علی عیب و لا علیه قیاس
(قوله) (السابع لو أوضحه ثم اندملت فجاء آخر فأوضحه فی ذلک الموضع أو جاء الجانی ففعل ذلک فعلیه دیة أخری)
هذا مما لا یحتاج إلی بیان
(قوله) (الثامن إذا شجه شجة واحدة و اختلفت أبعادها أخذ دیة الأبعد)
أی عمقا لصدق اسمه مع ما عرفت من عدم الاختلاف بالصغر و الکبر و لما اتحدت الجنایة لم یکن علیه إلا دیة واحدة هذا إذا کانت فی عضو واحد
(قوله) (و لو شجه فی عضوین فلکل عضو دیة علی انفراده و إن کان بضربة واحدة)
کما فی (التحریر) و صرح به فی (المبسوط) فیما إذا أوضح الرأس و القفا
(قوله) (و لو شجه فی رأسه و وجهه ففی تعدد الدیة إشکال ینشأ من کونهما عضوا واحدا)
و من تعدد الجنایة کما فی (الحواشی) أو الإشکال ینشأ من الإشکال فی کونهما عضوا واحدا لقضاء العرف بتغایر الوجه و الرأس و لهذا تغایرا اسما و فی روایة الثوری أن الوجه من الرأس و قد جعلا عضوا واحدا فی الغسل و غیره و اختیر فی (الشرائع) و (التحریر) و (الإرشاد) و (المسالک) أنها شجة واحدة لکونهما عضوا واحدا لکن فی (الإرشاد) أن الجبهة و الرأس واحد و لا ترجیح فی (الإیضاح) و (الحواشی) و کذا (مجمع البرهان)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 500

(التاسع) لو أوضحه اثنتین و هشمه فیهما و اتصل الهشم باطنا فهما هاشمتان علی إشکال لأن الهاشمة تابعة للموضحة و الموضحة هنا متعددة (1)

(العاشر) لو أوضحه فهشمه فیها آخر ثم نقل ثالث ثم أم رابع فعلی الأول خمسة أبعرة و علی الثانی خمسة أیضا و کذا علی الثالث و علی الرابع ثمانیة عشر و ثلث کمال دیة المأمومة (2)

(الحادی عشر) إذا أجافه لزمه دیة الجائفة فإن جاء آخر و أدخل السکین و لم یقطع شیئا عزر و لا ضمان علیه (3) و إن قطع جزء من الأعلی أو الأسفل فالحکومة (4) و إن وسعها فیهما فهی جائفة أخری فإن قطع جزء من الظاهر فی جانب و جزء من الباطن فی جانب فالحکومة (5)
______________________________
(قوله) (التاسع لو أوضحه اثنتین و هشمه فیهما و اتصل الهشم باطنا فهما هاشمتان علی إشکال لأن الهاشمة تابعة للموضحة و الموضحة هنا متعددة)
فکانتا هاشمتین کما فی (المبسوط) و فی (الشرائع) فیه تردد و فی (التحریر) فیه نظر و لا ترجیح فی (الإیضاح) و فی (الحواشی) أنهما واحدة لعدم دخول الموضحة فی مفهوم الهاشمة للقطع من جماعة بتعلق حکم الهاشمة بکسر العظم و إن لم یکن جرح فلا یتجه القول بأنها إن لم تدخل فی مفهومها لم تتأخر عنها فکانت الهاشمة مشتملة علی الإیضاح و انکسار العظم جمیعا و لا یکفی فیها الانکسار لکنه یأتی له ما ینافیه فی العاشر
(قوله) (العاشر لو أوضحه فهشمه فیها آخر ثم نقل ثالث ثم أم رابع فعلی الأول خمسة أبعرة و علی الثانی خمسة أیضا و کذا علی الثالث و علی الرابع ثمانیة عشر کمال دیة المأمومة)
کما فی (المبسوط) و (الشرائع) و (الإرشاد) و قال فی (التحریر) هذا ینافی ما قدمناه من أن الحکم یتعلق بالهشم و إن لم یکن هناک جرح و بیان ما فی الکتاب و ما وافقه أنه یجب علی الأول خمسة لأنه أوضح و أما الثانی فإنه یجب علیه خمسة لا عشرة فإن العشرة إنما تجب بالهشم مع الإیضاح إذ لو أوضح و هشم لم یکن علیه إلا العشرة فخمسة بإزاء الإیضاح و المنافاة فی هذه و القول بوجوب العشرة لا بأس به و علی الثالث خمسة لا خمسة عشر و فیها أیضا منافاة لما تقدم و القول بالخمسة عشر جید و علی الرابع ثمانیة عشر کمال دیة المأمومة لا ثلاثة و ثلاثون و فی (المبسوط) ثمانیة عشر و ثلث و قد تقدم الکلام فی ذلک
(قوله) (الحادی عشر إذا أجافه لزمه دیة الجائفة فإن جاء آخر و أدخل السکین و لم یقطع شیئا عزر و لا ضمان علیه)
کما فی (المبسوط) و (الشرائع) و (التحریر) و (الإرشاد) لأنه لم یفعل شیئا
(قوله) (و إن قطع جزء من الأعلی أو الأسفل فالحکومة)
المراد بالأعلی الظاهر و بالأسفل الباطن و هو معنی ما فی (المبسوط) و (الشرائع) و (التحریر) و (الإرشاد) فإن وسعها من باطن دون الظاهر أو من ظاهر دون الباطن فعلیه حکومة و وجهه أنه جرح لم یقدر له شی‌ء و لیس من الإجافة فی شی‌ء
(قوله) (و لو قطع جزءا من الظاهر فی جانب و جزءا من الباطن فی جانب آخر فالحکومة)
لمثل ما تقدم إذ المفروض أن الجائفة بتمامها لم تتسع و إن اتسع ظاهرها من جانب و باطنها من آخر
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 501
و کذا لو زاد فی غوره (1) و کذا لو ظهر عضو من الأعضاء الباطنة کالکبد و القلب و الطحال فغرز السکین فیه فالحکومة (2) و لو أجافه ثم عاد الجانی فوسع الجائفة أو زاد فی غوره فدیة الجائفة علی إشکال (3) فلو أبرز الثانی حشوته فهو قاتل (4) و لو خیطت ففتقها آخر فإن کانت بحالها لم تلتئم و لم یحصل بالفتق جنایة قیل لا أرش و یعزر و الأقرب الأرش (5) و لو التحم البعض فالحکومة (6) و لو کان بعد الاندمال فهی جائفة أخری (7)
______________________________
(قوله) (و کذا لو زاد فی غوره)
أی أغور الجرح أو العضو المجروح فالحکومة لأنه لیس من الجائفة لأنها الجرح من الظاهر بحیث یبلغ الجوف
(قوله) (و کذا لو ظهر عضو من الأعضاء الباطنة کالکبد و القلب و الطحال فغرز السکین فیه فالحکومة)
کما فی (المبسوط) لأنه غرز فی ظاهر مکشوف و غرزه فیه أن ما یکون جائفة إذا کان الغرز من الظاهر إلی الجوف
(قوله) (و لو أجافه ثم أعاد الجانی فوسع الجائفة أو زاد فی غرزه فدیة الجائفة علی إشکال)
من أنهما جنایتان متغایرتان إحداهما متأخرة عن الأخری و من اتصالهما مع اتحاد الجانی فکانتا واحدة فی الاسم و الأصل البراءة و لا یعارضه أصالة البقاء و لا ترجیح فی (الإیضاح) و فی (الحواشی) الأولی أن علیه دیة جائفة و حکومة
(قوله) (و لو أبرز الثانی حشوته فهو قاتل)
علیه کمال الدیة کما فی (المبسوط) و (الشرائع) و (الإرشاد) و (مجمع البرهان) لعدم السلامة معه غالبا بخلاف مجرد الإجافة فعلی الأول ثلث الدیة و علی الثانی القود أو الدیة
(قوله) (و لو خیطت ففتقها آخر فإن کانت بحالها لم تلتئم و لم یحصل بالفتق جنایة قیل لا أرش و یعزر و الأقرب الأرش)
کما فی (الشرائع) و (التحریر) و (الإرشاد) و (الإیضاح) و (مجمع البرهان) لمکان الإیلام و استحسنه صاحب (المسالک) و فی (کشف اللثام) فی إیجاب الإیلام أرشا تأمّل قلت قد طفحت عباراتهم بذلک فی نتف لحیة المرأة و قطع السلعة و الوکز و اللطم و نحو ذلک و کلامهم هنا یدل علی ذلک و القائل بعدم الأرش الشیخ فی (المبسوط) لأنه لم یجرحه و آذاه و علیه أرش الخیوط إن نقص منها شی‌ء و أجرة الخیاطة کما فی (التحریر) مرة أخری کما فی (کشف اللثام) و تأمّل فیه فی (مجمع البرهان) لأنه یمکن دخولهما تحت الأرش الأول فتأمّل
(قوله) (و لو التحم البعض فالحکومة)
کما فی (الشرائع) و (الإرشاد) و فی (المبسوط) لو التحم البعض من داخل أو خارج ففیه الحکومة و هو معنی ما فی (التحریر) من قوله و لو فتق بعض ما التحم فی الظاهر دون الباطن أو بالعکس و هذا یعطی أنه لا فرق فی کون الالتحام فی أحدهما من الکل أو البعض بالأقسام أربعة و قال فی (التحریر) أیضا لو فتقها بعد التحامها فعلیه أرش الجائفة و ثمن الخیوط و إن التحم بعضها ففتقه فعلیه أرش الجائفة و لعله یرید أن الالتحام فی هاتین کان فی الظاهر و الباطن
(قوله) (و لو کان بعد الاندمال فهی جائفة أخری)
کما فی (المبسوط) و (الشرائع) و (التحریر) و لا فرق فی الاندمال بین أن یکون فی الکل أو فی البعض مع فتق المندمل کما هو قضیة الإطلاق و قد سمعت ما فی (التحریر)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 502

(الثانی عشر) لو أجافه فی موضعین وجب علیه دیتان عن کل جائفة ثلث الدیة و لو طعنه فی صدره فخرج من ظهره فهما جائفتان علی رأی (1) و کذا لو أصابه من جنته و خرج من الجنب الآخر (2)

(الثالث عشر) لو جرح رقبته و أنفذها إلی حلقه فعلیه دیة الجائفة و کذا لو طعنه فی عانته فوصل إلی المثانة (3) و لو جرح وجهه فأنفذه إلی باطن الفم فلیس جائفة لأن الفم یلحق بالظاهر (4)

(المقصد الخامس) فی دیة الجنین و المیّت و الجنایة علی البهائم (و فیه مطالب

الأول) فی دیة الجنین (5) الجنین إن کان لحر مسلم فدیته مائة دینار إن تمت خلقته و لم تلجه الروح (6)
______________________________
(قوله) (الثانی عشر لو أجافه فی موضعین وجب علیه دیتان عن کل جائفة ثلث الدیة و لو طعنه فی صدره فخرج من ظهره فهما جائفتان علی رأی)
موافق (للخلاف) و (الشرائع) و (التحریر) و (الإرشاد) و (الإیضاح) و (تعلیق الکرکی) لأنهما عضوان متباینان تحقق فی کل منهما جائفة و هی الجرح النافذ من الظاهر إلی الباطن و أنه لو انفرد کل منهما لأوجب حکما فعند الاجتماع لا یزول ما کان ثابتا و لأنه لو طعنه من کل جانب طعنه فالتقتا کانتا جائفتین فکذا هنا إذ لا فارق إلا اتحاد الضربة و أنه لو أوصل من البطن إلی الجوف فقط کان یلزمه دیة الجائفة فلا معنی لعدم إیجاب شی‌ء لهذه الزیادة و قد قوی اتحادهما فی المبسوط و قد مال إلیه فی (المسالک) و (مجمع البرهان) لاتحاد الجنایة و أصل البراءة و أن الجائفة ما نفذت إلی الجوف من ظاهر أعمّ من أن تنفذ إلی الظاهر من جانب آخر أو لا و أنه لا یقال عرفا إنهما جائفتان بل جائفة واحدة و الشک فی حصول التعدد کاف فی المقام
(قوله) (و کذا لو أصابه من جنبه و خرج من الجنب الآخر)
لا فرق بین الصورتین
(قوله) (الثالث عشر لو جرح رقبته و أنفذها إلی حلقه فعلیه دیة الجائفة و کذا لو طعنه فی عانته فوصل إلی المثانة)
لصدق اسم الجائفة علیهما و قد أقره علی ذلک الشارحون و المحشون و فی (التحریر) لو طعنه فی ذکره فوصل إلی مجری البول من الذکر فلیس من الجائفة
(قوله) (و لو جرح وجهه فأوصل إلی باطن الفم فلیس جائفة لأن الفم یلحق بالظاهر)
کما هو ظاهر (المبسوط) و صریح (التحریر) و لأن الجائفة إن تصل إلی جوف یکون التلف منه غالبا و قد تقدم أرش هذه عن (کتاب ظریف)
(قوله) (المقصد الخامس فی دیة الجنین و المیّت و الجنایة علی البهائم و فیه مطالب الأول فی دیة الجنین)
الجنین الحمل فی بطن أمه سمی به لاستتاره فیه من الاجتنان و هو الستر فهو بمعنی المفعول
(قوله) (قدس اللّٰه سره و روحه الجنین إن کان لحر مسلم فدیته مائة دینار (و خ) إن تمت خلقته و لم تلجه الروح)
إجماعا کما فی (الخلاف) و (الغنیة) و ظاهر (المبسوط) حیث قال عندنا و بمعناه إجماع (الإنتصار) و (الخلاف) فی موضع آخر منه و (السرائر) حیث حکی فیها الإجماع علی أن علیه مائة دینار إن ألقت جنینا لم تنفخ فیه الروح و لم یقید فیها بتمام الخلقة و کمال الصورة لکنه مراد جزما و حکیت الشهرة فی (التحریر) و (المسالک) و (مجمع البرهان) علی ما فی الکتاب و قد یلوح من (التحریر) أنه إجماع لمن تأمّل و قد یدعی ظهور الإجماع من فرائض (الخلاف) و فی (کشف اللثام) أنه مذهب الأکثر بل فی (المسالک) أنه کاد یکون إجماعا و فی (الروضة) أنه أشهر فتوی
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 503
..........
______________________________
و أصح روایة و الشهرة (فی المختلف) محکیة علی معقد إجماع (الإنتصار) و حکاه فی (المختلف) عن الصدوق و الشیخین و علم الهدی و أبی الصلاح و سلار و القاضی و ابن حمزة و ابن إدریس و هو کذلک و حکی فی (المسالک) ما نقل الشهرة علیه عن الشیخین و الأتباع قلت قد عرفت القائل به من المتقدمین و أما المتأخرون فمطبقون علیه ما عدا (المفاتیح) فإنه لا ترجیح فیه و فی (الریاض) أن دیة الجنین إن اکتسی اللحم و تمت خلقته و لم تلجه الروح مائة دینار عشر الدیة ذکرا أو أنثی علی الأظهر الأشهر بل علیه عامة من تأخر و فی (الغنیة) و (السرائر) و عن صریح (الإنتصار) و (الخلاف) و ظاهر (المبسوط) الإجماع علیه انتهی و قد عرفت معقد الإجماعات و أن لیس فی (الإنتصار) و (الغنیة) التعرض للذکر و الأنثی فلا یخلو النقل عن مسامحة و قد خالف فی المسألة القدیمان فذهب الحسن إلی أن فیه الدیة کاملة و أبو علی أطلق أن فیه غرة عبدا أو أمة و هو مذهب العامة (حجة المشهور) بعد الإجماع المعلوم و المنقول ما رواه ثقة الإسلام و الشیخ عن علی بن إبراهیم عن أبیه عن ابن فضال و محمد بن عیسی عن یونس جمیعا قالا عرضنا کتاب الفرائض عن أمیر المؤمنین علیه السلام علی أبی الحسن علیه السلام فقال هو صحیح و کان مما فیه أن أمیر المؤمنین علیه السلام جعل دیة الجنین مائة دینار الحدیث و ما روی فی الحسن کالصحیح إلی عبد اللّٰه بن مسکان ذکره و فی بعض النسخ عمن ذکره عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام قال دیة الجنین خمسة أجزاء خمس للنطفة عشرون دینارا و للعلقة خمسان أربعون دینارا و للمضغة ثلاثة أخماس ستون دینارا و للعظم أربعة أخماس ثمانون دینارا فإذا تم الجنین کانت له مائة دینار فإذا أنشئ فیه الروح فدیته ألف دینار أو عشرة آلاف درهم إن کان ذکرا و إن کان أنثی فخمس مائة دینار و (ما رواه الشیخ) صحیحا إلی أبی جریر القمی و هو إما زکریا بن إدریس أو زکریا بن عبد الصمد و کلاهما معتمدان و إن کان محمد بن عبد اللّٰه أو ابن عبید اللّٰه کان مجهولا قال سألت العبد الصالح علیه السلام عن النطفة ما فیها من الدیة إلی قوله علیه السلام فإذا اکتسی العظام لحما ففیه مائة دینار و قال اللّٰه عز و جل ثُمَّ أَنْشَأْنٰاهُ خَلْقاً آخَرَ فَتَبٰارَکَ اللّٰهُ أَحْسَنُ الْخٰالِقِینَ فإن کان ذکرا ففیه الدیة و إن کانت أنثی ففیها دیتها و (حجة العمانی) صحیحة الحذاء فی الکافی عن أبی جعفر علیه السلام فی امرأة شربت دواء عمدا و هی حامل لتطرح ولدها و لم یعلم بذلک زوجها فألقت ولدها فقال إن کان له عظم قد نبت علیه اللحم و شق له السمع و البصر فإن علیها دیته تسلم إلی أبیه و قد روی مثله الصدوق و الشیخ صحیحا عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام و قد روی مثله فی (الکافی) و (النهایة) و (التهذیب) عن أبی جعفر علیه السلام من دون قوله لتطرح ولدها و قوله و شق له السمع و البصر و نحو ذلک صحیح محمد بن مسلم قال سألت أبا جعفر علیه السلام عن الرجل یضرب المرأة فتطرح النطفة قال علیه عشرون دینارا إلی أن قال قلت فیضربها فتطرحه و قد صار له عظم فقال علیه الدیة کاملة إلی أن قال إذا کان عظما شق له السمع و البصر و رتبت جوارحه فإذا کان کذلک فإن فیه الدیة کاملة و (هذه الأخبار) محمولة علی ما إذا ولجته الروح أو علی أن المراد أن فیه دیة الجنین کما فی غیرها من الأخبار من أن الدیة الکاملة للجنین مائة دینار مقسومة خمسة أجزاء للنطفة عشرون دینارا ثم للعلقة عشرون ثم للمضغة عشرون ثم للعظم عشرون ثم عشرون إذا کسی اللحم فمائة و (حجة الإسکافی) موثقة أبی بصیر عن الصادق علیه السلام قال إن ضرب رجل امرأة حبلی و ألقت ما فی بطنها میتا فإن علیه غرة عبدا أو أمة یدفعه إلیها و غیر ذلک من الأخبار و (أجاب عنها) فی (المختلف) بأن أخبار
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 504
ذکرا کان أو أنثی أو خنثی (1) فإن ولجته الروح فدیة کاملة ألف دینار إن کان ذکرا و خمسمائة إن کان أنثی مع یقین الحیاة (2)
______________________________
المشهور أصح طریقا و أقوی متمسکا لأن الحوالة فیها علی أمر مقدر معلوم بخلاف هذه الأحادیث فإن فیها حوالة علی أمر مختلف لا یجوز أن تناط به الأحکام قال و قد روی عبید بن زرارة فی الصحیح عن الصادق علیه السلام قلت إن الغرة تکون بمائة دینار و تکون بعشرة دنانیر فقال بخمسین و عن إسحاق بن عمار عن الصادق علیه السلام (قلت خ) إن الغرة تزید و تنقص و لکن قیمتها أربعون دینارا و یحتمل أن یجیب الإمام علیه السلام بغرة قیمتها خمسون دینارا و أربعون أخری بحسب الجنایات التی وقعت وقت السؤال لا مطلقا و لهذا اختلفت القیم و لا یجوز التعویل فی الحکم الکلی علی ما هو مختلف انتهی و حملها الشیخ تارة علی التقیة و أخری علی جنین لم تتم خلقته و یأتی تمام الکلام و مثل الجنین للحر المسلم الجنین لحرة مسلمة و بالجملة إذا کان الجنین بحکم الحر المسلم قال الشهید و یتصور أن یکون حرا و أبواه رقیقین کما إذا کانا عبدین کافرین فأعتقت الأم مع الحمل بالنذر أو مطلقا ثم أسلم الأب عبدا ثم لحقت الأم بدار الحرب فاسترقت فإنه یکون حرا و یحکم بإسلامه
(قوله) (ذکرا کان أو أنثی أو خنثی)
الأکثر علی أن الدیة مائة دینار ذکرا کان أو أنثی أو خنثی کما فی (کشف اللثام) و ظاهر (الخلاف) أو صریحه الإجماع علی عدم الفرق بین الذکر و الأنثی و فی (السرائر) أنه مذهب أصحابنا الإمامیة ما خالف أحد منهم و إنما یورد الشیخ فی (المبسوط) مقالة المخالفین لأنه کتاب فروع المخالفین و بعدم الفرق أی بین الذکر و الأنثی صرح فی (الشرائع) و (النافع) و (التحریر) و (الإرشاد) و (اللمعة) و (المسالک) و (الروضة) و فی (مجمع البرهان) أنه المشهور لإطلاق النصوص و تخصیصها الفرق بین الذکر و الأنثی بما بعد ولوج الروح کما هو صریح صحیح عبد اللّٰه بن مسکان أو مرسله و خبر أبی جریر و إن لم یصرح فیه بأن ذلک فی ولوج الروح إلا أن فی ذکر قوله سبحانه و تعالی ثُمَّ أَنْشَأْنٰاهُ خَلْقاً آخَرَ إشارة إلی ذلک فإن خلقا آخر یراد به فی الأخبار الروح کما فی الصحیح و قال فی (المبسوط) دیة الجنین عندنا تعتبر بنفسه فإن کان ذکرا فعشر دیته لو کان حیا و إن کان أنثی فعشر دیتها لو کانت حیة و قضیته أن دیة الأنثی خمسون دینارا و یظهر منه اتفاقنا علیه و لا یصح الاحتجاج له بنحو قول الصادق علیه السلام فی صحیح ابن مسکان المتقدم و إن قتلت المرأة و هی حبلی فلم یدر أ ذکرا کان ولدها أم أنثی فدیته للولد نصفین نصف دیة الذکر و نصف دیة الأنثی و دیتها کاملة فإن الظاهر أنه بعد ولوج الروح لقوله علیه السلام قبله فإذا تم الجنین کان له مائة دینار فإذا أنشئ فیه الروح فدیته ألف دینار أو عشرة آلاف درهم إن کان ذکرا و إن کان أنثی فخمسمائة دینار فیندفع تأمّل المقدس الأردبیلی
(قوله) (فإن ولجته الروح فدیته کاملة ألف دینار إن کان ذکرا و خمسمائة إن کان أنثی مع یقین الحیاة)
قد صرح بأنه إن ولجته الروح کان فیه دیة کاملة فی (المقنع) و (المقنعة) و (النهایة) و (المبسوط) و (المراسم) و سائر ما تأخر عنها عدا (الغنیة) و (الکافی) علی ما نقل عنه و النصوص به مع ذلک مستفیضة قد سمعت بعضها و إطلاقها کإطلاق الفتاوی یقضی بعدم الفرق بین موت الجنین فی البطن أم خارجه و قال فی (الغنیة) و إن ألقته حیا ثم مات لزمه فیه دیة کاملة و إن مات الجنین فی الجوف ففیه نصف الدیة و نحوه ما حکی عن التقی و فی (الغنیة) الإجماع علیه و یدفعه أن لا موافق
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 505
و لو احتمل کون الحرکة عن ریح و شبهه لم یحکم بالحیاة (1) کحرکة الاختلاج (2) فإن اللحم إذا عصر شدیدا ثم ترک اختلج (3) و المذبوح بعد مفارقة الروح قد یختلج (4) و إن کان لذمی فعشر دیة أبیه ثمانون درهما (5)
______________________________
لهما أصلا إلا الحسن و أبا علی فی جنین الأمة قالا إن مات الجنین فی بطنها بالجنایة ففیه نصف عشر قیمة أمه و إن ألقته حیا ثم مات ففیه عشر قیمة أمه و هو متن خبر أبی سیار کما فی (الکافی) أو عبد اللّٰه بن سنان کما فی (الفقیه) و فی (التهذیب) عن ابن سنان عن الصادق علیه السلام و هو تفصیل آخر فی مقام آخر مع ضعف الخبر و کأن الحلبیین استنبطا ما قالاه من هذا الخبر و استظهر فی (المختلف) أن یکون مرادهما ما أفتی به الأصحاب من تساوی الحالین و استبعده جدا کاشف اللثام و (کیف کان) فیقین الحیاة یحصل کما فی (التحریر) و (کشف اللثام) باستهلاله أو تنفسه أو عطاسه أو ارتضاعه أو حرکته فی البطن أو خارجه حرکة ممتازة من حرکة الاختلاج و نحو ذلک و قال فی (المقنع) إذا مضت خمسة أشهر فقد صارت فیه حیاته و استوجب الدیة و هو متن خبر أبی شبل لکن الأصحاب أفتوا بمضمون خبر زرارة السقط إذا تم له أربعة أشهر غسل
(قوله) (و لو احتمل کون الحرکة عن ریح و شبهه لم یحکم بالحیاة)
للأصل بمعنییه و فیه رد علی الزهری حیث اکتفی بالحرکة فقال إن کانت حرکة فضربها فسکنت ففیه غرة لأن الظاهر قتله حکاه عنه فی (المبسوط) و علیه نبه فی (الخلاف) و (الشرائع) و (التحریر) قالا و لا یکفی سکون الحرکة لاحتمال کونها عن ریح
(قوله) (کحرکة الاختلاج)
هذا یحتمل التمثیل لشبهه و التنظیر فیکون احتجاجا و الأول أقرب معنی و الثانی لفظا
(قوله) (فإن اللحم إذا عصر شدیدا ثم ترک اختلج)
أی یرجع إلی حالته الطبیعیة بعد زوال القاسر و الجنین هنا قد خرج من مسلک حرج ضیق فانقسر کما ذکر ذلک کله فی (المبسوط)
(قوله) (و المذبوح بعد مفارقة الروح قد یختلج)
لما یعرض له من انتفاش أو اندماج لأسباب داخلیة أو خارجیة
(قوله) (و إن کان الذمی فعشر دیة أبیه ثمانون درهما)
أی إن کان الجنین الذی تمت خلقته و لم تلجه الروح لذمی فعشر دیة أبیه ثمانون درهما بإجماع الفرقة و أخبارهم کما فی (الخلاف) و ظاهر (المبسوط) الإجماع علیه و الظاهر الاتفاق علیه کما فی (کشف اللثام) و هو خیرة (المقنعة) و (النهایة) و (السرائر) و (الشرائع) و (النافع) و (التحریر) و (الإرشاد) و (التبصرة) و (الإیضاح) و (اللمعة) و (التنقیح) و (المسالک) و (الروضة) و (الریاض) و فی (المفاتیح) أنه المشهور و قد یلوح من (التحریر) أنه إجماع لمن تأمّل لکن فی (الوسیلة) و إن ضرب بطن الذمیة و ألقت ولدها فالاعتبار فی ذلک بالحساب إلی دیة أهل الذمة و هی ثمان مائة درهم للحر و أربع مائة للحرة و هذا یقضی بالتفصیل و نحوه ما فی (الغنیة) من قوله إن کان للحمل حکم الرقیق أو أهل الذمة ففیه بحساب دیاتهم و ادعی الإجماع علیه و احتمل فی (مجمع البرهان) حمل الروایة الآتیة علی هذا التفصیل کما ستسمع و (کیف کان فحجة) المشهور إجماع (الخلاف) و الأخبار المرسلة فیه و ما یحکیه کما یرویه فینجبر بالشهرة و بما یظهر من (المبسوط) من دعوی الإجماع و دعوی کاشف اللثام و غیره
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 506
و روی عشر دیة أمه و الأقرب حملها علی ما لو کانت مسلمة (1) و إن کان مملوکا فعشر قیمة أمه الأمة (2)
______________________________
ظهور دعوی الإجماع و الدعوی فی محلها و یشهد لأخبار (الخلاف) ما فی (الإیضاح) و (حواشی الشهید) أن به روایة و وجوده فی (المقنعة) و (النهایة) و هما متون أخبار و فتوی ابن إدریس به الذی لا یعمل إلا بالقطعیات و (قد) احتج علیه فی (مجمع البرهان) بما علم من أن دیة جنین الحر المسلم عشر دیته فدیة جنین الذمی کذلک و فی (التنقیح) بأن إلحاق الولد الحر بأبیه فی الأحکام طریقة غالبة (و لا یخفی) أن هذین لا یعول علیهما فی إثبات الأحکام مع معارضتهما بمناسبات مثلهما و هو أن أهل الذمة ممالیک الإمام علیه السلام کما وقع التصریح به فی کثیر من الأخبار فی اعتداد الذمیة بعدة الأمة و فی جواز النظر إلی أهل الذمة و حکم جنین المملوک أن فیه عشر قیمة أمه المملوکة کما سیأتی فیناسب أن یکون هنا کذلک کما فی روایة السکونی کما ستسمع و الشهید مال إلی العمل بها کما ستعرف فالمدار علی ما تقدم لنا من الاستدلال و إجماع (الغنیة) لا یغنی غنی هنا لمخالفة من قبله و من بعده له و لا فرق فی الجنین بین أن یکون متولدا من یهودیین أو من یهودی و نصرانیة أو مجوسیة کما نص علیه فی (الخلاف)
(قوله) (و روی عشر دیة أمه و الأقرب حملها علی ما إذا کانت مسلمة)
هذه الروایة رواه الشیخ بطریق صحیح إلی النوفلی عن السکونی عن جعفر عن أبیه عن علی علیهم السلام أنه قضی فی جنین الیهودیة و النصرانیة و المجوسیة عشر دیة أمه فالحدیث قوی معتبر لو لا ترک الأصحاب له کما فی (کشف اللثام) و (الریاض) و المصنف حمله علی ما إذا کانت ذمیة فأسلمت قبل الجنایة أو قبل الإسقاط و قد اعترضه الشهید و غیره بأن الجنین حینئذ یکون بحکم المسلم فدیته مائة دینار و احتمل فی (مجمع البرهان) حملها علی ما إذا کان أبوه کافرا حربیا و مات کذلک و کونه ولد شبهة من کافر آخر و حملها علی کون الجنین أنثی و قال إن التفصیل غیر بعید کما تقدم حکایته عنه و الشهید مال إلی العمل بها للأخبار الدالة علی أنهم ممالیک الإمام علیه السلام و قد یظهر ذلک من (التحریر) حیث قال إن الأول أظهر قال الشهید فإن قلت فلتکن دیة الذمی قیمته کالعبد قلت خرج هذا بالنص فبقی ما عداه کالجنین علی الأصل
(قوله) (و إن کان مملوکا فعشر قیمة أمه الأمة)
کما فی (المقنعة) و (النهایة) و (الخلاف) و (المراسم) و (السرائر) و (الشرائع) و (النافع) و (التحریر) و (الإرشاد) و (اللمعة) و (المسالک) و (الروضة) و (المفاتیح) و هو الظاهر من غیرها و هو المشهور کما فی (المختلف) و (المسالک) و (مجمع البرهان) و (کشف اللثام) و علیه إجماع الفرقة و أخبارهم کما فی (الخلاف) و هو الذی أجمع علیه أصحابنا بلا خلاف کما فی (السرائر) و یدل علیه ما رواه الشیخ معلقا عن السکونی عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام فی جنین الأمة عشر ثمنها و قضیة إطلاق النص و الفتوی کما هو صریح معقد إجماع (الخلاف) أنه لا فرق فیه بین الذکر و الأنثی و المسلم و الکافر اعتبارا بالمالیة فنظرهم إلی تابعیة الولد الرق للأم و لهذا لو زنی بها مملوک فالولد یلحق بها و یکون لمالکها و یشهد له أن فی جنین البهیمة عشر ثمنها و فی موضع من (المبسوط) إن کان الجنین عبدا ففیه عشر قیمته إن کان ذکرا و کذلک عشر قیمته إن کان أنثی و عندهم نصف عشر قیمة أمه و حکی کاشف اللثام عنه أنه قال فی موضع آخر منه
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 507
و لو کانت أمه حرة فالأقرب عشر قیمة أبیه (1) و یحتمل عشر قیمة الأم علی تقدیر الرقیة (2)
______________________________
إذا ضرب بطن أمة فألقت جنینا میتا مملوکا ففیه عشر قیمة أمه ذکرا کان أو أنثی و عند قوم غرة تامة مثل جنین الحرة و هو الذی رواه أصحابنا قال کذا فیما عندنا عن نسخ (المبسوط) و کذا حکاه ابن إدریس و قال هاهنا یحسن قول اقلب تصب بل روایة أصحابنا ما قدمه رحمه اللّٰه تعالی و حکی فی (المختلف) عبارة (المبسوط) کذا و عند قوم اعتباره بأبیه مثل جنین الحرة و هو الذی رواه أصحابنا ثم حکی عن ابن إدریس أنه حکی العبارة المتقدمة و قال هاهنا یحسن قول اقلب تصب بل روایة أصحابنا ما قدمه و قال هذا تجاهل من ابن إدریس و شیخنا أعرف بالروایات منه و قد أورد منها طرفا صالحا و تأولها فی کتابه علی جاری عادته (قلت) و الموجود فی نسخة عتیقة مصححة معربة خلاف ما فی (السرائر) و (کشف اللثام) و خلاف ما حکاه فی (المختلف) قال ما نصه بعد قوله إذا ضرب إلی آخره و عند قوم اعتبره بأمه مثل جنین الحرة فیشبه أن یکون بأمه تصحیف بأبیه فیوافق (المختلف) و یمکن إبقاؤه علی حاله بتجشم الفرق بینه و بین ما قبله أو من دون تجشم ذلک بزیادة الواو و یشبه أن یکون اعتبره تصحیف غرة و بأمه تصحیف تامة لکن یخدشه أنه ذکر الغرة ما یقرب من إحدی عشرة مرة و لم یصفها بالتامة فیشبه أن یکون تامة تصحیف بأمه و غرة تصحیف اعتبره فتدبر و فی (الوسیلة) الاعتبار فیه بالقیمة و هی مجملة و قد سمعت ما فی (الغنیة) آنفا فیما إذا کان ذمیا و فی (مجمع البرهان) أن روایة السکونی ضعیفة به و بغیره و المناسب لما تقدم التفصیل فإن کان ذکرا فعشر قیمة أبیه و إن کان أنثی عشر قیمة أمها أو عشر قیمة أبیه مطلقا لما تقدم فافهم انتهی و قد (سمعت) مذهب أبی علی و العمانی من أن جنین الأمة إن مات فی بطنها بالجنایة ففیه نصف عشر قیمة أمه و إن ألقته حیا ثم مات ففیه عشر قیمة أمه لخبر أبی سیار أو عبد اللّٰه بن سنان کما تقدم و الخبر ضعیف بنعیم بن إبراهیم لا بأبی سیار لأن الأصح أنه ثقة لأمور بینت فی محلها و قد یکون الخبر بیانا لقیمة الجنین فإن معرفتها بالنظر مشکلة و (هل المعتبر) قیمة أمه وقت الجنایة أم وقت الإلقاء ظاهر (الخلاف) الإجماع علی اعتباره وقت الجنایة لا وقت الإسقاط حیث قال عندنا و بالحکم صرح فی (المبسوط) و (الإرشاد) لأنه وقت شغل الذمة و ترتب أثره علیه و إن لم یظهر إلا بعد الإلقاء و یحتمل وقت الإلقاء و هو أحد قولی الشافعیة
(قوله) (و لو کانت أمه حرة فالأقرب عشر قیمة أبیه)
هذا هو المنقول کما فی (الحواشی) و هو الأقوی کما فی (الإیضاح) قال لأن الأصل تبعیته لأبیه خرج منه ما إذا کانت أمه أمة للنص فبقی ما عداه و بمثل ذلک وجهه فی (المسالک) و (کشف اللثام) فتأمّل فیه و تکون حرة بما إذا أعتقت بعد الحمل و لم تتبعه إیاها أو اشترط و أجزناه
(قوله) (و یحتمل عشر قیمة الأم علی تقدیر الرقیة)
لعموم النصوص و الفتاوی باعتبار قیمتها و کونها حرة لا ینافی اعتبار قیمتها و فیه نظر لاختصاص موردها بجنین الأمة لا مطلقا و قال فی (التحریر) إن الأقرب عشر دیة أمه ما لم تزد علی عشر قیمة أبیه قال و لم أقف فی ذلک علی نص و تقییده بعدم الزیادة عن قیمة الأب لأنه الأصل فلا یتجاوزه کما لا یتجاوز العبد دیة الحر و لعله أراد ذلک کاشف اللثام قال إن فیه جمعا بین العموم النصوص و الفتوی باعتبار قیمتها و رق الجنین الموجب
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 508
هذا کله إذا لم تلجه الروح فإن ولجته فدیة جنین الذمی ثمانمائة درهم إن کان ذکرا و أربعمائة درهم إن کان أنثی (1) و قیمة المملوک الجنین (2) و لو کان الحمل أزید من واحد تعددت الدیة (3) و لا کفارة علی الجانی إلا أن تلجه الروح (4) و لو لم تتم خلقته قیل فیه غرة عبدا أو أمة (5)
______________________________
لعدم زیادة دیته علی قیمة أبیه الرقیق و صاحب (الریاض) لم یظهر له وجه هذا الکلام و قال الشهید کلاهما خروج عن النص أما الأب فلقولهم عشر قیمة أمه و أما الأم فلأن تقدیر الرقیة لم یدل علیه دلیل لکنه لما کان لا طریق إلی إهدار الجنایة و لا طریق إلی جعلها کدیة الحر وجب أن یحال علی أحد الأمرین
(قوله) (هذا کله إذا لم تلجه الروح فإن ولجته فدیة جنین الذمی ثمانمائة درهم إن کان ذکرا و أربعمائة إن کان أنثی)
لأنه نفس فدیته دیتها و لا أجد فیه خلافا
(قوله) (و قیمة المملوک الجنین)
أی حین سقوط و لا خلاف إلا من الحسن و أبی علی کما تقدم
(قوله) (و لو کان الحمل أزید من واحد تعددت الدیة)
فلکل واحد دیته مثل ما إذا کان وحده کما صرح به فی (المبسوط) و غیره
(قوله) (و لا کفارة علی الجانی إلا أن تلجه الروح)
فیعمه دلیل وجوبها
(قوله) (و لو لم تتم خلقته قیل فیه غرة عبدا أو أمة)
القول بالغرة للشیخ فی (کتابی الأخبار) و فرائض (الخلاف) و (المبسوط) فیما حکی عن الأخیر جمعا بین النصوص قال فی (التهذیبین) بعد نقل أخبار الغرة هذه الأخبار لا تنافی بینها و بین ما قدمناه من أن دیة الجنین مائة دینار لأن تلک محمولة علی جنین قد کمل و تم غیر أنه لم تلج فیه الروح و هذه محمولة علی امرأة تطرح علقة أو مضغة فتکون دیته غرة عبدا أو أمة فلا تنافی بینها و بینه علی حال و استشهد علیه بالصحیح عن أبی عبیدة عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام فی امرأة شربت دواء و هی حامل لتطرح ولدها فألقت ولدها قال إن کان له عظم قد نبت علیه اللحم و شق له السمع و البصر فإن علیها دیته تسلمها إلی أبیه و إن کان جنینا علقة أو مضغة فإن علیها أربعین دینارا أو غرة تسلمها إلی أبیه و قد روی بطرق آخر منها ما هو صحیح و فیه أن فیه إطراحا للأخبار الأولی فی صورة عدم تمام الخلقة لتصریحها بالتفصیل بین النطفة و العلقة و المضغة کما سمعت و ستسمع و إطلاق أخبار الغرة ینافی هذا التفصیل و (الجمع بینهما) بحمل إطلاقها علی تفصیل ذلک بتقییده بغرة تساوی عشرین دینارا فی النطفة و أربعین فی العلقة و هکذا یدفعه تصریح الشیخ بلزوم الغرة علی الإطلاق و أن قیمتها خمسون دینارا و لا یقبل منه دونها کما ستسمعه عن (المبسوط) و لا یلائم صریح الصحیحة الشاهدة علی الجمع إذ مقتضی التفصیل و (أو خ) التقیید لزوم غرة بستین فی المضغة و الصحیحة قد نصت علی أن فی المضغة غرة أو أربعین ثم إن فی أخبار الغرة تعیین قیمتها بخمسین دینارا کما فی صحیحة عبید بن زرارة قال قلت لأبی عبد اللّٰه علیه السلام إن الغرة تکون بمائة دینار و تکون بعشرة دنانیر فقال بخمسین و نحوه خبر السکونی و فی موثقة إسحاق بن عمار أو صحیحته لأنه حیث تکون الروایة عن الصادق علیه السلام یکون ابن حیان الثقة الصیرفی قال إن الغرة تزید و تنقص و لکن قیمتها أربعون فالواجب إسقاط بعضها ببعض لمکان
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 509
و لا یکون شیخا کبیرا و لا له أقل من سبع سنین (1) و قیل بتوزیع الدیة علی أحواله فإن کان نطفة (2) قد استقرت فی الرحم فعشرون دینارا و إن کان علقة فأربعون و إن کان مضغة فستون و إن کان عظما فثمانون و مع تکمیل الخلقة یجب المائة
______________________________
التعارض (هذا) ما یتعلق بهذا الجمع ثم إنه فرع التکافؤ و هو غیر موجود لأن أخبار صحیح الغرة موافقة لمذهب کثیر من العامة کما فی (الإستبصار) و فی (الإنتصار) أنهم أی العامة لا یعرفون هذا التفصیل المذکور فی أخبارنا و فی (السرائر) أما الغرة فما أحد من أصحابنا ذهب إلیها علی أن کثیرا منها أی أخبار الغرة قضیة فی واقعة و بعضها ضعیف و الصحیح منها لا یقاوم أخبار التفصیل المشهور لاشتهارها فی الفتوی و العمل و مخالفتها لمذاهب العامة و کونها أصح طریقا و أقوی متمسکا لأن الحوالة فیها علی أمر مقدر بخلاف تلک فإن الحوالة علی أمر مختلف مضافا إلی اضطرابها و التخییر (و الجمع خ) بین الغرة و الأربعین دینارا فی الصحیح و هذا یقضی بالتخییر إلی غیر ذلک مما یرجح أخبار التفصیل کاعتضادها بإجماع (الإنتصار) و (الخلاف) کما ستسمع و الأخبار المرسلة فی (الخلاف) و کاختلاف الأخبار فی قیمتها و اختلاف اللغویین فی تفسیرها فعن أبی عبیدة أنها عبد أو أمة و لم یقدرها بمعنی أنه أطلق و نحوه ما فی (القاموس) و عن أبی سعید الضریر الغرة عند العرب أنفس شی‌ء یملک و عن أبی عمرو (عمر خ) بن العلاء لا یکون إلا الأبیض من الرقیق فلا یقبل إلا غلام أبیض أو جاریة بیضاء و لم یعتبر ذلک الفقهاء و عن الهروی فی (الغریبین) أن الفقهاء قالوا الغرة من العبد الذی یکون ثمنه عشر الدیة
(قوله) (و لا یکون معیبا و لا شیخا کبیرا و لا له أقل من سبع سنین)
لم یذکر هذه الشروط فی (التهذیبین) و فرائض (الخلاف) و قال هنا فی (المبسوط) من أوجب الغرة احتاج إلی أن یبین فصلین سنها و صفتها أما سنها فلها سبع سنین أو ثمان و هو بلوغ حد التخیر بین الأبوین فإن کان لها أقل من هذا لم یقبل لقوله علیه و آله أفضل الصلاة فی الجنین غرة عبد أو أمة و الغرة من کل شی‌ء خیاره و من کان لها دون هذا السن فلیست من خیار العبید و أما أعلی السن فإن کانت جاریة فما بین سبع إلی عشرین و إن کان غلاما فما بین سبع إلی خمس عشرة سنة لأن الغرة فیها إلی هذا السن و قال بعضهم إن الشاب و الکهل و الشیخ الجلد کل هؤلاء من الغرر لأنه قد یکون من خیار العبید لعقله و فضله و جلده و رأیه و أما صفتها فأن تکون سالمة من العیوب لأن الغرة غیر المعیب و أما الخصی فلا یقبل منه سواء سلت بیضتاه أو قطع ذکره أو سلتا و قطع الذکر لقوله صلی اللّٰه علیه و آله غرة و هذا ناقص و أما قیمتها فنصف دیة الحر المسلم خمسون و لا یقبل منه دون هذه القیمة لأنها أدنی مقدر و ورد به الشرع قلت یوافقه خبرا عبید و السکونی و یخالفه خبر أبی عبیدة و موثقة إسحاق و لا یخفی ما فی قوله حد التخییر
(قوله) (و قیل بتوزیع الدیة علی أحواله فإن کان نطفة)
قد استقرت فی الرحم فعشرون و إن کان علقة فأربعون و إن کان مضغة فستون و إن کان عظما فثمانون و مع تکمیل الخلقة تجب المائة) کما فی (المقنع) و (المقنعة) و (الإنتصار) و (النهایة) و (المراسم) و (الخلاف) و (الوسیلة) و (الغنیة) و (السرائر) و (کشف الرموز) و (التحریر) و (الإرشاد) و (المختلف) و (التبصرة) و
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 510
و قیل فیما بین کل مرتبة بحسابه (1) فقیل معناه بأن فی کل یوم زیادة دینار فی جمیع المراتب فإن النطفة تمکث عشرین یوما ثم تصیر علقة و کذا بین العلقة و المضغة و کذا بین المضغة و العظم و کذا بین العظم
______________________________
(اللمعة) و (الروضة) و (التنقیح) و (المسالک) و قد یظهر ذلک من (الشرائع) و (النافع) و (الإیضاح) أولا ترجیح فیها (کالمفاتیح) و هو المشهور کما فی (التحریر) و (الحواشی) و (التنقیح) و (تعلیق النافع) و (الروض) و (مجمع البرهان) و (المفاتیح) و مذهب الأکثر کما فی (کشف الرموز) و (المسالک) و الأشهر کما فی (الشرائع) و أشهر فتوی و أصح روایة کما فی (الروضة) و هو المنقول کما فی (الحواشی) و علیه الإجماع کما فی (الإنتصار) و (الخلاف) و ظاهر (الغنیة) و لیعلم أن فی (الوسیلة) أن لیس فی النطفة إلا الأرش و أن فیها و فی (المقنعة) و (الغنیة) أن العلقة شبه المجحمة (المحجمة خ) من الدم و أن فی الأولین أن المضغة کقطعة اللحم فیها کالعروق و فی (المقنعة) فی بیان العظم أن یکون فی المضغة کالعقد و الخطط الیابسة و فی (الغنیة) أن یظهر فی المضغة سبع عقد و هو المحکی عن الحلبی و فی (الخلاف) فإن ألقت عظما فیه عقد و فی (الإنتصار) قید العظم باکتساء اللحم و هو المروی عن الرضا علیه السلام و (المستند) غیر ما ذکر من الإجماعات الأخبار الکثیرة (منها) خبر عبد اللّٰه بن مسکان الذی تلوناه فی أول الباب و هو مروی بأسانید متعددة و (منها) ما عرضه یونس و ابن فضال فی الصحیح أو الحسن علی أبی الحسن علیه السلام قالا عرضنا کتاب الفرائض علی أبی الحسن علیه السلام فقال هو صحیح و کان مما فیه أن أمیر المؤمنین علیه السلام جعل دیة الجنین مائة دینار و جعل منی الرجل إلی أن یکون جنینا خمسة أجزاء فإذا کان جنینا قبل أن تلجه الروح مائة دینار و ذلک أن اللّٰه عز و جل خلق الْإِنْسٰانَ مِنْ سُلٰالَةٍ و هی النطفة فهذا جزء ثم علقة فهو جزءان ثم مضغة ثلاثة أجزاء ثم عظم فهی أربعة أجزاء ثم یکسی لحما حینئذ ثم جنیا فکملت له خمسة أجزاء مائة دینار و المائة دینار خمسة أجزاء فجعل للنطفة خمس المائة عشرین دینارا و للعقلة خمسی المائة أربعین و للمضغة ثلاثة أخماس المائة ستین دینارا و للعظم أربعة أخماس المائة ثمانین دینارا فإذا کسی اللحم کانت له مائة کاملة فإذا أنشئ فیه خلق آخر و هو الروح فهو حینئذ نفس ألف دینار کاملة إن کان ذکرا و إن کان أنثی فخمسمائة دینار و (منها) خبر ابن صالح عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام فی النطفة عشرون دینارا و فی العلقة أربعون و فی المضغة ستون دینارا و فی العظم ثمانون دینارا فإذا کسی اللحم فمائة دینار ثم هی مائة حتی یستهل فإذا استهل فالدیة کاملة و (منها) صحیح محمد بن مسلم لکنه أهمل فیه ذکر العظم قبل کمال الخلقة و وجوب ثمانین فیه و إنما ذکر فیه العظم بعد تمام الخلقة و أن فیه الدیة کاملة و المراد دیة الجنین الکاملة و هی المائة و مثله خبر أبی جریر و خبر سعید بن المسیب و لا حاجة لأصحاب هذا القول إلی تفسیر الغرة و لا إلی حال قیمتها
(قوله) (و فیما بین کل مرتبة بحسابه)
القائل بذلک الشیخ فی (النهایة) و ابن إدریس فی (السرائر) و المصنف فی (الإرشاد) و کذلک ابن حمزة فی (الوسیلة) و قال (کاشف الرموز) إنا قد اجتهدنا فی تحقیق ذلک فما بان لنا من أخذ الشیخ هذا الکلام فضلا عن تفسیره الذی فسره به ابن إدریس
(قوله) (فقیل معناه بأن فی کل یوم زیادة دینار فی جمیع المراتب فإن النطفة تمکث عشرین یوما ثم تصیر علقة و کذا بین العلقة و المضغة و کذا بین المضغة و العظم و کذا بین العظم
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 511
و الکمال فإذا مکث النطفة عشرة أیام کان فیها ثلاثون (1) و علی هذا و روی أن لکل نقطة تظهر فی النطفة دینارین و کلما صار فی العلقة شبه العرق من اللحم یزداد دینارین (2)
______________________________
و الکمال فإذا مکثت النطفة عشرة أیام کان فیها ثلاثون)
هذا القائل ابن إدریس قال فی (السرائر) الجنین الولد ما دام فی البطن و أول ما یکون نطفة و فیها بعد وضعها فی الرحم إلی عشرین یوما عشرون دینارا ثم بعد العشرین لکل یوم دینار إلی أربعین یوما أربعون دینارا و هی دیة العلقة فهذا معنی قولهم و فیما بینهما بحساب ذلک ثم یصیر مضغة و فیها ستون دینارا و فیما بین ذلک بحسابه ثم یصیر مکسوا علیه خلقا سویا شق له العین و الأذنان و الأنف قبل أن تلجه الروح و فیها عندنا مائة دینار سواء کان ذکرا أو أنثی و فیما بین ذلک بحسابه انتهی و معناه أن النطفة تمکث عشرین یوما ثم تصیر علقة فی عشرین یوما أخری فابتداء تحولها إلی العلقة من الیوم الحادی و العشرین فإذا مکثت النطفة أحدا و عشرین یوما کان فیها أحد و عشرون دینارا فعبارته صریحة فی أن بین کل مرتبتین أربعین یوما فهی موافقة لصحیح ابن مسلم و خبری سعید بن المسیب و أبی جریر التی تضمنت أن بین کل مرتبتین أربعین یوما و من الغریب أن المحقق فی (نکت) النهایة و (الشرائع) و تلمیذه الآبی فی (کشف الرموز) و المصنف فی (التحریر) و (المختلف) و ولده فی (الإیضاح) و المقداد و أبا العباس و کذلک مولانا المقدس الأردبیلی فهموا من عبارته أنه جعل بین النطفة و العلقة عشرین یوما و أن الأخبار تدل علی خلاف ذلک نعم یتوجه علیه ما قالوه من أنهم لا یعرفون الدلیل علی أن الأخذ فی المرتبة المتأخرة فی الیوم الحادی و العشرین و لا علی قسمة الدنانیر علی الأیام و قد سمعت آنفا ما فی (کشف الرموز) و قد حکی الشهید عن القطب أنه قد تقرر فی الطب أن بین کل مرتبة عشرین یوما و کیف کان فهذه الکلمة قد بقیت فی مکمن الخفاء فإن ظاهر النص و الفتوی أنها فی الأربعین التی بین المرتبتین کلها نطفة و کلها علقة و کلها مضغة فیکون ما یجب فی النطفة یجب لما بینها و بین العلقة مثل العشرین دینارا فالعشرون دینارا للنطفة و لیس بینها و بین العلقة واسطة بحیث یلزم لها شی‌ء غیر دیة النطفة
(قوله) (و روی أن لکل نقطة تظهر فی النطفة دینارین و کلما صار فی العلقة شبه العرق من اللحم یزداد دینارین)
هذه الروایة رواها المشایخ الثلاثة و الظاهر أن فی سند (التهذیب) خللا عن یونس الشیبانی قال قلت لأبی عبد اللّٰه علیه السلام فإن خرجت فی النطفة قطرة دم قال القطرة عشر النطفة فیها اثنان و عشرون دینارا قال فإن قطرت قطرتین قال أربعة و عشرون دینارا قال قلت فإن قطرت ثلاثا قال ستة و عشرون دینارا قلت فأربع قال ثمان و عشرون و فی خمسة ثلاثون دینارا و ما زاد علی النصف فعلی حساب ذلک حتی یصیر علقة فإذا صار علقة ففیها أربعون فقال له أبو شبل قال حضرت یونس و أبو عبد اللّٰه علیه السلام یخبره بالدیات قال قلت فإن النطفة خرجت متخضخضة بالدم قال فقال لی فقد علقت إن کان دم صاف ففیها أربعون دینارا و إن کان دم أسود فلا شی‌ء علیه إلا التعزیر لأنه ما کان من دم صاف فذلک الولد و ما کان من دم أسود فإن ذلک من الجوف قال أبو شبل فإن العلقة صار فیها شبه العروق من لحم قال اثنان و أربعون دینارا العشر قال قلت فإن عشر أربعین أربعة فقال لا إنما هو عشر المضغة لأنه إنما ذهب عشرها و کلما زادت زید حتی یبلغ الستین قال قلت فإن رأیت فی المضغة شبه العقدة عظم یابس قال فذلک عظم أول ما یبتدئ العظم فیبتدئ بخمسة أشهر
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 512
و لو قتلت المرأة فمات معها الجنین و قد ولجته الروح فللمرأة دیتها و علیه نصف دیة ذکر و نصف دیة أنثی للجنین إن لم تعلم الذکورة و لا الأنوثة (1) و إن علم أحدهما لزمته دیته (2) و قیل القرعة مع الجهل (3)
______________________________
ففیه أربعة دنانیر فإن زاد فزاد أربعة حتی تتم الثمانین قال و قلت و کذلک إذا اکتسی العظم لحما قال کذلک و به فسر المحقق فی النکت قول الشیخ إن فیما بین ذلک بالحساب و علیه فتوی المقنع (تذنیب) قال کاشف اللثام لم یذکر الأصحاب هذه المراتب فی جنین الأمة فیحتمل أن یکون فیه العشر مطلقا لإطلاق الخبر و الفتوی و یحتمل التوزیع خمسة أجزاء حتی یکون فی النطفة خمس عشر قیمة الأم و فی العلقة خمساه و هکذا و یبعد أن یکون فی النطفة عشرون و فی العلقة أربعون و هکذا کالجنین الحر للزوم زیادة دیات هذه المراتب علی دیة الجنین التام إن نقص عن ذلک عشر قیمة الأم و مثله القول فی جنین الذمی انتهی قلت قال الشهید فی (حواشیه) فی جنین الأمة و الذمی أنه یوزع علی الخمس
(قوله) (و لو قتلت المرأة فمات معها الجنین و قد ولجته الروح فللمرأة دیتها و علیه نصف دیة ذکر و نصف دیة أنثی إن لم تعلم الذکورة و الأنوثة)
کما فی (المقنعة) و (النهایة) و (الخلاف) و (المراسم) و (الوسیلة) و (الشرائع) و (النافع) و (کشف الرموز) و (التحریر) و (الإرشاد) و (التبصرة) و (المختلف) و (الإیضاح) و (اللمعة) و (الحواشی) و (المقتصر) و (التنقیح) و (الروضة) و (الروض) و (مجمع البرهان) و (کشف اللثام) و کذا (الغنیة) و (الکافی) و إن قصرت عبارتهما عن التأدیة و هو المحکی عن أبی علی و القاضی و فی (الخلاف) و کذا (الغنیة) الإجماع علیه و هو ظاهر (المهذب البارع) و (الروضة) و کذا (المختلف) و غیره حیث نسب فیها إلی الأصحاب و هو المشهور کما فی (المختلف) أیضا و (فی خ) (الإیضاح) و (المسالک) و (کشف اللثام) و (المفاتیح) و المشهور نقله کما فی (الشرائع) و هو الذی رواه یونس و ابن فضال فیما عرضناه علی أبی الحسن علیه السلام و رواه ابن مسکان عن الصادق علیه السلام مضافا إلی الأخبار المرسلة فی (الخلاف) و الشهرة تجبر ما هناک من ضعف فی السند إن کان و الإجماع المعلوم و المنقول یعضده علی أن المعروض صحیح علی الصحیح کما تقدم غیر مرة و خبر ابن مسکان لیس مرسلا فی بعض نسخ (التهذیب) فکان صحیحا علی الصحیح فی العبیدی و روایة ابن مسکان عن الصادق علیه السلام لا تکاد تحصی فلا یصغی إلی ما فی (المسالک) من رمیه الخبرین بالضعف و خبطه فی الإجماع و نسبة الأصحاب إلی ما لا ینبغی و ربما أیدت هذه الأخبار بالأخبار الواردة بمثل ذلک فی أخبار الخنثی المشکل و المخالف ابن إدریس فإنه قال بالقرعة لأنها لکل أمر مشکل و هو غیر وجیه حتی علی أصله لما عرفت من وجود ما یوافق أصله لو تتبع و الحاصل أن الخلاف فی ذلک منحصر فی (السرائر) و (المسالک) و لا ثالث لهما و إن کان قد یلوح من (المفاتیح) عدم الترجیح
(قوله) (و إن علم أحدهما لزمته دیته)
قولا واحدا کما مر
(قوله) (و قیل القرعة مع الجهل)
قال فی (السرائر) لأنها مجمع علیها فی کل أمر مشکل و هذا من ذاک و قال فی (المختلف) إذا کانت الروایات متطابقة علی هذا الحکم و أکثر الأصحاب قد صاروا إلیها فأی مشکل بعد ذلک فی هذا الحکم حتی یرجع إلیها و یعدل عن النقل و عمل الأصحاب
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌10، ص: 513
..........
______________________________
و لو استعملت القرعة هنا استعملت فی جمیع الأحکام لأنا إذا ترکنا النصوص بقیت مشکلة هل التحریم ثابت أم لا و کذا فی باقی الأحکام انتهی و قد حکی ذلک عن (المختلف) ولده و جماعة ساکتین علیه و أنت خبیر بأنه فی (السرائر) إنما ذکر خبر ابن مسکان و هو عنده مرسل ضعیف و لعله لم یظفر بالآخر و لم یتحقق عنده إجماع الخلاف و لا أخباره و نحوه ما فی (الشرائع) و (النافع) فی الرد علیه من أنه لا إشکال مع النقل لأنه یمنع وجود النقل الذی یعول علیه عنده
هذا آخر ما کتبه المصنف قدس اللّٰه روحه فی کتابه هذا و لم یزد علی ذلک بما یشعر بالانتهاء و النسخ المنقولة علیه کلها هکذا
________________________________________
عاملی، سید جواد بن محمد حسینی، مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلاّمة (ط - القدیمة)، 11 جلد، دار إحیاء التراث العربی، بیروت - لبنان، اول، ه ق

بسم الله الرحمن الرحیم
جاهِدُوا بِأَمْوالِكُمْ وَ أَنْفُسِكُمْ في سَبيلِ اللَّهِ ذلِكُمْ خَيْرٌ لَكُمْ إِنْ كُنْتُمْ تَعْلَمُونَ (التوبة/41).
قالَ الإمامُ علیّ ُبنُ موسَی الرِّضا – علـَیهِ السَّلامُ: رَحِمَ اللّهُ عَبْداً أحْيَا أمْرَنَا... َ يَتَعَلَّمُ عُلُومَنَا وَ يُعَلِّمُهَا النَّاسَ؛ فَإِنَّ النَّاسَ لَوْ عَلِمُوا مَحَاسِنَ كَلَامِنَا لَاتَّبَعُونَا... (بَــنـادِرُ البـِحـار – فی تلخیص بحـار الأنوار، للعلاّمة فیض الاسلام، ص 159؛ عُیونُ أخبارِ الرِّضا(ع)، الشـَّیخ الصَّدوق، الباب28، ج1/ ص307).
مؤسّس مُجتمَع "القائمیّة" الثـَّقافیّ بأصبَهانَ – إیرانَ: الشهید آیة الله "الشمس آباذی" – رَحِمَهُ اللهُ – کان أحداً من جَهابـِذة هذه المدینة، الذی قدِ اشتهَرَ بشَعَفِهِ بأهل بَیت النبیّ (صلواتُ اللهِ علـَیهـِم) و لاسیَّما بحضرة الإمام علیّ بن موسَی الرِّضا (علیه السّلام) و بـِساحة صاحِب الزّمان (عَجَّلَ اللهُ تعالی فرجَهُ الشَّریفَ)؛ و لهذا أسّس مع نظره و درایته، فی سَنـَةِ 1340 الهجریّة الشمسیّة (=1380 الهجریّة القمریّة)، مؤسَّسة ًو طریقة ًلم یـَنطـَفِئ مِصباحُها، بل تـُتـَّبَع بأقوَی و أحسَنِ مَوقِفٍ کلَّ یومٍ.
مرکز "القائمیّة" للتحرِّی الحاسوبیّ – بأصبَهانَ، إیرانَ – قد ابتدَأَ أنشِطتَهُ من سَنـَةِ 1385 الهجریّة الشمسیّة (=1427 الهجریّة القمریّة) تحتَ عنایة سماحة آیة الله الحاجّ السیّد حسن الإمامیّ – دامَ عِزّهُ – و مع مساعَدَةِ جمع ٍمن خِرّیجی الحوزات العلمیّة و طلاب الجوامع، باللیل و النهار، فی مجالاتٍ شتـَّی: دینیّة، ثقافیّة و علمیّة...
الأهداف: الدّفاع عن ساحة الشیعة و تبسیط ثـَقافة الثـَّقـَلـَین (کتاب الله و اهل البیت علیهـِمُ السَّلامُ) و معارفهما، تعزیز دوافع الشـَّباب و عموم الناس إلی التـَّحَرِّی الأدَقّ للمسائل الدّینیّة، تخلیف المطالب النـّافعة – مکانَ البَلاتیثِ المبتذلة أو الرّدیئة – فی المحامیل (=الهواتف المنقولة) و الحواسیب (=الأجهزة الکمبیوتریّة)، تمهید أرضیّةٍ واسعةٍ جامعةٍ ثـَقافیّةٍ علی أساس معارف القرآن و أهل البیت –علیهم السّلام – بباعث نشر المعارف، خدمات للمحققین و الطـّلاّب، توسعة ثقافة القراءة و إغناء أوقات فراغة هُواةِ برامِج العلوم الإسلامیّة، إنالة المنابع اللازمة لتسهیل رفع الإبهام و الشـّـُبُهات المنتشرة فی الجامعة، و...
- مِنها العَدالة الاجتماعیّة: التی یُمکِن نشرها و بثـّها بالأجهزة الحدیثة متصاعدة ً، علی أنـّه یُمکِن تسریعُ إبراز المَرافِق و التسهیلاتِ – فی آکناف البلد - و نشرِ الثـَّقافةِ الاسلامیّة و الإیرانیّة – فی أنحاء العالـَم - مِن جـِهةٍ اُخرَی.
- من الأنشطة الواسعة للمرکز:
الف) طبع و نشر عشراتِ عنوانِ کتبٍ، کتیبة، نشرة شهریّة، مع إقامة مسابقات القِراءة
ب) إنتاجُ مئات أجهزةٍ تحقیقیّة و مکتبیة، قابلة للتشغیل فی الحاسوب و المحمول
ج) إنتاج المَعارض ثـّـُلاثیّةِ الأبعاد، المنظر الشامل (= بانوراما)، الرّسوم المتحرّکة و... الأماکن الدینیّة، السیاحیّة و...
د) إبداع الموقع الانترنتی "القائمیّة" www.Ghaemiyeh.com و عدّة مَواقِعَ اُخـَرَ
ه) إنتاج المُنتـَجات العرضیّة، الخـَطابات و... للعرض فی القنوات القمریّة
و) الإطلاق و الدَّعم العلمیّ لنظام إجابة الأسئلة الشرعیّة، الاخلاقیّة و الاعتقادیّة (الهاتف: 00983112350524)
ز) ترسیم النظام التلقائیّ و الیدویّ للبلوتوث، ویب کشک، و الرّسائل القصیرة SMS
ح) التعاون الفخریّ مع عشراتِ مراکزَ طبیعیّة و اعتباریّة، منها بیوت الآیات العِظام، الحوزات العلمیّة، الجوامع، الأماکن الدینیّة کمسجد جَمکرانَ و...
ط) إقامة المؤتمَرات، و تنفیذ مشروع "ما قبلَ المدرسة" الخاصّ بالأطفال و الأحداث المُشارِکین فی الجلسة
ی) إقامة دورات تعلیمیّة عمومیّة و دورات تربیة المربّـِی (حضوراً و افتراضاً) طیلة السَّنـَة
المکتب الرّئیسیّ: إیران/أصبهان/ شارع"مسجد سیّد"/ ما بینَ شارع"پنج رَمَضان" ومُفترَق"وفائی"/بنایة"القائمیّة"
تاریخ التأسیس: 1385 الهجریّة الشمسیّة (=1427 الهجریة القمریّة)
رقم التسجیل: 2373
الهویّة الوطنیّة: 10860152026
الموقع: www.ghaemiyeh.com
البرید الالکترونی: Info@ghaemiyeh.com
المَتجَر الانترنتی: www.eslamshop.com
الهاتف: 25-2357023- (0098311)
الفاکس: 2357022 (0311)
مکتب طهرانَ 88318722 (021)
التـِّجاریّة و المَبیعات 09132000109
امور المستخدمین 2333045(0311)
ملاحَظة هامّة:
المیزانیّة الحالیّة لهذا المرکز، شـَعبیّة، تبرّعیّة، غیر حکومیّة، و غیر ربحیّة، اقتـُنِیَت باهتمام جمع من الخیّرین؛ لکنـَّها لا تـُوافِی الحجمَ المتزاید و المتـَّسِعَ للامور الدّینیّة و العلمیّة الحالیّة و مشاریع التوسعة الثـَّقافیّة؛ لهذا فقد ترجَّی هذا المرکزُ صاحِبَ هذا البیتِ (المُسمَّی بالقائمیّة) و مع ذلک، یرجو مِن جانب سماحة بقیّة الله الأعظم (عَجَّلَ اللهُ تعالی فرَجَهُ الشَّریفَ) أن یُوفـِّقَ الکلَّ توفیقاً متزائداً لِإعانتهم - فی حدّ التـّمکـّن لکلّ احدٍ منهم – إیّانا فی هذا الأمر العظیم؛ إن شاءَ اللهُ تعالی؛ و اللهُ ولیّ التوفیق.